ADPF 101

V O T O

V I S T A

O SENHOR MINISTRO Eros Grau: Argio de descumprimento

de

preceito

fundamental

proposta

pelo

Presidente

da

Repblica

visando evitar e reparar leso resultante de decises judiciais

que violariam o disposto no artigo 225 da Constituio do Brasil1.

2.

Inmeras

decises

judiciais

teriam

sido

prolatadas

em

desacordo com [i] Portarias do Departamento de Operaes de Comrcio

Exterior DECEX e da Secretaria de Comrcio Exterior SECEX, [ii]
Resolues do Conselho Nacional do Meio Ambiente CONAMA e [iii]
decretos federais. Todos esses atos normativos vedam a importao de
bens de consumo usados (pneus usados).

3.

O autor postula [i] o reconhecimento de leso a preceito

fundamental --- direito sade e ao meio ambiente ecologicamente

equilibrado,

nos

termos

do

disposto

nos

artigos

196

225

da

Constituio do Brasil; [ii] a declarao de inconstitucionalidade

das interpretaes e decises judiciais que autorizaram a importao
de pneus usados, com efeitos ex tunc, alcanando as decises com
trnsito em julgado; [iii] a declarao de constitucionalidade e
legalidade do artigo 27 da portaria DECEX n. 8, do decreto n. 875,
que ratificou a Conveno da Basilia, do artigo 4 da resoluo n.
23,

do

artigo

da

Resoluo

CONAMA

n.

235,

do

artigo

da

portaria SECEX n. 8, do artigo 1 da portaria SECEX n. 2, do artigo

1

Ar t . 2 2 5. T o d o s t m d ir e it o a o m ei o a m bi ent e e c ol og ic a me nt e e q ui li br a d o, b e m d e
u s o c om u m d o p ov o e e ss en ci al s a di a q ua li d a de de v i da , im p o n d o- s e a o P o d e r
P bl ic o e c o let iv i d a de o d ev er d e def en d - l o e pr es er v -l o p ar a as pr e s ent es e
f ut ur as ger a e s.

47-A do decreto n. 3.179 e seu 2, do artigo 39 da portaria SECEX

n. 17 e do artigo 40 da portaria SECEX n. 14, com efeito ex tunc.

4.

A Ministra CRMEN LCIA, Relatora, em longo voto, deu

procedncia parcial ao pedido. Entendeu serem constitucionalmente

vlidos os atos da DECEX e da SECEX, assim como os decretos e as
resolues do CONAMA que obstam a importao de pneus usados. Votou
no sentido da inconstitucionalidade das interpretaes, inclusive as
judiciais, que, afastando a aplicao daqueles atos, permitiram ou
permitam

ressalvadas

importao
as

de

provenientes

pneus
dos

usados
Pases

de

do

qualquer

MERCOSUL.

espcie,

Excluiu

da

incidncia dos efeitos pretritos dessa deciso os atos judiciais

com

trnsito

em

julgado

que

no

tenham

sido

submetidos

ao

rescisria.

5.

Acompanho o voto no que toca concluso assinalada por

S. Excia. Importaes de pneus usados afrontam preceito fundamental.

Leio, no voto da Relatora, o seguinte trecho:
[...]
Parece inegvel a concluso de que, em nome da garantia
do pleno emprego dado essencial e constitucionalmente
assegurado -, no est autorizado o descumprimento dos
preceitos constitucionais fundamentais relativos sade
e ao meio ambiente ecologicamente equilibrado.
A reforma de pneus h que ser enfrentada pelo Brasil, nos
termos da legislao vigente, quanto aos pneus que j
esto desembaraados no territrio nacional e que aqui
so produzidos e descartados. Porm, quando, para o
desenvolvimento das atividades de recuperao ou reforma
de pneus, as empresas preferem importar pneus usados de
outros Pases, importam-se tambm problemas para o
desenvolvimento sustentvel, porque se deixa de recolher
os milhes de pneus usados na grande frota nacional e
aumenta-se o passivo ambiental, o qual, por sua prpria
condio, de difcil degradao e armazenamento.
2

