In Versiones

LAS INVERSIONES EXTRANJERAS, EL ARBITRAJE INTERNACIONAL Y
LAS DEMANDAS CONTRA EL ESTADO ARGENTINO

- Pablo Ral Mariani SUMARIO
I. Introduccin. II. Las Inversiones Extranjeras III. Los Tratados Bilaterales de Inversin IV.
Responsabilidad internacional de Estado y solucin de conflictos en los TBI. V. Prrroga de Jurisdiccin
nacional a favor de tribunales arbitrales Internacionales VI. El arbitraje internacional en los Tratados
Bilaterales de Inversin VII. Las controversias sometidas al CIADI-Las demandas contra el Estado
Argentino VIII. Conclusiones
I. INTRODUCCIN
La caracterstica central de la poca es la internacionalizacin productiva del
capitalismo. Para las empresas mundiales resulta cada vez ms irrelevante la ubicacin de
sus inversiones directas, en la medida que su cadena de valor agregado se establece a
escala mundial. No hay obstculos tcnicos ni econmicos para hacerlo en cualquier pas
del mundo. Todo depende del atractivo interno que ofrezcan para resolver su instalacin,
en todos los planos, en primer lugar el institucional1.
En este sentido, el rgimen jurdico de las inversiones extranjeras ha recorrido
un largo camino hasta llegar a su estado actual, los tratados bilaterales de inversin 2,
especialmente en la dcada del 903 se han convertido en la herramienta adecuada para la
recepcin de inversiones extranjeras por los estados 4. Dentro de sus provisiones
1
CASTRO Jorge, Analista internacional y director adjunto del diario El Cronista, prlogo en
SHERWOOD, Robert M., Los Sistemas de Propiedad Intelectual y el Estimulo a la Inversin, Ed. Heliasta,
1997; pg. 7-9.
2
En ingls Bilateral Investment Treaties (Bits); ver SORNARAJAH, M., The international Law of Foreign
Investment, Cambridge University Press, 1994. YMAZ VIDELA, Esteban, los denomina Tratados
Bilaterales para la promocin y Proteccin de Inversiones extranjeras, expresando que el trmino tratado
debe ser utilizado en su significado general, como se encuentra definido en el inc. a) del art. 2 de la
Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados: Se entiende por tratado un acuerdo internacional
celebrado por escrito entre estados y regido por el derecho internacional, ya conste en un instrumento nico
o en 2 ms instrumentos conexos y cualquiera sea su denominacin particular aut. cit., Proteccin de
Inversiones Extranjeras, Tratados Bilaterales, Sus Efectos en las Contrataciones Administrativas, La ley,
1999; pg .9
3
De acuerdo a datos publicados por el International Centre for Settlement of investment disputes (ICSID) o
CIADI en espaol, se encuentran registrados ms de 2000 tratados bilaterales de inversiones, 800 han sido
concluidos desde el ao 1987, ver al respecto: www.worldbank.org/icsid/treaties/treaties.htm
4
TEMPONE, Rubn Eduardo, expresa: En las dos ltimas dcadas la gran mayora de los pases para
promover sus polticas de desarrollo econmico y como forma de atraer capitales externos celebr acuerdos
uniformes, se incluye al arbitraje internacional para la solucin de disputas 5. Es decir,

debe garantizarse al inversor, la posibilidad de demandar directamente al Estado husped
ante un rgano jurisdiccional de carcter internacional6.
internacionales en materia de inversiones que de diversas maneras liberalizan, fomentan, protegen o regulan
las corrientes internacionales de inversin. De este modo, frente a las normas clsicas del Derecho
Internacional, se erige un derecho convencional internacional que constituye una extensa red mundial, y
podra ser calificado como el rgimen jurdico internacional de la inversin extranjera aut. cit.,
Proteccin de Inversiones Extranjeras, Ed. Ciudad Argentina, Buenos Aires Madrid, 2003; pg 15.
5
GRIGERA NAON, Horacio A., afirma en este sentido que: Al brindar certeza y garantas de eficiencia,
imparcialidad, confidencialidad y profesionalidad en cuanto a la resolucin de futuras controversias, el
arbitraje comercial internacional contribuye a la creacin de un clima favorable a la concertacin de
transacciones internacionales y facilita el proceso de globalizacin econmica sustentado en el accionar de
los operadores econmicos privados o que actan como tales aut cit., Arbitraje Comercial Internacional
en el mundo actual, J.A. 1996-III-701 y ss. Ver: FELDSTEIN DE CARDENAS, Sara L. Los Beneficios
del Arbitraje Comercial Internacional, documentos, Curso Intensivo de Invierno, Julio 2004, Ejercicio de
la Abogaca Empresarial en el Comercio Internacional y en el Mercosur. Tambin accesible en:
www.servilex.com.pe/arbitraje/colaboraciones/beneficios_arbitraje_comercial_internacional.html
6
DEZ-HOCHLEITNER, Javier, La eficacia de los Tratados de Proteccin de Inversiones Extranjeras,
Real Instituto Elcano de Estudios Internacionales y Estratgicos. www.realinstitutoelcano.org
Copyright Mariani y Asoc. 2004
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La Repblica Argentina adecundose al requerimiento del contexto generado

por la globalizacin7 econmica, modific su rgimen de inversiones extranjeras8 y
ratific el Convenio sobre Arreglo de diferencias Relativas a Inversiones entre estados y
Nacionales de otros Estados adoptado en Washington, Estados Unidos de Amrica, el 18
de marzo de 19659. Siendo a escala mundial uno de los 25 pases con mayor nmero de
tratos bilaterales de inversin en vigor10. Dicho marco normativo posibilit un fuerte
incremento en la entrada de inversiones extranjeras directas (IED)11 durante la dcada
pasada12.
7
Resulta sumamente clara la caracterizacin del concepto de Globalizacin esbozada por GRN, Ernesto,
as en respuesta al interrogante que ofrece el mismo expres: El mejor ejemplo lo tenemos en el caso de la
princesa Diana: Se trata de una ex Princesa britnica, con un novio egipcio, que usa celular sueco, que
choca en un tnel francs, en un auto alemn, con motor holands, manejado por un conductor belga, que
estaba excedido de whisky escocs. A ellos les segua de cerca un paparazzi italiano, en una motocicleta
japonesa. Est claro que es LA GLOBALIZACIN? Luego la define como: el proceso de
desnacionalizacin de los mercados, las leyes y la poltica, aut. cit., La Globalizacin del Derecho, Un
fenmeno
sistmico
y
ciberntico,
pg.
8.
www.juridicas.unam.mx/inst/evacad/eventos/2004/0902/mesa7/192s.pdf
8
El poder ejecutivo nacional dict el 2 de septiembre de 1993, el decreto 1853/93. Dos fueron sus objetivos
en primer lugar ordenar el rgimen aplicable a la inversin extranjera en el pas dndole certidumbre,
transparencia y seguridad. Dicho rgimen est conformado por la ley de inversiones extranjeras 21.382
dictada en 1976, modificada por las leyes 22.208 de 1980, 23.697 denominada de emergencia econmica de
1989 y 23.760 de 1990. El segundo objetivo fue adecuar la ley de inversiones extranjeras a la ley 23.697 en
cuanto torna inaplicable todo rgimen de control de cambios, y aclarar ciertos aspectos relativos a la ley de
transferencia de tecnologa y la igualdad de trato que los inversores extranjeros reciben en la Argentina. Ver
al respecto BOMCHIL, Mximo, El nuevo rgimen de las inversiones extranjeras, La Ley, 1994-A, pg.
732. Asimismo el texto ordenado aprobado como Anexo I del decreto 1853/93 (B.O. 8/9/1993)
http://infoleg.mecon.gov.ar/txtnorma/texactley21382.htm. Varios pases de la regin adaptaron su
legislacin a los efectos de atraer inversiones directas extranjeras, Uruguay sancion la ley de Promocin y
Proteccin de Inversiones, 16906 en 1998; Paraguay la ley 117 de 1991 de Inversiones; Venezuela la ley de
Proteccin y Promocin de inversiones, decreto n 356/1999; Chile mediante decreto-ley n 523 del 3 de
septiembre de 1993 reorden el decreto 600, Estatuto de la Inversin Extranjera; Colombia, el estatuto de
inversiones internacionales. Resoluciones 51,52 de 1991, 53, 55, 56, 57 de 1992 y 60 de 1993 del CONPES
y decreto n 2348 de 1993 y n 98 de 1994; Mxico, mediante ley de Inversin extranjera de 1993
modificatorias y complementarias (1995, 1996, 1998, 1999 y 2001). Puede verse un estudio comparativo del
tratamiento a las inversiones en las Amricas, en el sitio del ALCA (rea de libre comercio de Amrica),
http://alca-ftaa.iadb.org/esp/invest/PREFACE.HTM
9
Por Ley 24.353 (B.O. 02-09-94), la Repblica Argentina deposit el instrumento de ratificacin el 19 de
octubre de 1994, entrando en vigor el 18 de noviembre de 1994. El texto puede verse en
http://infoleg.mecon.gov.ar/txtnorma/67466.htm
10
Argentina figura 6 dentro de los pases en vas de desarrollo, encabezando dicho rubro China con 94, por
su parte Alemania se encuentra al tope de los estados ratificantes con 124, segn un estudio finalizado el 1
de enero de 2000 al respecto puede verse Do Bilateral Investment Treaties Attract FDI? Only a Bit...and
that could bite, HALLWARD-DRIEMEIER, Mary, World Bank, DECRG, junio 2003.
11
Foreign Direct Investment, en ingls (FDI) ver: ELKINS, Zachary; GUZMAN, Andrew y SIMMONS,
Beth; Competing for Capital: The Diffusin of Bilateral Investment Treaties, 1960- 2000, UC Berkeley
Public Law Research Paper No. 578961, agosto 2004, http://ssrn.com/abstract=578961 Los mencionados
autores expresan BITs are agreements establishing the terms and conditions for private investment by
nationals and companies of one country in the jurisdiccion of another.
12
Segn datos del Banco Central, los flujos acumulados de IED en el perodo 1990-1998 son de U$S 40.000
millones, mientras que el Ministerio de Economa arroja una cifra de U$S 55.000 para el mismo perodo,
BLANCHARD, Oliver, PREZ ENRRI, Daniel, Macroecoma. Teora y Poltica Economa con
aplicaciones a Amrica Latina, Ed. Prentice Hall, Buenos Aires, 2000, cit. por FELDSTEIN DE
CRDENAS, Sara L; SCOTTI, Luciana B. y BENTANCURT, Mara Eugenia, Arbitraje e Inversiones
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Hasta fines del 2001, los conflictos generados entre inversores extranjeros y el
estado argentino fueron prcticamente inexistentes, hasta que la Repblica Argentina dej
la convertibilidad13 creada en 1991, declar la moratoria de su deuda pblica, la
pesificacin interna de su deuda en dlares en forma asimtrica generando una
transferencia de riqueza estimada en el orden de los 66.000 millones de dlares y
finalmente dej flotar el peso que se devalu casi el 300% 14 con relacin a dicha moneda.
Esta situacin provoc que muchos inversores adujeran el cambio por parte de nuestro
estado de las reglas de juego y gravsimos perjuicios de ndole econmico, por lo que
enfrenta numerosos reclamos ante foros internacionales15.
El objeto de este trabajo es analizar la evolucin del tratamiento de las
inversiones extranjeras, las principales caractersticas de los tratados bilaterales de
Inversin16, la responsabilidades asumidas por los estados y los mecanismos de solucin
de controversias que derivan en el arbitraje internacional institucionalizado, por ltimo
realizar un breve anlisis de la situacin del Estado argentino frente al cmulo de
reclamos y demandas iniciados por inversores forneos.
II. LA INVERSIN EXTRANJERA
Previo al estudio de las principales clusulas de los Tratados Bilaterales de
Inversin que nos llevaran al tema del arbitraje internacional, resulta necesario realizar un
acercamiento a los conceptos de inversin extranjera, sujeto de la inversin, su objeto y
finalidad y por ltimo una breve sntesis de la evolucin de su tratamiento.
II.1. Nociones generales
Inversin extranjera: puede definirse como el aporte de capital de riesgo
efectuado por personas fsicas o jurdicas, que no tienen constituido su domicilio o el
Extranjeras: un delicado equilibrio, Suplemento de Derecho Internacional Privado y de la Integracin.

ElDial.com, www.eldial.com.
13
Originada en la ley 23.928 y modificatorias, que estableci la paridad peso - dlar estadounidense (En
primer trmino dispuso de acuerdo a su artculo 1 la paridad a una relacin de diez mil australes por cada
dlar para la venta, completndose con el decreto 2128/91).
14
Ley 25.561 y decretos reglamentarios y complementarios. MARZORATI, Osvaldo J. Inversiones
Extranjeras, El Derecho, T 199, pg. 199. Tambin del mismo autor, Derecho de los Negocios
Internacionales, T 2, Ed. Astrea, 2003; pg. 250.
15
ALL, Paula Mara, Casos de Arbitrajes CIADI en materia de Inversiones extranjeras en los cuales el
Estado argentino es parte, DeCITA 01.2004, Solucin de Controversias, directores DREYZIN DE KLOR,
Adriana y ARROYO, Diego P., Ed. Zavala, 2004; pg. 387.
16
Tambin denominados Tratados de Promocin y Proteccin de Inversiones (TPPI) o Acuerdos para la
Promocin y Proteccin reciproca de Inversiones (APPRI).
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principal asiento de sus negocios en el pas donde invierten con la finalidad de desarrollar
una actividad econmica17.
Sujeto de la inversin o inversor extranjero: es toda persona capaz, es decir,
susceptible de adquirir derechos y contraer obligaciones, sea fsica o jurdica con
domicilio o asiento principal de sus negocios fuera del territorio del pas receptor de la
inversin18, es decir, que deba tratarse de no residentes en pas en el cual invierten.
Objeto de la Inversin: es el aporte de capital de riesgo, o sea sujeto a una
cierto grado de eventualidad o contingencia 19. La incertidumbre no slo se encuentra en el
desarrollo normal de la actividad por el inversor forneo sino tambin en la obtencin de
los rditos o beneficios estimados. No consiste solamente en la integracin de dinero en
efectivo estrictu sensu, sino tambin puede basarse en: la adquisicin de bienes muebles e
inmuebles, as como derechos reales, aportes de tecnologa, propiedad intelectual, Know
how, instalacin de sucursales, participacin en sociedades ya constituidas, reinversin de
utilidades, capitalizacin de crditos externos en moneda extranjera de libre
convertibilidad, entre otros20.
17
RODRIGUEZ, Mnica Sofa, El arbitraje y las inversiones extranjeras, Noticias Jurdicas, Julio 2001,
accesible en http://noticias.juridicas.com. MARZORATI, Osvaldo J.. ob. cit. not. 14, pg. 205. El art. 2 de
la ley 21.382 (t.o. decr.1853/93) define a la inversin de capital extranjero como: a) Todo aporte de capital
perteneciente a inversores extranjeros aplicado a actividades de ndole econmica realizadas en el pas. b)
La adquisicin de participaciones en el capital de una empresa local existente, por parte de inversores
extranjeros. Al respecto puede verse, el sitio de la Agencia de desarrollo de Inversiones (ADI)
www.inversiones.gov.ar .
18
La ley 21.382, considera tambin inversor extranjero a las empresas locales de capital extranjero (art.2),
definidas en el art. 3, como todo empresa domiciliada en Argentina, en la cual personas fsicas o jurdicas
domiciliadas fuera del pas, sean propietarias directa o indirectamente de ms del 49% del capital o cuenten
directa o indirectamente con la cantidad de votos necesarios para prevalecer en las asambleas de accionistas
o reuniones de socios. Marzorati, expresa que cuando se habla de personas jurdicas es importante tener
presentes los arts. 118 a 124 de la ley 19.550 que regulan la actuacin de las sociedades constituidas en el
extranjero. El art. 118, establece que para realizar actos aislados en el pas no se establecen mayores
requisitos que los exigidos del lugar de su constitucin en cuanto a su existencia y forma. Pero una
inversin no se lleva a cabo con actos aislados, sino que requiere ejercer habitualmente todos los actos
comprendidos en su objeto social o el establecimiento de una sucursal o representacin permanente. Para
ello la ley exige varios pasos, como por ejemplo, acreditar que la sociedad se ha constituido segn las leyes
de su pas, fijar domicilio en la Repblica y cumplir con los requisitos de publicacin e inscripcin exigidos
por nuestra ley para las sociedades aqu constituidas. Finalmente, ser menester que seale sucintamente las
razones por las cuales ha decidido crear dicha representacin y que nombre una persona a cargo. Si se
hubiese establecido una sucursal, ser necesario, adems, indicar el capital que se le asigne cuando
corresponda por aplicacin de leyes especiales. MARZORATI, Osvaldo J., ob cit. nota 14, pg. 207. Cabe
indicarse que de acuerdo al lugar de constitucin puede otorgarse capacidad jurdica a los contratos de
colaboracin empresaria, denominados en nuestra legislacin como Acuerdos de Colaboracin Empresaria
(A.C.E.) y Uniones Transitorias de Empresas (U.T.E.), por ejemplo los G.I.E. de Francia, ZALDIVAR,
Enrique, MANOVIL, Rafael M., RAGAZZI, Guillermo E., Contratos de Colaboracin Empresaria, Ed.
Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1993, pg. 77.
19
FELDSTEIN DE CRDENAS, Sara L. y otras. ob. cit. en nota 12.
20
El art. 3 de la ley 21.382 expresa que la inversin extranjera podr efectuarse en 1) moneda extranjera de
libre convertibilidad, 2) bienes de capital, sus repuestos y accesorios, 3) utilidades o capital en moneda
nacional pertenecientes a inversores extranjeros, siempre que se encuentren legalmente en condiciones de
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Finalidad de la Inversin: Puede verse desde dos realidades diferentes. La

finalidad considerada como motivo de accin por parte del sujeto inversor y la del Estado
receptor.
La finalidad intrnseca o del sujeto inversor 21, consiste en la pretensin de
obtencin de utilidades superiores a las normales, por carecer el pas de radicacin de la
inversin, de operadores en el rea, o en su caso, con menor capacidad econmica o
tecnolgica que las suministradas por el inversor externo, con la consecuente renta
marginal que ello puede implicar. En sntesis la asuncin de mayores riesgos, le generar
-en la mayora de los casos- beneficios adicionales.
En cuanto a la finalidad extrnseca o del pas receptor, implica, supone o
representa cierto impulso o desarrollo en un rea determinada 22, ya que provocar entre
otros beneficios, la creacin de nuevas fuentes de empleo y desde all una reactivacin
general de la economa y de la recaudacin fiscal. Asimismo en ciertos casos puede
conllevar innovacin tecnolgica y capacitacin de los recursos humanos.
Sin perjuicio de los beneficios recprocos que pueden conllevar la incursin en
el mercado del estado receptor de las empresas extranjeras, pueden provocar asimismo
efectos negativos a la economa nacional23, como: la captura del mercado, desplazamiento
de sociedades y empresas nacionales, apropiacin de recursos naturales no renovables y la
ser transferidos al exterior, 4) capitalizacin de crditos externos en moneda extranjera de libre
convertibilidad, 5) bienes inmateriales, de acuerdo con la legislacin especfica, 6) Otras formas de aportes
que se contemplen en regmenes especiales o de promocin.
21
CHUDNOVSKY, Daniel y LOPEZ, Andrs, afirman que: la decisin de internacionalizar su
produccin se basa en aprovechar las ventajas de localizacin ofrecidas en un pas o regin determinados,
haciendo uso de capacidades propias (ventajas de propiedad) que le permiten posicionarse mejor que otros
inversores en el mercado receptor. Si los costos de incorporacin y organizacin de una nueva unidad
productiva dentro de la red de activos de la firma son menores que los costos de transaccin asociados a la
transferencia de aquellas capacidades a un productor local (ventajas de internalizacin), la firma decidir
invertir y relocalizar o incrementar la produccin en dicho mercado., aut. cit. La Transnacionalizacin de
la Economa Argentina, Ed. Eudeba, Cenit, Buenos Aires, 2001; pg. 15.
22
RODRIGUEZ, Mnica Sofa, ob. cit. not. 17, pg. 2.
23
Las crticas a las inversiones directas se podran sintetizar bsicamente en: 1) Propiedad. La propiedad
extranjera, por ende el control de las empresas productoras de bienes y servicios, de los predios destinados a
labores agrcolo-ganaderas o de aquellas destinadas a la explotacin de recursos naturales, constituyen una
nueva modalidad de colonialismo. 2) Ganancias. La empresa o inversin extranjera naturalmente enfocar
su actividad en la maximizacin de sus ganancias y la recuperacin de la inversin realizada, con una
preocupacin menor por contribuir al desarrollo econmico del pas receptor. 3) Exclusin del Capital
social. Las firmas extranjeras tradicionalmente excluyeron la participacin de los capitales locales, con el
resultado que las ganancias derivadas de su actividad pasaran directamente al exterior del pas. 4) Impacto
negativo en la balanza de pagos. Esto se produce no solamente porque los capitales extranjeros entran a
competir con los nacionales, sino tambin porque la introduccin de monedas fuertes generalmente
incrementa el desbalanceo en la balanza de pagos. Esto se produce porque en caso de repatriacin de
ganancias, se afecta el sistema de cambio de moneda interno. ARSEN, Patricia B. R., Tratados bilaterales
de Inversin. Su significado y efectos,
Editorial Astrea; pg. 6. Documento accesible en:
www.astrea.com.ar
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capacidad de influir y condicionar modos de produccin y comercializacin24. Esta

