CAPITULO IV

LA JUSTIFICACIN IMPOSIBLE
LA HISTORIA DE LA IDEA DE PENA ENTRE JUSTICIA Y
UTILIDAD
Massimo Pavarini
1.

EL EMERGER DE LAS FINALIDADES: LA PENA TIL

La crisis de la pena es una consecuencia directa de la imposibilidad de reproponer a la misma un

fundamento ontolgico. La teora de la pena se vuelve, por tanto, historia de una justificacin
cada vez ms difcil cuando deja de ser pena Justa para convertirse en pena til. Al perder
irremediablemente la razn universal de justicia sobre la que se haba fundado, su supervivencia
ha venido marcada por la precariedad: para poder existir tendr que demostrar que sirve para
algo. No estando ya en grado de expresar ningn universal de justicia, en su proceso de
convertirse en laica, la pena acaba por justificarse slo en cuanto medio til a un fin. Pero si la
pena se justifica en / para el objetivo contingente que persigue, acaba necesariamente por
exponerse a la crtica que se le hace desde otros objetivos posibles y/o a la verificacin de su
incapacidad en la consecucin de aquel elegido. El que tenga que subsistir un principio universal
por un fin prctico, ha sido realmente un mal negocio para la pena, a pesar de que fuese algo
inevitable.
Desde el momento en que la pena ha tenido que emanciparse del "castigo divino, ha estado
amenazada permanente mente por el riesgo de ser descubierta por lo que, contingentemente, est
detrs de la liccin de lo que quiere hacer creer que es. Hasta que ha podido mostrarse como
penajusi.a, se ha mantenido imperturbable a la crtica de los objetivos. Pero cuando se ofrece
como pena til", si el n viene desenmascaran-do como inalcanzable o como falso, o como
inconfesable, la pena ya no est en grado de poder justificarse, debe mostrarse como lo que es
efectivamente, es decir, como algo inproponible, ya que le falta razn de ser.
La crisis moderna de la pena, ha estado moldeada por esta alternancia de enmascaramiento
desenmascaramienlo". Su teora es la historia de la racionalizacin de esta apora y no su
deHnitiva resolucin. Y es esta t;ensin que se crea en el proceso de acomodacin provisional, la
que t:enemos que tener en cuenta.
En la bsqueda de una fundamentacin teleolgica de l pena se empea, en primer lugar, la

niosona utilitarista del siglo XVIII, Su gran mriyo est en haber distinguido claramente entre
justificacin de la pena en abstracto (por qu el Principe tiene derecho a punir] y de la pena en
concreto (por qu. cmo y cundo, el Principe puede/debe castigar]. De esta distincin ya no se
podr prescindir jams. Su fuerza reside en haber clarificado, dermlvamente, el como la
finalidad que el Principe persigue a travs del sistema de las penas, puedejustilicar el sacrificio en
la persona del condenado, pero, contrariamente, no est en grado de determinarlos limites dentro
dlos cuales pueden sacrificarsela vida, la propiedad, y la libertad de las personas. Es evideni.e,
que esta distincin era improponible en una concepcin absoluta y tica dla pena en la que sta
no necesi taba justificacin alguna respecto a un objetivo, y en donde la medida concreta de la
misma no poda considerarse como un lmite al podersino como expresin de poderjusto.
Atribuir, por tanto, a la pena como instituto, o pena en abstracto, una. funcin de
prevenclngeneral, no puede significar ms que la bsqueda por parte del Principe de la
Obediencia de los consocios respecto a algunas reglas dejuego", incluso con la amenaza de
causar sufrimiento. En este sent.ido, el objetivo de la
pena llega a identificarse con el sistema penal en su conjunto, es decir, la felicidad de los ms en el
respecto a la ley. Los lmites, que se sealaban al poder o derecho de punicin, son deducibles de
la base contractual del derecho penal mismo, el cual determinar el contenido dfe los intereses
generales a proteger y su jerarqua, y a la vez indicar los bienes especificables, contractualmente
disponibles y sacricables, por razones de inters general,
I_apena en concreto merece, en cambio, diversa considera-cin. Si la prevencin general justifica
el derecho penal de base contractual, este objetivo no aparece como vlido en la conmesuracin
de la p>ena en concreto. El problema de la pena en concret.o se reduce, en este sentiido, al
problema de su conmesuracin y, en este aspecto especfico, no hay duda que la pena en concreto
no debe perseguir objetivo alguno. Sigue siendo el esquema conctract.ual el que detemiina
concretamente los limites de la pena, interpi'elindolos en el sentido privaUsta de prestacin
post-factum. En este ltimo caso, la re!.ribucin ya no es expresin de la pena justa, sino un
simple instrumento parala garanta de la proporcionalidad necesaria entre el delito y la pena, en
el respeto a la base sinalagmtica de la relacin punitiva. As pues, el fin de ut:ilidad se puede
satisfacer dentro de los lmites contractuales, slo en la pena en abstracto; en su aplicacin al caso
concreto, no se puede materializar ms que en la proporcio-nada deteiTnlnacln de la pena, sin
nec'.eslclad de que sea justilica- da teleolgicamente.
Se hace difcil no sentir atraccin por est.e proyecto, an a sabiendas de que su fuerza consiste en
haber absolutizado y unlversalizado las formas histricamente determinadas de aque-lla
sociedad, basada en el intercambio. Pero el hecho de haber reemplazado el vacio de
fundamentacin de la pena, por una finalidad en grado de 'aparecer como universal, en cuanto

