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Observations soumises par le Cercle Montesquieu dans le cadre de la consultation

publique lance par lAutorit de la concurrence (rvision du communiqu de procdure


clmence)
20 Mars 2015

Le Cercle Montesquieu remercie lAutorit de la concurrence de lopportunit qui lui est donne de
contribuer au dbat sur la procdure de clmence, loccasion de la rvision du communiqu de
2009.
Le sujet est videmment dimportance pour les entreprises, qui sont de plus en plus sensibilises aux
risques issus de lapplication de la rglementation des pratiques anticoncurrentielles et ont, pour
beaucoup, mis en place de solides dispositifs de conformit afin de prvenir et de traiter un tel risque.
LAutorit trouvera ci-aprs les commentaires du Cercle sur le projet de Communiqu de procdure
relatif au programme de clmence franais (ci-aprs, le Projet rvis ). Ces commentaires se sont
nourris dentretiens avec ses membres, avec le concours de Frdric Manin et Bruno Lebrun, du
cabinet de Gaulle Fleurance & Associs, et de Madame Annette Schild, avocate indpendante au
Barreau de Bruxelles.

1.

LES AMENAGEMENTS PROPOSES

1.1.

Champ dapplication du programme de clmence

1.

Le Projet rvis prcise en son point 10 le champ dapplication du programme de clmence,


pour y intgrer spcifiquement les pratiques concertes mises en place par lintermdiaire
dacteurs en relation verticale avec les auteurs de la pratique ( hub and spoke ) .

Il doit tre not que, pour le moment, la Commission europenne na pas franchi le cap de la
procdure de clmence pour les ententes verticales, estimant dans le Programme Modle du
REC en matire de clmence que les accords verticaux et les restrictions horizontales
autres que les cartels, sont gnralement moins difficiles dtecter et/ou instruire et ne
justifient donc pas lapplication dun programme de clmence. En outre, linclusion daccords

Contribution du Cercle Montesquieu 20 mars 2015


autres que les cartels dans le champ dapplication du programme de clmence risquerait de
rtablir un systme de notification de fait qui serait inopportun . La rvision de novembre
2012 a lgrement attnu la formulation prcite, en ajoutant, en version anglaise, que It is
not excluded, however, that a cartel which includes vertical elements may be covered by the
leniency programme , mais lapproche ainsi prcise reste extrmement prudente et non
dnue dambigut.
2.

Si lavance (ou la clarification) souhaite par lAutorit nest pas critiquable en soi, dans la
mesure o il ny a pas lieu de distinguer le traitement des ententes de nature horizontale de
celui des ententes de nature verticale (qui parfois se juxtaposent), son intention pourrait
gagner tre davantage prcise. La confusion est susceptible, en ralit, dtre entretenue
par la rfrence, au stade du Projet rvis, la notion de hub and spoke , qui dnote des
cartels atypiques, pour reprendre la formulation actuellement emprunte par lInternational
Competition Network, qui ne peuvent tre rsums aux simples enjeux de la relation entre un
fournisseur et un distributeur.

3.

Il est dailleurs intressant de noter que lICN a fait des cartels atypiques lun de ses thmes
danalyse et de rflexion cette anne. Cest dire que les arrangements hub and spoke ne
relvent pas dune pratique dcisionnelle permettant aujourdhui den cerner les contours avec
suffisamment dassurance, lun des facteurs de difficult tant de dterminer le degr
dintention des participants de tels arrangements partir duquel le jeu normal des relations
daffaires est dnatur.

4.

Au vu de ces considrations, il peut tre de lintrt dune meilleure scurit juridique que le
Projet rvis ne fasse plus mention du hub and spoke , qui relve encore, dans une
certaine mesure, de la thorie, sans, pour autant, que lintgration des ententes verticales que
fait valoir le point 10 ne soit supprime.

1.2.

Publication dun communiqu de presse

5.

Au point 14 du Projet rvis, lAutorit indique quelle publiera, sauf circonstances


exceptionnelles , un communiqu de presse lissue des oprations de visite et de saisie
afin de remdier lasymtrie dinformations existant entre les entreprises non visites ()
et celles qui en ont fait lobjet et, ainsi, dassurer lgalit daccs au programme de clmence
pour ces entreprises .

6.

