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A Anlise Retrica, os Direitos
Transindividuais e os Direitos
Humanos
Rhetorical Analysis, Transindividual
Rights and Human Rights
Narbal de Marsillac
Docente do Programa de Ps-Graduao em Cincias
Jurdicas e professor do Departamento de Filosofia,
ambos na UFPB, Campus I, Joo Pessoa-PB, Brasil.
E-mail: narbalmarsillac@gmail.com
Roberta C. Gonalves1
Mestre em Cincias Jurdicas pela UFPB, Joo Pessoa-PB,
Brasil.
E-mail: robertagoncalves@gmail.com
1.
Crtica Subjetividade Moderna
Weber parece ter sido o primeiro a

apontar
o que
chamou de
processo
RESUMO: A proposta investigar, atravs

da anlise retrica, a contribuio que a
crtica conscincia moderna levada a cabo
por vrios pensadores do sculo XIX e XX
pode trazer para a autocompreenso dos
direitos transindividuais. Claro est que o
carter metassubjetivo desses direitos no
coaduna com a concepo tradicional do
fenmeno jurdico por esta ainda estar
demasiadamente comprometida com o
paradigma sujeito-objeto tpico da Idade
Moderna. O que se verifica, nesta
perspectiva, que a conscincia moderna
consistiu num topos especfico da
modernidade, mas que hoje j enfrenta os
sintomas de esgotamento da metafsica e
da razo centrada na subjetividade. A
constatao e defesa do carter meramente
tpico-retrico e no ontolgico da referida
premissa moderna s possvel pela anlise
retrica, entendida aqui no como simples
estratgia interpretativa de um discurso,
mas como orientao filosfica fundamental
que compromete todas as assertivas
humanas.
Palavras-Chaves: Anlise Retrica;
Direito Transindividual; Filosofia
da Conscincia.
de
desencantamento do mundo, gerado pela crescente racionalizao iluminista, e,

com isso, da perda da espontaneidade das tradies (Cf. WEBER, 2003, p. 27; V.
tambm HABERMAS, 2004, p. 04). A prpria produo cultural, no af de
satisfazer as exigncias frias do iluminismo moderno, viu-se refm dos ditames e
cadeias de uma racionalidade restritamente concebida. Restrita porque, aliada s
exigncias de fundamentao independente de preferncias ou crenas, a prpria
Roberta Gonalves tambm mestre em Filosofia pela Universidad Complutense de Madrid
UCM.
1
PUBLICADO PELO PROGRAMA DE PS-GRADUAO EM CINCIAS JURDICAS, UFPB - PRIMA FACIE, 2011.
NARBAL DE MARSILLAC; ROBERTA C. GONALVES
noo de razo extrada do modelo das cincias da natureza que passam a

reger os principais critrios de cientificidade. Para ser racional preciso ser
cientfico e, por sua vez, para s-lo, preciso explicar, predizer e controlar como o
faz a Astronomia, a Fsica ou a Qumica. Bem ao gosto cartesiano, toda tese sujeita
dvida, ou seja, que no resiste ao mtodo da dvida hiperblica, deve ser
descartada. Valendo-se o filsofo, o jurista ou o cientista, em geral, to-somente
daquelas premissas que eram tidas por absolutamente inequvocas. Como se fosse
possvel pensar de forma isenta, objetiva e avalorativa, sem quaisquer
contingncias histrico-sociais.
Sem perceber, os modernos e sua racionalidade restrita sustentavam suas
teses em pressupostos to dogmticos como o Deus cristo dos escolsticos, ento
execrado, ao menos enquanto fundamento. A sacralizao crescente da
objetividade s pde ser intentada pelo concomitante aplainamento da
subjetividade2, que, neste sentido, comparece como algo dado acriticamente,
correspondendo, em certa medida, laicizao da alma ou esprito do discurso
religioso.
A doutrina dos elementos de Mach no pode resolver a tarefa que o
positivismo se coloca (a saber: fundamentar a cincia, entendida de
maneira objetivista, em base de uma ontologia do real-factual), no s
pelo fato de proceder materialisticamente, mas porque seu materialismo
elementar amputa a indagao cognitivo-terica acerca das condies
subjetivas prprias objetividade de um conhecimento possvel. A nica
reflexo permitida visa a auto-supresso da reflexo acerca do sujeito que conhece.
(Idem, p. 105) Grifo nosso
Desta forma, seja o sujeito das modernas gnosiologias, seja o agente moral
do campo tico e jurdico, ou mesmo, o indivduo no estado de natureza que aceita
os termos do contrato social e ingressa na sociedade civil; em todos se pressupe
Cf. HABERMAS (1982, p. 105) in verbis: Ao aplainamento da subjetividade corresponde o

nivelamento diferena entre essncia e apario. O que existe so fatos... Os fatos so, em ltima
instncia, aquilo que est dado imediatamente, disponvel de uma forma inequvoca e, ao mesmo
tempo, o que inabalvel e indiscutivelmente objetivo
2
PRIMA FACIE, JOO PESSOA, V. 10, 19, ANO 10, JUL-DEZ, 2011, P. 101-123
102
A ANLISE RETRICA, OS DIREITOS TRANSINDIVIDUAIS E OS DIREITOS HUMANOS
dogmaticamente a existncia prvia dessa entidade dada sem qualquer justificativa