situacin debe ser regulada por el Estado receptor.
Por su parte los inversores, le temen a la inestabilidad econmica y jurdica
del pas receptor. Existiendo incertidumbre en cuanto a la repatriacin de capitales y
dividendos, el riesgo de nacionalizaciones o expropiaciones, prdida de valor de los
bienes invertidos o de sus dividendos, incumplimiento del contrato por el estado cuando
ste es cocontratante, la eventual denegacin de justicia25, entre otros.
A los fines de estimular la inversin y regular su tratamiento, mitigando las
consecuencias negativas, en el mbito del derecho internacional comenzaron a negociarse
los tratados o convenios para la Promocin y Proteccin de Inversiones Extranjeras,
llamados por los pases anglosajones, Tratados Bilaterales de Inversin (Bilateral
Investment Treaties).
Cabe indicarse, que su contenido se fue armonizando por la influencia del
proyecto del convenio modelo, que a partir de 1962, fuera recomendado por el Consejo de
Ministros de la Organizacin de Cooperacin y Desarrollo Econmico (OCDE) a sus
estados miembros26.
II. 2. La Evolucin de su tratamiento
El establecimiento y proteccin de las inversiones fuera de los lmites de los
territorios nacionales ha generado, un significativo nivel de confrontacin poltica entre
los pases exportadores y receptores de capital, ya que involucra potestades que afectan
directamente a la soberana del estado tales como: el control de la propiedad, la
exploracin y comercializacin de los recursos naturales, y otras actividades
econmicas27.
Esta disputa se reflej en el diverso tratamiento que adoptaron en materia de
proteccin a la inversin extranjera las normas del Derecho Internacional.
24
El mundo necesita un nuevo sistema creado por nuevas mentalidades que prevenga la degradacin del ser
humano. La mejor arma para luchar contra esta forma de deficiencia espiritual y sus severas consecuencias
materiales parece ser una nueva concepcin tica que contemple, en primer lugar, la necesidad de armonizar
intereses comunes e individuales como lo impone la realidad, BALESTRA, Ricardo R. Empresas
Trasnacionales, Inversiones Extranjeras y Arbitraje, Ed. Abeledo-Perrot, Bs.As.1995; pg.13.
25
RODRIGUEZ, Mnica Sofa, ob. cit. not. 17.
26
Estados Unidos de Norteamrica en 1982 lanz su propio modelo que si bien con algunas diferencias
significativas, reitera las exigencias mnimas comunes de seguridad contempladas en aqul. Ver
FERNNDEZ DE GURMENDI, Silvia, Los Convenios Bilaterales de Promocin y Proteccin de
Inversiones Extranjeras, Revista del Instituto de Relaciones Internacionales de la Universidad Nacional de
La Plata, ao 2, n 3, noviembre de 1992, pg. 68.
27
TEMPONE, Rubn Eduardo, ob. cit. not. 4 pg. 19.
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La doctrina clsica a la cual adhirieron los pases desarrollados, ha sostenido

que los Estados deben ajustar su comportamiento a un estndar mnimo internacional.
En el siglo XIX y en los primeros aos del siglo XX la poltica abusiva de los
pases exportadores de capital en Amrica Latina condujo a continuas divergencias sobre
las reglas que integraban este estndar mnimo. De no solucionarse las disputas derivaban
en el ejercicio de la proteccin diplomtica, seguido de la intervencin armada extranjera.
La reaccin de los pases de Amrica Latina se concret en la formulacin de
dos doctrinas.
La Doctrina Drago, afirm que la deuda de un Estado no puede ser argumento
para justificar la agresin militar ni ocupacin de su territorio28.
La Doctrina Calvo, fue formulada con base en los principios de la soberana
nacional, la igualdad entre los ciudadanos nacionales y extranjeros, y la jurisdiccin
territorial. Segn Calvo:
i) los estados soberanos gozan del derecho de estar libres de cualquier forma
de interferencia por parte de otros estados;
ii) los extranjeros tienen los mismos derechos que los nacionales y, en caso de
pleitos o reclamaciones, tendrn la obligacin de acabar con todos los recursos ante los
tribunales locales sin pedir la proteccin e intervencin diplomtica de su pas de origen29.
Esta ltima doctrina tambin es denominada de estndar nacional en
oposicin a la de estndar internacional mnimo.
Una derivacin de la doctrina Calvo es la denominada clusula Calvo
establecida en los contratos con extranjeros, por la cual stos se comprometan a no
28
La intervencin de Lus Mara Drago (1859-1921), fue motivada por el bloqueo de los puertos
venezolanos por parte de Alemania, Italia e Inglaterra en ayuda de empresas e inversores que pidieron la
intervencin a causa de las deudas contradas por Venezuela. El dictador venezolano Cipriano Castro, haba
afirmado rotundamente que todas las reclamaciones extranjeras se consideraban un asunto interno de
Venezuela y como tales de competencia de los tribunales locales. Drago, en ese entonces Ministro de
Asuntos exteriores, envi una nota el 29 de diciembre de 1902 a su embajador en Washington, Martn
Garca Mrou, en la cual sustent su doctrina. Solicitando el apoyo de Norteamrica, basndose en la
doctrina Monroe, esta doctrina tuvo gran suceso entre los internacionalistas. al respecto puede verse
TAMBURINI, Francesco Historia y Destino de la Doctrina Calvo: Actualidad u obsolescencia del
pensamiento de Carlos Calvo? Rev. estud. Hist.-jurd., 2002, n 24, p.81-101. ISSN 0716-5455. Tambin
FINNEMORE, Martha, Law and Uses of Force: The Case of Sovereign Default and Military Intervention
http://www.yale.edu/irspeakers/Finnemore.doc y SINGH, Kelvin, Big power pressure on Venezuela during
the presidency of Cipriano Castro www.sg.inter.edu/revista-ciscla/volume29/singh.pdf
29
TAMBURINI, Francesco, ob. cit. en not. ant. La obra de Carlos Calvo (1824-1906) en la que se encuentra
los rasgos esenciales de su doctrina es su Derecho Internacional terico y prctico publicado por primera
vez en castellano en 1868 y luego traducido al francs en su versin final de seis tomos. Cabe indicarse que
una gran victoria de la doctrina Calvo tuvo lugar en la 9 Conferencia Panamericana de Bogot en 1948
donde se redact la Carta de la OEA y fue suscripto un Tratado para el arreglo pacfico de controversias
(Pacto de Bogot). Los dos instrumentos contienen principios relativos a la doctrina Calvo, en los arts. 15 y
7 respectivamente.
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solicitar la proteccin diplomtica, y a recurrir a los tribunales y leyes del Estado receptor
para resolver sus diferencias. Esta clusula ha tenido una validez limitada en el mbito
internacional, pues aunque pudo ser obligatoria para el inversionista que la aceptara, no lo
ha sido para el Estado exportador, quien en virtud del derecho internacional
consuetudinario, se consideraba facultado a acudir a la proteccin diplomtica o a la
reclamacin internacional por un perjuicio a un nacional suyo30.
Por otra parte en 1876 el canciller argentino Bernardo de Irigoyen, en virtud
del conflicto suscitado con el Banco de Londres y Ro de la Plata, sostuvo la siguiente
doctrina: Las personas jurdicas como un Banco no tienen nacionalidad y deben su
existencia a la ley del Estado que les concede su autorizacin para operar. Por tanto no
son ni nacionales ni extranjeras. Negndose nacionalidad a las personas jurdicas, no se
justifica el recurso a la proteccin diplomtica por parte del Estado extranjero31.
Estas posturas doctrinarias32 se confrontaban con los requerimientos de los
pases desarrollados quienes sustentaron y desarrollaron el estndar mnimo
internacional, estableciendo la necesidad de contar con un marco internacional que
protegiera sus inversiones, de acuerdo a parmetros uniformes 33, libre de las injerencias y
vaivenes de las legislaciones domsticas.
30
YMAZ VIDELA, Esteban M. ob. cit. not. 2, pg. 12. El mencionado autor indica que la doctrina expuesta
en el texto principal fue establecida en el laudo de la American-Mexican General Claims Comission, en el
caso North American Dredging Company of Texas (1962). Con lo que ni la Doctrina Calvo ni la Clusula
Calvo han impedido la proteccin diplomtica en la regin de Amrica Latina.
31
RODRIGUEZ, Mnica S. ob. cit. en nota 17.
32
En sntesis los pases latinoamericanos sostenan que la legislacin interna y las constituciones nacionales,
contenan provisiones de igual tratamiento para los inversores extranjeros, satisfaciendo de esta manera los
requerimientos de la legislacin internacional.
33
ARSEN, Patricia B. R., ob. cit. not. 23, pg. 10. Dentro de la Organizacin Mundial del Comercio
(OMC), no se logr el consenso que provocara el advenimiento del promocionado Acuerdo Multilateral de
Inversiones (AMI), fracasando la Conferencia Ministerial de Cancn, desarrollada en septiembre de 2003.
El motivo que se adujo fue el desacuerdo entre la mayora de los pases en desarrollo y desarrollados sobre
el lanzamiento de negociaciones de los llamados "temas de Singapur". Estos temas incluyen cuatro reas,
tres de las cuales hasta ahora no haban sido objeto de tratamiento en el marco de la OMC.
Los tres temas que se incluyeron fueron el tratamiento de la inversin, las polticas de competencia y las
compras gubernamentales. La cuarta rea, llamada "facilitacin de negocios" fue tratada en varios artculos
del GATT. Sin embargo en el seno de esta organizacin si se generaron acuerdos sobre ciertos aspectos
comerciales de las inversiones extranjeras. El Acuerdo sobre las Medidas en materia de Inversiones
relacionadas con el Comercio (Trade Related Investment Measures, TRIM) prohbe a los gobiernos exigir a
los inversores adquirir insumos localmente o vender su producto en el pas, en lugar de exportarlo. El
Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios (General agreement on trade in services, GATS) contiene
normas relativas al establecimiento por parte de un proveedor de servicios extranjero de una presencia
comercial en un mercado extranjero. Sobre la relacin de los TBI con el AMI puede verse, Tratamiento a
la inversin extranjera directa y globalizacin. De los Tratados Bilaterales de Inversin al Acuerdo
Multilateral de Inversiones, LEVY CARCIENTE, Sary, Revista Venezolana de Economa y Ciencias
Sociales, 1999, Vol. V (2-3) abril-septiembre, pp 29-51. Facultad de Ciencias Econmicas y Sociales
Universidad Central de Venezuela. Caracas Venezuela.
Documento accesible en lnea en:
http://sarylevy.iespana.es/sarylevy/AMI%20e%20IED-Trabajo%20Completo.1.pdf
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Ciertos factores como:

a) La cada del sistema colonialista, que implic que los Estados desarrollados
pierdan el control sobre sus inversiones y que en muchos casos se vieran afectados por la
nacionalizacin de las mismas, en atencin a que generalmente consistan en la
explotacin de recursos naturales (petrleo, minerales, productos agrcolas, etc.) e
involucraban asimismo a los activos nacionales;
b) la incertidumbre que generaba en los inversores extranjeros, el carcter
controvertido de las normas del Derecho internacional general, por ejemplo, en sus
derechos frente a los Estados, el concepto de expropiacin y su adecuado resarcimiento,
etc.;
c) la ausencia de una autoridad internacional que pudiera definir un marco
legal internacional, fundaron la necesidad de contar con un instrumento jurdico
internacional que permitiera establecer parmetros de proteccin y de tratamiento
uniforme de las inversiones extranjeras34.
Surgen entonces a los efectos de conjugar los intereses entre las partes, los
tratados bilaterales de Inversin (TBI), que se consideran hasta el presente la mejor
herramienta a dichos fines.
La Repblica Federal de Alemania fue quien foment en principio este tipo de
instrumentos, suscribiendo con Pakistn el primero en 1959, siendo el pas que ostenta la
mayor cantidad en vigor35.
El antecedente de los TBI se remonta al siglo XVIII, en donde algunos pases
suscribieron tratados de libre comercio, los cuales si bien no estaban destinados
exclusivamente a la inversin extranjera, contenan algunas disposiciones referidas a la
adquisicin de propiedad o al ejercicio de actividades econmicas en el territorio de un
estado por nacionales del otro. As, en 1853, momento de la sancin de nuestra
Constitucin, se firm el tratado de Amistad, Navegacin y Comercio con los Estados
Unidos de Amrica36. Por ende no resulta extrao que los principios del mismo se vean
tambin reflejados en el artculo 20 de nuestra Carta Magna37.
34
ARSEN, Patricia B.R., ob. cit., pg. 11.

YMAZ VIDELA, Esteban M. ob. cit. not. 2, con cita de KARL, Joachim, The promotion and protection
of German Foreign Investment Abroad, ICSID Review Foreing Investment Law Journal, Vol. 11 n 1,
spring 1996, pg. 4/5. Expresa que, este hecho se debera a que este estado es particularmente sensible a la
proteccin de inversiones, pues sus inversores perdieron sus activos dos veces en muchos pases del mundo
a causa de las Guerras Mundiales.
36
Firmado el 27 de julio de 1853, ratificado por ley 17 de la Confederacin Argentina el 2 de diciembre de
1954.
37
Ello por la influencia del pensamiento de ALBERDI, Juan Bautista y su obra, Bases y puntos de partida
35
10
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Este tratado declar la amistad perpetua entre ambos estados y sus

ciudadanos, asegur la libertad de comercio, de radicacin de ciudadanos americanos, de
navegacin de los ros, entre otros. Pero fundamentalmente, incluy en materia comercial
a la clusula de la nacin ms favorecida, si bien, al ser la misma libremente interpretada
por el pas receptor, provoc que su mbito de aplicacin sea sumamente restringido38.
Tambin se celebr con Alemania un tratado de similares caractersticas en
185739.
A partir de la Segunda guerra mundial, surgieron dos nuevos tipos de tratados
con respecto a la proteccin de los inversores. Uno apuntaba al reconocimiento
internacional de la validez de seguros nacionales contra riesgos no comerciales otorgados
por algunos pases exportadores de capital a las inversiones realizadas por sus propios
inversores en pases extranjeros40 y por otro lado los tratados bilaterales de Inversin.
Las doctrinas proteccionistas, nacidas para hacer frente a determinadas
circunstancias histricas parecen haber desaparecido, mxime en el contexto globalizado
actual que propende a una integracin cada vez mayor41.
Los pases en desarrollo debieron modificar sus regmenes nacionales de
inversiones a efectos de mostrarse atractivos para el flujo de capitales forneos, a travs
de la generacin de confianza e incorporndose al rgimen propuesto para la solucin de
potenciales controversias, el arbitraje internacional.
para la organizacin poltica de la Repblica Argentina. Ed. Eudeba. El eximio jurista afirmaba cuantas
ms garantas deis a los extranjeros mayores derechos asegurados tendris en vuestro pas, pg. 69 y
recomendaba: firmad Tratados con el extranjero en que deis garantas de que sus derechos naturales de
propiedad, de libertad civil, de seguridad, de adquisicin y de trnsito, le sern respetados. Citado tambin
en el fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin Cafs La Virginia, 12/10/94, El derecho, T 160,
pg. 253 y ss.
38
MARZORATI, Osvaldo J. ob. cit. not. 14, pg. 698 y 699 y del mismo autor, Derecho de los Negocios
Internacionales, T 2, Ed. Astrea, 2003; pg. 214. El mencionado autor informa que existe un precedente
judicial que concedi el beneficio de litigar sin gastos ni arraigar a un ciudadano estadounidense que quera
hacer valer sus derechos sucesorios en la Republica. (CNCiv, Sala C, 4/10/54, JA, 1955-I-243).
39
El 19 de septiembre de 1857, Inglaterra tambin haba suscripto uno similar con las Provincias Unidas del
Ro de la Plata, el 2/2/1825 denominado de Comercio y Navegacin.
40
As, el acuerdo firmado entre la Argentina y los Estados Unidos de Amrica, el 22 de diciembre de 1959
y de su Protocolo adicional, del 5 de junio de 1963, el cual entr recin en vigor el 4 de mayo de 1990.
41
El Washington consensus diseo un modelo econmico para los pases en desarrollo, especialmente
Latinoamrica que se puede resumir en diez puntos bsicos: 1) Disciplina fiscal; 2) Reordenamiento del
gasto pblico, con prioridades que no fueran determinadas por los grupos poderosos internos y orientada al
mejoramiento de servicios e infraestructura; 3) Reforma impositiva; 4) Liberalizacin financiera; 5)
Competitividad, con tasas de inters estables; 6) Liberalizacin del comercio; 7) Reduccin de las barreras
proteccionistas ante inversiones extranjeras; 8) Privatizacin de empresas pblicas; 9) Desregulacin y 10)
Reforma de los derechos de propiedad privada. SALACUSE, Jeswald W. From developing countries to
emerging markets: a changing role for law in the third world. Symposium law. Based nature of the new
international financial infrastructure. pg. 5, cit. por ARSEN, Patricia B. R., ob. cit. pg. 3.
11
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Es as que la Argentina abandon la doctrina Calvo, circunstancia verificada

por el juego de diversos acontecimientos:
a) La autorizacin de la ley permanente del presupuesto -sancionada en la
tercera presidencia de Pern- por el que el Poder Ejecutivo queda autorizado a someter las
controversias en las que la Nacin sea parte, a jueces o rbitros extranjeros;
b) La doctrina de la Corte in re Ekmekdjin, Miguel c. Sofovich, Gerardo y
otros42, en cuanto afirmo que los tratados no podan ser derogados por una ley posterior
sino slo denunciados por el Poder Ejecutivo Nacional.
c) La ratificacin de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados,
estableciendo que los ratificantes no pueden dictar leyes contrarias a los tratados
celebrados43;
d) La reforma de la Constitucin Nacional en el ao 1994 estableciendo la
supremaca de los tratados sobre las leyes, artculos 31 y 75 inciso 22.
e) La doctrina de la Corte Suprema de Justicia en Cafs La Virginia S.A 44
que estableci que la norma interna que vulnere un tratado transgrede el artculo 31 de la
Constitucin Nacional y deviene un acto constitucionalmente invlido;
f) La ratificacin por la Repblica Argentina en 1994 del Convenio de
Washington de 1965, sobre Arreglo de diferencias relativas a Inversiones entre Estados y
nacionales de otros Estados, lo que posibilita que el Estado Argentino pueda ser
demandado por juicio arbitral por incumplimiento de los Tratados Bilaterales de
Inversin, ante el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones
(CIADI);
g) La sancin de la ley 24.488, que posibilita demandar en ciertos casos, a
Estados extranjeros45, en el caso especfico, cuando presta su consentimiento, lo que
42
Fallos 315:492, en el considerando 17) la mayora expres la derogacin de un tratado internacional