deduclble de la objetividad de aquel mercado, ha permitido dar sentido a la pe.na, incluso

faltndole un fund-unento etico.
No creo que se pueda decir lo mismo del pensamient:o idealista, cuya rcilcxin, en materia de
t.eoria ele la pena, acaba por eaablcccM', a travs de la concepcin dialctica de la libertad.
sr
e)

fundamento retributivo como nico lmite de la pena en concre-to, es decir, de su

conmesuracin, sin hacer referencia a laJusUll- cacln del derecho de punir, o dando al mismo
slo valor formal.
Perdido cualquier referente contractual en el derecho de punir, los objetivos y medios por los que
el ordenamiento penal se orienta y privilegia, dejan de ser, dellnlUvamente, objeto de conocimiento crtico. Y en este punto comparto ese filn Interpretativo que va de HART (1963, 1968) a
ROSS (1970), segn el cual la reproposlcin de una concepcin jurdica de la retribucin en la
relexin hegellana, debe limitarse necesariamente a las cuestio-nes respecto a cundo y cmo el
Estado de3e castigar. La racionalizacin de la iey del talln, se sita en este caso en el plano de
la pena en concreto, en el que, la exigencia de fundamentacin ya no puede deducirse de n
universal de Justicia, sino de la voluntad del culpable, IJ pena justa, en con-creto, es por tanto, la
pena'merecida, ya que, pudiendo el bien, ha querido el mal y en consecuencia -como ser libredebe querer necesariamente la pena. El paradigma retributivo tiende pues, a especificarse
tambin en trminos subjetivos, por lo menos en el sentido de encontrar en la voluntad libre y
culpable su propio lmite de ejercicio. Afirmacin fundamental, por qtra parte, ya que est en
condiciones de establecer el nivel ms elevado do Ibrmalizacinjurdlco-penal, en el que
sltuaciortes iguales en e\ plano de la conducta material y de culpabilidad, acaban encon-trando
igual y necesario resultado sancionatorio, Pero tambin c.s una afirmacin inexpresiva en lo que
respecta a la fundamen lacio n del derecho de castigar en abstracto. El afirmar que el Estado
castiga para que, a travs del mal de la pena, se ralurne el bien de la ley violada, dice slo que a
la violacin de la nrma debe segu i r la pena, que deber ser abstractamente proporcional a
aquella, pero deja sin resolver la cuestin de para qu fin se castiga. Y de otro lado, el criterio de
una proporcionalidad abstracta no esl eri condiciones de expresar, por el mismo, un criterio de
justicia que no sea nica y exclusivamente el de una justicia formal.
La importancia determinante de la concepcin dialctica se debe limitar, por tanto, al especfico
aspecto de la detenminacin de la pena en concreto, donde al parmetro objevo de la prop<jrclonalldad entre valor-delito, debe corresponder el equivalente valor-pena, en los lmites de la
culpa real. En cuanto al funda-mento de la pena en abstracto, la concepcin dlalcca no puede ir
ms alia de afirrhar la necesidad de una abstracta proporciona-lidad entre delito y pena.