ulterior. Em outras palavras, nada pode garantir a existncia do sujeito, em
qualquer uma de suas aparies. No se pode pressup-la no campo do
conhecimento porque no h absoluta certeza dos limites fronteirios entre o
sujeito que conhece e o objeto cognoscvel, quando termina um e comea o outro.
Neste sentido, como se poderia saber se o que se conhece efetivamente objetivo e
imparcial? No campo tico, nada pode provar a suposta liberdade do agente, j
que se pudssemos conhec-la, desvelar-se-iam as relaes de causa e efeito que a
precedem enquanto fenmeno natural, impossibilitando sua compreenso como
causalidade autodeterminada, como quis Kant. E, finalmente, no campo poltico,
os indivduos, no estado de natureza, so pressuposies quase mticas que
serviram, no renascimento e incio da modernidade, apenas como novos critrios
de legitimao do poder estatal, substituindo as antigas teses sustentadas em
argumentos medievais reconhecidamente religiosos a respeito do divino direito
dos reis3.
2. Os Direitos Transindividuais e o Sujeito Moderno
comum, nas aulas de introduo ao Direito dos cursos jurdicos,
professores ensinarem a seus alunos que o termo Direito comporta um aspecto
objetivo e posto e outro subjetivo, uma facultas agendi, que consistiria, portanto, na
capacidade que um dado sujeito teria de coagir outrem, um particular ou o prprio
Estado, a fazer ou deixar de fazer algo. Assim, o Direito tradicional esteve sempre
vinculado percepo prvia de que h um sujeito ou uma subjetividade que o
detm. Direito subjetivo direito de um sujeito ou de algum. Como, ento, falarse de direitos transindividuais, difusos, coletivos ou individuais homogneos? So
direitos sem sujeitos especficos que os poderiam pleitear em juzo.
V. Sobretudo a tese de Filmer e criticada por Locke no Primeiro Tratado do Governo Civil.
103
Neste sentido, aparentemente, tem-se a uma contradio se advogarmos em

favor das teorias do Direito tradicionais. Para compreendermos um pouco melhor
isso, precisamos retroceder e revisitar alguns tericos do passado.
Muito embora determinem um grupo de sujeitos que compartilham certa
caracterstica (interesse ou situao de fato) em comum, os direitos denominados
transindividuais ou metaindividuais, gnero dos que os direitos difusos, coletivos
e individuais homogneos so espcies, representam um tipo intermedirio de
direitos, uma zona emergente entre os direitos individuais clssicos e os interesses
coletivos tutelados pelo Estado.
Nesta esteira de raciocnio, os direitos transindividuais ultrapassam os
limites tradicionais do direito e deveres individuais. Referem-se a objetos, em
geral, indivisveis. Significa dizer que so, ao mesmo tempo, de todos e de
ningum. H, assim, uma pluralidade de titulares indeterminados conectados
entre si por contextos especficos. Seu alcance, assim, amplo, mas incerto e
impreciso. So exemplos mais comuns: direitos do consumidor e meio ambiente.
Inspirado na doutrina jurdica italiana dos anos 70, com expoentes como
Cappelletti4, o sistema brasileiro procurou incorporar em seu corpo legal
mecanismos que tutelassem os interesses coletivos emergentes da sociedade de
consumo altamente industrializada, levando, ainda, em considerao, as restries
que o modelo civilista adotado no pas impunha efetividade de uma proteo
descentrada do sujeito.
Sobre o abandono de uma viso puramente jurdica (positiva) do Direito,
Dinamarco (2009, p. 58) lembra que, Tradicionalmente e at tempos bem recentes,
acreditava-se que o sistema processual tivesse uma finalidade puramente jurdica,
sendo ele, em resumo, um instrumento a servio do direito material.; contudo,
nenhuma de suas teorias cuidava de examinar o sistema processual pelo ngulo
externo e metajurdico, nem de investigar os substratos sociais, polticos e culturais
que legitimam sua prpria existncia e o exerccio da jurisdio pelo Estado (idem,
4
Notadamente em CAPPELLETTI (1988), passim.
104
ibid). Tal preocupao, hoje, culminou no advento do novo modelo de