por una ley del congreso violenta la distribucin de competencias impuesta por la misma Constitucin
Nacional, porque mediante una ley se podra derogar el acto complejo federal de celebracin de un
tratado. Constituira un avance inconstitucional del Poder Legislativo nacional sobre atribuciones del
Poder Ejecutivo Nacional, que es quien conduce, exclusiva y excluyentemente las relaciones exteriores de
la Nacin; ver al respecto FELDSTEIN DE CRDENAS, Sara Lidia y Colaboradores, Coleccin de
Anlisis Jurisprudencial Derecho Internacional Privado y de la Integracin, Ed. La Ley, Buenos Aires,
2004; pg. 10.
43
Aprobada por ley 19.865, ratificada por el Poder Ejecutivo nacional el 5 de diciembre de 1972 y en vigor
desde el 27 de enero de 1980- confiere primaca al derecho internacional convencional sobre el derecho
interno. Ahora esta prioridad de rango integra el ordenamiento jurdico argentino. La convencin es un
tratado internacional, constitucionalmente vlido, que asigna prioridad a los tratados internacionales frente a
la ley interna en el mbito del derecho interno, esto es, un reconocimiento de la primaca del derecho
internacional por el propio derecho interno.
44
Fallos 317:1282, ver FELDSTEIN DE CRDENAS, Sara y otros, ob. cit. not. 42; pg. 48 y ss.
45
Ver al respecto FELDSTEIN DE CRDENAS, Sara LEONARDI DE HERBN, Hebe, Cmo y
12
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revela que a contrario sensu, cuando la Repblica Argentina presta su conformidad

mediante Tratados, renuncia a su Inmunidad de Jurisdiccin46.
En consecuencia, hoy en da se sostiene que los mismos intereses que se
buscaban proteger antiguamente, pueden ser mejor resguardados mediante la soberana
permanente, la cooperacin econmica y el arbitraje internacional47.
III. LOS TRATADOS BILATERALES DE INVERSIN
Constituyen una garanta adicional a las ofrecidas por el rgimen nacional de
inversiones extranjeras48.
As circunscriben el marco legal dentro del clima de inversiones de un pas,
ofrecindole al inversionista las garantas mnimas necesarias para que pueda realizar la
actividad econmica que motivara su inversin, con especial resguardo de su propiedad
privada49. El fundamento econmico de los TBI es conferir a las inversiones una
proteccin confiable a travs de un instrumento jurdico que no puede ser modificado
Cundo demandar a un Estado Extranjero, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1996; pg. 47.
46
MARZORATI, Osvaldo J. ob. cit. not. 14, pg. 706 y 707 y del mismo autor, Derecho de los Negocios
Internacionales, T 2, Ed. Astrea, 2003; pg. 240.
47
Soberana permanente, permite al gobierno administrar el ingreso de las inversiones extranjeras que
requiera y su cantidad, en trminos que protejan los intereses nacionales. Cooperacin econmica
internacional, incluyendo la participacin en rganos multilaterales de inversin como el CIADI ICSID- o
el OMGI (Organismo Multilateral de Garantas e Inversiones) -MIGA-, cuyo objetivo es fomentar el flujo
de inversiones extranjeras a pases en desarrollo. Arbitraje internacional, por su independencia proteger
los intereses y brindar imparcialidad a las partes en el pleito, asimismo el laudo arbitral tiene mejor
posibilidad de ser reconocido internacionalmente, es confidencial y adems no existen segundas instancias o
casaciones, YMAZ VIDELA, Esteban M., ob cit, pg. 13.
48
La Repblica Argentina luego de la modificacin de su marco legal interno y el apremio por crear un
ambiente propenso a la recepcin de inversiones posterior a la crisis de 1989, comenz a suscribir TBI, el
primero fue con Italia (aprobado por ley 24.122) ; Unin Belgo-Luxemburguesa (ley 24.123); Gran Bretaa
(ley 24.184); Alemania (ley 24.098); Suiza (ley 24.099); Francia (ley 24.100); Polonia (ley 24.101); Chile
(ley 24.342); Espaa (ley 24.118); Canad (ley 24.125); Estados Unidos de Amrica (ley 24.124 / 24.356);
Suecia (ley 24.117); Egipto (ley 24.248); Turqua (ley 24.340); Tnez (ley 24.394); Austria (ley 24.238);
Pases Bajos (ley 24.352); Dinamarca (ley 24.397); China (ley 24.325); Hungra (ley 24.335); Senegal (ley
24.396); Armenia (ley 24.395); Rumania (ley 24.456); Bulgaria (ley 24.401); Finlandia (ley 24.614);
Venezuela (ley 24.457); Jamaica (ley 24.549); Ecuador (ley 24.459); Bolivia (ley 24.458); Corea (ley
24.682); Malasia (ley 24.613); Portugal (ley 24.593); Per (ley 24.680); Croacia (ley 24.563); Australia (ley
24.728); Israel (ley 24.771); Cuba (ley 24.770); Indonesia (ley 24.814); Ucrania (ley 24.681); El Salvador
(ley 25.023); Mxico (ley 24.972); Panam (ley 24.971); Repblica Checa (ley 24.983); Lituania (ley
24.984); Marruecos (ley 24.890); Vietnam (ley 24.778); Costa Rica (ley 25.139); Guatemala (ley 25.350);
Rusia (ley 25.353); Sudfrica (ley 25.352); Nicaragua (ley 25.351); India (25.540); Nueva Zelandia (ley
25.539); Filipinas (ley 25.481); Tailandia (ley 25.532); Argelia (ley 25.538); se encuentran pendientes de
ratificacin los de Grecia y Repblica Dominicana. Para conformar el marco nacional, debemos adicionar,
el protocolo de Colonia para la promocin y proteccin recproca de Inversiones en el Mercosur (ley
24.891).
49
De acuerdo a la frmula de sus prembulos los TBI, tienen por objeto: promover una mayor cooperacin
econmica de las partes y especialmente estimular la iniciativa econmica y el flujo de capitales
privados para lograr su desarrollo econmico, mediante un marco estable para las inversiones y el
otorgamiento de un trato justo y equitativo a las mismas.
13
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unilateralmente por los estados receptores de capital50.

La mayora no cubren la etapa previa al establecimiento de la inversin, es
decir, slo protegen las ya establecidas, lo que permite al Estado disear su poltica de
desarrollo econmico, seleccionando los sectores de la economa que desea conservar
para inversores locales o de terceros pases.
Entonces, los TBI entrarn en vigencia una vez cumplidas las formalidades
legales, y establecida la inversin51. Desde all sus disposiciones imperarn durante las
restantes fases de la inversin incluida la etapa liquidatoria52.
Un anlisis de las estipulaciones sustanciales contenidas en los TBI permitir
adentrarnos en el alcance y proteccin que otorgan al inversor.
III.1. Las Clusulas de Tratamiento
El concepto, Clusulas de tratamiento se refiere al rgimen legal aplicable a
la inversin extranjera, a partir de la obligacin asumida por el Estado receptor en el
Tratado Bilateral suscripto con el Estado del inversor.
Las clusulas de tratamiento pueden ser agrupadas en absolutas cuando no se
vinculan a un ordenamiento especfico para encontrar su contenido, as el caso de las de
trato justo y equitativo, y de proteccin y seguridad plena y por otro lado, las relativas,
que s se deben a un ordenamiento determinado, stas son las del trato nacional y nacin
ms favorecida.
III1.1 Clusulas de tratamiento bajo estndar absoluto
III.1.1.1. Trato justo y equitativo
Los TBI establecen en forma genrica el tratamiento justo y equitativo,
estndar que ha sido desarrollado bajo la costumbre del derecho internacional. Se trata de
un tpico concepto jurdico indeterminado53. En consecuencia, el significado del trmino
50
ZONIS, Fabiana, Las empresas privadas prestatarias de servicios pblicos y el arbitraje internacional,
La Ley, Actualidad, 24 de junio de 2004, pg. 1.
51
El TBI Argentina-Estados Unidos de Amrica, configura una excepcin a dicho principio otorgando el
trato nacional a todos los sectores y etapas de la inversin, art. II.3 y III, incluyendo la entrada y
permanencia en el territorio de la otra Parte a los fines de establecer, desarrollar, administrar o asesorar
en la explotacin de una inversin, en la cual ellos o una sociedad de la primera Parte que los emplee
hayan comprometido, o estn a punto de comprometer, una cantidad importante de capital u otros
recursos.
52
HERZ, Mariana, Rgimen Argentino de Promocin y Proteccin de Inversiones en los albores del Nuevo
Milenio: De los Tratados Bilaterales, Mercosur mediante, al ALCA y la OMC, pgs. 7 y 8, accesible en la
Revista Electrnica de Estudios Internacionales (7-2003).
53
TAWIL, Guido Santiago, Los Tratados de Proteccin y Promocin reciproca de Inversiones, La
responsabilidad del Estado y el Arbitraje Internacional, La Ley, 2 de agosto de 2000, Buenos Aires,
Argentina; pg. 3.
14
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debe precisarse en cada caso concreto. As se ha sealado en el asunto Mondev, que la

determinacin de cundo el accionar del Estado es justo y equitativo o conforme con el
principio de plena seguridad y proteccin no puede formularse en abstracto y depende de
los hechos en que se funda cada caso particular, lo que no significa que el tribunal pueda
fallar arbitrariamente, segn su idiosincrasia, sino que debe basarse en las fuentes del
derecho internacional54.
La doctrina clsica del derecho internacional y la mayora de los TBI
consideran como elementos integrantes del trato justo y equitativo: el principio de no
discriminacin, el estndar mnimo internacional y el deber de proteccin de la propiedad
extranjera55 por parte del pas receptor56, entre otros.
III.1.1.2 Proteccin y seguridad plena
Principio por el cual se amplan las obligaciones asumidas por los Estados y
obligan a ejercer la debida diligencia para la proteccin de la inversin extranjera.
Las obligaciones de los Estados configuran estndares ms que tipificaciones
jurdicas de conducta, es decir, se tratan slo de una orientacin de la conducta esperada,
no de una descripcin detallada de la conducta requerida.
III.1.2. Clusulas de tratamiento bajo estndar relativo
III.1.2.1. Trato Nacional y de Nacin ms favorecida
El principio de no discriminacin se materializa en dos clusulas, la de trato
nacional57, establece que a los efectos del tratado los inversores extranjeros deben recibir
igual tratamiento que los nacionales del pas receptor58.
Esta clusula puede ir acompaada, en casos excepcionales de limitaciones
dentro del mismo TBI59 o en documentos anexos. A partir de que el pas receptor otorgue
54
Mondev Int. Ltd c. Estados Unidos de Amrica, 11/10/02, fs. 118, CIADI No. ARB/AF/99/2.
FERNNDEZ DE GURMENDI, Silvia, ob. cit. not. 26, pg. 70, afirma que algunos autores lo asimilan al
principio de buena fe que comporta, entre otras, la obligacin de no tener un comportamiento contrario al
objeto y fin del acuerdo, como por ejemplo lo sera una confiscacin encubierta.
55
Como hemos visto, este punto ha sido objeto de mltiples controversias, en consecuencia los tratados
prevn disposiciones especficas respecto a los supuestos de expropiacin y nacionalizacin.
56
LISDERO, Alfredo R. y HELBERT, Daro J. La Proteccin de las Inversiones Extranjeras en la
Argentina, Los Tratados de Proteccin Recproca de Inversiones y su interpretacin jurisprudencial, El
Derecho, 13 de junio de 2002, N 10.524, Buenos Aires; pg. 1, con cit. de PILLITIERI, Roberto,
Larbitrato Comrciale, EBC, Milano, 1993.
57
Nacional Treatment
58
En este sentido, el art. 4 del TBI Argentina-Francia (ley 24.100) prev especficamente que: cada Parte
Contratante aplicar en su territorio y en su zona martima, a los inversores de la otra Parte, en aquello
que concierne a sus inversiones, un tratamiento no menos favorable que el acordado a sus propios
inversores, o el tratamiento acordado a los inversores de la Nacin ms favorecida si este ltimo fuese ms
ventajoso
59
Por ejemplo, el TBI, Argentina-Estados Unidos de Amrica, (ley.24.124) Protocolo arts. 2, 3, 4 y 5.
15
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ciertos incentivos especiales a inversiones domsticas o restrinja el acceso a sectores tales

como la proteccin de la seguridad nacional.
En forma complementaria generalmente, los TBI incluyen la clusula de
Nacin ms favorecida (NMF), por la misma el Estado receptor se obliga a otorgar al
inversor forneo un trato no menos favorable que aquel otorgado a inversores de terceros
pases.
Como corolario de la misma, el inversor extranjero podr exigir las mismas
ventajas o privilegios que el conferido por el Pas receptor a los inversores de cualquier
otro Estado, en virtud de un TBI suscripto entre ambos60.
En nuestro pas, como ocurre generalmente en el mbito internacional, las
clusulas de trato nacional y de nacin ms favorecida, se combinan otorgando al
inversor la opcin de utilizar el patrn ms favorable.
El marco jurdico establecido por stas, puede verse limitado por reservas
relacionadas con convenios para evitar la doble imposicin, acuerdos de integracin
regional o de libre comercio (UNIN EUROPEA, MERCOSUR, NAFTA)61, entre otros.
El estndar de tratamiento de nacin ms favorecida, puede dar lugar a la
multilateralizacin de los tratados62, en materia de la definicin de inversin, las
60
Un ejemplo se puede encontrar en el TBI, Argentina-Italia (aprobado por ley 24.122), en el art. 3 se
establece que cada parte contratante, en el mbito de su territorio, acordar a las inversiones realizadas
por inversores de la otra Parte Contratante, a las ganancias y actividades vinculadas con aquellas y a
todas las dems cuestiones reguladas por este Acuerdo, un trato no menos favorable a aqul otorgado a sus
propios inversores o a inversores de terceros pases. En virtud de esta clusula en el caso, Maffezini,
Emilio Agustn c. El Reino de Espaa, se reconoci que el demandante tena derecho a importar, reglas de
procedimiento ms favorables contenidas en otro Tratado. si un tratado con un tercero contiene
disposiciones para la solucin de controversias ms favorables para la proteccin de los derechos e
intereses del inversor que aquellos del tratado bsico, tales disposiciones pueden extenderse al beneficiario
de la clusula de la nacin ms favorecida CIADI, Caso No. ARB/97/7. Decisin del Tribunal Sobre
Excepciones de Jurisdiccin, 25 de enero de 2000, prrafo 56. Aunque este principio es de aplicacin
restringida, en este sentido Tcnicas Medioambiantales Tecmed S.A. c. Estados Unidos Mexicanos, Caso
CIADI, Caso N. ARB(AF)/00/02, Laudo del 29 de mayo de 2003, Tribunal presidido por el jurista
argentino Horacio A. Grigera Nan, expres: que cuestiones vinculadas a la aplicacin en el tiempo del
Acuerdo, que en realidad conciernen ms al mbito temporal de aplicacin de sus disposiciones sustantivas
que a cuestiones de ndole procesal o jurisdiccional, por su trascendencia e importancia, integran el ncleo
de cuestiones que deben presumirse como especialmente negociadas entre las Partes Contratantes y
determinantes de su aceptacin del Acuerdo, ya que ataen directamente, tanto la identificacin del rgimen
sustantivo de proteccin aplicable al inversor extranjero y muy particularmente del contexto jurdico general
- nacional o internacional- dentro del cual tal rgimen opera, cuanto al acceso del inversor extranjero a las
disposiciones sustantivas que forman tal rgimen; y no pueden, por ende verse desvirtuadas en su aplicacin
a travs del principio de clusula ms favorecida. Pg. 24.
61
TAWIL, Guido Santiago, ob. cit. not. 53, pg. 3. El TBI Argentina- Estados Unidos de Amrica, en su art.
II. 9 dispone:Las disposiciones del presente Artculo que otorgan el trato de nacin ms favorecida no se
aplicarn a las ventajas concedidas por cualquiera de las Partes a los nacionales o sociedades de terceros
pases de conformidad con los compromisos vinculantes de esa Parte que emanen de su plena participacin
en uniones aduaneras regionales o en zonas de libre comercio, sea que dichos compromisos fueran
designados como unin aduanera, zona de libre comercio, mercado comn o de otra manera.
62
As la clusula de nacin ms favorecida es reconocida como uno de los pilares de GATT. El propsito
16
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transferencias, la repatriacin de capitales, expropiacin, nacionalizacin, daos, solucin

de controversias, etc., salvo el mbito personal de los acuerdos63.
III.2. Las denominadas Umbrella Clauses
Una gran cantidad de TBI contienen este tipo de clusulas, destinadas a
colocar bajo su espectro, el tratamiento ms favorable que pudiera haberse acordado en
otros acuerdos internacionales u obligaciones asumidas por las partes en virtud de la
legislacin domstica64, asegurando su cumplimiento y determinando que el respeto de
tales acuerdos sea considerado una obligacin bajo el Tratado, pudiendo generar su
incumplimiento responsabilidad internacional.
III.3. Clusulas Protectorias
Tienden a garantizar al inversor el status quo de la legislacin vigente en el
pas receptor de la inversin al momento de realizarla. Es decir, que se mantengan las
condiciones establecidas como parmetro para efectuar la inversin.
Resulta importante determinar el verdadero alcance de las mismas, dado que
el inversor necesita un mnimo nivel de seguridad jurdica, debajo del cual la inversin
puede tornarse imposible, econmicamente inviable o excesivamente riesgosa65.
La doctrina distingue entre clusulas protectorias de intangibilidad y de
estabilizacin.
III.3.1. Las Clusulas de intangibilidad o Intangibility Clauses
Son generalmente aplicables a los contratos celebrados con el Estado e
implican su obligacin de no modificar unilateralmente los mismos, basndose en
especiales prerrogativas o potestades conferidas por su ordenamiento jurdico interno
(proteccin contra el alea administrativa o administrative hazard).
III.3.2. Las Clusulas de Estabilizacin o Stabilization Clauses
Mediante las mismas el Estado se obliga a congelar la legislacin en
vigencia al tiempo de realizacin de la inversin (proteccin contra el alea legislativo o
legislative hazard).
final de este estndar es la eliminacin de cualquier fuente de discriminacin en el tratamiento de un pas al

resto de los pases, con los cuales mantiene intercambio comercial, en especial las barreras tarifarias.
63
YMAZ VIDELA, Esteban M. ob. cit., pg. 29, con cita de GUTIRREZ POSSE, Hortensia VANOSSI,
Jorge FRNANDEZ DE GURMENDI, Silvia PERUGINI, Alicia M. Los Convenios para la Promocin
y Proteccin Recproca de Inversiones, Folletos N 157, fasc. 3, pgs. 36, 47 y 49.
64
As, el convenio suscripto con Alemania (ley 24.098) en su art. 7, punto 2, dispone que Cada Parte
Contratante cumplir cualquier otro compromiso que haya contrado con relacin a inversiones efectuadas
por los nacionales o sociedades de la otra Parte Contratante en su territorio.
65
LISDERO, Alfredo R. y HELBERT, Daro J., ob. cit. not. 56, pg. 2.
17
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En relacin a sus efectos, no significa una inmunidad del contrato frente a las
nuevas normas del Estado, sino su obligacin de actuar de buena fe y, en su caso,
indemnizar al inversor, si su accionar unilateral o incumplimiento contractual le generaren
algn dao.
Cabe indicarse que hasta el 22 de junio de 1998, los tratados suscriptos por la
Repblica Argentina, no contenan una clusula de estabilizacin. En dicha fecha entr en
vigor el Tratado con la Repblica de Panam para la Promocin y Proteccin de las
Inversiones, aprobado por ley 24.971, el que en su artculo 3 expresa:
Ninguna de las Partes Contratantes tomar directa o indirectamente
medidas de expropiacin o de nacionalizacin, ni ninguna otra similar, incluyendo
modificacin o derogacin de leyes, que tengan el mismo efecto, contra inversiones que
se encuentran en su territorio y que pertenezcan a inversores de la otra Parte
Contratante, a menos que dichas medidas sean tomadas por razones de utilidad pblica o
de inters social, definidas en la legislacin del Estado receptor, sobre una base no
discriminatoria y bajo el debido proceso legal66.
III.4. Clusulas de proteccin o de defensa contra la nacionalizacin o
expropiacin: Incumplimientos contractuales
La proteccin de inversiones contra medidas estaduales puede dividirse,
internacionalmente, en sendas categoras:
a) Medidas gubernamentales como expropiaciones, nacionalizaciones e
incumplimientos graves de contratos rescisiones anticipadas o modificaciones
unilaterales de los mismos- que causan la interrupcin del desempeo del inversor.
b) Medidas como una excesiva discriminacin impositiva, prohibicin de
repatriacin de divisas, desigual e inequitativo trato por autoridades judiciales y
administrativas, entre otros. Que si bien no producen la interrupcin de las actividades del
inversor, le pueden provocar daos, pudindose convertir en expropiaciones indirectas.
III.4.1. Expropiacin directa-Incumplimientos contractuales graves
La potestad expropiatoria del Estado constituye un principio reconocido por el
Derecho Internacional que deriva del principio de la soberana permanente del estado
sobre sus recursos naturales como lo proclam la Asamblea General de las Naciones
Unidas.
66
Los restantes inversores extranjeros, que estn protegidos por TBI, podran invocar esta clusula, por
aplicacin del estndar de tratamiento de nacin ms favorecida. YMAZ VIDELA, Esteban M, ob. cit. not.
2, pg. 38.
18
31/03/2015
En consecuencia, los TBI simplemente condicionan el ejercicio del derecho de

expropiacin o nacionalizacin a:
Que sea motivado por causa de utilidad o inters pblico,
Sobre una base no discriminatoria,
Sujetas a un debido proceso legal judicial o arbitral,
Con pago de una compensacin pronta, justa y efectiva67.
En este sentido el texto modelo empleado por la Repblica Argentina reza:

1) Ninguna de las Partes Contratantes tomar medidas de nacionalizacin o
expropiacin ni ninguna otra medida que tenga el mismo efecto, contra inversiones que
se encuentran en su territorio y que pertenezcan a inversores de la otra Parte
Contratante, a menos que dichas medidas sean tomadas por razones de utilidad pblica,
sobre una base no discriminatoria y bajo el debido proceso legal. Las medidas sern
acompaadas de disposiciones para el pago de una compensacin pronta, adecuada y
efectiva. El monto de dicha compensacin corresponder al valor de mercado que la
inversin expropiada tena inmediatamente antes de la expropiacin o antes de que la
expropiacin inminente se hiciera pblica, comprender intereses desde la fecha de la
expropiacin a una tasa comercial normal, ser pagada sin demora y ser efectivamente
realizable y libremente transferible.
2) Los inversores de una Parte Contratante, que sufrieran prdidas en sus
inversiones en el territorio de la otra Parte Contratante, debido a guerra u otro conflicto
armado, estado de emergencia nacional, revuelta, insurreccin o motn, recibirn, en lo
que se refiere a restitucin, indemnizacin, compensacin u otro resarcimiento, un
tratamiento no menos favorable que el acordado a sus propios inversores o a los
inversores de un tercer Estado.
Es prctica internacional, aplicar los criterios desarrollados para la
expropiacin a los incumplimientos contractuales del estado receptor (modificacin o
terminacin unilateral del contrato). Criterio que ha sido recogido en el caso Liberian
67
Al respecto puede verse los TBI, suscritos con Alemania (art. 4), Espaa (art. 5), Italia (arts. V inc. b y c),
Francia (art. 5 pto 2), Estados Unidos de Amrica (art. IV punto 1), Reino Unido (art.5), Australia (art. 7),
Canad (art. 5).
19
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Eastern Timber Corporation (LETCO) v. Government of the Republic of Liberia decidido

por el CIADI68.
No existe consenso en la doctrina internacional sobre los conceptos de utilidad
pblica, no discriminatoria y compensacin pronta, justa y efectiva.
Entonces, en ausencia de uniformidad, ser el tribunal judicial o arbitral quien
tendr a su cargo determinarlo para el caso. Asimismo, se encuentra controvertido si las
mismas constituyen obligaciones internacionales de carcter general o slo pueden ser
invocadas por los inversores sobre la base de compromisos ms exigentes que crean los
tratados bilaterales de proteccin. En cualquier caso, en el derecho internacional se
considera que el contenido de aquel debe buscarse en el ordenamiento nacional pertinente.
Ymaz Videla, advierte que existen dudas acerca de la competencia de los
rbitros para revisar la existencia de utilidad pblica. As, en el laudo Texaco Overseas
Petroleum Co./California Asiatic Oil Co. vs. Libya (TOPCO) dictado por un tribunal
ad-hoc, se sostuvo que no podan analizar la finalidad de la accin, mientras que en el
laudo AGIP vs. Congo (AGIP) dictado por el CIADI- se admiti la revisin amplia. Si
se aceptara que el estndar es revisable servira para evitar medidas arbitrarias y
discriminatorias69.
Si bien el concepto de utilidad o inters pblico no ha sido extensamente
considerado por la doctrina internacional ni por los tribunales arbitrales, debemos recordar
que la Corte Permanente de Justicia Internacional se pronunci por la legalidad de un acto
de expropiacin cuando ste responde a un inters pblico, orden judicial o una medida
similar70.
En cuanto al criterio para determinar la extensin, contenido y pago de la
compensacin derivada de la expropiacin, pocos temas han despertado ms controversia
que ste, siendo precisamente los TBI, los vehculos que viabilizaron el cese de la disputa.
La controversia se gener por la contraposicin de dos estndares de
compensacin.
Los pases desarrollados encabezados por Estados Unidos de Amrica han
sostenido en base a la doctrina Hull, que se les debe garantizar, una compensacin sin
demoras, adecuada y efectiva71; y adems, que la interpretacin de su alcance se encuentra
68
Caso CIADI No. ARB/83/2, publicado en 26 ILM 647 (1987), YMAZ VIDELA, Esteban M. ob. cit. pg.
41, y sus citas 209, 210.
69
Caso CIADI No ARB/77/1, YMAZ VIDELA, Esteban M. ob. cit. pg. 42.
70
Asunto Certain German Interest in polish Upper Silesia. 1926 P.C.J.I, Series A. N 7 pg. 22.
71
Prompt, adequate, and effective
20
31/03/2015
regida por el derecho internacional consuetudinario, por lo que su incumplimiento genera

responsabilidad internacional y conduce a un procedimiento internacional.
El otro criterio, fue sostenido por los pases en vas de desarrollo e
importadores de capital, quines argumentaron que la compensacin debe ser apropiada y
que para determinarla, debe recurrirse a la legislacin y jurisdiccin del Estado receptor.
Para adentrarnos en esta problemtica, debemos remontarnos al perodo
anterior a la Segunda Guerra Mundial, en donde en varios casos internacionales se decidi
que el nivel adecuado de compensacin de la expropiacin es el que retribuye el valor
total de la propiedad expropiada72.
A partir del caso Fbrica Chorzow73, surge una clara postura de los
tribunales internacionales, estableciendo que tanto en caso de expropiacin legal o ilegal,
el Estado debe abonar un nivel de compensacin acorde al valor total de propiedad. En el
fallo mencionado se sostuvo constituye un principio del derecho internacional, incluso
un concepto jurdico de carcter general, que la violacin de un compromiso acarrea la
obligacin de repararlo en forma adecuada, una reparacin que es, pues, un
complemento indispensable a una falta en la aplicacin de una convencin, sin que sea
necesario que ello se halle inscripto en la propia convencin.
Estados Unidos desde el ao 1938 sent su posicin, motivado por su tensa
relacin con Mxico, que haba empeorado luego de la promulgacin de su Constitucin
en 1917, en la que incluy a la clusula Calvo y sin lugar a dudas las nacionalizaciones de
1938 fueron el detonante final.
Entonces, el Secretario de Estado Cordell Hull enunci la Hull rule o frmula
Hull en relacin a la compensacin debida a los inversores vctimas de las
nacionalizaciones. Segn Hull, la compensacin deba ser prompt (sin retrasos
injustificados), adequate (proporcional al bien nacionalizado) y effective (en moneda
convertible, o sea dlares estadounidenses)74.
72
Casos: Delagoa Bay (arbitraje); Zona Espaola de Marruecos (arbitraje); Goldenberg; Selwyn,
Lena Goldfields (arbitraje); De Salba vs. Panam; Norwegian Shipwners(queja) cit. por ARSEN,
Patricia, ob. cit. not. 23, pg. 17.
73
Chorsow Factory Case, (Germany against Poland), P.I.C.J. 13 de septiembre de 1928, series A/B, nm.
17, p. 47. En dicho conflicto Alemania reclam ante la Corte Internacional de Justicia, argumentando que la
expropiacin de la fbrica, por Polonia, era violatoria de la convencin existente entre ambos pases en
relacin a Silesia. Ver asimismo ARZT, Donna E., The right to compensation basic principles under
international law, Syracuse University, College of Law. www.arts.mcgill.ca/MEPP/PRRN/arzt.html.
74
TAMBURINI, Francesco, ob. cit. not. 28, pg. 5. El mencionado autor indica que la Hull rule fue
enriquecida con otro medio de presin contra el Estado que nacionalizara bienes estadounidenses, la
enmienda Hickenlooper. Esta ley, aprobada por el Congreso, permita bloquear las ayudas hacia aquel pas
que hubiese invalidado contratos con empresas norteamericanas, no respetando la Hull rule. La enmienda
21
31/03/2015
Contra esta postura de compensacin amplia, surgi la que entenda que la

misma deba ser simplemente adecuada, entendiendo que deba meritarse en cada caso su
extensin, tomndose en consideracin adems la capacidad del Estado expropiante para
su pago.
El reconocimiento de la soberana permanente del Estado sobre sus recursos
naturales permiti a los pases en desarrollo cuestionar tenazmente la frmula Hull,
durante las dcadas de 1960 y 1970. Este principio, significa que cada Estado tiene
jurisdiccin exclusiva sobre la propiedad, exploracin, explotacin y comercializacin de
sus recursos naturales y sobre el conjunto de las actividades econmicas desarrolladas en
su territorio.
En este sentido la Resolucin 1803/62 de la Asamblea de la ONU se refiri al
control soberano sobre los recursos naturales y estableci en su art. IV que el remedio
adecuado para la expropiacin es la compensacin adecuada, de acuerdo a la legislacin
del Estado expropiante y con la legislacin internacional75.
Para resolverse la ambigedad existente en virtud del trmino, se adopt la
Resolucin 3171/73 (8-VI), que estableci que la compensacin a pagar en cuanto a
cantidad y modalidad de pago deba ser determinada por cada Estado y de surgir algn
conflicto, el mismo debera resolverse por la legislacin del estado que aplique la medida.
En mayo de 1974, Naciones Unidas emite la resolucin 3201(S-VI), por la
cual proclam un Nuevo Orden Econmico Internacional, Esta resolucin ratifica que
son los Estados los que deben determinar la cantidad de la compensacin debida.
Finalmente, el 12 de diciembre de 1974, la Asamblea General adopt la
Resolucin 3281 (XXIX), denominada Carta de los Derechos y Deberes Econmicos de
los Estados. Por la misma en su art. 2 (2) (c) se dispuso que todo Estado tiene derecho a:
Nacionalizar, expropiar o transferir la propiedad de bienes extranjeros, en
cuyo caso el Estado que adopte esas medidas deber pagar una compensacin
apropiada, teniendo en cuenta sus leyes y reglamentos aplicables y todas las
circunstancias que el Estado considere pertinentes. En cualquier caso en que la cuestin
de la compensacin sea motivo de controversia, sta ser resuelta conforme a la ley
nacional del Estado que nacionaliza y por sus tribunales, a menos que todos los Estados
encontr aplicacin slo en 1963 contra Ceiln y en 1973 contra Etiopa.
75
Sin embargo al no definir el trmino apropiada, la postura norteamericana fue interpretar que se refera a
la compensacin total segn la frmula Hull.En tanto otros doctrinarios y juristas asignaron razn a los
paises en vas de desarrollo (Weischeng Wang; Subraya Roy Chowdhury).
22
31/03/2015
interesados acuerden libre y mutuamente que se recurra a otros medios pacficos sobre la
base de la igualdad soberana de los Estados y de acuerdo con el principio de libre
eleccin de los medios.
Los trabajos preparatorios de la Carta de 1974 proporcionan una gua til
sobre las circunstancias, a saber: el tiempo durante el cual la empresa expropiada ha
explotado un servicio pblico o los recursos nacionalizados; si ha amortizado o
recuperado la inversin inicial; si ha existido enriquecimiento indebido como resultado de
una situacin colonial; si las ganancias obtenidas han sido excesivas; si ha contribuido al
desarrollo econmico y social del pas; su respeto por las leyes laborales; su poltica de
reinversiones, etc. Son estas las razones por las que la Carta de Derechos y Deberes
Econmicos de los Estados emplea el trmino apropiada en vez de justa o adecuada76.
Al decir de Arsen, las Naciones Unidas intento fijar una postura a favor de la
compensacin apropiada, pero la falta de definicin clara y concreta no permiti su
aceptacin definitiva.
Otro argumento en contra del Organismo Internacional, es que el mismo
carece de facultades para dictar resoluciones de cumplimiento obligatorio por los Estados,
por ende no puede establecer principios legales. No obstante ello su postura tiene una
fuerza moral que debe ser tomada como poderosa evidencia de costumbre internacional en
la materia77.
Sin embargo, en forma paralela, se dictaban fallos judiciales y arbitrales, que
si bien intentaban emitir una doctrina que pacificara la cuestin al definir el estndar de
compensacin, se inclinaron por el criterio de la compensacin total o frmula Hull78.
Luego tribunales arbitrales ratificaron esta postura en dos caso, BP 79 y
Topco80, ambos originados en la nacionalizacin de los recursos petroleros llevada por
Libia durante la dcada del 70.
Los precedentes siguieron oscilando as en el caso Aminoil, la decisin
estableci que el estndar de compensacin internacional es el de apropiada
76
TEMPONE, Rubn Eduardo, ob. cit. not. 4, pg. 27.

ARSEN, Patricia, ob. cit. pg. 20.
78
Casos: Arabia Saudita vs. Arabian American Oil Co (Aramco), ILR 117, 1963; Shapphier internacional
Petroleum vs. Nacional Irani Oil Co, 35 ILR 136, 1953; Petroleum Development Limited vs. Sheik of
Abu Dabi, 18 ILR 144, 1951; Ruhr of Quatar vs. International Marine Oil Co, 20 ILR 534, 1953.
Francia vs. Grecia, 23 ILR 299, 1956.
79
BP, 53 ILR at 347
80
Topco, 17 ILR at 32. Se consider que Libia haba violado su legislacin internacional al aplicar la
medida como venganza contra Estados Unidos de Amrica, resultando imposible en la prctica devolver la
concesin quitada, razn por la cual se deba compensar siguiendo la frmula Hull.
77
23
31/03/2015
compensacin, no obstante lo cual, en el caso concreto interpret que la misma era

equivalente a compensacin total.
A su vez la frmula Hull continu vigente siendo aplicada en el CIADI, que
expres en dos casos que la compensacin total es an principio aceptado como norma
internacional81.
Ymaz Videla, expresa en igual sentido que, en distintos laudos de tribunales
internacionales se ha establecido, en los hechos, que la indemnizacin en los casos de
expropiacin debe ser completa -full-, por ejemplo en Iran-US Claims Tribunal.82
Sin perjuicio de ello, faltaba un instrumento que diera sustento a la aplicacin
de la frmula Hull, garantizando la compensacin integra, ampliamente discutida por los
pases en vas de desarrollo.
Los TBI83 han cubierto as las expectativas de los pases industrializados,
mientras que han sido tambin el instrumento que debieron suscribir los pases en
desarrollo para atraer inversiones externas. Asimismo, no debemos olvidarnos que la
suscripcin de los Tratados, es una condicin para el inversor de participar en los
programas de seguros de la Agencia Multilateral de Garantas de Inversiones (MIGA),
entre otros.
III.4.2. Expropiacin Indirecta o Creeping Expropiation
Son medidas que si bien no implican formalmente una expropiacin,
nacionalizacin o incumplimientos contractuales graves, tienen el mismo efecto de
desposesin sobre el inversor. Son actos ilegales bajo la legislacin local e internacional
que generan responsabilidad del Estado84.
El laudo CIADI, Compaa de Santa Elena c. Costa Rica 85, as como los
laudos ms recientes dirimidos por el mecanismo complementario del CIADI, al
interpretar el Captulo XI del TLAN 86 muestran una inclinacin a admitir un concepto
amplio que no exige la transferencia de la propiedad bastando la privacin del derecho.
81
Ambos casos resolvan expropiaciones efectuadas por el gobierno del Congo sobre propiedades italianas.
AGIP vs. El Pueblo de la Repblica de Congo 21 ILM 726, 737-739 y Benvenuto et Bonfant vs. El
Pueblo de la Repblica de Congo, 21 ILM 740, 758-761, cit. por ARSEN, Patricia, ob. cit. pg. 22.
82
YMAZ VIDELA, Esteban M. ob. cit. pg. 44.
83
Los TBI de Argentina, en general, emplean la frmula, compensacin pronta, efectiva y adecuada, as los
suscriptos con Estados Unidos, Reino Unido, Canad y Australia. El suscripto con Francia, dispone una
compensacin pronta y adecuada.
84
Ver TBI con Alemania, art. 4, con Espaa art. 5, con Italia art. 5, Estados Unidos art. IV.
85
CIADI ARB/96/01 Compaa de Desarrollo de Santa Elena c. Costa Rica 17/02/00, fs.77.
86
Tratado de Libre Comercio de Amrica del Norte (NAFTA) el art. 1110 trae una disposicin muy similar a
los TBI, de hecho la mayor parte de las disposiciones del Capitulo XI son el reflejo de los tratados modelo
de Estados Unidos.
24
31/03/2015
En el laudo Metalclad c. Estados Unidos Mexicanos, se entendi que la

expropiacin en el TLAN incluye no slo la confiscacin de la propiedad de manera
abierta, deliberada y con conocimiento de causa, sino tambin una interferencia
disimulada o incidental del uso de la propiedad que tenga el efecto de privar, totalmente o
en parte significativa al propietario del uso o del beneficio econmico que razonablemente
se esperara de la propiedad87.
Por ltimo en el laudo Tecmed c. Estados Unidos Mexicanos, se estableci
que la expropiacin indirecta se constituye por cualquier medida adoptada por un Estado,
de naturaleza regulatoria o no, si es irreversible y de carcter permanente, y si los bienes o
derechos alcanzados por tal medida han sido afectados de forma tal que toda manera de
explotarlos ha desaparecido; es decir el valor econmico de la utilizacin, goce o
disposicin de los bienes o derechos afectados por el acto o decisin administrativa ha
sido neutralizado o destruido88.
III.5. Reglas en materia de transferencia de divisas
En la medida que numerosos pases cuentan con normas y polticas que
restringen o regulan la transferencia de divisas, previsiones que contemplen las mismas,
resultan esenciales dentro de los tratados.
En general los TBI facultan al inversor a transferir libremente en moneda
convertible, sin restricciones y demora, todos los pagos relacionados con sus inversiones,
incluida las ganancias del capital invertido y el producido de la liquidacin total o parcial
de la inversin.
Sin embargo, ciertos Tratados posibilitan que el pas receptor de la inversin
establezca restricciones a la transferencia de divisas, en orden a resguardar su balanza de
pagos. En tal caso, debe ejercer dicha facultad equitativamente, sin discriminacin y de
conformidad con sus obligaciones internacionales89.
III.6. Requisitos de Desempeo
La legislacin local exige en numerosos casos, el cumplimiento de
determinadas reglas a la inversin, vinculadas directamente con su poltica econmica y
87
Laudo CIADI ARB (AF) 00/02, Metalclad c. Estados Unidos Mxicanos, 30/08/00, fs. 103.
Laudo CIADI, Tcnicas Medioambiantales Tecmed S.A. c. Estados Unidos Mexicanos, Caso No.
ARB(AF)/00/02, Laudo del 29 de mayo de 2003 fs. 116.
89
En tal sentido el art. 6(4) del TBI, suscripto con la Unin Belgo-Luxemburguesa (ley 24.123) seala que
Cada Parte Contratante conserva el derecho, en caso de dificultades excepcionales de balance de pagos,
de establecer limitaciones a la transferencias, en forma equitativa, sin discriminacin y de conformidad con
sus obligaciones internacionales. Dicha limitacin no podr exceder para cada inversor, un perodo de 36
meses incluida la posibilidad de escalonar cada transferencia en base a fracciones por perodos de no ms
de 18 meses.
88
25
31/03/2015
de desarrollo. En este sentido pueden encontrarse exigencias impuestas a los inversores en

materia de inicio o cantidad de produccin, cuotas de exportacin, adquisicin de bienes o
servicios locales, de limitar las importaciones de bienes aplicados a la produccin para
regular el equilibro de la balanza de pagos, entre otros.
Cabe indicarse con Herz que sin embargo, la obligatoriedad del Acuerdo sobre
Medidas de Inversiones relacionadas con el Comercio (TRIM), impide que un Estado
someta la concesin de ventajas o exija en su legislacin nacional o reglamentacin
administrativa requisitos de desempeo si vulneran los arts. III (trato nacional) u XI
(eliminacin general de restricciones cuantitativas) del GATT 94, esto es, respecto del
comercio de bienes90.
La misma autora seala que, en los Tratados que prohben los requisitos de
desempeo como el suscripto entre Canad y Uruguay o el de Argentina-Estados Unidos
de Amrica, las obligaciones asumidas por el Estado son ms gravosas, porque mientras el
TRIM se limita al comercio de bienes, las clusulas insertas en los mismos, pueden
extenderse a los servicios y a la transferencia de tecnologa91.
Esta restriccin puede significar un condicionamiento para una adecuada
poltica en ciertos sectores de la economa, con restriccin a la transferencia de Know
How, Derechos de propiedad intelectual u otros conocimientos que permitan el
crecimiento de la industria local o la especializacin de los recursos humanos,
impidindose as los spillovers positivos, sin lugar a dudas uno de los fines tenidos en
miras al pensarse en recibir inversiones.
III.7. Aplicacin territorial y temporal
III.7.1.Territorial
El mbito de aplicacin territorial se refiere a la extensin espacial del
acuerdo. En varios TBI, se hace referencia a lo que se entiende por territorio del Estado
receptor, indicndose que abarca tambin la zona adyacente al mar territorial, denominada
zona econmica exclusiva, definida por la Convencin de Naciones Unidas sobre el
Derecho del Mar, donde el Estado tiene derechos soberanos sobre todo a la explotacin de
sus recursos naturales92.
III.7.2. Temporal
90
HERZ, Mariana, ob. cit. not. 52, pg. 9.

