INTERPRETAO

Ruy Rosado de Aguiar Jnior

Desembargador do TJRGS
Professor da Faculdade de Direito
da Universidade Federal do Rio Grande do Sul (UFRGS)

SUMRIO
1. lntroduo. 2. Relao entre a idia de Direito e a
interpretao. 3. A interpretao como ato de conhecimento
ou de vontade. 4. lnterpretao como ato ideolgico. 5. Lgica
formal, teleolgica ou lgica do razovel. 6. A influncia da lei,
do sistema jurdico e de outros fatores. 7. Crtica das correntes
radicais. 8. O trabalho interpretativo do Juiz.

INTERPRETAO

1. Introduo.
A interpretao a mais antiga atividade do jurista (os
primeiros foram chamados de interpres, conforme Ccero, referido
por Michel VilIey, em seu Prface aos Archives de Philosophie du
Droit, vol. XVII, 1972), mas nunca houve concerto sobre o seu
significado. O objetivo deste trabalho tratar de algumas
abordagens a que o tema foi submetido, referindo aquelas que
mais se prestam a evidenciar as diferenas de posio, dirigida a
investigao interpretao judicial, atividade operativa exercida
pelo Juiz na soIuo do caso. A ele, mais do que aos outros,
interessa o ponto, pois se chega essncia da atividade judicial
atravs do estudo do conceito de interpretao.

2.

ReIao

entre

idia

de

Direito

interpretao.
Uma primeira observao: dizer o que interpretao
depende da resposta pergunta: o que Direito?
Trs as correntes mais significativas: Direito norma
(Kelsen); Direito conduta (Cossio); Direito fato (realismo
americano e escandinavo).
2.1. Na Teoria Pura, Direito norma (Se A , B deve ser)
e o conhecimento jurdico dirige-se, precisamente, a estas normas
que conferem a certos fatos o carter de atos jurdicos ou
antijurdicos (...) (pois) s as normas de Direito podem constituir o
objeto do conhecimento jurdico (Hans Kelsen, Teoria Pura do
Direito, Saraiva, 1939, p. 11/12). A interpretao restringe-se
fixao do sentido da norma, tendo por resultado a determinao
do espao representado pela norma e, por conseqncia, o
2

INTERPRETAO

conhecimento das vrias possibilidades que existem dentro dele

(op. cit., p. 80). Estabelecido o mbito de validez e vigncia da
norma aplicada, no h mais nenhum critrio jurdico que possa
auxiliar na escolha de uma ou outra das possibilidades decisrias:
O problema do saber qual das possibilidades existentes no mbito
duma norma a justa o problema que, pela sua natureza,
escapa ao conhecimento jurdico; no um problema de teoria,
mas de poltica do Direito (id., p. 84).
2.2. Derecho no es norma, sino conduta normada
(Cossio, La Teoria Egolgica dei Derecho), sendo a conduta o
objeto do estudo da cincia jurdica. A superao da concepo
racionalista percebe-se advertindo que ao jurista no interessa
tanto a lei, seno aquilo a que a lei se refere, quer dizer, a
conduta dos homens. Se advierte entonces que ei jurista no
interpreta ia iey sino que interpreta ia conduta mediante la /ey
(Aftalin, Olano, Vilanova, Introduccin aI Derecho, p. 83). O
Direito, como objeto, conduta em interferncia intersubjetiva;
um ser cultural (cultura tudo o que o homem faz com fins
valorados), real, est no mundo da experincia, tem valor positivo
ou negativo, podendo ser conhecido atravs de um ato capaz de
apreender a realidade que est no mundo da experincia e seu
valor.

Cossio

considera

que

interpretao

esse

ato

de

compreenso da conduta atravs de certos esquemas conceituais

fornecidos por standards chamados leis, atingvel mediante um
mtodo emprico-dialtico.
2.3. Para os realistas, a cincia jurdica deve ocupar-se
de fatos, no entes metafsicos, tais como dever jurdico, direito
subjetivo, etc. Toda a palavra que no tenha proviso de fundos
no mercado dos fatos vista, est falida (Cohen). Criticam a idia
3

INTERPRETAO

de que o Direito cria vnculos (dado o fato x, a conseqncia ser

y), porquanto isto no est no mundo do ser, no h realidade
sensvel nessa relao de causalidade. O extraterreno, que
observasse o comportamento das pessoas, no perceberia a
existncia do Direito (Olivecrona, Linguaje Jurdico Y Realidad, p.
7/8). O que existe o fato x e a conseqncia ser o que vier a
ser ditado na sentena. Ambos o entes reais: o fato e a sentena.
A crena de que o efeito reconhecido na sentena decorre da
existncia do Direito mstica, servindo apenas para nos
tranqilizar, atendendo aos nossos anseios de segurana. Os
direitos e deveres so mais que profecias, predies do que
acontecer com quem praticar certos atos, dizia Holmes, o
iniciador do realismo americano. Afirmar a existncia da relao
jurdica entre A e B uma predio do que a sociedade (atravs
do Juiz) ir dizer e fazer a favor de um ou de outro. Nesse
contexto, interpretar conhecer as situaes de fato presentes e
criar a norma para o caso.
Assim expostas as trs correntes,

vemos que a

atividade do jurista pode ser: a) conhecimento da norma; b)

compreenso da conduta; c) criao da norma para o caso.