Conclusin por lo menos significativa y en ciertos asfXictos bastante instructiva: la reproposicin

de un paradigma retributivo en ausencia de un referente tico, se reduce a la simple y vaca"
afirmacin de la necesaria proporcionalidad: ya que, en el momento en que se pretendajustificar
el poder de punicin como algo Justo, debe valorizar, como universales, los intereses protegi-dos
por la norma y, por tanto, revestirse de eticldad.
Este estadio inicial del proceso de establecer una base laica para la pena, cuando afirma la
relativa indiscutibilidad terica del fundamento ltimo del sistema penal y de la necesaria
proporcio-nalidad en los lmites de la culpabilidad, para la determinacin de la pena en concreto,
conocer una larga reflexin, que pasar a travs de EEUERBACH (1799-1800) y en parte VON
LSTfZ (1905); tradicin tan prestigiosa como ineficaz, habida cuenta que el debate sobre l
teora de la pena, a partir de la segunda mitad del siglo XIX, se caracteriza en el sentido de negar
esa posicin Inicial. En conclusin, asumidos ciertos presupuestos, no se puede concluir
diversamente. Si se afirma la escisin entre tica y derecho, si se desecha, como tericamente
improponible una base contractual al poder de punicin, si se pide, como necesaria, la
proporcionalidad. 1&.S posiciones que hacen suya la reflexin precedentemerite examinada
representan la lma tentativa, ms all de la cual la razn no puede aventurarse en la bsqueda
de un fundamento laico al derecho de punir. SI nqs alejamos de esta posicin -como fectivamente
ocurrir- podemos seguir diversas vas, que comportarn siempre la negacin de uria de las
condiciones iniciales: o reproponiendo -en las diferentes formas ofreci- das por el pensamiento
iusnaturalista- un valor al derecho penal; o reafirmando su fundamento contractual; o
negando la necesidad de la estrecha proporcionalidad. primera va, que retomada ms y ms
veces y con autoridad diversa, me parece que es la que da una base tica al derecho de punicin;
la
segunda, -sin duda alguna ms discutida en materia de bien Jurdico- que tiende a situar en la
base del derecho penal un acuerdo, un entendimiento" (un pacto), sbrelos intereses a
proteger y su Jerarqua; la tercera y ltima, que prefijando un fin a la pena en concreto ha
denunciado la knproponibildad de limites a la persecucin del mismo. No deseo examinaren este
espacio las diversas y numerosas combinaciones eclcticas que parten de estas tres posiciones
fundamentales.
Sin duda alguna, la mptura del parmetro de la retribucin en la conmesuracin de la pena, ha
acabado representando la gran revolucin de la pena moderna en la persecucin de sus
resultados, tan nefastos como inevitables"; la pena ejemplar (segn el principio de la
prevencin general, como criterio de determinacin de la pena en concreto) y la pena
indeterminada (segn el n de la prevencin especial). Resultados que no temo denunciar como

nefastos, a la vez que los reconozco como tericamente consecuentes, toda vez que se quiera
-mejor dicho se deba- establecer tambin, para la pena en concreto, un objeti-vo. Lo que significa,
en otras palabras, renunciar a un fundamen-to objetivo de conmesuracin de la pena, es decir,
negar que la pena merecida sea la proporcionada.
En conclusin: parece que tenemos, para la determinacin de la pena en concreto un escenario
ms reducido del que tenamos parala cuestin de lajustlcacin de la pena en abstracl:o, es decir,
parece que debemos asistir a la caida",de cualquier parametro objetivo. Pero al infringirse
tambin este ltimo limite, el Estado, no slo es libre de castigar por motivos ya fuera de
toda discusin, sino que tampoco se ve limitado en la punicin en concreto. En efecto: si la pena
en concreto debe ser til, no podr ser otra que la que se mostrar -en cada una de las ocasionescomo la ms idnea para la consecucin del fin prefijado. Una vez elegida esta va, se hace
imposible prefigurar tericamente algn lmite. Si te castigo para que otros no delincan, o para
que t no delincas en el futuro, qu significado tienen la gravedad de la lesin o la intensidad y
grado de la culpa?
Pero por que -debemos preguntarnos- ha desaparecido aquel universal retribuvo, habida
cuenla la miseria filosfica -reconocida por todos- de la prevencin especial y general en la
conmesuracin de la pena en concreto? Me parece que la razn de ello, se debe huscar en la
evidente incapacidad del parmetro retributivo pta cumplir la propia funcin simblica de
norma- igual, de norma-contrato, en una sociedad en la que las relacio-nes ya no se dan en la
forma de intercambio equivalente. Si el contrato deja de ser la forma Juridica capaz de
representar el universo de las relaciones sociales en el libro mercado, tambin la proporcin entre
valor-delito y valor-pena deja de ser un fetiche creble. Y, no se ve cmo puede resurgir la ibrma
de la norma- contralo y en consecuencia la retribucin, si no es con miras ala creciente necesidad
de una legitimacin.
Ser, pues, en la definitiva superacin de la razn contrac-tual del derecho, como expresin en su
momento real" y en absolut.o Ideolgica de determinadas y especficas relaciones econmico
sociales, donde indirectamente se hallar el principio de la crisis de la pena retributiva. Sobre esta
y para esta crisis tendrn cabida diversas estrategias, capaces de ocupar los espa-cios que ya no
son definidos, ni pueden serlo, por la Intervencin punitiva. Entre ellas, la estral.cgla que
podemos llamar modelo correccionl.
2.