Ver art. VI del TBI, Uruguay-Canad.
92
As el TBI, firmado con Francia (art. 1, 4), Idem con Espaa e Italia.
91
26
31/03/2015
Con relacin a la vigencia temporal, de conformidad con el art. 24.1 de la

Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados, un tratado entra en vigor de la
manera y en la fecha en que en l se disponga o que acuerden los Estados negociadores.
En los TBI no existe uniformidad, as se establece que entrarn en vigor un
mes despus del canje de los instrumentos de ratificacin 93, o el primer da del tercer mes
siguiente al mes en que se hayan intercambiado los instrumentos de ratificacin 94, o el da
en que se hayan notificado mutuamente los dos Estados que las respectivas formalidades
constitucionales requeridas para la entrada en vigencia de los acuerdos internacionales se
han cumplimentado95.
En consecuencia a los efectos de verificar su vigencia deber estarse a lo
expresamente establecido en el respectivo TBI. Sin perjuicio de ello, una vez en vigor, el
amparo de los tratados se extiende incluso a las inversiones efectuadas con anterioridad a
su suscripcin96.
El trmino de duracin de los TBI, vara entre los cinco, diez o quince aos
segn el acuerdo. Vencido ese perodo, se prorrogan, en varios de ellos, en forma
indefinida, es decir gozan de reconduccin automtica. Pueden ser denunciados con una
notificacin previa a su vencimiento o si fueran de continuacin indefinida pueden
denunciarse en cualquier momento, luego de vencido el plazo inicial.
Prevn asimismo, la denominada clusula de remanencia que dispone que una
vez terminada la vigencia del tratado, este seguir aplicndose a las inversiones
efectuadas con anterioridad a la fecha de su finalizacin y por un perodo fijado en el
respectivo Tratado, que vara en los TBI argentinos entre cinco, diez y quince aos97.
IV.
RESPONSABILIDAD
INTERNACIONAL
DEL
ESTADO
SOLUCIN DE CONFLICTOS EN LOS TBI

Existe responsabilidad internacional de un Estado cuando se vulneran los
derechos de otro Estado o de sus nacionales, en su persona o bienes a consecuencia de un
93
El suscripto con Alemania (art. 12)

Por ejemplo el suscripto con Austria (art. 11)
95
El suscripto con Espaa (art. XI), Suiza (art. 12), entre otros.
96
Sin perjuicio de ello sera legtimo excluirlas, en virtud del principio de irretroactividad de los tratados,
consagrado en el art. 28 de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969 y asimismo
por expresa disposicin de los Estados contratantes.
97
El TBI con Francia, limita el perodo de remanencia a las inversiones efectuadas durante la vigencia del
Tratado, art. 13.
94
27
31/03/2015
acto, hecho u omisin ilegtima del primero, sus funcionarios o -en algunos supuestos- sus
habitantes98.
El reconocimiento de esta responsabilidad internacional propia de una
relacin Estado a Estado permiti reemplazar las vas de hecho a las que se recurri
durante un largo perodo de tiempo, como medio para la solucin de conflictos, y
asimismo posibilito el desarrollo del Derecho Internacional.
Admitida actualmente la responsabilidad internacional del Estado, se exige a
los efectos de su declaracin:
Un comportamiento (accin u omisin) atribuible tanto a rganos del

poder central como a rganos de entes pblicos o a sus divisiones
polticas.
La ilicitud del comportamiento estatal como consecuencia de la

violacin de una obligacin internacional asumida, subsistiendo
cierta discusin respecto a la imputabilidad subjetiva u objetiva en
funcin de las teoras de la falta o del riesgo99.
sta asuncin de responsabilidad se ha visto corroborada por el expreso

consentimiento dado por los Estados quienes han aceptado contractualmente la asuncin
de deberes frente a otros Estados y sus nacionales, por ejemplo, mediante la suscripcin
de los TBI, instrumentos que se han mostrado adecuados para el funcionamiento
armnico de una economa global.
El incumplimiento de alguna de las obligaciones asumidas en los Tratados
genera la responsabilidad internacional del Estado receptor por los daos ocasionados100.
El Juez de la Corte Suprema de Justicia, Dr. Boggiano, en el caso Cafs La
Virginia expres en este sentido el art. 27 de la Convencin de Viena constituye la
necesaria consecuencia de un principio crucial del derecho de gentes que rige tambin
en el mbito contractual interno de cuya efectiva vigencia, depende en buena medida la
subsistencia de las relaciones internacionales: los pactos se hacen para ser cumplidos:
pacta sunt servanda, en los trminos del conocido aforismo latino. Este principio tuvo
98
TAWIL, Guido Santiago, ob. cit. pg. 4, con cit. de PODESTA COSTA, L.A., Derecho Internacional
Pblico, I, pg. 419, 4 Edicin, Tea, Buenos Aires, 1960.
99
CONFORTI, Benedetto, Derecho Internacional Pblico, Ed. Zavala, 1995; pg. 419. Segn este autor
la regla general sera la llamada responsabilidad objetiva relativa, en funcin de la cual el Estado
responde por cualquier violacin del derecho internacional en tanto no demuestre una imposibilidad
absoluta de cumplir con la obligacin asumida. (pg. 436)
100
As lo sostiene la C.S.J.N: en los fallos Fibraca Fallos 316: 1669 y Cafs La Virginia S.A. Fallos
317:1282.
28
31/03/2015
recepcin normativa en el art. 26 de la Convencin, que dice: Todo tratado en vigor

obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe. Al ser un tratado un acuerdo
de voluntades entre sujetos de derecho internacional, carece de sentido postular, como
principio general, la posibilidad de su revocacin unilateral101102.
Asimismo en el considerando 27) afirm: la Repblica Argentina
reconoce, y previene la eventual responsabilidad del Estado por los actos de sus rganos
internos, cuestin que no es ajena a la jurisdiccin de la Corte en cuanto pueda
constitucionalmente evitarla. En este sentido, el Tribunal debe velar porque las
relaciones exteriores de la Nacin no resulten afectadas a causa de actos u omisiones
oriundas del derecho argentino que, de producir aquel efecto, hacen cuestin federal
trascendente.
En este sentido, la Convencin de Viena, dispone en su art. 27 que una parte
no podr invocar las disposiciones de su derecho interno como justificacin del
incumplimiento de un tratado.
Siguiendo esta lnea de pensamiento la Corte Suprema de Justicia de la
Nacin en el precedente Fibraca ha dicho que: La necesaria aplicacin de este
artculo impone a los rganos del Estado Argentino una vez asegurados los principios
de derecho pblico constitucionales - asignar primaca a los tratados ante un eventual
conflicto con cualquier norma interna contraria.
Y finaliza Esta conclusin resulta la ms acorde a las presentes exigencias
de cooperacin, armonizacin e integracin internacionales que la Repblica Argentina
ha hecho propias y elimina la eventual responsabilidad del Estado por los actos de sus
rganos internos.
El Derecho internacional no reconoce al inversor particular subjetividad
internacional, no le permite reclamar la reparacin de un perjuicio sufrido directamente al
Estado receptor. As, desde antao debi recurrir a la proteccin diplomtica del Estado de
su nacionalidad.
Los requisitos fijados en el mbito del derecho internacional para la
procedencia de la proteccin diplomtica son:
101
Boggiano, Antonio, considerando 26). Fallo cit. en segundo trmino not.100.

La Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados aprobada mediante ley 19.865, constituye
Derecho interno, con jerarqua superior a las leyes y constituciones provinciales. La misma rige desde el 27
de enero de 1980 al depositarse el trigsimo instrumento de ratificacin.
102
29
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Que la empresa o persona protegida tenga la nacionalidad del Estado

que lo defiende, hoy definida, segn el Tratado Bilateral de
Inversiones;
que esa compaa o persona tengan clear hands, es decir que no

hayan violado la ley;
y, que los remedios locales hayan sido usados103.
En consecuencia directa y atento la vigencia de los TBI, como requisito previo

al recurso de la proteccin diplomtica deber agotarse el sistema de solucin de
controversias previsto por el juego armnico de la legislacin local del Estado y el
respectivo TBI.
IV.a. Solucin de Conflictos Entre los Estados Partes del Tratado
El sistema de solucin de controversias entre Estados tiene por objeto dirimir
aquellas diferencias derivadas de la interpretacin o aplicacin del Tratado.
A ttulo de ejemplo, un Estado puede entender que no se respet una
disposicin del acuerdo o, en su caso, que se la interpret errneamente circunstancia que
lo llevaran a movilizar el procedimiento establecido en el sistema.
El TBI con Estados Unidos de Amrica, establece en el artculo VI que las
partes se consultarn con prontitud, a solicitud de cualquiera de ellas para resolver las
controversias que surjan en relacin con el tratado o para considerar cuestiones referentes
a su interpretacin o aplicacin.
Los conflictos entre Estados prevn dos etapas de solucin.
1. Se debe recurrir a negociaciones o gestiones diplomticas, establecindose
en algunos casos una duracin de seis meses para que sean resueltas.
2. Si ello no ocurriera cualquiera de las partes podr requerir que se constituya
un tribunal arbitral ad-hoc, formado por tres rbitros.
Por su caracterstica el tribunal fijar las normas de procedimiento. En el
convenio con Estados Unidos, se estableci que si las partes no acordaran el
procedimiento, regirn las normas de la Comisin de Naciones Unidas para el Derecho
Mercantil Internacional (CNUDMI),104 excepto en la medida en que dichas normas hayan
sido modificadas por las Partes o por los rbitros.
103
YMAZ, VIDELA, Esteban M. ob. cit. pg. 51, con cita de United Nations Centre of Trasnacional
Corporations, Bilateral Investmente Treaties, UN, New York, 1988, pg. 64.
104
(UNCITRAL en ingls), ver TBI Argentina Estados Unidos de Amrica art. VIII.
30
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En general los Tratados no prevn el derecho aplicable a esta clase de

controversias, entonces quedar bajo el halo de potestades del tribunal. Algunos disponen
que el Tribunal de Arbitraje emita su decisin en base al derecho del presente acuerdo,
las normas de otros convenios que rijan entre las partes, en el derecho vigente del pas en
donde se encuentra radicada la inversin y en los principios universalmente reconocidos
del derecho internacional105.
Por ltimo, es necesario aclarar que este procedimiento no puede iniciarse por
una diferencia suscitada entre el Estado receptor y el inversor forneo. En ese caso, slo
se podr acceder al mismo, una vez que la controversia se haya sometido al sistema
establecido para la solucin de litigios entre estos. Y, subsistiendo la diferencia, habilitara
al Estado parte del cual el inversor es nacional - a plantear una controversia en razn de
la interpretacin o aplicacin del Tratado.
Asimismo, la subrogacin, prevista en los Tratados Bilaterales, puede dar
lugar a un arbitraje internacional interestatal.
Si los inversores extranjeros han recibido un pago de su aseguradora nacional
por daos producidos por el Estado receptor, el Estado de origen o un ente de l suceden
al inversor en sus derechos contra el Estado receptor106. Este reclamo se basa en una
relacin contractual a diferencia de lo que acontece con la proteccin diplomtica.
IV.b. Solucin de conflictos entre Inversor Extranjero y Estado receptor
Una de las principales preocupaciones que manifiestan los potenciales
inversores a la hora de elegir el pas en el cual destinarn finalmente sus recursos es la de
contar con un adecuado sistema de resolucin de conflictos, que garantice el acceso a un
tribunal internacional. Se pretende as, escindir la resolucin del eventual conflicto de los
vaivenes polticos econmicos y judiciales, que pudieran ostentar los pases receptores de
la inversin - generalmente pases en vas de desarrollo-.
La dinmica de la operatoria econmica en materia de inversiones extranjeras,
puede alterar el equilibrio recproco de las contraprestaciones acordadas al momento de la
conclusin de un negocio jurdico. Por ello, se brinda a las partes la oportunidad de
105
Por ejemplo los TBI con Espaa art. IX.5. y Australia art.12.8.
YMAZ VIDELA, Esteban M., ob. cit. pg. 52. El TBI Argentina-Italia, en su art. 7 expresa:
Subrogacin. En caso que una Parte Contratante o una de sus instituciones hubiera concedido una
garanta de seguro contra riesgos no comerciales por inversiones efectuadas por uno de sus inversores en
el territorio de la otra Parte y hubiera efectuado pagos en base a la garanta otorgada, dicha parte
Contratante o su institucin ser reconocida subrogada a todo efecto legal en la misma posicin de crdito
del inversor asegurado
106
31
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requerir se reestablezca el equilibrio originario y as componer sus intereses, en una

situacin que puede encerrar un potencial contencioso econmico107.
En este sentido mediante los TBI se busca establecer un procedimiento de
solucin de controversias sobre la base de estipulaciones especficamente acordadas,
confirindose al inversor particular el acceso directo a la instancia arbitral internacional en
las condiciones pactadas en el Tratado, se le reconoce as el ius standi.
En la faz inicial del conflicto, el modelo de TBI argentino, insta a que las
controversias sean resueltas mediante consultas amistosas y negociaciones directas de las
partes, la mayora establece un perodo de 6 meses para dicha etapa108.
Una vez agotado el plazo estipulado sin una resolucin positiva del diferendo,
quedar expedita la va jurisdiccional estipulada en los TBI. As, la perentoriedad de plazo
garantiza al inversor el rpido acceso al foro atento a que los Estados receptores podran
verse tentados a prolongar sine die la etapa de negociaciones directas.
La Argentina en base a tu tradicin histrico-jurdica (contando dentro de su
acervo con varias doctrinas proteccionistas, principalmente la que sostuviera Carlos
Calvo) exigi que las controversias en materia de inversiones sean sometidas a la
jurisdiccin local.
Aunque en atencin al contexto mundial debi optar por una solucin de
compromiso entre la voluntad del inversor de recurrir sin escalas al arbitraje internacional
y la voluntad del Estado que postulaba la exclusiva jurisdiccin de los tribunales
nacionales.
En dicho marco, los primeros acuerdos exigieron al inversor que como paso
previo al arbitraje internacional sometiera su controversia a la decisin de los tribunales
locales por un perodo mnimo de dieciocho meses, vencido el cual, si no existiera
sentencia o si habindola, la controversia subsista entre las partes 109, quedara expedita la
va para recurrir al foro internacional 110. Aqu encontramos que el derecho de opcin
107
Los tratados de inversiones suscriptos por la Argentina carecen de reglas procesales que obliguen al
inversor extranjero a acreditar los extremos sobre los que funda su pretensin, lo que s acontece en el
captulo 11 del TLAN (NAFTA) art. 1119.
108
Entre otros los TBI, con Alemania art. 10 (1), (2); Dinamarca art. 9 (1), (2); Portugal art. 8 (1), (2).
109
Esta previsin ha generado la crtica de la doctrina por vulneracin del principio de cosa juzgada, luce
ms adecuada la solucin brindada por los TBI uruguayos, que admiten el acceso a la jurisdiccin arbitral
internacional solamente cuando la sentencia obtenida sea notoriamente injusta o vulnere el Tratado, TBI
Uruguay-Reino Unido de Gran Bretaa e Irlanda del Norte, art. 8 (2) (a) y el suscripto por Uruguay-Pases
Bajos, art. 9 (2) y (3).
110
Por ejemplo el TBI, de Argentina Unin econmica Belgo-Luxemburguesa, art 12, (1) (2) y (3) de
1990; art. X (1) del TBI con Canad; art. 10 (3) del TBI Argentina- Alemania; y art. X del TBI ArgentinaEspaa, en base al mismo se decidi el caso Maffezini quien invoc la clusula de nacin ms favorecida,
32
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responde a un carcter alternativo subsidiario, es decir no habilita al inversor a someter

directamente la controversia a la instancia arbitral internacional.
Esta clusula es denominada half heartened Calvo o Soft Calvo.
A posterior, quizs como derivacin de las necesidades de competitividad a
escala mundial, llevaron a la Repblica Argentina a modificar el criterio histricamente
sustentado, siendo el nuevo receptado en el TBI suscripto con Francia el 3 de julio de
1991.
A travs del mismo se admiti por primera vez someter directamente el
conflicto a Arbitraje. As el inversor, debe optar entre la jurisdiccin nacional y el arbitraje
internacional. La opcin resulta definitiva y en consecuencia imposibilita utilizar la otra,
por considerarse precluida111.
Esta modalidad se denomina bifurcacin de caminos o fork in the road
provisin.
Las partes han efectuado un ofrecimiento genrico al inversor para que recurra
directamente a la va arbitral, si esa es su pretensin. Ese ofrecimiento es una dispensa del
Estado a un principio de derecho Internacional: el previo agotamiento de los recursos
internos. En ese mbito, se ha entendido que el Estado debe tener la posibilidad y la
oportunidad de reparar el perjuicio causado a un extranjero, en el ordenamiento jurdico
interno112.
Sin perjuicio de ello, se advierte que la Argentina en la mayora de los TBI no
formul la reserva del art. 26113, que faculta a exigir el agotamiento previo de sus recursos
internos114 como condicin a su consentimiento al arbitraje.
establecida en el IV, a fin de acogerse al beneficio contenido en el 10 (2) del BIT Chile-Espaa (caso
CIADI Nro 97/7) Decisin sobre jurisdiccin del 25 de enero de 2000, prrafo 62.
111
Caso CIADI ARB/97/07, Maffezini, Emilio Agustn c. El Reino de Espaa (MAFFEZINI) Decisin del
Tribunal sobre excepciones a la jurisdiccin de 25 de enero de 2000, 64.
112
Caso INTERHANDEL (Objeciones Preliminares) I.C.J., 24 de febrero de 1957, ICJ, Rep. 1959, 27. La
Corte Internacional de Justicia, con sede en la Haya, en el caso, Suiza v. Estados Unidos de Amrica,
reconoci expresamente el carcter consuetudinario de la regla del agotamiento de los recursos internos o
sea que, independientemente de cualquier vnculo convencional, los Estados se obligan a agotar los recursos
internos para posteriormente recurrir a los Tribunales Internacionales para que estos tutelen sus Derechos
Vulnerados. http://www.icj-cij.org/icjwww/idecisions/isummaries/isussummary571024.htm
113
Del Convenio sobre Arreglo de diferencias relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros
Estados este artculo reza: Salvo estipulacin en contrario, el consentimiento de las partes al
procedimiento de arbitraje conforme a este Convenio se considerar como consentimiento a dicho arbitraje
con exclusin de cualquier otro recurso. Un Estado Contratante podr exigir el agotamiento previo de sus
vas administrativas o judiciales, como condicin a su consentimiento al arbitraje conforme a este
convenio
114
El agotamiento de los recursos internos constituye una regla del derecho Internacional que ha sido
reconocida reiteradamente por la jurisprudencia internacional. Ello ha sido reafirmado por la Corte
Internacional de Justicia en el caso Electrnica Sicula (ELSI), en 1989 y se fundamenta en dos
presunciones: 1) Se supone que el particular que invierte en un Estado extranjero ha demostrado su
33
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Asimismo, es dable prever que los inversores cuyos Tratados no contienen