3. A interpretao como ato de conhecimento ou

de vontade.
A interpretao ato de conhecimento ou de vontade?
3.1. Os racionalistas entendem ser o homem capaz de
organizar com a sua razo a vida social, emitindo leis perfeitas,
harmnicas, completas, criando um ordenamento jurdico e
oferecendo-o pronto e acabado aos Juzes e aplicadores do
4

INTERPRETAO

Direito, aos quais caberia, apenas, atravs de um ato de

conhecimento, apreender o contedo dos conceitos legais e
aplic-los aos casos concretos. O conhecimento do Direito Positivo
levaria verdade jurdica, da por que a interpretao poderia ser
certa ou errada, dependendo da veracidade ou da falsidade do
conhecimento do jurista. O Juiz um ser imparcial, neutral, servo
da lei, que nada acrescenta ao fenmeno jurdico seno a
intermediao entre o abstrato da lei e o concreto da sentena, a
que deve chegar atravs da lgica formal.
3.2. Os anti-racionalistas acreditam que a interpretao
ato de vontade, influenciado por diversos fatores de ordem
psquica, social, poltica, etc. O ato,de criao da norma ato de
vontade, seja do legislador, seja do aplicador. Nessa tica, a
interpretao no seria classificada como verdadeira ou falsa,
mas como justa ou injusta.
3.3. Kelsen pe os ps nestas duas posies, para dizer
que a atuao do jurista, enquanto jurista, corresponde apenas ao
ato de conhecimento da ordem jurdica, para estabelecimento do
mbito de execuo da norma aplicvel. Havendo uma gradao
entre a Constituio e a lei ordinria, e entre a lei e a sentena,
ser sempre necessria a atividade do jurista para a criao da
norma inferior (ou para a sua execuo), atividade essa que o
constituinte reserva ao legislador ordinrio, e este ao Juiz, e o Juiz
ao executor. Como a norma superior sempre mais ou menos
indeterminada, ou porque intencionalmente se quis deixar espao
maior

para

criador

da

norma

inferior,

ou

porque

inevitavelmente h sempre uma margem de indeterminao (as

palavras no tm sentidos unvocos; ou pode haver aparente
contradio entre as normas aplicveis), cabe ao jurista, na
5

INTERPRETAO

interpretao da lei, estabelecer as diversas possibilidades

decisrias. Por conseqncia, a interpretao da lei no tem,
necessariamente, que levar a uma nica deciso, como se s ela
fosse justa ou reta, mas a vrias decises, cada uma das quais
(sob o ponto de vista da norma que aplicam) possui um valor
idntico ao das outras, apesar de s uma delas vir a ser Direito
Positivo atravs da sentena judicial (op. cit., p. 81). A escolha da
alternativa j no um ato de conhecimento, no encontra
nenhum fundamento no ordenamento jurdico, mas um ato de
vontade. Diz o eminente criador da Teoria Pura do Direito: O
problema de saber qual das possibilidades existentes no mbito
de uma norma a justa um problema que, pela sua natureza,
escapa ao conhecimento jurdico; no um problema de teoria,
mas de poltica do Direito (...) a diferena (entre o legislador e o
Juiz) meramente quantitativa e no qualitativa, consistindo s
no fato de a vinculao material do legislador ser muito menor
que a do Juiz, donde resulta que aquele cria Direito com uma
liberdade relativamente maior do que este. Mas o Juiz tambm
cria Direito e possui uma relativa liberdade na sua funo.
Precisamente por isso, a criao da norma individual no processo
de execuo da lei - com o qual se d um contedo concreto ao
mbito da norma geral - uma funo da vontade (p. 84).
A crtica maior que se pode fazer Teoria Pura do
Direito a de recusar ao jurista, enquanto tal, qualquer
considerao sobre princpios ticos de bem ou de mal, de justo e
injusto, por serem determinaes que no procedem do Direito
Positivo. Submetidos irremediavelmente o jurista e a cincia do
Direito ao ordenamento positivo, esta passa a ser o nico
parmetro, a luz e o limite do pensamento jurdico, o que
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INTERPRETAO

reduzi-lo

muito

pouco,

como

bem

evidenciam

algumas

situaes extremas, a exemplo do ocorrido durante o nazismo.

pretendendo ser pura, excluindo da cincia do Direito normas
metajurdicas, esta teoria tem carter marcadamente ideolgico,
subordinando o jurista no a consideraes que possa fazer sobre
moral, justia, eqidade, juzos sociais de valor, mas vontade do
que elaborou o ordenamento positivo.