Le Cercle comprend et convient quil puisse y avoir ncessit de procder une telle mesure
de transparence dans certains cas particuliers. Lexemple justifiant la publication dun
communiqu est le cas de lentreprise ayant dans le pass particip un cartel avant de sen
retirer sans mettre en uvre le dispositif de clmence. Dans cette hypothse, le communiqu
peut permettre, effectivement, de restaurer une certaine forme dgalit daccs, en rveillant
la mmoire de lentreprise qui, dailleurs, a pu faire lobjet, depuis son retrait de lentente, de
restructurations contribuant faire des pratiques passes une question qui ne se situe plus
dans lordre des proccupations naturelles des quipes dirigeantes nouvelles.

7.

Cela tant, un communiqu de presse faisant tat de mesures de perquisitions constitue une
mesure lourde de consquences pour les entreprises, dans leurs relations avec les clients, les
partenaires et le march, plus gnralement, lensemble tant maintenant largement
sensibilis limpact que peut produire le non-respect du droit de la concurrence, en en
exagrant parfois la porte.

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8.

De plus, lexplication propose par lAutorit pour avancer la mesure envisage au point 14
fait tat dune asymtrie dinformations entre entreprises perquisitionnes et les autres, ce qui
suscite, tout le moins, des questions. Il est permis de penser que, dans la plupart des
affaires inities par des dpts de demandes de clmence, lAutorit aura le soin de visiter
toutes les entreprises quelle a identifies, pices lappui, comme participant au cartel. Ds
lors, la justification par la ncessit de remdier lasymtrie dinformations dans le cas
de dawn raids lancs de manire simultane peut sembler revtir un caractre quelque peu
thorique et en tout cas disproportionn au vu des consquences particulirement
pnalisantes pour les entreprises faisant lobjet de lenqute et non dune condamnation ce
stade.

9.

Dans ce cadre, qui doit concilier diffrents impratifs lgitimes, le Cercle met deux
recommandations, visant ce que :
(i)

le systme soit agenc visage invers , en prcisant de manire aussi limitative


que possible les circonstances exceptionnelles dans lesquelles un tel communiqu de
presse pourrait tre diffus ;

(ii)

le niveau de prcision des informations diffuses soit harmonis avec le mode


opratoire utilis par la Commission europenne, cette dernire, nagissant pas
proprio motu mais rpondant aux questions de la presse, en se limitant prciser le
secteur objet des mesures denqutes inopines, et non lidentit des entreprises
inspectes.

10.

Par ailleurs, il est important, de lavis du Cercle, que lAutorit mette profit la rvision
programme pour souligner que la pratique du communiqu de presse serait limite au seul
cas o une procdure aurait t dclenche dans le cadre du dispositif de clmence. Dans
lenvironnement et pour les raisons dj soulignes, la publicit de mesures aussi radicales
doit tre soigneusement canalise dans lintrt des entreprises. Le cas de VELUX, qui, il y a
quelques annes, avait fait lobjet dun dawn raid de la Commission europenne et des
autorits nationales, bnficiant, alors, des faveurs de la premire page du Financial Times,
pour une procdure classe quelques semaines plus tard, avant que le Groupe ne soit cit en
exemple de bonnes pratiques en matire de concurrence, doit rester, plus que jamais, un
vecteur dattention.

1.3.

Objectivisation des notions utilises

11.

En ce qui concerne les conditions dligibilit limmunit et la clmence, le Projet rvis


reprend le test classique utilis dans de nombreuses juridictions.

12.

Le Cercle souhaite attirer lattention de lAutorit sur le besoin dobjectivisation de ce test, et la


ncessit den prciser davantage les conditions doctroi. Ces conditions qui demeurent
inchanges depuis la cration du programme pourraient bnficier de lexprience acquise
par lAutorit depuis la dizaine dannes de mise en uvre de ce programme.

13.

Il en va ainsi notamment des points suivants :


-

Cas type 1 B, paragraphe 17 alina 2 : lentreprise est la premire fournir des lments
de preuve qui, de lavis de lAutorit, sont suffisants pour lui permettre dtablir linfraction.
Comment lentreprise peut-elle comprendre le concept dinformation suffisante en
particulier dans une situation ou lAutorit a dj des informations ? Ne peut-on envisager

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de prciser davantage cette importante condition au vu de lexprience acquise par
lAutorit ?
-

Notion de valeur ajoute dans la section III.2 Exonration partielle . Le Projet rvis
prcise quun document contemporain a plus de valeur quun document cr ex post,
quun lment de preuve direct en a davantage quun lment indirect, mais il nest pas,
ou trs peu, prcis la faon dont lAutorit apprcie ces lments dans un contexte o
par dfinition elle possde dj une information importante sur la pratique dnonce. En
outre, la rfrence une preuve incontestable dont la valeur probatoire est suprieure
un lment qui doit tre corrobor, est difficile saisir dans la mesure o par essence,
dans un contexte de clmence o une entreprise peut saffranchir dun montant parfois
important de lamende, tout lment doit tre corrobor.