EL FIN ALCANZADO. EL MODELO CORRECCIONAL '

, Lo hasta ahora arguimentado en trminos abstractos, lo hacemos precipitar", en el sentido de

hacer surgir lo que precedentemente y por razones de claridad expositiva, se ha que-rido omitir:
la reflexin burguesa sobre el fundamen Lo de la pena histricamente particular y bien definida;
la privativa de la liber-tad. 1.^ pena burguesa por excelencia. Concretamente, aquella reflexin, el

lento y dificil camino de racionalizacin de una pena laica, han sido posibles slo y en cuanto se
haban dado, histricamente, las condiciones para el nacimiento y difusin de la pena d crcel.
Ciertamente, el origen de la prisin, en trminos de depen-dencia causal, tiene poco o nada que
ver con la relexin fllosco- penalista. Nadie cree ya que a la crcel la inventaron" fllsofos y
juristas. Su origen hay que buscarlo en otra parte, en las necesi-dades disciplinarlas,
dramticamente advertidas en el proceso de acumulacin originaria, de socializacin forzad a la
disciplina del salario del futuro proletario, del que ya hemos hablado en la primera parte de este
ensayo. Lo que aqu interesa es el hecho que, entre los siglos XVIII y XIX, se acaba por reconocer
la pena, fundamentalmente y en cuanto es materialmente posible castigar a travs de la
sustraccin del tiempo. Es decir, a travs de la crcel.
Sea tambin en el someter el propio poder al parmetro contractual (principio de retribucin en
la conmesuracin de la pena), que la pena burguesa se ha ofrecido siempre, incluso en su
determinacin concreta, es decir en su ejecucin, a ser reconductda afines utilitaristas.
sta es una realidad genricamente dej4a de lado en la relexin penal-filosfica, que en cambio
consideramos de funda-mental importancia: la ausencia de nes u objetivos utilitaristas en la
deteminacin de la pena en concreto, tambin en la relexin Hberal clsica, est en el
fundamento objetivo de la conmesuracin judicial de la misma pena. Solo en este momento tan
delicado, el hombre no puede ser objeto para finalidad alguna; pero en la fase de ejecucin
penal -lo que se da como contenido necesario de la pena privativa de libertad- el condenado ha
sido considerado siempre como objeto de una voluntad pedaggica. Basta re- ilexionar
histricamente: frente a las teorizaciones fos fleo-jurdicas de un BEOTI-y\M (1962 a; 1962 b)
o un BECCAI^ (1964), se sita toda la experiencia contempornea de la casa de trabajo y del
surgir de las llamadas instituciones panpticas; frente a la concepcin dialctica de la libertad
volitiva en el pensamiento idealista alemn, est la intencin filadelliana e auburniana del
penitenciario. Con ello quiero entender slo que la obsesin
So
correccional es una constante en la pedagoga burguesa preexistente, contempornea y sucesiva ala consolidacin de la norma
penal contrato. Slo teniendo presente esta conjunta presencia
de intentos abstractamente inconciliables, ser posible el comprender como, al Infringirse el lmite retributivo en la determinacin de la pena, sta acaba por mostrarse, casi naturalmente,
como justificable slo si se orienta a finalidades especlal-preventl-