4. Interpretao como ato ideolgico.

Vem a propsito perguntar: a interpretao ato neutro
ou ideolgico?
A neutralidade aqui referida a de o Juiz no carregar
na sentena nenhum aporte valorativo pessoal, o que no se
confunde com a imparcialidade exigida de o julgador estar
desvinculado do interesse das partes. Esta ltima qualidade no
se dispensa nunca, por ser antes de tudo uma exigncia tica.
4.1. Os positivistas (racionalistas), que reduzem a
interpretao a um ato de conhecimento, sustentam ser uma
atividade neutra e imparcial, pois o Juiz se limita compreenso
do significado da norma e ao conhecimento do fato. Corresponde,
no campo jurdico, constituio poltica do Estado liberal, onde
esto separados os Poderes do Estado, ficando ao Legislativo a
capacidade de inovar dentro do ordenamento, subordinado o Juiz
lei (le juge cest la bouche de Ia loi). O ponto mais expressivo a
que poderia chegar essa teoria poltica registrou-se no nosso
Estado, onde o projeto de Constituio da Repblica Rio-Grande,
de 08.02.1843, atribua Assemblia Geral a interpretao das
leis (art. 14, 2), competindo exclusivamente ao Poder
7

INTERPRETAO

Legislativo interpretar e explicar a Constituio (art. 234). Para a

Escola da Exegese, a soluo jurdica est no texto da lei,
cabendo ao Juiz o trabalho quase mecnico de estabelecer o seu
significado segundo a linguagem jurdica corrente e aplic-lo ao
caso. Recentemente, eminente jurista e magistrado brasileiro
repetia a histria italiana de que ao Juiz interessa o texto, no a
testa. o modelo napolenico, que se deve ao receio de os Juzes
continuarem decidindo de acordo com os interesses do antigo
regime,

em

desateno

aos

da

burguesia

vencedora,

manifestados pelo parlamento na lei. Essa posio no s da

Escola da Exegese, mas de todas as correntes que sustentam
caber ao Juiz a descoberta e a revelao do contedo da norma,
inclusive valorativo (jurisprudncia de interesses, jurisprudncia
de conceitos), que seriam objetos existentes per se, conhecveis
igualmente por todos os Juzes. A persistncia dessa idia
tambm se deve a um fator mtico, que tem trs faces: convm
aos que elaboram a lei e impem a sua vontade dentro do Estado,
fazer crer aos cidados ser ela emanao da justia e sua
aplicao neutra e igual para todos (contestou Martin Fierro: a lei
como a chuva, no cai parelha); o indivduo tem necessidade de
sentir-se seguro quanto s conseqncias futuras de sua conduta,
acreditando que a regra geral, igualmente apreensvel por todos,
ser tambm aplicada ao seu caso; o julgador tranqiliza seu
esprito ao convencer-se de que est apenas fazendo incidir a
vontade da lei, para a qual ele no contribui seno com sua
participao intelectual meramente operativa.
4.2. A escolha de valores, a sua fixao numa escala
hierarquizada, a aceitao dos princpios dela decorrentes e sua
efetiva concretizao atravs da aplicao so atitudes que
8

INTERPRETAO

caracterizam uma posio ideologicamente comprometida do

Juiz.

Wrblewski

assegura

ser

ideologia

necessria

interpretao, por duas razes: de modo geral, porque toda a

atividade humana que serve realizao de fins exige a
formulao desses fins como valores; a determinao dos valores
forma a ideologia dessa atividade; de modo especial, a ideologia
est ligada interpretao porque se funda em avaliaes,
determinantes das diretivas interpretativas (Llnterprtation en
Droit: Theorie et ldologie, nos Archives, XVII/51). O mesmo
jurista observa que os valores podem no convergir, a exemplo
do que ocorre com o da estabilidade da lei, ligado certeza e
segurana, e o da necessidade de satisfao das exigncias
atuais da vida.

Enquanto o primeiro se constitui num valor

esttico e fundamenta a posio de defesa da vontade da lei e do

legislador, o segundo um valor dinmico e resulta de uma viso
behaviorista, pois a norma fixada na sentena corresponde
resposta a um estimulo: mudando o estmulo, muda a resposta.
Perelman examina as duas posies e as critica: a primeira faz o
Juiz substituir-se por um historiador: quanto melhor conhecedor
do fato histrico (vontade do legislador), melhor o Juiz; a segunda
arrisca substituir a vontade de um pela do outro, criando o Juiz a
norma que ele gostaria existisse.

5.