Valeur ajoute significative : au paragraphe 20, le Projet rvis prcise un critre


dapprciation - lui non plus non dfini - de la valeur ajoute en affirmant que cette
dernire doit tre significative. Cette qualification nous parat ouvrir la critique dans la
mesure o lAutorit est dj en possession dinformations importantes sur la pratique
dnonce. Comment interprter alors lexigence de valeur ajoute significative ? A
quoi, ds lors, se rfre-t-on pour apprcier le caractre significatif de la valeur ajoute ?

14.

Le Cercle considre que les entreprises et lefficacit du programme de clmence


bnficieraient de prcisions complmentaires sur ces notions cls qui conditionnent la
protection espre par les entreprises, en particulier aprs dix ans de mise en uvre de ce
programme.

1.4.

Identit des entits couvertes par la demande de clmence

15.

Au point 15, complt par la note de bas de page 2, le Projet rvis prcise utilement, par
rfrence la jurisprudence Hfner, le champ des bnficiaires de la demande de clmence,
ces dernires devant faire partie dune seule et mme entreprise au sens du droit de la
concurrence.

16.

La question se pose, ds lors, du sort et du traitement rserver lentreprise commune


participant une entente.

17.

Des dtails complmentaires et spcifiques pourraient tre fournis par lAutorit sur ce sujet
dans le cadre du programme de clmence finalis.

1.5.

Conditions dligibilit : le champ de la non-contestation

18.

La liste, contenue au point 23 du Projet rvis, des conditions de fond auxquelles le bnfice
dune exonration totale ou partielle des sanctions pcuniaires est subordonn, intgre
lobligation charge de lentreprise de ne remettre en cause aucun moment devant
lAutorit et ce jusquau terme de la procdure les lments factuels quelle a rvls
lAutorit dans le cadre de la procdure de clmence et qui fondent lavis de clmence, la
matrialit des faits quelle a dnoncs ou lexistence mme des pratiques .

19.

Bien que le texte ne soit pas absolument clair, il sinfre de la rfrence chapeau
lobligation dapporter une coopration vritable tout au long de la procdure denqute et
dinstruction ainsi que de lconomie gnrale du systme, que lobligation de noncontestation ainsi dfinie ne porte pas sur la phase de dcision devant le Collge.

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20.

En tout tat de cause, il est de lavis du Cercle que lintention de lAutorit gagnerait tre
clarifie. Le renvoi la matrialit des faits est, premire analyse, quelque peu
redondant par rapport la mention des lments factuels rvls lAutorit . Mais,
surtout, cest dans la notion d existence mme des pratiques que pourrait se loger un
facteur dinscurit juridique. En effet, le fait de produire des lments et pices caractrisant
une entente ne doit pas empcher, pour autant, lentreprise, mme en phase dinstruction, de
dbattre dapprciations juridiques et conomiques telles que la dure ou la gravit des
pratiques incrimines, par exemple, ou encore limportance du dommage caus lconomie.
La prcision selon laquelle lexistence mme des pratiques ne saurait tre conteste
emporte-t-elle impossibilit de sexprimer sur ces sujets essentiels ? Dans la mesure o
lexpression est de nature susciter un doute quant linterprtation retenir, il est suggr
de la supprimer.

1.6.

Champs dintervention respectifs du Rapporteur Gnral et du Conseiller clmence

21.

LAutorit, linstar dautres autorits exerant au sein de lUnion europenne, sest dote en
2011 dun Conseiller clmence. Il sagit l dune avance opportune, et le Projet rvis
retranscrit le rle du Conseiller clmence, qui est un rle dinformation des entreprises et de
leurs conseillers (point 25) et de facilitateur du traitement des demandes sommaires (point
48).

22.

Le pivot juridique du dispositif de clmence reste le Rapporteur gnral, en vertu des


dispositions de larticle R.464-5 du Code de commerce, pris en application de larticle L.464-2.

23.

Dans ces conditions, le Cercle sinterroge sur le risque de confusion qui pourrait provenir de la
formulation du point 31 du Projet rvis. Celui-ci prvoit que le Conseiller clmence organise
le rendez-vous de dpt de demande avec le Rapporteur gnral ou lun de ses adjoints. Il
semble plus logique que ce soit les services dinstruction eux-mmes qui grent la
responsabilit du processus, ds cette phase prliminaire et centrale.