28. O argumento dos interessados de que haveria afronta

ao princpio da livre concorrncia e da livre iniciativa
por igual no se sustenta, porque, ao se ponderarem todos
os argumentos expostos, conclui-se que, se fosse possvel
atribuir peso ou valor jurdico a tais princpios
relativamente
ao
da
sade
e
do
meio
ambiente
ecologicamente
equilibrado
preponderaria
a
proteo
desses, cuja cobertura, de resto, atinge no apenas a
atual, mas tambm as futuras geraes.
6.

Acompanho

fundamentao

da

voto

entendendo,

afirmao

de

contudo,

ser

outra

inconstitucionalidade

a
das

interpretaes judiciais que autorizaram a importao de pneus. Isso

de um lado porque recuso a utilizao da ponderao entre princpios
para a deciso da questo de que se cuida nestes autos. De outro
porque, tal como me parece, essa deciso h de ser definida desde a
interpretao

da

totalidade

constitucional,

do

todo

que

Constituio . Desse ltimo aspecto tenho tratado, reiteradamente,

em textos acadmicos2. No se interpreta o direito em tiras; no se
interpreta textos normativos isoladamente, mas sim o direito, no seu
todo

---

marcado,

na

dico

de

Ascarelli,

pelas

suas

premissas

implcitas.

7.
dos

A Ministra Relatora afirma que, [a]pesar da complexidade

interesses

princpios

dos

direitos

constitucionais

envolvidos,

demonstra

que

ponderao

importao

de

dos
pneus

usados ou remoldados afronta os preceitos constitucionais da sade e

do meio ambiente ecologicamente equilibrado e, especificamente, os
princpios

que

se

pargrafo nico,

expressam

196 e 225,

nos
da

arts.

170,

inc.

VI

seu

Constituio do Brasil (negrito

meu).
2

P or t u d o q u ant o es cr ev i a r es p eit o di s s o, m e u En s ai o e d is c ur s o s o br e a
int er pr et a o/ a pl ic a o d o d ir e it o, 5 a e di o, M al he ir os E dit o r es, S o P a ul o, 2 0 0 9 .

8.

Tenho porm que a ponderao entre princpios operada

discricionariamente, margem da interpretao/aplicao do direito,

e conduz incerteza jurdica3.

9.

Interpretar o direito formular juzos de legalidade,

ao passo que a discricionariedade exercitada mediante a formulao

de juzos de oportunidade. Juzo de legalidade atuao no campo da
prudncia, que o intrprete autntico desenvolve contido pelo texto.
Ao

contrrio,

juzo

de

oportunidade

comporta

uma

opo

entre

indiferentes jurdicos, procedida subjetivamente pelo agente. Uma e

outra so praticadas em distintos planos lgicos4.

10.

Mas

no

s.

Ocorre

tambm

que

ponderao

entre

princpios se d no momento da formulao da norma de deciso, no

no quadro, anterior a este, de produo da[s] norma[s] jurdica[s]
resultantes da interpretao5. Este aspecto que a doutrina no tem
considerado,

mas

indispensvel

compreenso

da

prtica

da

ponderao. A interpretao do direito inicialmente produo de

normas jurdicas gerais. A ponderao entre princpios apenas se d
posteriormente, quando o intrprete autntico decidir o caso, ento
definindo a soluo que a ele aplica. A atribuio de peso menor ou
maior a um ou outro princpio , ento, opo entre indiferentes
jurdicos,

exerccio

de

discricionariedade,

escolha

subjetiva

estranha formulao, anterior, de juzos de legalidade.

C f. m e u E ns ai o e di sc ur s o s o br e a int er pr et a o/ a pli c a o d o d ir e it o, cit . , p g s.