Lgica

formal,

teleolgica

ou

lgica

do

razovel.
Interpretando, faz-se lgica formal, teleolgica ou a
lgica do razovel?
O resultado da interpretao sempre apresentado
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INTERPRETAO

segundo os ditames da lgica formal. Porm, a interpretao

propriamente dita pode ser feita mediante os trs caminhos
acima referidos.
5.1. Kalinowski afirma que toda a interpretao jurdica,
porque raciocnio, lgica, pois todo o raciocnio necessita da
lgica. Qualquer que seja a concluso do jurista, ele chegar l
mediante a utilizao das regras lgicas (a contrrio, analogia,
maiori, ad minus, minori ad maius, etc.) (Remanarques sur
lInterprtation Juridique, Archives, XVII/32). Os positivistas, os
dogmticos, os da jurisprudncia de conceitos submetem o ato da
interpretao s regras da lgica formal, com a qual procuram
alcanar o conhecimento vlido do texto legal. Dizemos que a
lgica jurdica sem deixar de ser formal porque est vinculada a
uma regio ou domnio de objetos - as normas jurdicas - e se
apresenta como uma formalizao da linguagem que serve de
expresso aos significados que so as normas (Lourival Vilanova,
Lgica Jurdica, p. 111). As regras ordenadoras da razo orientam
o trabalho do intrprete, para declarar (aclarar) o que no texto se
contm

com

auxlio

dos

princpios

lgicos

(identidade,

contradio, terceiro excludo, da razo suficiente) e dos juzos de

inferncia imediata (oposio e converso) e mediata (deduo,
induo e analogia). Sua tarefa aplicar a norma de modo
ajustado ao sistema conceitual estabelecido cientificamente com
base na lei positiva, sistema esse que abarca e explica a
totalidade da experincia jurdica. A lgica jurdica uma lgica
do dever ser, no do ser, que leva ao conhecimento vlido dos
conceitos contidos dentro da norma e da compatibilidade deles
com o ordenamento jurdico globa1.
5.2. A interpretao teleolgica supera a lgica formal e
10

INTERPRETAO

dirige sua ateno para o bem jurdico tutelado pela norma, isto
, para o fim que a norma procura alcanar (Bettiol). A concluso
interpretativa deve estar afeioada preservao desse valor
bem jurdico, o que extrapassa o mbito da lgica formal para
introduzir no mtodo jurdico um elemento material. Pode ser
includa aqui, ainda, a corrente que se preocupa com os efeitos da
deciso, fazendo reflexo sobre as conseqncias.
5.3.

Recasns

Siches

sustenta

que

Juiz

deve

submeter-se lgica do razovel. Explica as fases por que passa

o julgador para chegar deciso: filtra os fatos, avalia a prova,
confronta com a lei, faz aportes de circunstncias extralegais,
pondera as conseqncias de sua deciso e, depois de passar e
repassar por esse complexo de fatores, chega finalmente sua
concluso por intuio intelectiva, momento em que a questo se
esclarece e fixada uma posio. O Juiz no s aplica a lei, pois
nenhuma completa, s a sentena o . Julgando, o Juiz tem
funo

criadora,

vez

que

reconstri

fato,

pondera

as

circunstncias s quais atribui relevo, escolhe a norma a aplicar e

lhe estabelece a extenso. Nesse trabalho, necessariamente faz
valoraes,

que

no

so

as

suas

pessoais,

mas

as

do

ordenamento jurdico. Sendo um criador, o Juiz, no entanto, est

submetido ordem jurdica, recomendando-se-lhe a renncia no
caso de desconformidade irreconcilivel entre a sua conscincia e
a lei. Recusa peremptoriamente qualquer utilidade da lgica
formal para o trabalho do jurista: La lgica formalista tradicional
nunca podr dar ninguna iluminacin sobre cuales deban ser los
contenidos de las,normas jurdicas, ni de las normas jurdicas
generales, ni de las normas jurdicas particulares (contrato, etc.),
ni de las normas jurdicas individualizadas (sentencias judiciales y
11

INTERPRETAO

resoluciones

administrativas)

(lntroduccin

aI

Estudio

dei

Derecho, 4 ed., 1977, p. 259). Apresenta a lgica do razovel

com

as

seguintes

caractersticas:

est

condicionada

pela

realidade concreta do mundo em que opera: est impregnada de

valoraes, isto , de critrios estimativos ou axiolgicos, o que a
distingue decisiva-mente da lgica do racional; tais valoraes
so concretas, isto , esto referidas a uma determinada situao
humana

real;

estabelecimento
fundamenta

as

valoraes

dos

fins;

exclusivamente

constituem
formulao

sobre

dos

valoraes,

base
fins

para

no

mas

se
est

condicionada pelas possibilidades da realidade humana concreta;

a lgica do razovel est regida por razes de congruncia ou
adequao: entre os valores e os fins; entre os fins e a realidade
concreta; entre os fins e os meios; entre fins e meios e a correo
tica dos meios; entre fins e meios e a eficcia dos meios; por
ltimo, a lgica do razovel est orientada pelos ensinamentos da
experincia da vida humana e da experincia histrica (op. cit., p.
258).