esta ltima opcin puedan alegar mediante el recurso a la Clusula de la Nacin ms
favorecida igual tratamiento, mxime luego del laudo CIADI, MAFFEZINI.
V. PRRROGA DE JURISDICCIN NACIONAL A FAVOR DE
TRIBUNALES ARBITRALES INTERNACIONALES
A partir de la dcada del 90 a fin de promover la inversin extranjera,
siguiendo la lnea de pases de frica, Asia y de las naciones de Europa Central, la
Repblica Argentina estipul en los Tratados Bilaterales de Inversin, la opcin a favor
del arbitraje internacional.
La aceptacin de la jurisdiccin arbitral para dirimir controversias del Estado
Argentino con terceros no result una novedad. As la Argentina fue parte de arbitrajes
internacionales desde principios del Siglo XIX115.
En este sentido el art. 7 de la ley 20.548, modificatoria de la ley permanente
de presupuesto ley 11.672 autoriz expresamente en el ao 1973 al Poder Ejecutivo a
someter eventuales controversias con personas extranjeras a jueces de otras
jurisdicciones, tribunales arbitrales con dirimente imparcialmente designado o a la Corte
Internacional de Justicia de la Haya. Tal autorizacin fue utilizada en numerosos
convenios y contratos de prstamos bancarios116.
Aqu debemos hacer un alto y analizar el instituto de la inmunidad del estado,
atento que no debemos olvidarnos que el mismo ser demandado y ante foro arbitrales
internacionales.
En un primer momento los estados gozaron de inmunidad absoluta117. Se
afinc as la idea de inmunidad de jurisdiccin, enraizada al concepto de soberana, con
confianza en los recursos que la ley nacional de ese Estado ofrece a todos los habitantes, 2) el principio de
la soberana estatal supone la equivalencia de los ordenamientos jurdicos nacionales, por lo que los Estados
reconocen mutuamente el derecho de administrar justicia.
115
Con el Reino Unido en 1830; Con Repblica Francesa en 1841, Con la Repblica Francesa, el Reino
Unido y Cerdea en 1858, con la Repblica Francesa en 1864, Reino Unido en 1870, Paraguay 1878, con
Brasil en 1895, con Chile en 1899, 1902, 1966, 1977, 1984 y 1998 estos ltimos motivados por cuestiones
limtrofes.
116
As en el dictamen de la Procuracin del Tesoro de la Nacin n 112/97 del 10 de septiembre de 1997,
publicado en la Revista de la Procuracin del Tesoro n 28, sostiene que aquel artculo habilita al Poder
Ejecutivo a prorrogar la jurisdiccin, lo que implica la voluntaria renuncia de la Nacin al goce de su
inmunidad soberana
117
As la expresin inmunidad, del latn inmunitas, estuvo referida originariamente a la potestad de los
soberanos en la concepcin de la monarqua absoluta propia del siglo XVIII, FELDSTEIN DE
CRDENAS, Sara L.- LEONARDI DE HERBN, Hebe, ob. cit. not. 45, pg. 19; tambin de las mismas
autoras, el artculo Demandas Contra el Estado Extranjero, El Derecho T 165 pg. 853.
34
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basamento en la mxima del Tractus Represaliarum en donde Bartolo de Saxoferrato

expres: Non enim una civitas potest facere legem super alteram, quia par in parem non
habet imperium.118
Posteriormente a partir del siglo XIX, se comenz a admitir que un Estado
extranjero pudiera estar en juicio como parte actora y posteriormente, tambin, como
demandado119.
Segn Marzorati, ello se debi a la injerencia y progresiva penetracin de los
Estados en actividades econmicas, comerciales y sociales que hasta ese momento haban
sido consideradas exclusivamente privadas. La competencia generada y la inmunidad
absoluta provocaron que los individuos o personas jurdicas privadas quedaran en una
injusta situacin de desventaja frente a los Estados que retenan su derecho de inmunidad
en aquellos litigios originados en sus actividades comerciales y econmicas
competitivas120.
Aqu surge la tradicional teora del desdoblamiento de la actuacin del Estado
distinguindose cuando realiza actos:
Iure imperii, como poder pblico mediante actos de imperio, actos de

estado.
Iure gestionis, como persona de Derecho privado, actos de gestin.
Como corolario, se admite a partir de su actuar privado que el Estado puede

consentir el ser sometido a juicio ante un tribunal extranjero.
Surge entonces la teora de Inmunidad restringida frente al concepto clsico
de Inmunidad absoluta.
118
Tractos-Represalium, quaestio 1/3, pargrafo 10, cit. por autoras citas. en nota anterior pg. 24.
Ver ob. cit. en nota 117, pg. 24. Es una referencia clsica mencionar como ejemplo, el fallo de la Corte
Suprema de los Estados Unidos de Amrica en, The Schoner Exchange v. Mc.Faddon (1812), con el voto
del Juez Marshall, que refiere al mundo compuesto por distintos estados soberanos, poseedores de iguales
derechos e igual independencia. En esta lnea de ideas, la jurisdiccin de un Estado dentro de su propio
territorio surge como necesariamente exclusiva y absoluta, atributo de su propia soberana, que no le
confiere sin embargo, poder extraterritorialLa Corte de Casacin francesa adopt similares expresiones in
re: Le gouvernement espagnol c. Cassaux (1849), UZAL, Mara Elsa, La inmunidad de Jurisdiccin y
Ejecucin de Estados Extranjeros (El Rol del Estado Argentino como amicus curiae), La Ley, 2003-C1366 (Sec. Doctrina).
120
MARZORATI, Osvaldo J. Inmunidad de jurisdiccin vs. Inmunidad de Ejecucin (acerca de los
embargos y la situacin actual del Estado Argentino con motivo del incumplimiento de sus obligaciones
contractuales), El Derecho, 16/4/2004, pg. 1.
119
35
31/03/2015
La Corte Suprema recept esta postura en el caso MANAUTA121 en el

considerando 10) expres ya no es posible sostener que la inmunidad absoluta de
jurisdiccin constituya una norma general dentro del derecho internacional generaly
asimismo en el 12) que no existe inmunidad de jurisdiccin del estado respecto de
controversias que se basan en relaciones de buena fe y seguridad jurdica respecto del
foro y del derecho local
Posteriormente, la inmunidad restringida de jurisdiccin ante los tribunales
argentinos se reconoci y regul mediante la ley 24.488122.
Se reconoci as que los actos Iure gestionis de Estados Extranjeros no se
encuentran amparados por la Inmunidad de Jurisdiccin.
En el artculo 2 inc. a) se dej expresamente establecido que, cuando el Estado
extranjero consiente a travs de un Tratado internacional, o de un contrato escrito
someterse a la jurisdiccin de los tribunales argentinos, queda privado de alegar
inmunidad. Siendo reafirmada dicha situacin en el inciso h) del mismo artculo.
En consecuencia, si el Estado Argentino aplica dicha teora ad intra, resulta
lgico y coherente que la aplique ad extra, es decir, a sus propios actos con relacin a
tribunales extranjeros en las mismas situaciones, sea en virtud del principio de buena fe, o
especficamente en la doctrina de los actos propios.
As lo considera la Doctrina expresando que la inmunidad de jurisdiccin
puede ser renunciada por va convencional. Un ejemplo, son los Tratados de inversiones
celebrados en los ltimos aos por la Repblica Argentina con otros pases123.
En este sentido resulta meridianamente esclarecedor el precedente
FIBRACA, all se dej sentado que:
No puede por tanto alegarse vlidamente privacin de justicia ya que
existe una jurisdiccin internacional aceptada por nuestro pas y a la que las partes
voluntariamente se sometieron y menos an pretender que esta Corte sobre la base de las
argumentaciones desarrolladas por el recurrente revise la decisin del Tribunal arbitral
121
Manauta, Juan Jos y otros c. Embajada de la Federacin Rusa s./Daos y Perjuicios, CSJN., 22 de
diciembre de 1994, Fallos 317:1881. ver TRAVIESO, Juan Antonio, El Derecho Internacional Pblico, En
la Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, Ed. B de F Montevideo Buenos Aires, Buenos Aires,
2002, pg. 130. Tambin RODRIGUEZ, Mnica Sofa, Inmunidad del Estado Extranjero: El Famoso Caso
Manauta, en FELDSTEIN DE CRDENAS, Sara, ob. cit. not. 42, pg. 496.
122
Sancionada en el 31 de mayo de 1995. Promulgada parcialmente el 22 de junio de 1995. Accesible en:
http://infoleg.mecon.gov.ar/txtnorma/22523.htm
123
FELDSTEIN DE CRDENAS, SARA- LEONARDI DE HERBN, HEBE, ob. cit. not. 45, pg. 29.
36
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porque ello entra en contradiccin con el espritu de la norma internacional que ambas
partes acordaron 124
En esta lnea de pensamiento el derecho internacional ha entendido que se
viola el principio de buena fe cuando existiendo una controversia, el Estado receptor falta
al compromiso de someter a arbitraje las disputas125.
Por ltimo, en tanto y en cuanto, la aceptacin de inmunidad restringida de
jurisdiccin permite llevar y comprometer a los Estados ante estrados judiciales o
arbitrales, se discute si la Iurisdictio puede ser ejecutada, es decir, si los Estados gozan de
inmunidad de ejecucin absoluta o restringida y en tal caso que recaudos se debern tomar
para viabilizar su ejecucin.
As una parte de la doctrina entiende que, si bien, la ejecucin forzada es
posible, ello no resulta conveniente, en virtud del principio de igualdad de los Estados, su
normal desenvolvimiento y la cortesa internacional126.
Sin embargo, por ser ms adecuada con el criterio de justicia, coincido con la
postura de la Dra. Feldstein de Crdenas en cuanto expresa que ...la teora general del
derecho ensea que lo que distingue a ste de otros sistemas normativos es la posibilidad
de sancin y la ejecucin forzada. Los derechos estaduales prevn rganos encargados de
ejecutar la coaccin. De manera que parece reido con la teora general del derecho,
hablar de sentencia o de laudo sin la posibilidad de ejecucin efectiva127
Aceptada la posibilidad de ejecucin de la sentencia o laudo contra el Estado
recalcitrante, cabe preguntarse si la misma puede ejercerse ampliamente sobre cualquier
bien del deudor o en su defecto, de modo restringido teniendo en cuanta la funcionalidad
o carcter del bien a ejecutar.
124
CSJN, Recurso de Hecho deducido por la actora en la causa Fibraca constructora SCA c. Comisin
Tcnica Mixta Salto Grande, 7 de julio de 1993. Ver comentario de BENTANCURT, Mara Eugenia y
SCOTTI, Luciana Beatriz, Un paso esclarecedor en el camino hacia la reforma de 1994, en FELDSTEIN
DE CRDENAS, Sara, ob. cit. not. 42, pg. 37.
125
Laudo CIADI, Liberian Eastern Timber Corp., Leteo Lumber Industrie Corp c. Liberia Caso No.
(LETCO) ARB/83/2.
126
Marzorati, Osvaldo J. indica que la alusin que la CSJN hizo en el caso Blasson", en cuanto a las
naturalmente las buenas relaciones habrn de conservarse a condicin que el Estado extranjero condenado
haga honor a las relaciones de justicia con quienes sufran sus inmunidades, art. 515 del cd. civil. Esto
manifiesta que la Corte califica como obligacin natural de los Estados extranjeros a la emergente de una
sentencia que lo condena que resulta de imposible ejecucin atento la inmunidad de ejecucin de los
Estados Extranjeros., ob. cit. not.120, pg. 3.
127
FELDSTEIN DE CARDENAS, Sara Lidia, Arbitraje Internacional e inmunidad del Estado Extranjero;
Una nueva mirada desde el derecho Internacional privado argentino, Suplemento de Derecho Internacional
Privado y de la Integracin. ElDial.com, accesible en lnea en www.eldial.com. En igual sentido
MARZORATI, Osvaldo, J. ob. cit. not. 120, pg. 3.
37
31/03/2015
Marzorati128, expresa con relacin al tema sub-examine que deber tenerse en

cuenta la naturaleza comercial del acto o relacin contractual, y su conexin con
determinado foro, unido al efecto directo que la obligacin o su incumplimiento producen
en el mismo. En estos casos, se entiende que no slo puede ejercerse jurisdiccin sobre
dichos actos, sino que la decisin llevar implcita la facultad de su ejecucin. En la faz
de ejecucin, la medida deber ejercerse slo respecto a aquellos bienes de los Estados
extranjeros que se relacionan con sus actividades comerciales.
Si bien este criterio ha sido admitido de manera restrictiva.
En Estados Unidos se ha decidido que le compete al particular demostrar al
Tribunal que el bien que se pretende ejecutar guarda relacin con la actividad comercial
del Estado. Y en Francia que el bien fue el producto o la consecuencia del acto comercial
que contrajo el Estado con el particular129.
As si bien muchos estados han aceptado la ejecucin forzada contra Estados
extranjeros, lo ha sido con un criterio sumamente restringido: Italia, Suiza, Blgica, Pases
Bajos, Austria, Francia y Grecia, entre otros. Esas limitaciones se refieren a los bienes
objeto de ejecucin y a la posible afectacin de las relaciones diplomticas.
Algunos tribunales han admitido la ejecucin, aunque resultan precedentes
minoritarios y escasos, as una sentencia belga en el caso Socit Comrciale de
Belgique et Ltat Helenique 130. Una decisin holandesa en el caso Socit Europenne
detudes et denterprises v. Yugoslavia, 1972131. En Italia se permite la ejecucin con la
autorizacin del Ministerio de Justicia italiano. Nuestra Corte ha admitido este criterio en
el caso Gobierno de la Repblica de Per v. S.I.F.A.R. Soc. Ind. Financ. Argentina S.A.
s/Incumplimiento de Contrato.132
Si bien del precedente indicado se desprende en consonancia con la
jurisprudencia extranjera que se requiere una renuncia a la inmunidad de ejecucin en
forma separada a la renuncia a la inmunidad de jurisdiccin. En igual sentido la
Convencin Europea sobre Inmunidad Estatal de 1972 requiere un consentimiento por
128
MARZORATI, Osvaldo, J. ob. cit. not. 120, pg. 3.

Societ Eurodif v. Rpublique Islamique dIran, 14 de marzo de 1984. La Corte afirm que los bienes
se presumen bienes pblicos y estn protegidos y estn protegidos por la Inmunidad de ejecucin hasta que
el acreedor pruebe lo contrario. A tal fin no es suficiente que el est afectado a una actividad privada,
adems se debe probar que la causa de la medida ejecutoria es la misma que ha dado origen al litigio (Cour
de cassation (1re ch. civ.)
130
Clunet, 79 (1952), pg. 244.
131
Cit. en el precedente de la CSJN BLASSON.
132
Fallos 240:93.
129
38
31/03/2015
escrito y en cada caso particular, dicho criterio fue tambin adoptado por la State
Immunity Act de 1978 en Gran Bretaa.
La Foreign Sovereign de los Estados Unidos de 1976, establece que no podrn
adoptarse medidas coercitivas sino cuando el Estado haya consentido este tipo de medidas
por acuerdo internacional, por convenio arbitral, contrato escrito o por una declaracin
ante el Tribunal, cuando el Estado haya afectado o designado bienes para la satisfaccin
de la demanda objeto del proceso; cuando los bienes sean utilizados o estn destinados a
ser utilizados para fines que no sean un servicio pblico no comercial, se encuentren en
territorio del Estado del foro y tengan relacin con el objeto de la demanda. Aclara
expresamente que al ejercicio de la jurisdiccin no implica el consentimiento a adoptar
medidas ejecutorias para las cuales ser necesario el consentimiento por separado.
El Tribunal Constitucional espaol interpret que son absolutamente
inmunes a la ejecucin, los bienes de las misiones diplomticas y consulares, incluyendo
las cuentas corrientes bancarias segn la prctica internacional- (STC 107/92, 292/94,
18/94).
El Tribunal Federal de Suiza tambin concedi inmunidad de embargo a los
fondos destinados al servicio diplomtico de un Estado extranjero en el caso Z v. Geneva
Supervisory Authority for the Enforcement of Debts and Bankruptcy133.
VI. EL ARBITRAJE INTERNACIONAL EN LOS TRATADOS

BILATERALES DE INVERSIN
En los Tratados Bilaterales de Inversin luego del plazo de negociacin se
prev la opcin por dos mecanismos de arbitraje internacional:
uno institucional, el del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias

Relativas a Inversiones (CIADI), por aplicacin del Convenio de
Washington de 1965, en caso de que uno de los Estados no sea
signatario
del
mismo,
se
puede
recurrir
su
mecanismo
Complementario;
133
Internacional Law Reports, pg. 205 (1990)
39
31/03/2015
un arbitraje por un tribunal Ad-hoc establecido segn las reglas de la