constitucionalizao do direito civil brasileiro e , em ltima anlise, sintoma da
renegociao do que podemos chamar de paradigma sujeito-propriedade em vigor
nas bases protetivas da tutela jurisdicional.
Assim, os direitos transidividuais vm, primeiramente, mitigar a
interpretao cerrada e o formalismo expresso do art. 6, do Cdigo de Processo
Civil, o qual determina que ningum poder pleitear, em nome prprio, direito
alheio, salvo quando autorizado por lei. Tal quebra responde, de uma vez,
necessidade de legitimao da prtica jurdica ou da tutela jurisdicional a partir de
um norte metassubjetivo, como j aduzido, bem como ao enfraquecimento da viso
moderna de Direito como sinnimo de tcnica, de cunho meramente dedutivo e,
portanto, utpico.
A inspirao brasileira na legislao italiana comportou um carter mais
procedimental dos institutos de defesa dos interesses transidividuais, os quais
advieram, antes ainda, do estudo comparado da doutrina norteamericana do
Commom Law, mais precisamente no que conhecem como class actions, os tipos de
aes coletivas que visam proteo de direitos concernentes a grupos de pessoas,
e.g., consumidores de certo produto ou servio, as quais, individualmente, no
teriam condies de postular ou sequer teriam conhecimento de tais direitos.
No mbito de nosso sistema jurdico, tal anlise comparada surtiu claros
efeitos com a reviso de 1977 da lei constitucional que versa sobre a Ao Popular,
lei 4.717/65), a qual protege o bem pblico, dando-lhe ainda o vis de proteo
aos bens de valor econmico, artstico, esttico, histrico ou turstico. Mais tarde,
em 1985, a Ao Civil Pblica (lei 7347/85) passou a cominar responsabilidade
sobre danos causados a essa classe metaindividual de direitos.
Como aponta PELLEGRINI (2011), a legislao brasileira atingiu maior
abrangncia no escopo da proteo dos direitos transindividuais com a criao do
Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei 8078/90) e a consequente criao dos
105
direitos individuais homogneos, aqueles direitos de grupo, categoria ou classe de

pessoas determinadas ou determinveis, originrios da mesma circunstncia de
fato e que compartilhem prejuzos divisveis (MAZZILLI, 2006, p. 53); esta classe
de direitos contm uma peculiaridade em sua rede de critrios, qual seja, a de que
os efeitos de uma deciso contrria ao grupo possa surtir efeitos no plo ativo do
litgio. Isto significa que a legislao ptria afere o critrio res judicata ao grupo que
pleiteia ante a Justia apenas em termos de benefcios, no de danos.
Neste diapaso, possvel notar um claro avano no sistema jurdico
brasileiro, o primeiro da Amrica Latina a incorporar a previso de direitos
transidividuais, o que ocorreu de forma bastante inteligente, no sentido de que a
adequao das premissas tipicamente de common law para o nosso civil law foi
implementada atravs do alto poder de discricionariedade exercido pela figura do
juiz, no Brasil, o qual passou, ainda, a ser demandado de forma mais sensvel e no
puramente tcnica quando da apreciao de uma situao jurdica de fato,
aproximando-se, com isso, da reviso do carter inequvoco dos pontos de partida
do discurso jurdico, apontado anteriormente.
Por tratar eminentemente de direitos que interessam a todos, ligados
cultura, aos bens sociais, ao desenvolvimento sustentvel, etc., costume vincular
o advento de tais direitos teoria geracional dos Direitos Humanos 5,
configurando-se como direitos ligados aos direitos de terceira gerao. Tal leitura,
entretanto, est abstrada de toda luta de reviso que tem sido feita no campo
epistemolgico, tico e poltico contra as filosofias do sujeito ou filosofias da
conscincia. Esta ausncia de reflexo sobre o tema enseja uma compreenso pouco
Veja-se que, conjuntamente com tais aspectos de mbito coletivo, a recepo pelo sistema jurdico
brasileiro de tutela de direitos transindividuais ramificou-se, com o tempo, a questes que podem
ser consideradas eminentemente de Direitos Humanos, como o caso da proteo aos bens morais,
i.e., a honra, a dignidade humana, o trabalho digno. Paulatinamente, os direitos transidividuais
passaram a ser uma nova via, mais eficaz ou ao menos mais acessvel, de persecuo de violao
aos Direitos Humanos, como o caso das aes de assdio moral propostas de maneira coletiva,
quando o desrespeito se d, por exemplo, no ambiente de trabalho e atinge a coletividade dos
funcionrios; O que se tem, ao fim e ao cabo, o compartilhamento do prprio ncleo
epistemolgico dos direitos transindividuais com a interpretao metasubjetiva do conceito de
cidadania.
5
106
profunda da razo de ser desses mesmos direitos e de seu lugar na histria das
ideias.
Na teoria geracional dos Direitos Humanos, Bobbio (1992, p.51) reconhece o
seu carter histrico, afastando a compreenso que se tinha de que esses direitos
seriam uma verso contempornea dos antigos direitos naturais. Para o pensador
italiano, na primeira gerao, procura-se proteger os direitos de liberdade, como os
civis e polticos, diante de um Estado que se quer no-interventor. Na segunda,
procura-se proteger os direitos de igualdade e solidariedade a partir dos quais se
cr na necessidade premente da interveno do Estado na vida social para
justamente preservar a justia das relaes entre os cidados. Finalmente, a terceira
gerao diz respeito queles direitos que, como dissemos, no pertence a ningum
especificamente na medida em que pertencem a todos.
O carter metassubjetivo destes novos direitos justificado por vrios
processos histricos relevantes e recentes como: a experincia mundial de duas
guerras globais e a necessidade de se ter um esforo mtuo e de cooperao
planetria para se evitar uma terceira grande guerra; as novas tecnologias da
informao que reduziram drasticamente o tempo de veiculao da informao em
geral, fazendo com que o desmatamento da Amaznia brasileira ou a caa s
baleias no Japo suscitem em todos o repdio generalizado; os processos de
descolonizao e ocupao do solo em diversas partes do globo, os novos
aglomerados humanos, a fome e a misria vergonhosa, ao mesmo tempo em que se
tem notcia do luxo e desperdcio de uns poucos abastados e indiferentes para com
o sofrimento alheio; o movimento consumerista americano da dcada de 70 e a
reviso das relaes entre produo e consumo; o advento dos Estados psnacionais e a configurao do que Habermas chama de patriotismo constitucional,
na medida em que o que une todos em torno de um projeto comum deixa de ser
107
fronteiras
geogrficas
especficas
passa
ser
valores
constitucionais
compartilhados6:
Para Habermas, as populaes, mais do que os prprios governos, precisam