vas.
Se puede afirmar, en snt.esls, que la ruptura del lmite
contractual en la determinacin judicial de la pena, se lleva a cabo
por falta de sentido del propio lmite. Do esta forma, se vuelca, se
da vuelta, significativamente, la funcin simblica del paradlgmci
retribuclonlsta, que pensado y querido como enmascaramlent.o
de la naturaleza vengativa de la pena, se evidencia ahora, faltando
un fundamento material de proporcionalidad, como supervivencia injustificada, en cuant.o enmascarada", de la venganza
misma. An en este caso -coino ha sucedido siempre en materia
penal- se Invoca la excepcin a un esquema lormal por razones de
justicia. SI la pena ha conseguido su objetivo, si ya ha sido til,
si el condenado ha probado que ya no la necesita, para qu
prorrogarla? Hacerla durar hasta el lln, de acuerdo con el esquema retributivo, no slgnlHca segurament.e querer satisfacer instancias irracionales de venganza? Qu sentido Uene'entonces retribuir" ms all del limite de la utilidad?
Es evident.e que esta falta de sentido se ha podido constatar
histricamente slo y en cuanto la pena privativa de libertad se ha
debido de llevar a cabo en la forma de ejecucin en el tiempo.
Las razones de la ejecucin se presentan de esta manera en
contradiccin insalvable con el lmit.e retributivo cuando es Le no
puedejustincarse de otra manera.
Se abre de esta tbrma una nueva etapa, la que FOGEL
(1975, 1982) llama de la New Penalogy. Una etapa ciue se
Inaugura en 1890, con el Congreso do Clncinatl, cuyo objetivo es,
justamente, la cuestin de que sentido tiene todava la pena
determinada". La respuesta en esta sede es unnime: ninguna.
Pocos, pero sigrilficativos, sn.los precedentes hlst.ricos a los que
la penalogla de la poca poda hacer referencia, como excepcin al principio retributivo. El
Instituto de reduccin de pena para de-portados (ticket ofleove) y el sistema penitenciario
irlands, que en el seno de una diferenciacin en la ejecucin, contemplaba ya la posibilidad de la
liberacin anticipada, por causa de buena conducta, cuanto se debati en aquel congreso
histrico, encontr aplicacin prctica solo al cabo de seis aos, en el reformatorio de Elmira.

Ms tarde se difundira por todas las instituciones penales, en la mayor parte de estados
norteamericanos.
Naca entonces un nuevo modelo de pena; el modelo correccional.
Dejamos de lado las peculiaridades del sistema de justicia penal en los Estados Unidos de Norte
Amrica para transar un perl esencial, en el sentido de lneas ideales, del modelo con-eccional,
que esquemticamente podriamos definir en los puntos siguientes;
No se impacta con el sistema legal de control slo por la comisin de un delito o. de algn modo,
por una conducta tipificada. Objeto, si no exclusivo, ciertamente privilegiado del inters
pedaggico reforzado es la forma de ser", como ser inmaduro, o peligroso...
En consecuencia, decida lo que decida el sistema correccional en relacin a un sujeto, ste no
tendr modo de oponerse. De hecho, se decide siempre a favor y nunca en conlra del sujeto.
La justicia correccional no soporta distinciones formales; tiende a ignorar incluso el limit.e entre
lo que la cultura jurdica define como esfera de lo penal, respecto a otras esferas de lo Jurdico. El
confn viene sistemticamente violado, cuando se de-cretan medidas cautelares [ante deUcLum]
en forma de represin y coercin de la libert.ad, cuando la ejecucin de algunas medidas penales
es cuantitativamente homogeneizable a las prestaciones de un sei-vico social.
El sstem de lajusticia correccional, se estructura como un connuum disciplinar, donde cada
resolucin se diferencia de las dems en ms o en menos coercin (cfr. COHEN. 1977], Se ha
superado, defijiitlvamentc, el estado, tan estimado por los penalistas crticos, de la estafa de las
etiquetas, ya que. conceptualmerite el modelo dejusticla correccional no soporta distinciones de
calidad, sino slo de grado. De hecho siempre, a menudo tambin en Derecho, la resolucin o
medida correccional (an cuando debera definirse pena) es temporalmente indeteirni- nada y
por lo mnos considerada como medicinal (Cfr. WALKER, 1972;' FI^ANKEi... 197S; HOGAra\
1971).
En esta progresiva afirmacin de los motivos especial-pre- ventlvos, tanto en el proceso ejecutivo
como, indirectamente, en la misma determihaclnjudlclal dla pena, ha sido fundaniental el rol
jugado por el pensamiento positivista que -porlo menos hasta los aos treinta- en lo C{ue se
refiere a las ciencias criminolgicas, tuvo una fuerte formacin mdico-psiquitrico. As se puede
observar que la prctica del tratamieni.o penitenciario es copia exacta del tratamiento
psiquitrico, tal y como se desarrollaba en las instituciones manicomiales; observacin, diagnosis,
dilerencia- cny person.liac.in en la intervencin teraputico-rehabilitatlva, uso del trabajo
bayo una ptica ergo-teraputica.... etc.
Pero el concurso de estos elementos no explica, en realidad, el xito del modelo correccional, o
porlo menos, no motvala eficacia desmostrada por el mismo. Que el objetivo especal-prevcntivo no haya sido perseguido hasta su consecucin, a pesar del uso de medios y recursos