Comisin de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional
(CNUDMI)134.
La clusula de los TBI argentinos en general contiene el consentimiento

anticipado para acudir a dichos foros, por lo que la voluntad del inversor, al ejercitar la
opcin lo perfecciona135.
Este consentimiento por anticipado por parte del Estado, ha sido denominado
en ingls como arbitration without privity, o como carte blanche en francs, ha sido
incorporado en los ltimos diez aos en la mayora de los tratados bilaterales y
multilaterales de inversin.
Los inversores generalmente se inclinan por ocurrir a la va institucional 136
atento que resulta dificultoso constituir un tribunal bajo los trminos del CNUDMI.
Entonces, la mayora de conflictos Estado-Inversor se dirimen en la actualidad
ante el CIADI.
En este sentido, la ratificacin por parte de la mayora de los pases
latinoamericanos y la multiplicacin de los Tratados bilaterales de inversin concluidos
por ellos ha tenido un impacto en el nmero de casos administrados por el Centro. Los
pases latinoamericanos han participado en un total de 20 casos, de los cuales 17 han sido
presentados sobre la base del consentimiento en blanco. Por otra parte, un nmero
considerable de procedimientos que se siguen ante el Centro se llevan ahora acabo en
espaol137. Esta suma se incrementara notablemente a partir del denominado caso
argentino.
VI.
EL
CENTRO
INTERNACIONAL
DE
ARREGLO
DE
DIFERENCIAS RELATIVAS A INVERSIONES (CIADI)
134
TBI suscripto con Italia art. 8; Espaa art. X. Cabe indicarse que las instituciones de mayor prestigio en
el mbito internacional son: la Corte Internacional de Arbitraje de la Cmara de Comercio Internacional con
Sede en Pars, http://www.iccwbo.org/index_court.asp, la Corte Internacional de Londres: www.lciaarbitration.com, la Asociacin Americana de Arbitraje, www.adr.org.
135
Art. 25, inc. 1 de Convenio de Washington; art. 2 del Reglamento del Mecanismo Complementario
CIADI.
136
Sobre las ventajas del Arbitraje institucionalizado puede verse, FELDSTEIN DE CRDENAS, Sara L. y
LEONARDI DE HERBN, Hebe M. Leonardo, El Arbitraje, Ed. Abeledo - Perrot, 1998, Buenos Aires,
pg. 21.
137
FRUTOS-PETERSON, Claudia, Consejero jurdico del CIADI, Washington, D.C., El CIADI y los
Tratados Bilaterales de Inversin, Seminario-Taller Arbitraje e Inversiones: Cmo elegir un sistema
Internacional de Resolucin de Disputas, Panam Mayo 28-30.
40
31/03/2015
Esta institucin es conocida tambin a nivel mundial por su denominacin en

ingls como, International Center for the Settlement of Investment Disputes (ICSID).
Como se indic, el centro fue creado por la Convencin de Washington de
1965, en la actualidad el Convenio fue ratificado por 134 Estados.
El CIADI fue creado con el fin de establecer un clima de confianza entre los
Estados e inversionistas extranjeros y estimular de esta forma el acceso al capital
internacional por parte de los pases en desarrollo. Asimismo, el informe presentado por
los Directores Ejecutivos del Banco Mundial durante la introduccin del Convenio para su
firma indica claramente que las disposiciones del Convenio fueron concebidas para
mantener el equilibrio entre los intereses de los inversionistas y de los Estados receptores
de la Inversin.
Es una de las organizaciones del Banco Mundial, que se encuentra dividido
en las siguientes secciones:
1. Banco Internacional de Reconstruccin y Fomento (BIRF) Esta
entidad concede prstamos y asistencia para el desarrollo de los pases
de mediano ingreso y pobres que cuentan con capacidad de pago.
2. La Asociacin Internacional de Fomento (AIF), concede prstamos sin
inters a los pases ms pobres.
3. La Corporacin Financiera Internacional (CFI) Esta corporacin
promueve el crecimiento de los pases en desarrollo prestando apoyo
al sector privado.
4. El organismo Multilateral de Garanta de Inversiones (OMGI)
Contribuye a fomentar la inversin extranjera en pases en vas de
desarrollo mediante el otorgamiento de garantas a los inversionistas
extranjeros contra prdidas provocadas por riesgos no comerciales.
5. El Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a
Inversiones (CIADI), esta institucin se avoca a resolver las
desavenencias que se presentan entre los inversionistas extranjeros y lo
pases receptores de la Inversin. Es una organizacin internacional
autnoma, sin embargo posee estrechos vnculos con el Banco
Mundial, sus miembros pertenecen tambin a esta entidad.
Como expresara, el objeto central de su creacin fue proporcionar un foro
para la resolucin de conflictos en un marco de equilibrio entre los intereses y las
41
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necesidades de las partes involucradas con el propsito de despolitizar el arreglo de

diferencias en materia de Inversiones.
En este sentido puede verse a la Convencin como un triunfo de la Clusula
Calvo, as Boggiano expresa que: La renuncia a la proteccin diplomtica, en la prctica,
implicaba la incorporacin de una clusula arbitral que someta las diferencias entre el
Estado y el inversionista a un arbitraje privado. En este sentido la clusula Calvo puede
verse como un impulso para el desarrollo del arbitraje internacional para la solucin de
controversias derivadas de contratos entre Estados e inversionistas extranjeros138.
As en forma compatible con la doctrina Calvo, el art. 26 del Convenio prev
que los Estados Contratantes pueden exigir como condicin para su consentimiento al
arbitraje CIADI, el agotamiento previo de sus recursos internos. Reserva no realizada por
nuestro pas desde el TBI suscripto con la Repblica de Francia.
Tambin en la misma lnea el art. 27 puso fin a la proteccin diplomtica, o a
promover un reclamo internacional respecto de cualquier diferencia que uno de sus
nacionales y otro Estado Contratante hayan consentido en someter o hayan sometido a
arbitraje conforme al Convenio.
Estos derechos quedan suspendidos durante el procedimiento, pudiendo
ejercitarse slo si el Estado parte en la diferencia no cumple el Laudo.
VI.1. El procedimiento:
El mecanismo instituido por el Convenio se inicia con la solicitud de arbitraje
que se presenta ante el Secretario General del CIADI quien en base al screening power,
verifica se cumplan los requisitos de mnima para la competencia del Centro, estando
facultado a rechazar in limine el registro de solicitud, si la controversia se halla
manifiestamente fuera de la jurisdiccin del Centro.
La mayora de las reglas de procedimiento son de carcter supletorio.
Las nicas disposiciones imperativas del Convenio se refieren a la
Composicin del Tribunal.
1. Este debe ser integrado por un solo rbitro o bien por un nmero impar.
2. La mayora no podr ser de la nacionalidad de ninguna de las dos partes que
se sometan al laudo.
3. Las partes no estn obligadas a designar los rbitros, de las listas de rbitros
del Centro.
138
BOGGIANO, Antonio, Derecho Internacional y Derecho de las Relaciones Entre los Ordenamientos
Jurdicos IUS INTER IURA, La Ley, Buenos Aires, 1997; pg. 171.
42
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4. Si al momento del registro de la solicitud de arbitraje, las partes no habran

acordado el nmero, ni el mtodo de nombramiento de los rbitros, a menos que se
convenga otra cosa, seguirn el siguiente procedimiento:
4.1. El solicitante, a ms tardar dentro de los 10 das del registro de la
solicitud, propondr el nombramiento de un nico rbitro o de un nmero impar y
especificar el mtodo que propone para su designacin.
4.2. A ms tardar 20 das despus del recibo de las propuestas, la otra parte
deber aceptarlas o, en su defecto, efectuar otra proposicin. En igual plazo el solicitante
notificar a la otra parte si las acepta o rechaza.
4.3. Las comunicaciones se harn por escrito, ya sea a travs del Secretario
General o entre las partes y con una copia al funcionario.
4.4. En cualquier momento luego de transcurridos 60 das del registro de la
solicitud, si no se llegare a un acuerdo sobre un procedimiento alternativo, cualquiera de
las partes podr informar al Secretario general que escoger la frmula prevista en el
37.2.b de Convenio. Constituyndose el tribunal con 3 rbitros, uno por cada parte y el
tercero de comn acuerdo.
5. El lugar fijado para el arbitraje es generalmente la sede del Centro. No
obstante puede optarse por sedes alternativas con las que el Centro hubiere llegado un
acuerdo a tal efecto, por ejemplo la Corte Permanente de Arbitraje con sede en La Haya, o
en su caso, la sede que el tribunal aprobare para su asiento.
6. Muchas de las reglas tienden a evitar la dilacin del proceso, as si una de
las partes rehsa a cooperar en la designacin de los rbitros, el tribunal puede
constituirse mediante la designacin de rbitros por el Presidente del Consejo
Administrativo (art. 38). Asimismo si una de las partes es remisa a concurrir al
procedimiento, este puede continuar sin su presencia. (art. 45.2).
7. Si una de las partes solicita la finalizacin del procedimiento, el Tribunal o
en su caso el Secretario General fijar un plazo dentro del cual la otra parte podr
oponerse, sino se formula objecin por escrito se presumir su consentimiento. De existir
oposicin se continuar segn su estado.
8. Existe la posibilidad de terminacin del procedimiento por abandono de la
instancia, lo que suceder si las partes dejan de tomar intervencin el procedimiento,
durante un plazo de 6 meses u otro plazo acordado.
VI.2. El laudo
43
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De conformidad con lo dispuesto por el 42.1, el tribunal decidir la

controversia con arreglo a:
VI.2.a. Derecho aplicable
1. Las normas de derecho acordadas por las partes.
2. A falta de acuerdo el tribunal aplicar la legislacin del estado que sea parte
en la controversia, incluyendo sus normas de derecho Internacional Privado y las de
derecho internacional pblico que pudieren ser aplicables. (Esta formula se repite en casi
todos los TBI argentinos)
VI.2.b. Obligatoriedad
Los laudos son obligatorios para las partes.
Al igual que todo el procedimiento arbitral, no pudiendo ser revisados por los
tribunales nacionales.
A su vez los TBI argentinos establecen que la sentencia o decisin arbitral ser
obligatoria o definitiva y obligatoria 139
Estos quedan limitados al reconocimiento y la ejecucin de las Sentencias,
mediante la simple presentacin de una copia certifica de la decisin.
Nos encontramos ante un exequtur simplificado, as los tribunales locales no
pueden revisar el mismo, ni tampoco controlar si el laudo guarda conformidad con el
orden pblico nacional.
VI.2.c. Recursos
El convenio excluye de manera absoluta la apelacin del laudo, pero admite
los recursos de interpretacin, anulacin y revisin. (art. 26)
a. La aclaracin se solicitar, si surgiere alguna diferencia en cuanto al sentido
o alcance del laudo.
b. La revisin debe fundarse en el descubrimiento de un hecho nuevo.
c. La anulacin140 del laudo slo puede ser solicitada, en circunstancias
excepcionales: corrupcin de miembros del tribunal, quebrantamiento de una norma de
procedimiento, falta de motivacin de la decisin, extralimitacin de facultades,
incorrecta constitucin del tribunal.
139
TBI de Argentina, con Alemania, Espaa, Italia, por ejemplo.

En el 2001 se registraron los siguientes procedimientos de anulacin: Philippe Gruslin c. Malasia
(CIADI Nro. ARB/94/1); Compaias Aguas de Aconguija c. Repblica Argentina (Caso CIADI Nro
ARB/97/3) y Wesna Hotels Limited c. Repblica rabe de Egipto (Caso CIADI Nro ARB/98/4)
140
44
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Esta recurso de anulacin, es dirimido por una Comisin ad hoc integrada

por tres rbitros seleccionados de la lista y estar facultada para resolver sobre la
anulacin total o parcial del laudo. Si fuere anulado, el diferendo ser sometido a peticin
de cualquiera de las partes a un nuevo tribunal arbitral.
VI.3. Jurisdiccin del Centro
Los presupuestos jurisdiccionales del Centro resultan ser uno de los temas
centrales dentro del esquema CIADI.
El cuestionamiento de la jurisdiccin ha sido y es un recurso comn dentro de
este mecanismo, dado que constituye la garanta procesal de que el sistema no ser
empleado para otro fin del que se tuvo en cuenta para su fundacin.
La excepcin se encuentra en el art. 41 de arbitraje CIADI.
Estableciendo que el Tribunal resolver sobre su competencia (1). Asimismo,
toda alegacin de incompetencia se considerar por el Tribunal, el que determinar si ha
de resolverla como cuestin previa o conjuntamente con el fondo de la cuestin (2).
A su vez el 25.1 del Convenio establece la regla general que determina la
jurisdiccin del CIADI:
La jurisdiccin del Centro se extender a las diferencias de naturaleza
jurdica que surjan directamente de una inversin entre un Estado Contratante (o
cualquier subdivisin poltica u organismo pblico de un Estado Contratante acreditados
ante el Centro por dicho Estado) y el nacional de otro Estado Contratante y que las
partes hayan consentido por escrito en someter al Centro. El consentimiento dado por las
partes no podr ser unilateralmente retirado.
VI.3.1 Jurisdiccin rationae materiae
Sin lugar a dudas la materia que vincula al caso con el foro, es la inversin, en
consecuencia el conflicto debe surgir directamente de ella. Deben estar en juego derechos
y obligaciones que sean aplicables al inversor, en virtud de la relacin especial de
inversin que tenga base a en un Tratado, ley o contrato141.
Para indagar sobre el concepto de inversin atento que la convencin CIADI,
no da pautas expresas, deber estarse al texto del respectivo TBI, en los que generalmente
se define a la inversin en trminos bastante amplios142. Tempone, afirma que la
141
YMAZ VIDELA, Esteban M. ob. cit.pg. 65.

A modo de ejemplo el TBI de Argentina con Estados Unidos expresa en su art. II: A los fines del
presente Tratado: a) "inversin" significa todo tipo de inversin, tales como el capital social, las deudas y
los contratos de servicio y de inversin, que se haga en el territorio de una Parte y que directa o
indirectamente sea propiedad o est controlada por nacionales o sociedades de la otra Parte.
142
45
31/03/2015
jurisprudencia arbitral demuestra una cierta flexibilidad para interpretar el alcance del
trmino inversin y para determinar cuando una controversia se vincula directamente a
ella, se parte de un concepto econmico; ms abarcativo que los criterios o formalidades
legales: la unidad de operacin econmica de la inversin143.
En tanto las diferencias se deben centrar en la faz jurdica de la inversin,
quedan excluidas, las surgidas por motivos polticos, econmicos o exclusivamente
comerciales. Esta postura se encuentra consagrada por el artculo 25 (1) del Convenio,
que limita la jurisdiccin arbitral a las diferencias de naturaleza jurdica que surjan
directamente de una inversin.
VI.3.2 Jurisdiccin rationae personae
La jurisdiccin del Centro se limita a las controversias que se susciten entre
Estados e inversores de otros Estados.
El Convenio califica como nacional de otro Estado Contratante a las personas
tanto fsicas como jurdicas art. 25.2 (a) y (b) que ostenten la nacionalidad de un Estado
Contratante distinto al parte en la diferencia, sin embargo no define los criterios
atributivos de nacionalidad.
Por lo tanto, deber recurrirse en cada caso al respectivo Tratado Bilateral de
Inversin. En los Tratados, los criterios de atribucin de nacionalidad se definen en el
concepto de inversor,144 aunque tambin pueden surgir de la documentacin anexa y
complementaria a los mismos.
VI.3.3. Jurisdiccin rationae voluntatis
El consentimiento dado por las partes constituye la base o piedra angular
sobre la que se funda todo proceso arbitral.
La adhesin o ratificacin a la Convencin no implica, por s misma, la
sumisin al foro por el Estado (art. 25.4) requirindose su consentimiento expreso y por
escrito. (art.25.1)
En consecuencia debe acudirse a los TBI (tambin en su caso a la legislacin
o al Contrato), a los efectos de comprobar si el mismo fue otorgado.
143
TEMPONE, Rubn Eduardo, ob. cit. not. 4, pg. 103. Al respecto pueden verse, Fedax N.V. c.
Repblica de Venezuela (Caso CIADI No. ARB/96/3); Ceskoslovenska Obchodni Banka A.S. v. Slovak
Republic, (Caso CIADI No. ARB/97/4). La postura de otorgar relevancia al conjunto de la operacin
econmica se puede advertir claramente en la laudo Socit Ouest Africaine des Btons Industriels v. State
of Senegal (Caso CIADI No. ARB/82/1).
144
Por ejemplo el TBI Repblica Argentina- Repblica Italiana, art. 2; Repblica Argentina-Repblica
Francesa, art. 2.
46
31/03/2015
En los mismos generalmente se expresa el consentimiento anticipado -en

blanco145- dado por el Estado146 requirindose el ejercicio de la opcin por parte del
inversor, con la cual, la jurisdiccin del Tribunal arbitral se encontrar definitivamente
sellada.
VII. LAS CONTROVERSIAS SOMETIDAS AL CIADI - LAS
DEMANDAS CONTRA EL ESTADO ARGENTINO
Los primeros casos del CIADI, atento a la renuencia de los pases
latinoamericanos a suscribir TBI por imperio de la clusula Calvo, no involucraron a
pases de la regin.
A partir del caso Holiday Inns S.A. and others v. Morocco147, los primeros
casos se desarrollaron contra pases de frica, si bien la mayora no lleg a la resolucin
final, a consecuencia de que las partes arribaron a acuerdos.
Luego de la dcada del 90 y atento a la proliferacin de TBI en la zona, las
demandas contra los pases latinoamericanos se han incrementado en forma notoria.
Las acciones contra la Repblica Argentina ante el CIADI se inician a partir
de la interpuesta por Compaas de Aguas del Aconquija S.A. y Vivendi Universal148.
Desde dicho momento, se han ido radicando ante el Centro un significativo
nmero de demandas contra el Estado Argentino149.
145
Como lo destaco el Tribunal CIADI en el Caso American Manufacturing & Trading inc. v. Zaire (Caso
CIADI No. ARB/93/1, del 21de Febrero de1997), se trata de una invitacin genrica a todos los inversores
nacionales del otro Estado Parte para someter la resolucin de eventuales diferencias al CIADI, y para que
se perfeccione como compromiso arbitral deber ser aceptada por el Inversor.
146
TBI, Repblica Argentina- Repblica Italiana, art. 8.3 y 8.5.a); dem, TBI Repblica de Argentina- Unin
Econmica Belgo-Luxemburguesa.
147
Caso CIADI No. ARB/72/1, del 13/1/72 en relacin a un conflicto de un joint venture para la
construccin y explotacin de una cadena hotelera en Marruecos.
148
ARB/97/03. Que fuera registrada por el Secretario del Centro el 19 de enero de 1997.
149
1. Lanco Internacional, Inc. v. Repblica Argentina (caso N ARB/97/6), fecha de registro 14 de
octubre de 1997. El caso fue suspendido ante solicitud del demandante. 2. Houston Industries Energy, Inc.
and others v. Repblica Argentina (Caso No. ARB/98/1), Fecha de registro 25 de febrero de 1998; 3.
Mobil Argentina S.A. v. Repblica Argentina(No. ARB/99/1), 4. Empresa Nacional de Electricidad SA.
v. Repblica Argentina (Caso No. ARB/99/4), 5. Compaa de Aguas Aconquija S.A.and Vivendi
Universal v. Repblica Argentina (Caso No. ARB/97/3). 5. Enron Corporation and Ponderosa, Assets, L.P.
v. Repblica Argentina (Caso No. ARB/01/3). 6. CMS Gas Transmission Company v. Repblica
Argentina (Caso No. ARB/01/8). 7. L.G&E Energy Corp., LG&E Capital Corp and LG&E Internacional
Inc. v. Repblica Argentina (Caso N ARB/02/1). 8. Siemens A.G. v. Repblica Argentina (Caso No.
ARB/02/8). 9. Sempra Energy Internacional v. Repblica Argentina (Caso No. ARB/02/16). 10. AES
Corporation v. Republica Argentina (Caso No. ARB/02/17); 11. Azurix Corp. v. Repblica Argentina
(Caso No. ARB/01/12) 12. Camuzzi International S.A. v. Repblica Argentina (Caso No. ARB/03/2). 13.
Metalpar S.A. and Buen Aire S.A. v. Repblica Argentina (Caso No. ARB/03/5). 14. Camuzzi
International S.A. v. Repblica Argentina (Caso No. ARB/03/7). 15. Continental Casualty Company v.
Repblica Argentina (Caso No. ARB/03/9). 16. Gas Natural SDG, S.A. v. Repblica Argentina (Caso No.
ARB/03/10) 17. Pioneer Natural Resources Company, Pioneer Natural Resources (Argentina) S. A. y
Pioneer Natural Resources (Tierra del Fuego) S. A. v. Repblica Argentina (Caso No. ARB/03/12) 18. Pan
American Energy LLC and BP Argentina Exploration Company v. Repblica Argentina (Caso No.
47
31/03/2015
La mayora actualmente se funda en la violacin de clusulas de los TBI, al