superar o estado de conscincia decorrente do processo histrico que levou
formao do Estado Nacional, e ampli-la. Esse processo de aprendizagem
poder impor no marco das fronteiras nacionais as exigncias de tolerncia de
um ethos cidado pluralista tornando improvvel qualquer mobilizao das
massas por motivos religiosos, tnicos ou nacionalistas. neste sentido, afirma
Habermas, que a introduo da cidadania europeia pode ser entendida tambm
como a continuao de um processo que, a princpio, teve seu lugar dentro do
prprio Estado Nacional: um patriotismo constitucional...j foi sendo preparado
dentro dessas fronteiras. (SOUZA, 2011, P. 272)
A perda de fronteiras, reais, imaginrias ou mesmo psicolgicas, ou, ainda,

o seu realinhamento aumenta a tomada de conscincia segundo a qual o que se
quer no s o aumento da qualidade de vida individual, mas esta mesma
melhoria deve estar cada vez mais percebida como conectada vida dos outros
habitantes do planeta. Conscientiza-se cada vez mais que no basta desenvolver
grandemente uma regio do planeta, degradando outra. Da a noo que se impe
de forma categrica e que se dissemina nos tempos atuais a respeito da
necessidade de se ter um desenvolvimento sustentvel para todos, preservando
concomitantemente o ecossistema e a justia nas relaes de consumo. Ou seja, o
sujeito de direito no mais individual, mas grupal, ampliando, por conseguinte, a
noo de tutela coletiva.
Se se pode dizer que o processo de individualizao da responsabilidade
representou uma evoluo ao longo da histria das diferentes concepes jurdicas,
como justificar que, em tempos recentes, o processo inverso tenha se configurado
naquele carter metassubjetivo do que se convencionou chamar de direitos
transindividuais? Ou seja, se a responsabilidade individual representou um
V. HABERMAS (2008).
108
progresso, como o processo justamente inverso, de transindividualizao do

direito pode representar uma evoluo? Como quis Perelman, em sua obra magna:
Um dos progressos do Direito consistiu em substituir a responsabilidade

coletiva pela responsabilidade individual, o que permitiu no lanar no
passivo do grupo os atos que a legislao condena e autua, mas apenas
uma tcnica jurdica, que um moralista ou um socilogo podem repudiar.
(PERELMAN, 2002, p. 371)
muito comum, por exemplo, em relatos bblicos do antigo testamento,

responsabilizar todo um povo pela ao de seus governantes. Assim, os egpcios,
os filisteus, os cananeus, etc., inocentes ou no, foram muitas vezes qualificados
como malfeitores, independentemente de considerao e da devida apurao a
respeito das responsabilidades singulares7. Da mesma forma, diz-se ainda hoje dos
afrodescendentes, dos asiticos, dos islmicos, dos imigrantes, dos homossexuais,
das prostitutas, dos usurios de crack ou qualquer droga ilcita, etc. Como se o
indivduo, em sua singularidade inalienvel, ficasse dissolvido completa e
homogeneamente na agremiao a que faz parte e, com isso, encarnasse em si
mesmo a prpria representao, para o bem ou para o mal, de sua associao,
atraindo para si igual e individualmente, ora o elogio ora a censura. Este tipo de
responsabilizao coletiva ingnua parece estar na base de todo preconceito contra
grupos minoritrios. Outro exemplo a forma como judeus e palestinos se
responsabilizam mutuamente pelos sofrimentos e frustaes ao longo da disputa
por aquelas terras onde correm o leite e o mel. Ou a forma como terroristas
culpam os americanos (todos) e como estes culpam os muulmanos e dificultam,
muitas vezes, o acesso destes aos direitos civis mais bsicos.
Os direitos transindividuais se configuram justamente no movimento
oposto e parecem consistir num dos desdobramentos, no mbito jurdico, daquilo
7
V. Alguns exemplos: Ex 14, 19ss ou Dt 7,1ss.
109
que Habermas chamou de sintomas de esgotamento (HABERMAS, op. cit. p.