econmicos, era ya una verdad presente en la cpnclencla crtica de los criminlogos y penalistas a
finales dlos aos treinta. I.as estadsticas criminales y carcelarias do la poca mostraban ya el
aumento constante de los ndices de criminalidad y encarcelacin, pero sobre Lodo, de la
reincidencia. Que la crcel se mos'ase incapz de reeducar (y el motivo de ello) lo explic ya -con
argumentaciones parecidas a las usadas por la "nueva criminologa- la "vieja criminologa" de
hace medio siglo. Reivindicar premisas de originalidad en la refiexin penal c;riminolgica. bs
siempre un pecado de presuncin... y de malas lecturas!
Pero por qu, entonces, a pesar de todo, este modelo ha eguido siendo dominante y
posteriormente se ha expandido? porque -en nuestra opinin- est en grado de dar respuestas a
las nuevas exigencias de un control social ms artlplio y difuso. Es ms, a medida que se iba
mostrando como me4o inidneo para su fin -la pena carcelaria no puede ser resocializadora- se
justificaba con mayor fuerza una intervencin penal fuera de la prisin. Queda claro, que
este proceso de dilatacin de prcticas de control' de tipo no institucional acab por realizarse -en
los aos '40 y '50- medante estructuras asistenciales del nuevo Estado social. Lo penal perda, de
esta forma, su originaria especificidad, para psar a ser parte de un continuum disciplinar en la
nueva poltica del control en el Estado del tuelfare. Es sta la etapa en la que lo penal y,
particularmente la sancin penal, acaban por emularse en las estrategias diferenciadas 3^ difusas
de control. As, cuanto ms la esperanza especlal-preventiva se decepciona en la prctica
penitenciaria -y por tanto se acenta la prisis de la crcel como respuesta apropiada a la
necesidad de racionalizacin- m.s la resocializacin se experimenta por otros medios. La.
alternativa a la crcel, la gran expansin de las medidas llainadas alterna! i- vas a la pena
privativa de libertad, si bien sealan, por un lado, el fracaso del invento penitenciario, por otro
eviderj.clan el dominio mximo, en la pena, de la finalidad especial-preventiva. As, la crisis de la
respuesta carcelaria a la criminalidad., no slo es anterior a la crisis de la finalidad especialpreventiva, sino que, es justamente la crisis de la institucin total la que legitima los objetivos
resociallzadores en poltica penal, mediante la prctica de medidas alternativas ala prisin. Es en
los aos cincuenta, que la crcel se libera oficial y definitivamente de toda finalidad especialpreventiva. Normalmente tambin se deja de lado esla
circunstancia, en el terreno de la reflexin terica en torno a la pena.
La imposicin del modelo correccional -por lo menos desde finales de los aos treinta hasta inicio
de los sesenta- se lleva a cabo ms en las nuevas estrategias deTTontrol en libertad que en las de
privacin de libertad". Pero con ello nos encontramos lejos de poder afirmar, que el rol de la
crcel vaya en detrimento. Contrariamente y desde un punto de vista cuantitativo, la pobla
cin detenida tiende a aumentar en el trelntenio considerado, aumentado ya sea el ndice de