6. A influncia da lei, do sistema jurdico e de

outros fatores.
Para interpretar, usa-se a lei, o sistema jurdico como
um todo, ou quaisquer fatores?
6.1. Os positivistas do Direito fixam-se na primeira
alternativa. Direito objeto de conhecimento lgico, expressa-se
na

lei

positiva,

que

deve

ser

reconstruda

atravs

da

interpretao. Sendo clara a norma aplicvel, desnecessria essa

atividade secundria, que convm mais a uma franja de
12

INTERPRETAO

problemas

marginais,

situada

na

fronteira

dos

nveis

de

compreenso, havendo sempre um ncleo de entendimento no

contestado. Quando chamado a intervir, o intrprete no pode
Irair o quadro conceitual positivado na lei. Nos Estados socialistas,
em especial na URSS e nos pases do leste europeu, o Juiz est
vinculado lei, que expressa o conjunto da ideologia da classe
dominante; apenas quando houver dissintonia entre a vontade do
legislador e a vontade da classe social no poder pode o Juiz
afastar-se da lei, cabendo Corte Suprema Federal da URSS dar a
interpretao

autntica,

(Llnterprtation

du

publicada

Droit

dans

ao

lado

les

Pays

do

texto

legal

Socialistes,

K.

Stoyanovitch, Archives, XVII/ 149).

6.2. Admitindo em maior ou menor grau a subordinao
do Juiz ao ordenamento jurdico, assim considerado o conjunto de
princpios jurdicos que ordenam a vida social, h os que
sustentam que a interpretao operativa relacionada a um
sistema jurdico, devendo a deciso estar contida nele, ainda que
eventualmente afastada da norma que se entende aplicvel ao
caso. Para o seu trabalho, o julgador traz baila necessariamente
fatores extranormativo, (princpios ticos, idia de eqidade,
sentimento de justia) mas que se pressupem sejam protegidos
e realizados pela ordem jurdica. impossvel, ensina o Prof.
Plauto Faraco de Azevedo, definir o Direito, mesmo to-s o
Direito Positivo, a no ser como uma ordem estabelecida com
finalidade de servir justia (Justia Distributiva e Aplicao do
Direito, p. 119).
6.3. Por fim, os realistas e os da corrente do direito livre
afirmam que o Juiz um criador, sofrendo a influncia de
mltiplos e variados fatores incidentes sobre o psiquismo humano
13

INTERPRETAO

no momento da deciso, desde as condies pessoais e internas,

at as sociais e externas que de algum modo possam interferir no
processo decisrio. Sendo livre, no tem limites normativos, pois
esta posio no reconhece valia no direito abstrato nem razo
como

participantes

da

atividade

interpretativa.

Os

mais

extremados substituem as leis e regras de interpretao por

sentimentos judiciais, a incluindo instintos, emoes, sentidos.

7. Crtica das correntes radicais.

Uma sntese das diversas opinies mostra-nos, de um
lado, os realistas radicais (os irracionalistas), de outro os
dogmticos (positivistas), e entre eles uma corrente intermdia,
com muitas variantes.
7.1. A opo por uma ou outra ser sempre ideolgica,
assumida de acordo com idias previamente estabelecidas e
aceitas pelo jurista, que escolher o caminho interpretativo mais
propcio realizao dos seus valores. Bobbio conta-nos que na
Itlia, ao tempo da substituio do regime liberal pela paulatina
ascenso da ditadura fascista, o apego legalidade assumiu um
valor progressista e liberal; porm, quando se imps a ditadura, e
a mquina do Estado totalitrio deu curso nova legalidade, a
concepo de respeito lei passou a servir otimamente para fins
exatamente contrrios. Por isso, conclui ele, formalismo e
antiformalismo no tm um valor ou desvalor em si mesmos,
seno que seu valor ou desvalor dependem da ideologia qual
servem e que ns aceitamos ou rejeitamos (El Problema dei
Positivismo Jurdico, p. 8 e 31). No mundo atual, dividido entre
duas concepes polticas antagnicas, cada bloco com sua
14