2 8 3/ 2 9 0.
4 Vi d e m e u O dir eit o p o st o e o dir eit o p r es s u p o st o, 7 e di o, M alh eir o s E d it or e s ,
2 0 0 8, p g s, 1 9 1 e s s .
5 Cf . m e u En sa i o e d is c ur s o s o br e a int e r pr et a o/ a pli c a o d o dir eit o,
c it . , p g s.
1 0 2 - 1 0 3,

11.

explicitao

desses

dois

momentos

---

das

normas

jurdicas gerais e o da norma de deciso --- no obstante expletiva,

deixa bem claro que a ponderao entre princpios pura expresso
de subjetivismo de quem a opera, optando por um ou outro, escapando
ao mbito dos juzos de legalidade.

12.

ponderao

consiste,

segundo

Riccardo

Guastini6,

em

estabelecer-se uma hierarquia axiolgica mvel entre os princpios

em

conflito.

Isso

implica

em

que

se

atribua

um

deles

uma

importncia tico-poltica maior, um peso maior do que o atribudo

ao outro. Essa hierarquia --- prossegue Guastini --- mvel porque
instvel, mutvel: vale para um caso (ou para uma classe de casos),
mas

pode

inverter-se,

como

em

geral

se

inverte,

em

um

caso

diferente.

13.
valor

O juiz, para estabelecer essa hierarquia, no determina o

dos

determina

princpios

uma

relao

em

abstrato,

fixa

de

permanente

uma

vez

entre

por
eles.

todas,
Da

no

que

conflito no resolvido definitivamente: cada soluo vale para uma

s controvrsia particular, j que no se pode prever a soluo do
mesmo conflito no quadro de diversas controvrsias futuras.

14.

Tem-se,

destarte,

que

ponderao

entre

princpios

implica o exerccio, pelo juiz, de uma dupla discricionariedade: [i]

em um momento inicial, quando ele cria uma hierarquia axiolgica
entre os princpios de que se trate; [ii] em um momento seguinte,
quando

mesmo

juiz

altera

valor

comparativo

desses

mesmos

princpios luz de outra controvrsia a resolver.

I de m, p g s. 2 8 4 e s s.

15.

Note-se bem que a ponderao no consiste em atribuir-se

significados

aos

textos

dos

dois

princpios

de

que

se

cuide

[=

interpretao desses textos], mas em formular-se um juzo de valor

comparativo entre eles, seguido da opo por um ou outro. H aqui,
digo

eu,

inicialmente

um

juzo

no

de

legalidade;

no

instante

seguinte, uma opo subjetiva entre indiferentes jurdicos.

16.
exclui

Dizer juzo no de legalidade dizer juzo de valor que

a

legalidade.

Excluindo-a,

os

juzos

de

ponderao

entre

princpios no decorrem da interpretao de textos integrados no

mbito da legalidade, a partir do que se v inicialmente que a
criao

de

uma

hierarquia

axiolgica

entre

princpios

escapa

ao

mbito do jurdico, subjetiva; aps, que a opo por um deles

escolha

entre

indiferentes

jurdicos,

procedida

uma

vez

mais

subjetivamente, pelo juiz. Discricionria, pois, no sentido acima

indicado.

17.

Que se trata a de discricionariedade, isso dito nas

afirmaes de que a coliso entre princpios

dimenso

da

validade,

vale

dizer,

na

transcorre fora

dimenso

do

valor

da
---

observao de ALEXY --- e de que o juiz, ao ponder-los, toma os

princpios no como norma jurdica, porm como valores, preferncias
intersubjetivamente compartilhadas, na dico de HABERMAS.

18.

Da

que

os

juzos

de

ponderao

entre

princpios

de

direito extirpam seu carter de norma jurdica. Pretendo afirmar,

com isto, que princpios de direito no podem, enquanto princpios,
ser ponderados entre si. Apenas valores podem ser submetidos a essa
operao.