414) a partir dos quais so paulatinamente abandonados os paradigmas da
metafsica da subjetividade que caracterizou a poca moderna e que est no bojo
das diferentes teorias do direito tradicionais. A metassubjetividade parece, assim,
atender, em certo sentido, ao que Streck, nas reflexes atuais sobre o Direito
brasileiro, aponta. Diz ele: A tese heideggeriana da morte do sujeito no teve
qualquer repercusso no domnio da filosofia do direito... O que continua a
dominar a filosofia do sujeito-proprietrio... Ou ainda, num momento mais
preciso da mesma obra:
Para o enfrentamento dos conflitos interindividuais, o direito e a

dogmtica jurdica (que o instrumentaliza) no conseguem atender as
especificidades das demandas originadas de uma sociedade complexa e
conflituosa. O paradigma (modelo/modo de produo do direito) liberalindividualista-normativista est esgotado. O crescimento dos direitos
transindividuais e a crescente complexidade social (re)clamam novas
posturas dos operadores jurdicos...Isto porque as prticas hermenuticointerpretativas vigorantes/hegemnicas no campo da operacionalidade
incluindo a doutrina e jurisprudncia ainda esto presas dicotomia
sujeito-objeto. (STRECK, 1999, p. 15)
3. A Anlise Retrica e os Direitos Transindividuais

Entende-se por anlise retrica aqui aquilo que Perelman e outros autores,
igualmente preocupados com a perspectiva tpico-retrica dos discursos,
costumam fazer na leitura de diferentes textos de reas variadas, cincia, literatura
e filosofia. Em geral, so evocadas passagens nas quais se procura vislumbrar o uso
de determinada estratgia retrica. Assim, tcnicas argumentativas so desveladas
e, com elas, os ardis prprios daquilo que Nietzsche chamou de poder-discorrer8
dos rectores e, eventualmente, evocando sua fraqueza na sua nudez.
NIETZSCHE (1995, p. 79), in verbis: O desenvolvimento de toda prosa moderna depende

indiretamente do orador grego... no poder-discorrer que se concentra progressivamente a cultura
helnica
8
110
Neste sentido, quando se fala em anlise retrica, tem-se por fito o

diagnstico argumentativo-estilstico de uma tese ou de um discurso. Basicamente,
consiste em se perguntar quais as premissas, os argumentos e as figuras utilizadas
na composio da fora persuasiva daquilo que se diz. Assim, a anlise retrica
parte da pressuposio de que toda fala ou escrita retrica no sentido de que, em
algum momento, argumenta ou raciocina a partir de pontos de partida no
inequvocos. Revisit-los criticar ou analisar o que quer que se apresente de
razovel diante de ns.
Enquanto vigorou, na modernidade, a crena de que o saber relevante o
objetivo porque incontroverso e, neste sentido, mais prximo daquele produzido
pela lgica e pela matemtica (saber fruto de silogismos apodticos, na linguagem
Aristotlica), houve um desprezo pela arte retrica, que ficou relegada sua
funo estilstica. Retrica era considerada a cosmtica do discurso. O que
Perelman defende, j na segunda metade do sculo XX, que, com isso, grande
parte do saber legtimo ficou tambm relegada a uma posio de inferioridade em
relao ao saber das cincias da natureza.
Paradoxalmente, o racionalismo matemtico, emparelhado com a rejeio

de toda opinio e, portanto, de toda troca de opinies, de todo recurso
dialtica e retrica, levou, na prtica, ao imobilismo e ao conformismo
em direito, em moral, em poltica e em religio. O ensino das cincias
inspira-se at hoje na formulao cartesiana. Nos domnios que escapam
controvrsia, no hbito fazer-se referncia s opinies deste ou daquele
cientista. As teses ensinadas so consideradas como verdadeiras ou
admitidas como hiptese, mas em nada se sente a necessidade de as
justificar. (PERELMAN, 1993)
Mesmo tericos defensores do estatuto cientfico das cincias humanas ou

do esprito adotaram como critrio de cientificidade tambm aquele imposto pelas
111
cincias naturais, como Dilthey ou mesmo Weber9. O Direito, no mpeto de sagrarse tambm cincia, submeteu-se a estes mesmos critrios limitados e relegou para o
esquecimento sua gnese comprometida com a retrica do discurso (v.
PERELMAN, 1998, p. 8). Foi to somente depois de Nuremberg e, com este, da
falncia do positivismo jurdico, ao menos nos moldes clssicos, que ocorreu o que
ficou conhecido como Rhetorical Turn (SILLS, 1992), ou virada retrica, que vai
reabilitar a retrica como teoria da argumentao, como havia antes defendido o
prprio Aristteles (1959).
Desta forma, no est mais em jogo o que racional, restritamente falando,
mas o que razovel10; no se est em procura da verdade, mas do verossmil. Os
discursos no precisam ter a obrigao de ser matemticos porque, no mbito das
relaes humanas com as quais o Direito relaciona-se, disciplina e age, no h nada
de geomtrico ou apodtico.
Segundo Aristteles (2005, p. 347), h dois tipos de raciocnio, o apodtico e
o dialtico. O primeiro se d quando as premissas so necessrias e inequvocas,
como no conhecimento lgico e geomtrico. No segundo, as premissas so as de
auditrios especficos, so os topoi ou opinies generalizadas a partir das quais o
orador deve se basear para obter a adeso deste determinado grupo.
O silogismo dialtico aquele no qual se raciocina a partir de opinies de