INTERPRETAO

estrutura legal prpria - expresso da filosofia poltica aceita - a

posio que convm a um socialista num Estado socialista no
a que lhe agrada num Estado de democracia liberal e vice-versa,
quer dizer, para uma mesma pessoa, a mudana da latitude
implica a mudana de concepo sobre o tema de que nos
ocupamos.
7.2. Conforme os realistas, o Juiz um criador, sofre
influncia de fatores de ordem orgnica, afetiva e circunstancial
como qualquer pessoa, e em funo disso age. A lei um dado,
entre outros, algumas vezes nem considerado para sua atividade.
S os fatos interessam ao Direito, que se limita ao mundo da
experincia, onde se localizam os homens e a sentena que sobre
eles dispe. A deciso dada nessas condies no decorre da lei,
no cabendo ao jurista, antes da sentena, seno formular
simples profecias ou predies sobre o que possivelmente ser
decidido. A sentena essencialmente um ato de vontade.
A grande contribuio dessa escola foi chamar a
ateno para o fato muito simples de que o Direito existe no
mundo real, onde ocorrem as relaes humanas e a sentena,
descortinando a o contingenciamento do intrprete a essa
realidade. Desvendou, como ningum antes o fizera, o misticismo
que entranha nossas idias sobre o Direito. Apontou para o mito
que realiza cada um dos grandes princpios jurdicos, que
satisfazem exigncias de segurana e de tratamento igualitrio.
Identificou na sentena seu componente de vontade, verificao
que leva conseqentemente a admitir a existncia de elementos
influentes na deciso que no esto absolutamente presentes na
norma que o Juiz, numa posio ingnua, diz unicamente aplicar.
H, porm, evidente exagero nesse modo de visualizar
15

INTERPRETAO

a totalidade da experincia jurdica. Todos ns sabemos e a

experincia diria do foro mostra-nos que o comportamento
comum do Juiz - nos pases de direito legislado - manusear
constantemente os Cdigos e seguir os seus enunciados, mais ou
menos claros e de fcil compreenso, que indiscutivelmente
servem para orientar o Juiz e para fundamentar suas sentenas.
Tanto assim que a mudana de legislao acarreta, na quase
unanimidade das vezes, a alterao das solues judiciais.
Tambm no se pode deixar de admitir que a maioria das regras
jurdicas positivadas contm um ncleo sobre o qual no h
disputa de entendimento nem dificuldade na aplicao. Portanto,
no correto afirmar que a lei entra em linha de conta. Nem
certo dizer que a sentena emana s da vontade, quando a razo
participa decisivamente para o conhecimento dos fatos, a
determinao de valores e fins, para formar o leque de
alternativas decisrias e para auxiliar no prprio momento da
deciso. Outro equvoco substituir o arbtrio do legislador pelo
arbtrio do Juiz. Nem um nem outro agem livres. O legislador est
determinado pelo momento histrico, pelos seus compromissos
partidrios e eleitorais, pela fiscalizao da sociedade e pelos
prprios limites que o jogo poltico impe. O Juiz, alm de levar
em considerao a lei, ainda deve expressar a conscincia mdia
da comunidade para a qual jurisdiciona, e sofre o crivo do mundo
jurdico que o cerca. Os realistas tiveram o mrito de demonstrar
que a lei no nos d a segurana to proclamada, mas lanamnos na mais absoluta indefinio, submetidos ao voluntarismo dos
julgadores.
7.3. Os positivistas acreditam que o legislador o nico
que inova na ordem jurdica, criando a norma que vai integrar um
16

INTERPRETAO

sistema ordenado, completo e justo. Para sua aplicao, querem

um Juiz servo da lei, imparcial, desideologizado. A interpretao
atividade secundria, s presente quando a lei no clara; segue
mtodos que levam ao conhecimento da vontade da lei ou do
legislador, para o que a lgica formal um bom instrumento.
O defeito principal est em condenar o intrprete ao
caminho estreito da lgica formal, que pode levar a concluses
absurdas e a solues prticas aberrantes e inadequadas.
Esquecem que a lei um instrumento de realizao do justo, um
meio e no um fim em si, que no pode ser elevada categoria
de bem maior a preservar. A lei necessariamente genrica e
distante da realidade do caso, cujos contornos s podem ser
conhecidos pelo Juiz. A desconsiderao das peculiaridades do
caso permitir aplicao uniforme da lei, garantindo a segurana
no trfico das relaes, mas muito seguidamente consistir na
negao da justia, o que poderia ser evitado com a flexibilizao
do princpio normativo.
Historicamente, o positivismo perdeu terreno aps a II
Guerra, quando os juristas se aperceberam da inviabilidade tica
de ficarem submetidos exclusivamente ordem jurdica positiva,
depois da experincia do nazismo.