presencia carcelaria, ya sea el perodo medio de detencin. Sobre un punto concreto est de
acuerdo toda la literatura: la Imposicin del modelo correccional y de alternativa a la crcel no
reduce, sino que potencia, el uso cuantitativo de la crcel. Y el fenmeno es paradjico solo
aparen-temente. La potenciacin de la gama sancionatoria, al ampliarse las prcticas del control
llamado blando, ms all de cualquier lmite legal al poder discrecional y en presencia de una
prctica penal-judicial, cada vez ms orientada hacia la pena especi.al- prevcnva, han
contribuido conjuntamente a la ampliacin de la penallzacin efectiva respecto a un universo
creciente de conduc-tas consideradas desviadas.
Pero si la crcel -sigue prosperando cuantitativamente, pierde, en cambio y de forma
irremediablemente, desde el punto de vist.a cualitativo. Ya no es -ni podr ser nunca ms- el
instrumento principal de la pxHtJca de control social de tipo penal. 1^1. respuesta eustodial a la
criminalidad, ya no es la respuesta adecuada a los nuevos problemas de orden y de control. La
"nueva crcel, que ha perdido de forma Irremediable toda finalidad especial-preventiva. ya
que la resoliclalizacin se lleva ahora a cabo desde el exterior, acent.a sus propios caracteres
puramente disuasivos.
El modelo correccional puede razonablemente reconocerse, slo al margen de cualquier lmite
retributivo y afirmando plena- ment.e la pena indeterminada. La imposicin del modelo
correccional representa, t.erica ehlstricament.e, el resultado extremo pero coherente, de
labsqueda de una base utilitarista a la pena. Aunque algunas consecuencias de esta experiencia
puedan suscitar fundados temores, debemos tenerci valor de confesarlo: si la pena en concreto
debe servir a un fin, dificilmente podr soportar lmites, que de alguna manera impidan la
satisfaccin del objetivo perseguido.
Este modelo puede afirmarse slo en relacin directa al nivel en que puede imponerse el
racionamiento tecnocrtico en las cuestiones sociales: es decir, que en este sentido, es el punto
exlremo del proceso de laicidad del derecho penl. por su c;apac;i- dad de reducirlo a uno de los
insl.rumen[os de control social. Pero con ello, acaba tambin por trastornar el nudo polticoconflictual sobre el que se haba fundado el derecho penal burgus y en consecuencia, por atentar
al proceso de tbrmallzacin del derecho penal. Se trata del vehculo ms rpido y persuasivo para
lograr la administrativlzacin del derecho de punir, es decir, parala afir-macin del derecho penal
desigual.
Si el modelo correccional, en su dimensin de aparato legitimador de cstrat.egias difusas de
control de tipo no Instit-ucional. se ofrece como la eleccin pt.ima para una hip<')tes1s de Estado
social, acaba nec'.csariament.e, pervivir indirectamente las vicisitudes de aquel. Con ello
queremos decir, que la ideologa optimista de una posible solucin racional de fenmenos de ma-

lest.ar social -del que tambin la criminalidad es un aspecto- median l.e una poltica de servicios
sociales, puede llevarse a la prctica slo en presencia de condiciones econmicas, que eslen en
condiciones de destinar a est.os problemas tullcient.es recur-sos. Si no se dan estas condiciones
estructurales, el modcl< correccional tiende a encallarse, en el sentido de que ac.aba por
privilegiar prcticas de simple control policaco o p<jr resucliar el fantasma de un uso terrorista
de la pena.
prevencin especial es. consiguientcmenl.e, expresin estructural de la poltica del Estado social,
t.anto ms cuant.o su persecucin se realiza en una hipl.esis de control oul.-door. en grado de
satisfacer las nuevas exigencias de disciplina metrop<3li- tana. Exist.e un nexo estructural que
liga la imposicin del nueves Estado social, ala imposicin de prcticas de cOntrol de tipo no
institucional y a la ideologa de la rescializacin. Est.e nexo no debe ni olvidarse ni
menospreciarse, ya que nos puede explicar como la crisis de esc modelo social de desarrollo, es
causa determinante del fracaso de esa poltica de cont.rol social y. por tant.o, indirectament.e, de
la finalidad de prevencin especial misma.
3.

LA PENA UTIL : SU CRISIS Y EL DESENCANTO

Las criticas provocadas por la insatisfaccin terica de la prevencin especial (cfr. sobretodo
PORZIO, 1965; BARATl'A, 1976), tienen poco que ver con la crisis de la prctica que con ms
coherencia, se inspira en esa Ideologa: el modelo correccional. En efecto, muchas dlas cUcas se
formularon cuando el modelo correccional hl existia, o cuando pareca impai-able en su
irresistible" ascensin.
Al poner en cHsIs el modelo y, en consecuencia, revigorizar las t.eoras crticas de la prevencin
especial, ha influido algo de distinta naturaleza a esas teoras: la crisis del sistema poltico- social,
del que el modelo correccional era expresin adecuada en la poltica de cont.rol social de la
desviacin.
liemos visto, como la Imposicin del modelo correccional, es directamente dependiente e
indirectamente funcional ala nueva estrategia de control, fundada en la asuncin de los
problemas de malestar social (pobreza, desviacin psiquitrica, t.xlco-dc- pendencla...,] por parte
de las agencias pblicas del Est.ado asistencial.
El esluei-zo dehomogenelzacin dlas diversas formas de desviacin -tambin la criminal- en el
comn dcnomlnadpr de problemas soluclonables mediante la prctica de los servicios sociales,
reduca la problemtica poltica de los mismos, a la vez que difunda pna prctica blanda, y por
t.anto socialment.e ms aceptable de vigilancia y control.
No obstant.e -a pesar que se ha cril.lcado siempre la cali-dad de los servicios y. a menudo se ha
sospechado que ms all de ciertas afirmaciones propagandsticas, aciuel Upo db prctica
social escondiese int.cncloncs ms interesadas al control" que a la asistencia (pfr. COHEN.