aceitao geral...Opinies de aceitao geral, por outro lado, so aquelas
que se baseiam no que pensam todos, a maioria ou os sbios, isto , a
totalidade dos sbios, ou a maioria deles, ou os mais renomados e ilustres
entre eles. (IDEM, p. 348)
Cf. GADAMER (1997, p. 323), in verbis: Reconhecemos agora que (Dilthey) no o conseguiu sem
negligenciar a prpria historicidade essencial das cincias do esprito. Isto se torna claro no conceito
de objetividade que ele mantm para elas. Enquanto cincia, deve caminhar a par com a
objetividade vlida para as cincias da natureza. por isso que Dilthey gosta de empregar a
palavra resultados e de demonstrar pela descrio da metodologia das cincias do esprito sua
igualdade de direitos com as cincias da natureza
10 V. o interessante artigo de PERELMAN (1997).
9
112
O que se v aqui que o papel da subjetividade no processo de sacralizao

da objetividade, que tambm se far presente nas diferentes teorias objetivistas e
positivistas do Direito, serviu como uma opinio generalizada ou, como quis
Aristteles, um topos, tido por inquestionado por diferentes sbios modernos, de
Descartes a Husserl j no incio do sculo XX. Essa subjetividade no
problematizada, simplesmente tomada como dada desde sempre, reifica-se
amalgamada aos outros tantos
fatos 11:
A concepo cientfica de mundo s
conhece fatos e relaes interfactuais; a conscincia cognoscente deve, enquanto

tal, ser igualmente subsumida sob estes critrios. (HABERMAS, 1982, p. 104)
Partindo desta perspectiva, os direitos transindividuais parecem procurar
suprir o vazio entre uma dogmtica jurdica falha e falida e uma nova realidade
social que se impe como legitimadora de si mesma e do prprio direito e que no
relega mais esta funo ao Estado ou qualquer outro poder sem seu prvio
consentimento. Esse processo de apropriao ou reapropriao da fora legtima e
a impossibilidade de sua alienao representa a falncia de um conjunto de topoi
ora obsoletos, alterando o discurso oficial do direito ou, como quis Warat,
rompendo com o senso-comum dos juristas. (WARAT, 1995)
Assim, alm do carter meramente tpico da subjetividade moderna, a
prpria entronizao da lei encerra um tipo de argumento conhecido como de
essncia (REBOUL, 1992, p. 192) e utilizado quando se quer sustentar o privilgio
que se deve dar quilo que supostamente perdura para alm das contingncias.
Neste sentido, a lei, no paradigma anterior, lei essencial que justamente pelo seu
carter abstrato sobrepaira inclume bem acima do fato que almeja subsumir e
regrar. Ao contrrio, no processo ainda recente de democratizao, essa concepo
essencialista e positivista da legalidade no tem mais legitimidade:
HABERMAS (Op. Cit. 1982, p.104), in verbis: Para no ser obrigado a conceber os fatos como
grandezas acopladas a um Eu, Mach reifica o Eu cognoscente a um fato no meio de outros fatos.
11
113

Em uma sociedade democrtica, impossvel manter a viso positivista
do direito, segundo a qual este seria apenas a expresso arbitrria da
vontade do soberano. Pois o direito, para funcionar eficazmente, deve ser
aceito e no s imposto por coao (PERELMAN. 2000, p. 241)
Ou ainda, num outro momento,
Os fatos que sucederam na Alemanha, depois de 1933, demonstraram que

impossvel identificar o direito com a lei, pois h princpios que, mesmo
no sendo objeto de uma legislao expressa, impem-se a todos aqueles
para quem o direito expresso no s da vontade do legislador, mas dos
valores que este tem por misso promover, dentre os quais figura em
primeiro plano a justia. (IDEM, p. 95)
Sem perceber, ao se sacralizar a lei, sacraliza-se o poder que a institui,

muitas vezes alheio s mudanas sociais. Da se ter, no mbito da jurisdio
constitucional, um sobrecarregamento dos Tribunais superiores com questes que
poderiam ser objeto de leis mais atualizadas e sintonizadas com as novas
valoraes da sociedade. A inrcia do Legislativo parece traduzir a crena ingnua
de que os novos condicionamentos histrico-sociais no so to relevantes a ponto
de se precisar alterar as normas vigentes.
Alm do argumento de essncia, comum na doutrina aplicar-se o
argumento pragmtico (ad consequentiam) a partir do qual se procura sustentar a
validade de uma tese, no caso em tela do direito estritamente individual, pelas
suas consequncias ou finalidades (IDEM, p. 11-23), no caso, proteger e garantir a
propriedade individual. Desta forma, em nome da segurana, paz social e
manuteno de um status quo onde o que tem continua tendo e o que no tem
perdura sem ter, muita injustia j foi perpetrada. Como quis tambm Streck: Para
qu e para quem o Direito tem servido?(IDEM, p. 56) O Direito no inocente
muito menos est desculpado dos gigantescos fossos que tm sido produzidos
entre os muito ricos e os muito pobres deste pas. A pergunta a quem o Direito
114
serve? desautoriza a concepo de Direito individual tradicional e exige a

efetivao de propsitos mais inclusivos e solidrios que esto pressupostos e
consistem na prpria razo de ser dos direitos transindividuais.
As figuras, em geral, usadas e reusadas quase automaticamente por todos
consistem numa srie de tropos como metforas e catacreses que, justamente pelo
uso constante, escamoteia a contingncia de sua configurao, em certo sentido,
determinando como se v e se compreende o mundo.
O linguista que subscreve a minha definio da metfora ficar, no