8. O trabalho interpretativo do Juiz.

Acredito que o Juiz no servo da lei, nem escravo de
sua vontade, mas submetido ao ordenamento jurdico vigente,
que um sistema aberto afeioado aos fins e valores que a
sociedade quer atingir e preservar, no pressuposto indeclinvel
de que essa ordem aspira justia. O primeiro compromisso do
17

INTERPRETAO

julgador com a justia; estando ele convencido de ser injusto o

sistema, trazendo-lhe sua sujeio inconcilivel conflito de
conscincia, no h como exercer a atividade operativa, porque
toda aplicao que fizer ser sempre uni modo de efetivao do
sistema. O intrprete no um ser solto no espao, liberto de
todas as peias, capaz de pr a ordem jurdica entre parnteses.
Ele atua com a ordem jurdica, fazendo-a viva no caso concreto.
Inserido no ambiente social onde vive, tem o dever de perceber e
preservar os valores sociais imanentes dessa comunidade,
tratando de realiz-los. No pode fazer prevalecer a sua vontade
a esses valores: expectativa fundamental da vida em
sociedade civilizada que a vontade de um homem no se
submeta vontade arbitrria de outro (Roscoe Pound, Justia
conforme a Lei, p. 36). No lhe cabe sobre por-se aos sentimentos
mdios da sociedade em geral e da comunidade jurdica em
particular, que mais o fiscalizam nas suas decises quanto mais
democrtico o regime: H concepes sociais dominantes
apreensveis pelo Juiz. No pode ele, ao decidir, ignorar os
padres ou critrios que delas advm, em favor de suas
concepes pessoais. Sua atitude h de inserir-se no contexto
social, cujas idias, valores e sentimentos no lhe dado ignorar
(Plauto Faraco de Azevedo, op. cit., p. 125). Mas o intrprete no
fica relegado ao imobilismo e passividade: o Juiz procura
interpretar a conscincia social e dar eficcia lei, mas, assim
procedendo, s vezes ele amolda e modifica a mesma conscincia
que chamado a interpretar. H, pois, um elemento criador, ao
lado

do

elemento

descobridor,

na

atividade

judicial

(Bodenheimer, Cincia do Direito, p. 135).

A sujeio ao ordenamento jurdico como um sistema
18

INTERPRETAO

aberto no a mera servido lei formal. O Direito positivado

apenas uma parte desse conjunto, a sua parcela mais visvel, mas
nele convivem os princpios gerais do Direito, os postulados do
direito natural, o sentimento de justia, a exigncia de eqidade,
vivenciados e sentidos pela sociedade na qual o Juiz habita. A
norma legislada poder exprimir uma idia distanciada desses
princpios, resultar de errnea avaliao dos fins sociais, deixar de
lado solicitaes e expectativas comuns. A falha pode ser
explicada por erro de apreciao do legislador, por submisso
dele a circunstncias e contingncias de aguda compreenso e
influncia no momento legislativo; ou, simplesmente, decorrer da
defasagem, no tempo, entre a hiptese para a qual foi feita e a
superveniente modificao da estrutura das relaes sociais.
Cabe ao intrprete fazer a adequao da norma ao sistema onde
est embutida.
No seu trabalho de aplicao do sistema, o Juiz cria na
sentena a norma para o caso concreto (concreo), pela sua
razo e pela sua vontade. um ato de razo porque exige o
conhecimento de elementos fticos, valorativos e normativos do
caso; um ato de vontade por implicar a escolha entre diversas
alternativas decisrias possveis. Para sua opo, o Juiz leva em
conta: (a) norma individualizada, imediatamente aplicvel ao
caso; (b) os princpios gerais do sistema jurdico vigente, entre
eles os decorrentes das idias de justia e de eqidade, e os fins
e valores sociais que essa ordem se prope a preservar; (c) sofre,
como qualquer pessoa, a atuao de fatores mltiplos, de ordem
emocional, psquica, circunstancial; (d) sente o efeito de suas
convices

ideolgicas;

(e)

por

fim,

reflete

sobre

as

conseqncias reais que decorrero da deciso. O Juiz deve estar

19

INTERPRETAO

consciente destes aspectos do seu trabalho, para ter lucidez

suficiente que lhe permita identificar, analisar e criticar as
circunstncias que o acometem, inclusive para se policiar, pois do
contrrio ser um ingnuo, influenciado por fatores que ele
mesmo desconhece, mas que certamente existem e so eficazes.
Para aproximar-se dos dados com que trabalha, o Juiz
emprega mtodo emprico-diabtico, que consiste em ir ao fato,
conhecer o seu sentido e visualizar o fim do comportamento
estudado, apreender em funo disso o seu valor (positivo ou
negativo), e confront-lo com a norma individualizada, com o
ordenamento jurdico global e com as conseqncias possveis.
Este caminho percorrido mais de uma vez, num ir e vir sempre
renovado de nuances antes impressentidas, passando pelo
mundo do ser, da normatividade e dos valores at o momento em
que a deciso intuda, surgindo claro na mente o julgamento em
esboo (Recasns Siches, op. cit., p. 202). Na deciso, os seus
diversos elementos esto reunidos uns em relao aos outros,
formando uma estrutura unitria indissolvel. Desde a escolha
dos fatos que sero tomados como relevantes, passando pelas
regras de prova admitidas para o caso (com o que alguns
elementos

permanecero

na

linha

de

conta

outros

desaparecero), pelo mtodo interpretativo adotado, at os

valores admitidos, tudo formando um conjunto que somente se
explica e se compreende em funo da soluo escolhida.
Conforme a leitura da norma individualizada aplicvel
ao caso, essa norma estar mais ou menos ajustada aos
princpios que o julgador decidiu preservar. Se coincidentes, a
fundamentao da sentena ser a singela invocao do Direito
Positivo, que por si legitima a deciso. Havendo divergncia, o
20