adoptar la ley 25.561 de Emergencia Pblica y de Reforma del Rgimen Cambiario
abandonando la convertibilidad.150
La consecuencia del abandono de la convertibilidad peso-dlar, la
devaluacin de la moneda local y la pesificacin de la economa produjeron un cambio
sustancial de las condiciones imperantes y que motivaran la llegada de inversiones a
nuestro pas. Se cambiaron as en forma unilateral las reglas de juego con relacin a las
inversiones y muchas empresas exportadoras de capital adujeron que se les haban
causado gravsimos perjuicios de ndole econmico.151
Los demandantes actuales afirman que dicha modificacin del marco jurdico
implic una violacin de los estndares mnimos de tratamiento a la inversin as como
una expropiacin indirecta en atencin a la pesificacin, congelamiento de la tarifas
(eliminacin de los ajustes por ndices de precios) y acusan restricciones en
transferencias al exterior, con lo que se decret por un acto del prncipe, la posibilidad de
quiebra fulminante de todo inversor extranjero endeudado en Dlares Estadounidenses.
Si bien las decisiones de los tribunales CIADI no resultan vinculantes en sus
precedentes,152 se puede verificar que a la hora de decidir, los rbitros tienen especialmente
ARB/03/13). 19. El Paso Energy International Company v. Repblica Argentina (Caso No. ARB/03/15).
20. Aguas Provinciales de Santa F, S.A. Suez, Sociedad General de Aguas de Barcelona S.A. and
Interagua Servicios Integrales de Agua S.A. v. Repblica Argentina (Caso No. ARB/03/17). 21. Aguas
Cordobesas S.A., Suez and Sociedad General de Aguas de Barcelona S.A. v. Repblica Argentina (Caso
No. ARB/03/18). 22. Aguas Argentinas S.A., Suez, Sociedad General de Aguas de Barcelona S.A. and
Vivendi Universal S.A. v. Repblica Argentina (Caso No. ARB/03/19). 23. Telefnica S.A. v. Repblica
Argentina (Caso No. ARB/03/20). 24. Enersis S.A., and others v. Repblica Argentina (Caso No.
ARB/03/21. 25. Electricidad Argentina S.A. and EDF Internacional S.A. v. Repblica Argentina (Caso
No. ARB/03/22). 26. EDF Internacional S.A., SAUR Internacional S.A.and Len Participaciones
Argentina S.A v. Repblica Argentina (Caso No. ARB/03/23). 27. Unisys Corporation v. Repblica
Argentina (Caso No. ARB/03/27). 28. Azurix Corp. v. Repblica Argentina (Caso No. ARB/03/30).
150
Promulgada parcialmente el 6 de enero de 2002. http://infoleg.mecon.gov.ar/txtnorma/71477.htm
151
ALL, Paula, Mara, ob. cit. not. 15, pg. 387. Bosch, Juan: expresa que: Al analizar el impacto que la
ley 25.5561, ha tenido debe discernirse al menos en dos niveles. El primer nivel es el de las relaciones
jurdicas contractuales que el Estado tiene con sus diversos contratistas, tales como concesionarios de
servicios pblicos o contratistas de obras pblicas. Dado quela mayora de estos contratos contemplaban
de alguna manera clusula tarifarias en dlares, o mecanismos de ajuste que mantenan sus precios o tarifas
ajustados por indicadores internacionales, no cabe duda que los derechos y obligaciones pactados en dichos
contratos, quedaron alterados por efecto de la ley 25561. Un segundoes el nivel de los compromisos
asumidos por el Estado para con los inversores extranjerosPara los casos en que los contratistas fuera
inversores extranjeros, la vinculacin entre ambos niveles es evidente. A nivel local, el derecho
administrativo reconoce al Estado alterar determinado contrato pero otorgando la correspondiente
compensacinA nivel de los tratadosno se prohbe al Gobierno tomar decisiones.inclusive la
expropiacin, el lmite que se impone es que se reconozca a los inversores una compensacin, pronta justa y
adecuada y que no se los discrimine respecto de otros inversores o los propios nacionales, aut. cit. La
renegociacin de los Contratos Pblicos y los conflictos con los inversores extranjeros, El Derecho, T
203, pg. 967.
152
En este sentido se ha dicho: las decisiones de los tribunales del CIADI no constituyen precedentes
vinculantes y cada caso debe examinarse a la luz de las propias circunstancias Aunque tambin sin
48
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en cuenta los laudos dictados por sus colegas de dicho foro, as como tambin a las
decisiones de otros tribunales internacionales.
Existen varios antecedentes que han considerado que una modificacin del
entorno jurdico en que se desarrolla una inversin extranjera constituye una expropiacin
indirecta.
As ha ttulo de ejemplo se ha considerado que constituyen expropiacin,
aquellos actos de autoridades pblicas que impidan desarrollar normalmente una
actividad, luego de que el inversor, basado en acuerdos con autoridades de ese pas, haya
puesto en marcha el proyecto y ejecutado acciones para desarrollarlo.153
Tambin se ha dicho que un acto de autoridad pblica que obstaculice o
impida la explotacin del potencial econmico de un derecho, puede constituirse en una
expropiacin si este impedimento no se resuelve en un perodo razonable.154
La modificacin del marco jurdico tambin puede considerarse una
expropiacin indirecta. Aqu el problema estriba en determinar si la modificacin del
ordenamiento jurdico confiere el derecho para reclamar una compensacin.
Una clusula de este tipo se encuentra en el TBI Argentina-Panam (art. 3)155.
Entonces, ante la existencia de incertidumbre los nacionales de terceros
Estados podrn invocar, en su caso, dicho tratado en base a la clusula de Nacin ms
favorecida.
Pasando a analizar el caso argentino, en materia de jurisdiccin el problema se
puede presentar por la aplicacin acumulativa a un mismo proceso de la clusula arbitral
de solucin de controversias entre Estados e inversores extranjeros contenidas en los TBI
y una clusula contractual de sumisin de toda controversia entre las partes a los
tribunales locales.
La primera admite la prrroga al CIADI mientras que la segunda excluye tal
posibilidad, dicha situacin puede suscitarse a partir de los contratos de concesin de
Servicios pblicos suscriptos por el Estado Argentino y un inversor externo.
perjuicio de ello, las conclusiones del tribunal siguen la misma lnea de razonamiento, no porque existan
precedentes vinculantes sino porque las circunstancias de los distintos casos son comparables y en algunos
casos idnticas, Enron Corporation y Ponderosa Assets, L.P. v. Repblica Argentina, Decisin sobre
Jurisdiccin (Demanda adicional) Caso CIADI No. ARB/01/03, 2 de agosto de 2004, n25.
153
Caso CIADI, Metalclad Corp. v. Estados Unidos Mexicanos, Caso No. ARB (AF)/97/01 del 30 de
agosto de 2000.
154
Caso CIADI, Santa Elena S.A. v. Repblica de Costa Rica, Caso No. ARB/96/1 del 17 de febrero de
2000.
155
Ley 24.971 B.O.25.06.98
49
31/03/2015
Dicha situacin se resolvi en la decisin del Procedimiento de Anulacin del

laudo Compaa de aguas de Aconquija, que admiti que las clusulas arbitrales del
TBI y el derecho internacional se aplican cuando el demandante alega violacin de un
derecho reconocido en el propio TBI, en tanto que la clusula de sumisin exclusiva al
foro local y el derecho nacional es vlida para solucionar las controversias que giran en
torno al cumplimiento contractual156.
La tesis avalatoria de dicha postura fueron receptadas en las decisiones sobre
jurisdiccin en los casos, Enron,157 CMS Gas Transmisin Company 158 y Azurix159 en
los cuales los tribunales arbitrales se declararon competentes.
Debe descartarse la tesis sustentada por cierta doctrina 160 que sostiene que los
TBI en conjuncin con la Convencin de Washington son contrarios a la Constitucin
Nacional en la medida que por los mismos se impide el control constitucional de los
conflictos que se susciten en el CIADI161.
La Argentina ha ratificado la Convencin de Washington y la de Viena sobre
el Derecho de los Tratados. El incumplimiento de un Tratado acarrea responsabilidad
internacional. Por su parte la Convencin de Viena en su art.27 impide que una parte
invoque disposiciones de su derecho interno como justificacin del incumplimiento de un
Tratado.
El Derecho Constitucional Argentino es derecho interno, de modo que la nica
posibilidad sera alegar que se han violado disposiciones de derecho interno concernientes
a la competencia para celebrar Tratados, lo que no ha ocurrido en el caso, por lo que no
resulta viable la alegacin de nulidad de los mismos.
156
ver CREMADES, Bernardo M y CAIRNS, David J.A. La seguridad Jurdica de las Inversiones
extranjeras: La proteccin contractual y de los Tratados. Real Instituto Elcano, de Estudios Internacionales
y Estratgicos. Los mismos expresan que la distincin fundamental entre una reclamacin derivada de un
tratado y una reclamacin contractual consisten en la fuente del derecho en que se basa la reclamacin. La
base (o causa de accin) de una reclamacin derivada de un tratado es un derecho establecido y definido
en un Tratado de inversin, mientras que la base de una reclamacin contractual es algn derecho creado y
definido en un contrato.
157
Enron Corporation y Ponderosa Assets, L.P. v. Repblica Argentina (Caso CIADI No. ARB/01/3),
decisin sobre jurisdiccin del 14 de enero de 2004.
158
CMS Gas Transmisin Company v. Republica Argentina (Caso CIADI No. ARB/01/08), Decisin sobre
jurisdiccin del 14 de enero de 2004.
159
Azurix Corp. v. Repblica Argentina (Caso CIADI No. ARB/01/12). Decisin sobre jurisdiccin del 8
de diciembre de 2003.
160
ROSATTI, Horacio D., Los Tratados bilaterales de Inversin, el arbitraje internacional obligatorio y el
sistema constitucional argentino, La ley del 15 de octubre de 2003.
161
HERZ, Mariana, El CIADI, los tratados bilaterales de promocin y proteccin de Inversiones y las
demandas contra el Estado Argentino. Propuestas para enfrentar la situacin, El Derecho, Viernes 2 de
Abril de 2004, pg. 3.
50
31/03/2015
Asimismo, la Repblica Argentina no ha hecho al suscribir los Tratados, la

reserva contemplada por el art. 26 de la Convencin CIADI, lo que nos lleva a concluir
que no es la Convencin la que impide el control previo de Constitucionalidad, sino la
expresa voluntad del Estado Argentino al suscribir los TBI, sin el condicionamiento de
agotamiento de las recursos internos como previos a acudir al foro internacional.
En cuanto a los recursos posteriores al Laudo, si bien el exequtur
prcticamente desaparece, el sistema prev en determinados casos, los recursos de
aclaracin, revisin y anulacin dentro del CIADI con la finalidad de dar de seguridad y
pronta resolucin al reclamo instaurado.
En este sentido, se ha dicho que el convenio establece un sistema
autosuficiente cuyo objeto es aislar el laudo de la ley local. As, dispone que el laudo no
podr ser objeto de apelacin ni de cualquier otro recurso, excepto los expresamente
establecidos en el Convenio162.
En consecuencia la nica solucin posible parece ser las de negociar con los
inversores dado el estado actual y asimismo alegar en su caso el estado de necesidad en
virtud de la emergencia, asimismo que las medidas fueron de carcter transitorio, no
discriminatorias y adoptadas con el nico fin de superar una aguda crisis econmica.
Al respecto Citara163 expresa que la vocacin del Estado por mantener el
equilibrio sinalagmtico en consonancia con la preservacin de la paz nacional y el orden
pblico, queda evidenciada desde la misma constitucin de la Comisin de
Renegociacin de los Contratos que tengan por objeto la prestacin de obras y servicios
pblicos creada por decreto 293/2002. Al respecto el decreto 1090/2002 contempla la no
participacin en esas negociaciones cuando las empresas se autoexcluyan, supuestos que
se configuraran cuando ellas formulen reclamos fuera de los mecanismos previstos,
supuesto de ocurrir por la va de los TBI.
Dicho autor entiende que sera aplicable al presente, la doctrina de comunidad
de fortunas formulada por el Dr. Podest Costa, en cuanto afirma que, el extranjero obra
en virtud de una resolucin personal, libremente adoptada, cuando el mismo o sus bienes,
se sitan en otro Estado. Al adoptar esta determinacin sabe cules son las ventajas y los
inconvenientes previsibles, y entra a participar de las alternativas materiales y morales del
162
MARTINEZ DE HOZ, Jos A. y MACCHIA, Valeria, La doctrina del fallo Cartellone: resulta
aplicable a los laudos CIADI?, Suplemento de Derecho Econmico, Eldial.com, www.eldial.com .
163
CITARA, Rubn Miguel, El marco normativo de los Tratados Bilaterales de Inversin (T.B.I.) frente a
la Existencia de la jurisdiccin contractual pactada, La ley, Martes 16 de diciembre de 2003.
51
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nuevo medio en que se ha decidido a actuar, se crea un vnculo de reciprocidad solidaria

una verdadera comunidad de fortunas.
En este sentido el estado de necesidad puede constituir un medio de
excepcionar la ilicitud de los actos de expropiacin argentinos, tornndose en su caso
como una defensa posible.
As el estado de necesidad se configura cuando el cumplimiento por parte del
Estado de una obligacin internacional hace peligrar de modo grave e inminente un
inters esencial del mismo. Este criterio se encuentra explcitamente reconocido por la
doctrina, la jurisprudencia judicial y arbitral internacional y por la Comisin de Derecho
Internacional (CDI) de Naciones Unidas.
Asimismo entendemos que si bien el inversor pudo ver mermada su inversin
dicha medida no ha sido discriminatoria, sino que fue soportada por toda la comunidad
argentina y asimismo el Estado argentino rpidamente creo una unidad de renegociacin
con las empresas extranjeras.
Si dichas defensas no resultan receptadas en los Tribunales, el Estado deber
cumplir acabadamente con las decisiones arbitrales, se estima que en tal caso podr
negociar formas de pago y quita en su caso.
Por ltimo y luego de esta experiencia, cabe hacer dos ltimas reflexiones,
El Dr. Santana en un viejo comentario expres: No considero reiterativo
insistir en la necesidad de exhortar a la difusin del derecho arbitral y recomendar que
en los planes de estudio de la carrera de abogaca en todo el mundo, se incluya como
asignatura obligatoria en los programas de enseanza al derecho arbitral como rama
autnoma del derecho164. El Estado necesita de un cuerpo idneo tanto a la hora de
decidirse a ratificar Tratados, como a la hora de defender los derechos estaduales ante
Tribunales arbitrales internacionales165.
164
SANTANA, Jorge Luis, Derecho arbitral. La clusula arbitral compromisoria cuando el Estado es
parte, La Ley, 1990-C, Seccin doctrina, 1117
165
Atento a la grave crisis que conllevo la emergencia econmica y la cantidad de reclamos iniciados ante el
CIADI, el Poder Ejecutivo Nacional y la Procuracin del tesoro de la Nacin, advirtieron dicha situacin
por ello mediante decreto 926/2003 crearon el Consejo Federal de Negociaciones Amistosas y la Unidad de
Gestin de Negociaciones Amistosas actualmente reemplazado por la Unidad de asistencia para la Defensa
arbitral (UNADAR) creada por decreto 965/2003 con la finalidad de elaborar estrategias y lineamientos a
instrumentar en la etapa de negociacin amistosa como en procesos arbitrales que se planteen con
fundamento en los Tratados Bilaterales para la Promocin y Proteccin Reciproca de Inversiones y con
injerencia en el trmite renegocial a travs de las relaciones con la Unidad de Renegociacin y anlisis de
los contratos de servicios pblicos. La procuracin, dicto a su vez la resolucin 61/2003, por la cual invita a
los fiscales de Estado y Asesores de Gobierno con competencia para ejercer la representacin y patrocinio
de sus respectivas provincias, a participar y colaborar en el diseo de una estrategia de defensa de la
Repblica Argentina en los arbitrajes internacionales en los que es demandada por causa originadas en
52
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Y asimismo con Feldstein de Crdenas, propender al estudio y anlisis serio y

minucioso de los instrumentos internacionales sobre proteccin y promocin de
inversiones a fin de aprehender las implicancias de los mismos para el Estado Argentino
ante una eventual controversia con un inversor extranjero y ahora, mxime luego de la
ardua experiencia vivida. Si de ese anlisis surgiere la inconveniencia de la vigencia de
los mentados tratados, instar su posible revisin y/o denuncia.
VIII. CONCLUSIONES
1.- Las inversiones directas son una importante fuente de ingresos que los
pases en vas de desarrollado como la Argentina no pueden desdear.
2.- En atencin al marco globalizado y su necesidad, nuestro pas al igual que
prcticamente toda la regin en la dcada del 90 dej de lado la clusula Calvo,
ratificando la Convencin de Washington de 1965, dicho rgimen se complet con la
suscripcin de TBI con prcticamente todo el espectro de pases desarrollados y de la
regin.
3. La estructura de los TBI, parece compensar adecuadamente los intereses del
Inversor y del Estado. Aqu se refleja palmariamente el cambio que ha sufrido el concepto
de soberana estadual impulsado por el proceso de globalizacin mundial.
4.- Las necesidades de los inversores de pases desarrollados frente a los
vaivenes de los pases en desarrollo, propici la prrroga de jurisdiccin ante una
instancia internacional arbitral con la consecuente despolitizacin del conflicto.
5. La Convencin de Washington, en tanto ratificada constituye ley suprema
de la Nacin, en consecuencia no pueden invocarse disposiciones de derecho interno para
justificar un eventual incumplimiento.
6. La ratificacin de la Convencin de Washington import la renuncia por el
Estado tanto a la Inmunidad de Jurisdiccin como de Ejecucin. Si bien en carcter
limitado debindose tener en cuenta la naturaleza del bien objeto de ejecucin y a la
posibilidad de afectacin de las relaciones diplomticas.
7.- Se impone la observancia de los compromisos asumidos en funcin del
principio pacta sunt servanda para evitar la responsabilidad internacional del Estado.
inversiones concretadas en las provincias. Este situacin a mi entender debi haber sido prevista con
anterioridad o contemporaneidad a que se desatara la crisis.
53
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8- La solucin adecuada para el Estado Argentino se encuentra a nuestro

entender en la negociacin con los inversores externos. Asimismo, las defensas girarn en
torno a la ausencia de violacin del principio de discriminacin y el estado de necesidad
imperante en la Repblica Argentina, que oblig a la sancin de las medidas de
emergencia y el eventual cumplimiento de los laudos condenatorios. Despus de todo,
esta ser la nica solucin posible para que nuestro pas vuelva a ser creble y recupere el
prestigio internacional perdido.
9.- Por ltimo dada la experiencia asumida, en caso de mostrarse los TBI
adversos a los intereses nacionales, debemos propiciar su denuncia y/o modificacin.
Resultando necesario asimismo un exhaustivo adiestramiento en la disciplina arbitral,
mxime cuando, en las esferas del gobierno se asume la defensa del Estado Nacional
enfrentando en Tribunal arbitrales a cuerpos de abogados altamente especializados en la
materia.
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LAS INVERSIONES EXTRANJERAS, EL ARBITRAJE INTERNACIONAL Y

LAS DEMANDAS CONTRA EL ESTADO ARGENTINO

uniformes, se incluye al arbitraje internacional para la solucin de disputas 5. Es decir,

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La Repblica Argentina adecundose al requerimiento del contexto generado

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Extranjeras: un delicado equilibrio, Suplemento de Derecho Internacional Privado y de la Integracin.

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Finalidad de la Inversin: Puede verse desde dos realidades diferentes. La

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capacidad de influir y condicionar modos de produccin y comercializacin24. Esta

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La doctrina clsica a la cual adhirieron los pases desarrollados, ha sostenido

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Ciertos factores como:

ARSEN, Patricia B.R., ob. cit., pg. 11.

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Este tratado declar la amistad perpetua entre ambos estados y sus

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Es as que la Argentina abandon la doctrina Calvo, circunstancia verificada

Fallos 315:492, en el considerando 17) la mayora expres la derogacin de un tratado internacional

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revela que a contrario sensu, cuando la Repblica Argentina presta su conformidad

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unilateralmente por los estados receptores de capital50.

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debe precisarse en cada caso concreto. As se ha sealado en el asunto Mondev, que la

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ciertos incentivos especiales a inversiones domsticas o restrinja el acceso a sectores tales

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transferencias, la repatriacin de capitales, expropiacin, nacionalizacin, daos, solucin

final de este estndar es la eliminacin de cualquier fuente de discriminacin en el tratamiento de un pas al

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En consecuencia, los TBI simplemente condicionan el ejercicio del derecho de

Que sea motivado por causa de utilidad o inters pblico,

Sobre una base no discriminatoria,

Sujetas a un debido proceso legal judicial o arbitral,

Con pago de una compensacin pronta, justa y efectiva67.

En este sentido el texto modelo empleado por la Repblica Argentina reza:

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Eastern Timber Corporation (LETCO) v. Government of the Republic of Liberia decidido

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regida por el derecho internacional consuetudinario, por lo que su incumplimiento genera

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Contra esta postura de compensacin amplia, surgi la que entenda que la

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TEMPONE, Rubn Eduardo, ob. cit. not. 4, pg. 27.

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compensacin, no obstante lo cual, en el caso concreto interpret que la misma era

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En el laudo Metalclad c. Estados Unidos Mexicanos, se entendi que la

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de desarrollo. En este sentido pueden encontrarse exigencias impuestas a los inversores en

HERZ, Mariana, ob. cit. not. 52, pg. 9.

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Con relacin a la vigencia temporal, de conformidad con el art. 24.1 de la

SOLUCIN DE CONFLICTOS EN LOS TBI

El suscripto con Alemania (art. 12)

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Un comportamiento (accin u omisin) atribuible tanto a rganos del

La ilicitud del comportamiento estatal como consecuencia de la