obstante, tentado a estabelecer distines que lhe parecem importantes de
seu ponto de vista pessoal. Preferir chamar catacrese, em vez de
metfora, o uso metafrico de um termo que permite designar aquilo para
o que a lngua no possui termo prprio; qualificar de expresses de
sentido metafrico aquelas que, de tanto serem utilizadas, j no so
percebidas como figuras, mas consideradas formas habituais de
expressar-se...Observe-se que tais distines interessam o retrico na
medida em que, como catacreses e expresses de sentido metafrico so
admitidas espontaneamente e sem esforo, bastar dar-lhe, por uma
tcnica apropriada, seu efeito analgico pleno para que elas acabem por
estruturar-nos o pensamento e por atuar sobre a nossa sensibilidade de
uma forma particularmente eficaz. (PERELMAN, 1999, pp. 336-337)
Assim, dizer indivduo, sujeito ou conscincia deve reportar o analista para

as metforas adormecidas ou mortas 12 na constituio destes termos. O primeiro
termo designa originalmente o que no passvel de diviso, o que representa uma
coisa nica, sem partes. O segundo termo, sujeito, teve sua formao vinculada ao
verbo jactare do latim, lanar em portugus. Subjectum seria como aquilo que est
lanado sob, contrapondo-se ao objeto ou objectum, o que est lanado frente,
diante dos olhos. E finalmente, o terceiro termo e talvez o mais complexo,
conscincia, que tem sua origem vinculada, por sua vez, ao verbo latino scire,
conhecer ou saber. Conscincia algo como co-saber ou saber-se de si, conhecer-se
Enquanto Perelman chama as metforas que se literalizaram na linguagem usada de
adormecidas, Richard Rorty as chama de mortas (Cf. RORTY, 1991).
12
115
a si mesmo, etc. Nos trs casos parece ocorrer aquilo que Perelman denuncia como
catacrese ou metfora usada numa lngua ordinria para designar aquilo que no
tem outra palavra na mesma lngua. comum usar como exemplo de catacrese
brao-da-cadeira, p-de-mesa ou asa-de-avio. No h outras palavras especficas
para estes objetos. Usa-se de uma analogia com aquilo que se tem em outras reas.
A pergunta que fica : indivduo, sujeito e conscincia foram considerados
anlogos a qu? Do termo indivduo entendido como indivizvel, Freud
certamente discordaria. Mas no precisa ser partidrio da psicanlise para ser
testemunha da complexidade do processo psquico e neuronal. De tal forma que a
ltima coisa que o indivduo pode ser considerado simples, sem divises. Do
termo sujeito tem-se outro desdobramento que talvez clarifique um pouco mais:
sujeitado. O termo sujeito carreia em si um teor subordinante j diludo pelo uso,
como se viu. O sujeito est sujeitado ao objeto e a ele deve ser fiel. Assim, o termo,
silenciosa
solertemente,
hierarquiza
sem
precisar
justificar.
Aceita-se,
simplesmente. O terceiro termo, conscincia, talvez guarde sua maior fora

persuasiva no pretenso auto-referenciamento de si, na medida em que
supostamente se sabe a si mesmo.
4. Consideraes finais
Do que se viu, mais do que a teoria geracional dos Direitos Humanos, a
anlise tpico-retrica que pode propiciar uma autocompreenso dos direitos
transindividuais. A considerao da subjetividade moderna como um mero topos
nos ajuda a revisitar esta premissa e, com isto, as prprias teorias do Direito
formuladas comprometidas com ela, a partir da qual, todo direito , ao mesmo
tempo, subjetivo e objetivo, impossibilitando a gnese de direitos metassubjetivos.
Pelo contrrio, ao se abandonar o paradigma da filosofia do sujeito ou da
conscincia a partir do que se convencionou chamar de morte do sujeito, tais
direitos tornam-se no s plausveis, mas imperiosos. Outra contribuio que uma
anlise retrica pode dar a explicitao dos tipos de estratgias argumentativas
116
das teorias tradicionais que no incorporaram em seu seio a possibilidade sequer

do carter metassubjetivo de alguns direitos. A simples clarificao a respeito das
premissas, dos argumentos e das figuras nsitas na constituio do que se
convencionou chamar sujeito, indivduo ou conscincia diminui ou deve diminuir
a sua fora persuasiva, tornando possvel mais facilmente a implementao e
consolidao dos direitos transindividuais como Direitos Humanos no-subjetivos.
Rhetorical Analysis, Transindividual Rights and Human Rights

ABSTRACT
The proposal is to investigate, in the rhetorical analysis perspective, the
contribution that the critique to the modern consciousness, carried out by
many thinkers of the Nineteenth and Twentieth century, can bring to the
understanding of transindividual rights. It is clear that the metasubjective
sense of these rights is inconsistent in the traditional conception of the
legal phenomenon, since is still largely committed to the typical subjectobject paradigm of the Modern Age. What can be seen from this
perspective is that the modern consciousness was built from a specific
topos of modernity, which now faces the "symptoms of exhaustion" of
metaphysics and reason-centered subjectivity. The discovery and defense
of the merely topical-rhetorical and not ontological sense of this modern
premise is possible only by modern rhetorical analysis, here understood
not simply as an interpretive strategy of discourse, but as a fundamental
philosophical orientation that affects all human assertions.
Keywords: Rhetorical Analysis; Transindividual Rights; Philosophy of
Consciousness.
5.
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Nota do Editor:
Submetido em: 01 jul. 2011. Artigo convidado aprovado em: 01 jan. 2012.
http://periodicos.ufpb.br/ojs2/index.php/primafacie/index