1985 b)- es Indudable que aquella eleccin poltica comport -y comportara todava ms, hoy en
da- elevados cost.es econmicos; costes que acLualmenLo no parecen ni sost.enibles ni
justificables. Si la "tarta se hace ms licquc- a y ha3'- que cortar por algn lado el gas[.o
pblico, es cvIdcnt.c
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que se intervendr en un sector aparentemente poto productivo, corno es el asistencia!. Y es \a
reduccin drsUca de intervenciones sociales en ese sector, lo que determina una posterior y ms
drstica "cada en la funcionalidad misma de los servicios y aparatos asignados ala resolucin
dlos problems de malestar social. El modelo correccional empieza a mostrarse cada vez menos
adecuado para la resolucin de los problemas para los que se haba pensado y querido
primariamente. Ya no puede Justificarse, ante la progresiva incapacidad de garantizar la
consecucin de la finalidad a la que estaba destinado. En este preciso momento, el sistema
correccional se ve asediado y vencido desde dos frentes opuestos. Es denunciado como demasiado
costoso y porlo tanto intil, en relacin a su grado de funcionalidad; a la vez como simple aparat.o
de control, es impugnado como polticamente inaceptable. A pesar de est.os dos frent.cs de crtica,
la causa mat.erial de su crisis parece ser una sola; la inadbcuacin dcl medio respecto a las nuevas
tbrmas de control
El nuevo clima de restauracin, el optimismo respecto a una solucin racional de los fenmenos
de malestar social se desecha, como utpico o como solapadamente mistlficatorio de sei-vir a
objetivos muy distint.os. De una parte, se dununciala mentira piadosa de la posible recuperacin
social del criminal y se descubren, de nuevo -de modo pesimista- las teoras sobre la
naturaleza malvada del hombre; do otra parte, se crl.lca un aparat.o de control que bajo
aparencias paternalistas de ayuda social y de servicios, acaba extendiendo su propia est.ructura
de cont:rol, negando progresiv^aj-nente cualquier espacio de aut.onoma.
Como se ve, la Impugnacin al modelo correccional se dirige esencialmente al sistema de
control penal no institucional; paradgicamente, la crcel se "salva e incluso, indirectamente,
acaba por ser revalorizad. justamente por ser ajena a cualquier objetivo especial-preventlvo.
En cuanto carente de finalidad -porque ya parece imposible recuperarla para algo til- la crcel
consigue satisfacer [Doslciones ideolgicas diametralment.c opuestas; su demostrada
inut.ilidad se conjuga bien con una concepcin vengativa del derecho de punir, en base a la
"pena merecida (cfr. SINGEf^. 1979; DERSI-IOWri'Z. 1976); en cdanto al vaco
contenedor, la prcel se puede permitir incluso, el retorno a una pena simplemente retributiv y
proteger de ese modo, algunas instancias retributivas-(cfr. VLAll-IIEU, 1978; FERRAJOLI,

198-'5, 493; MURPHY, 1970; 1973; 1979).

El desencanto en relacin a la prevencin especial, si bien estructuralmente se motiva en la crisis
del modelo correccional, ideolgicamente se expresa en forma cont.rad1ct.orla; torma parte del
patrimonio cultural y propagandstico de las nuevas fuei-zas neoliberales, en la.teorizacin de un
nuevo realismo de derechas" (cfr. VON HIRSCI-, 1976; VAN HAAG, 1975); a la vez sostiene,
aunque con intenciones muy distintas, las posiciones p<iliticas de la criminologa liberal y crtica
(cfr. AMERICAN FRIENI'DS SERVICE, COMMllTEE, 1971; MORRIS, 1974; FOGEL. 1975;
MORRIS. HAWKINS. 1969; 1977) motiva, el retomar las teoras de la deterrenza ' (cfr.
ANDENAES, 1974; EHRLICH, 1972; 1975; 1983; FRIEDMAN, 1977; GIBBS, 1975;
BEYLEVELD, 1980; ROMANO y STELLA, 1980; ZIMRING, HAWKINS. 1983) y en parte, se
si ta a la base de recientes tentativas de dar una fundajmentacin sistmica" ala pe.na
(JACOBS. 1976; 1983).