Dizendo-o

de

outro

modo,

ponderao

entre

eles

esteriliza o carter jurdico-normativo que os definia como norma

jurdica. Curiosamente, os princpios so normas, mas, quando em
6

conflito uns com os outros, deixam de s-lo, funcionando ento como

valores.

doutrina

princpios,

embora

tropea
sejam

em

si

normas

mesma

ao

jurdicas,

admitir
no

que

so

os

normas

jurdicas...

19.

Juzes, especialmente os chamados juzes constitucionais,

lanam mo intensamente da tcnica da ponderao entre princpios

quando

diante

do

que

doutrina

qualifica

como

conflito

entre

direitos fundamentais. Como contudo inexiste, no sistema jurdico,

qualquer regra ou princpio a orient-los a propsito de qual dos
princpios,

no

conflito

entre

eles,

deve

ser

privilegiado,

essa

tcnica praticada margem do sistema, subjetivamente, de modo

discricionrio, perigosamente. A opo por um ou outro determinada
subjetivamente,

partir

das

pr-compreenses

de

cada

juiz,

no

quadro de determinadas ideologias. Ou adotam conscientemente certa

posio jurdico-terica, ou atuam merc dos que detm o poder e
do

esprito

do

seu

tempo,

inconscientes

dos

efeitos

de

suas

decises, em uma espcie de vo cego, na expresso de RTHERS. Em

ambos os casos essas escolhas so perigosas7.

20.

O que h em tudo de mais grave , no entanto, a incerteza

jurdica aportada ao sistema pela ponderao entre princpios. bem

verdade

que

certeza

jurdica

sempre

relativa,

dado

que

interpretao do direito uma prudncia, uma nica interpretao

correta sendo invivel, a norma sendo produzida pelo intrprete. Mas
a

vinculao

do

intrprete

ao

texto

---

que

excluiria

discricionariedade judicial --- instala no sistema um horizonte de

relativa certeza jurdica que nitidamente se esvai quando as opes
do

juiz

entre

princpios

so

praticadas

margem

do

sistema

Vi d e m e u E ns ai o e di s c ur s o s o br e a int er pr et a o /a p li ca o d ir e it o, cit . p g s. 2 8 5
e s s.

jurdico.

Ento

comportamentos

previsibilidade

sociais

tornam-se

calculabilidade

inviveis

dos

racionalidade

jurdica desaparece.

21.

O direito moderno, posto pelo Estado, racional porque

cada

deciso

jurdica

aplicao

de

uma

proposio

abstrata

munida de generalidade a uma situao de fato concreta, em coerncia

com determinadas regras legais. Eis o que define a racionalidade do
direito: as decises deixam de ser arbitrrias e aleatrias, tornamse previsveis. Racionalidade jurdica isso: o direito moderno
permite

instalao

calculabilidade

em

de

relao

um

horizonte

de

previsibilidade

aos

comportamentos

humanos,

sobretudo

queles que se do nos mercados.

22.
que

Pois precisamente essa racionalidade que perece sempre

juzes

operam

ponderao

entre

princpios.

Da

aguda

observao de Habermas: enquanto uma corte constitucional adotar a

teoria da ordem de valores e nela fundamentar sua prxis decisria,
o

perigo

de

juzos

irracionais

aumenta,

porque

os

argumentos

funcionalistas ganham prevalncia sobre os normativos.

23.

Impossvel no recorrer, a esta altura, a um texto de

Carl Schmitt8, La tirania de los valores, no qual recolho a seguinte

indagao: quem

estabelece os

valores? Ora, os valores no so,

existem apenas enquanto dotados de validez. Valem para algo ou para

algum.