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A Anlise Retrica, os Direitos

Crtica Subjetividade Moderna

Weber parece ter sido o primeiro a

RESUMO: A proposta investigar, atravs

desencantamento do mundo, gerado pela crescente racionalizao iluminista, e,

NARBAL DE MARSILLAC; ROBERTA C. GONALVES

noo de razo extrada do modelo das cincias da natureza que passam a

Cf. HABERMAS (1982, p. 105) in verbis: Ao aplainamento da subjetividade corresponde o

A ANLISE RETRICA, OS DIREITOS TRANSINDIVIDUAIS E OS DIREITOS HUMANOS

dogmaticamente a existncia prvia dessa entidade dada sem qualquer justificativa

NARBAL DE MARSILLAC; ROBERTA C. GONALVES

Neste sentido, aparentemente, tem-se a uma contradio se advogarmos em

Notadamente em CAPPELLETTI (1988), passim.

A ANLISE RETRICA, OS DIREITOS TRANSINDIVIDUAIS E OS DIREITOS HUMANOS

ibid). Tal preocupao, hoje, culminou no advento do novo modelo de

NARBAL DE MARSILLAC; ROBERTA C. GONALVES

direitos individuais homogneos, aqueles direitos de grupo, categoria ou classe de

A ANLISE RETRICA, OS DIREITOS TRANSINDIVIDUAIS E OS DIREITOS HUMANOS

NARBAL DE MARSILLAC; ROBERTA C. GONALVES

Para Habermas, as populaes, mais do que os prprios governos, precisam

A perda de fronteiras, reais, imaginrias ou mesmo psicolgicas, ou, ainda,

A ANLISE RETRICA, OS DIREITOS TRANSINDIVIDUAIS E OS DIREITOS HUMANOS

progresso, como o processo justamente inverso, de transindividualizao do

Um dos progressos do Direito consistiu em substituir a responsabilidade

muito comum, por exemplo, em relatos bblicos do antigo testamento,

V. Alguns exemplos: Ex 14, 19ss ou Dt 7,1ss.

NARBAL DE MARSILLAC; ROBERTA C. GONALVES

que Habermas chamou de sintomas de esgotamento (HABERMAS, op. cit. p.

Para o enfrentamento dos conflitos interindividuais, o direito e a

3. A Anlise Retrica e os Direitos Transindividuais

NIETZSCHE (1995, p. 79), in verbis: O desenvolvimento de toda prosa moderna depende

A ANLISE RETRICA, OS DIREITOS TRANSINDIVIDUAIS E OS DIREITOS HUMANOS

Neste sentido, quando se fala em anlise retrica, tem-se por fito o

Paradoxalmente, o racionalismo matemtico, emparelhado com a rejeio

Mesmo tericos defensores do estatuto cientfico das cincias humanas ou

NARBAL DE MARSILLAC; ROBERTA C. GONALVES

O silogismo dialtico aquele no qual se raciocina a partir de opinies de

A ANLISE RETRICA, OS DIREITOS TRANSINDIVIDUAIS E OS DIREITOS HUMANOS

O que se v aqui que o papel da subjetividade no processo de sacralizao

A concepo cientfica de mundo s

conhece fatos e relaes interfactuais; a conscincia cognoscente deve, enquanto

NARBAL DE MARSILLAC; ROBERTA C. GONALVES

Ou ainda, num outro momento,

Os fatos que sucederam na Alemanha, depois de 1933, demonstraram que

Sem perceber, ao se sacralizar a lei, sacraliza-se o poder que a institui,

A ANLISE RETRICA, OS DIREITOS TRANSINDIVIDUAIS E OS DIREITOS HUMANOS

serve? desautoriza a concepo de Direito individual tradicional e exige a

O linguista que subscreve a minha definio da metfora ficar, no

Assim, dizer indivduo, sujeito ou conscincia deve reportar o analista para

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simplesmente. O terceiro termo, conscincia, talvez guarde sua maior fora

A ANLISE RETRICA, OS DIREITOS TRANSINDIVIDUAIS E OS DIREITOS HUMANOS

das teorias tradicionais que no incorporaram em seu seio a possibilidade sequer

Rhetorical Analysis, Transindividual Rights and Human Rights

ADEODATO, Maurcio. tica e retrica: para uma teoria da dogmtica

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ALEXY, Robert. Teoria da argumentao jurdica: teoria do discurso

A ANLISE RETRICA, OS DIREITOS TRANSINDIVIDUAIS E OS DIREITOS HUMANOS

CARVALHO, Maria Ceclia de. Paradigmas filosficos da atualidade.

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PALMER, Richard. Hermenutica. Lisboa: Edies 70, s/d.