INTERPRETAO

Juiz dever argumentar para convencer do acerto e da adequao

de sua deciso ao sistema jurdico, pois dever encontrar ali a
fundamentao para a deciso que entende a mais justa e,
portanto, a nica cabvel. Sempre que possvel, fica com a lei e
trabalha com ela usando dos recursos que a linguagem lhe
oferece. Todos sabemos que os termos atravs dos quais o
legislador

se

expressa

contm

conceitos

indeterminados,

discricionrios e clusulas gerais, assim como referidos na lio

de Engisch (Introduo ao Pensamento Jurdico, 2 ed., p. 170 e
segs.), tambm examinados e classificados por Warat (Mitos e
Teorias na Interpretao da Lei, p. 96 e segs.). O preenchimento
dessa vaguido leva o Juiz a atribuir lei o contedo que
considera

mais

adequado,

exercendo

ento

atividade

eminentemente criadora. As clusulas gerais so inesgotveis

recursos de que poucos Juzes brasileiros lanam mo para o
encontro da deciso justa, mas que a esto (por exemplo, art.
5,da Lei de Introduo ao CC; art. 159 do CC; o princpio de
igualdade, consagrado no art. 5 da CF) e tendem a crescer nas
legislaes mais modernas.
A natureza do trabalho intelectual que o Juiz realiza
coloca-o diante de teorias divergentes, de mltiplas opes
interpretativas, de diversos contedos adaptveis aos conceitos
abertos, enquanto que a natureza decisria de sua atividade lhe
impe a escolha de apenas uma das alternativas, com a
eliminao definitiva das demais. Nesse complexo jogo de eleio
e de rejeio de correntes doutrinrias, de adjetivao de fatos,
condutas e normas, de emprego de alguns termos de forte
impacto mas de contornos indefinidos (insuficiente, relevante,
abuso de direito, ordem pblica, etc.), o Juiz vai reunindo os
21

INTERPRETAO

argumentos para fundamentar a deciso a que j havia chegado

por ato de razo e tambm de vontade, sob a influncia de dados
jurdicos e metajurdicos, numa intuio inteloctiva. O seu fanal
o justo e o seu limite o sistema jurdico em que est inserido,
dentro do qual deve encontrar a legitimaco para sua deciso,
ainda que usando das janelas que o sistema aberto contm. A
norma concretizada ser criada em funo desses dois dados,
conhecendo da lei positiva com os recursos que a cincia
interpretativa lhe alcana para cumprir aqueles fins.
Em raras ocasies, o Juiz defrontar-se- com uma lei
que no possa ser interpretada e redefinida em conformidade
com o valor justia. Quando isso ocorrer, duas as alternativas: ou
renuncia funo, como recomenda Recasns Siches (op. cit., p.
237); ou contradiz a lei, nas hipteses em que ela: 1) viola as
finalidades

da

instituio

social

que

regula

(Perelman,

LInterprtation Juridique, nos Archives, XVII/29 e segs.: Os

magistrados procuraro mil subterfgios, e foraro, se preciso,
as interpretaes tradicionais, se se trata de salvaguardar o
funcionamento habitual de uma instituio ou de se chegar a uma
soluo judiciria considerada de eqidade, mesmo se eles so os
incapazes de encontrar uma justificao aceitvel em Direito, p.
35); 2) quando for contra a eqidade; ou 3) quando a soluo
preconizada acarretar conseqncias sociais inadmissveis (a
teoria da tomada em considerao das conseqncias est sendo
reconhecida

na

Alemanha

como

objeto

da

atividade

de

interpretao dos Juzes, que devero consider-las ao menos de

tal maneira que conseqncias negativas delas decorrentes
sejam

minoradas

(Hassemer,

Sistema

de

Direito

Codificao, a VincuIao do Juiz Lei, in Revista Direito e Justia

22

INTERPRETAO

da Faculdade de Direito da PUC/RS, v. 9/7, traduo do Prof. Peter

Ashton).
Autor: Aguiar Jnior, Ruy Rosado de.
Ttulo: Interpretao
Em: AJURIS, v. 16, n. 45, pp. 7-20, mar. 1989.

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