Em

outros

termos,

existem

somente

enquanto

valem

para

algum; ou, por outra, no existem. Anota Schmitt: Quem diz valor
quer fazer valer e impor. As virtudes se exercem, as normas se
aplicam, as ordens se cumprem; mas os valores se estabelecem e se

I de m, p g s. 2 8 8 e s s.

impem. Quem afirma sua validez tem de faz-los valer. Quem diz que
valem, sem que ningum os faa valer, quer enganar. Se algo tem
valor, e quanto, se algo valor, e em que grau, apenas se pode
determinar isoladamente, desde um ponto de vista pressuposto ou de
um critrio particular. E, adiante, Schmitt cita Nicolai Hartmann
para observar que os valores sempre valem para algum, aparecendo,
desgraadamente,

reverso

fatal:

tambm

valem

sempre

contra

algum. Mais grave que, alm de no se ter logrado superar a

teoria subjetiva dos valores, segundo a lgica do valor prevalece a
seguinte norma: o preo supremo no demasiado para o valor supremo
e cumpre que seja pago, justificando a submisso do valor maior ou
do semvalor. A se manifesta a tirania dos valores, a respeito da
qual diz Hartmann: Cada valor, se se apoderou de uma pessoa, tende
a erigir-se em tirano nico de todo o ethos humano, ao custo de
outros

valores,

opostos.

inclusive

apreenso

do

dos

que

no

significado

lhe
da

sejam

diametralmente

expresso

tirania

dos

valores d-nos --- a observao de Carl Schmitt --- a chave para

compreendermos

que

toda

teoria

dos

valores

nada

mais

faz

seno

atiar e intensificar a luta antiga e eterna entre convices e

interesses.

24.

A submisso de todos ns a essa tirania tanto mais

grave quanto se perceba que os juristas --- em especial os juzes -- quando operam a ponderao entre princpios fazem-no, repito, para
impor os seus valores, no exerccio de pura discricionariedade.

25.
aporte

Dir-se- que no obstante a ponderao entre princpios

irracionalidade

ao

sistema,

custa

dessa

de

outras

transgresses --- disso estou bem consciente --- que o sistema se

mantm em equilbrio. A flexibilizao do sistema indispensvel ao

seu equilbrio e harmonia, o que permite o desempenho de sua funo

de preservao, em dinamismo, do modo de produo social.

26.

Por

isso

mesmo

conviria

revisitarmos

foi

dito

respeito da oposio entre princpios, h mais de quarenta anos, por

Nicos Poulantzas9: o que aparece

como uma antinomia essencial,

absoluta e irredutvel ao nvel do direito constitui em geral, ao

nvel da infra-estrutura, uma contradio dialtica no interior de
uma

totalidade

significativa

que

engloba

certos

interesses

necessidades da prxis; o juiz deve resolver a contradio entre

dois princpios jurdicos em relao a um caso concreto referindo-se
infra-estrutura, apurando qual deles assume, no caso concreto,
importncia

mais

significativa

em

relao

aos

dados

da

infra-

estrutura. Infelizmente a doutrina esqueceu as lies de Poulantzas,

para quem a ordem jurdica no compe um sistema, uma estrutura no
interior de outra estrutura mais ampla; um todo significativo pleno
de contradies,
constitui

uma

significao;

que a lgica

totalidade
a

de

formal no consegue explicar,

sentido,

infra-estrutura

uma

coerncia

fundamento

da

interna

mas
de

estruturao

interna do direito. O plano do dever ser um espelho, um reflexo do

plano do ser. Tudo a confirmar que, em verdade, no interpretamos
apenas textos normativos --- e sempre na sua totalidade --- mas,
alm deles, a realidade. A "moldura da norma" (Kelsen) no da
norma,

porm

Constituio
formal,

todo

dos
,

textos

sempre,
ele,

da

realidade.

interpretao
da

do

constituio

interpretao

texto
real,

da

da

Constituio

hegelianamente

considerada10.

9
10

I de m, p g s 1 9 8- 1 9 9 .
I de m, e pe ci al m ent e p g. 2 8 1.

10

Acompanho

Relatora,

ressalvando

no

entanto

meu

entendimento no que concerne fundamentao do seu voto.

11