2.

LES COMPLEMENTS RECOMMANDES

2.1.

Le dispositif du marqueur

24.

Le Cercle note que le marqueur, lment pratique fondamental dans lapproche de lAutorit,
ne figure pas cit en tant que tel dans le Projet rvis.

25.

Comme le prcise le paragraphe 36 des Notes explicatives du ECN Model Leniency


Programme, le marqueur protge la place du demandeur dans la file pour une priode de
temps donne. Il permet au demandeur de complter son enqute interne pour runir les
informations et preuves requises pour satisfaire le test (traduction libre).

26.

En outre, le paragraphe 38 des Notes explicatives susvises prcise que les informations
requises pour obtenir un marqueur sont peu ou prou quivalentes celles exiges dans le
cadre de la demande sommaire, mme si ce paragraphe reconnait le pouvoir des autorits
nationales doctroyer un marqueur moyennant des informations plus restreintes.

27.

En loccurrence, le Projet rvis ne mentionne ni le mot marqueur ni la procdure vise dans


le modle ECN. Le paragraphe 29 sous le titre V.1 dcrit la faon dapprocher lAutorit sans y
faire aucune allusion. Le Cercle remarque par ailleurs que le paragraphe 29 du Projet rvis

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renforce le type dinformations fournir sur les pratiques, les entreprises, leurs dures, le
territoire concern en exigeant que les informations sur ces points soient dnues
dambigut , ce qui ne figure pas dans le texte actuel de lAutorit, et donne lieu une
marge dinterprtation regrettable.
28.

La procdure de marqueur ne peut se confondre avec les explications donnes au


paragraphe 43 du Projet rvis sur les demandes sommaires. Dans le cas dune demande
sommaire, lAutorit considre que la rception du courrier de lentreprise ou ltablissement
du procs-verbal permet de marquer lordre darrive de la demande sommaire . Cette
procdure est au mieux une application particulire de la procdure de marqueur envisage
par le Modle ECN, mais elle nest pas la procdure de marqueur. Il serait par ailleurs
souhaitable que le Projet rvis prcise la fonction spcifique du marqueur dans le contexte
de la demande sommaire (cest--dire protger la position du demandeur dans le cadre du
programme de clmence devant les ANC concernes, en particulier pendant la phase
dattribution de laffaire (traduction libre du paragraphe 43 Explanatory Notes, ECN Leniency
Model).

29.

Limportance pratique du marqueur pour lentreprise, son pouvoir incitant et le dialogue quil
permet avec la ou les autorits de concurrence concernes sont autant dlments qui
plaident en faveur de linsertion de ce mcanisme dans la version finale du communiqu de
lAutorit.

30.

Il serait au demeurant dommageable quune entreprise puisse bnficier de marqueur dans


dautres Etats membres et en tre prive en France. Cette diffrence de rgime serait
contreproductive et remettrait en question les efforts dharmonisation voulus par le REC au
travers de son programme en date de Novembre 2012.

2.2.

Langue

31.

Le Projet rvis reprend, la section V, en particulier, les lments de procdure et


minemment pratiques au titre du dpt et de lenregistrement de la demande de clmence. Il
en ressort videmment que la ractivit est la rgle et emporte de lourdes consquences, le
taux des exonrations tant fix en fonction de lordre darrive des demandes. Time is of
essence

32.

Cest prcisment la raison pour laquelle, dans un contexte conomique toujours plus
internationalis, il est suggr que des demandes orales et crites de clmence puissent tre
effectues en anglais, avec la mme force juridique que celle dont sont revtues des
demandes tablies en franais.

33.

LAutorit pourrait ainsi rejoindre les autres autorits de la concurrence qui en ont accept le
principe.

34.

Pour les besoins de la procdure, il sera videmment indispensable que les documents
fassent par la suite lobjet dune traduction franaise.

***
Telles sont les quelques remarques que le Cercle a tenu apporter dans le dlai relativement court
imparti, qui ne lui a peut-tre pas permis de couvrir lintgralit des questions ouvertes.
Quoi quil en soit, le Cercle est videmment la disposition des services de lAutorit pour tout
clairage, change et approfondissement sur le sujet objet de cette contribution, et remercie une
nouvelle fois lAutorit de linitiative prise par elle de consulter la socit civile.

Contribution du Cercle Montesquieu 20 mars 2015


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