Luhmann, Niklas. Sociologia do direito II. Traduo de Gustavo Bayer. Rio de
Janeiro: Edies Tempo Brasileiro, 1985. Analisando-se mais precisamente o processo da deciso judiciria torna-se evidente que tambm o juiz formular regras gerais para suas decises: se elas no esto dadas ele as encontra. Sua generalidade reside na normatividade da expectativa assim gerada: na generalizao que transcende os momentos (e dessa forma, os casos). Todo aspecto normativo de uma deciso jurdica tem, portanto, que (34) pretender sua generalizao, implicando que casos iguais sero decididos da mesma forma. Por isso a deciso judicial no pode ser apropriadamente concebida como a lei do caso particular. Ao considerar-se que a generalizao j reside na prpria forma normativa das expectativas, a diferenciaa pode ser buscada quando muito com respeito ao tipo de tratamento do aspecto genrico, mas nunca como uma contraposio entre o genrico e o no genrcico. (35) (...) o juiz compromete-se com suas decises e as premissas a elas vinculadas, mas o legislador no. Se esse compromisso assume a forma jurdica ou resulta da compreenso do juiz secundrio (...) o decisivo que apenas o juiz se v confrontado
com
situaes
repetidas,
tendo
que
decidir
de
forma
repetidamente igual quando se apresentam premissas idnticas. O juiz
submete-se ao princpio da igualdade de forma diferente que o legislador: ele no s tem que tratar igualmente as mesmas condies, mas tambm decidir da mesma forma os casos iguais. Com cada deciso ele se ata a casos futuros, e ele s pode criar um direito novo na media em que reconhea e trate novos casos como constituindo casos diferentes (35) (....) Mas exatamente isso que a positivao do direito passa a exigir. O direito s pode ser institucionalizado enquanto varivel, quando sua variao est submetida a processos de assimilao em termos de aprendizado. Nesse contexto, o mvel principal dessa apreenso o fato de que o direito vigente produz frustraes seja por sua repetida transgresso ou por frustrar expectativas normativas contrrias. As frustraes devem ser continuamente
reprocessadas no circuito das decises jurdicas, sendo ento absorivdas
cognitivamente como informaes que daro ensjo indagao se elas so suficientes para fundamentar uma mudana do direito. Por outro lado, esses processos de apreenso no devem solapar o princpio da resistncia assimilao apreensiva do direito. (37) (...) O fato de que tudo pode ser modificado no deve acarretar que no se leve mais nada a srio. A positivao do direito significa que no mesmo ordenamento jurdico tm que ser concomitantemente institucionalizadas as possibilidades de apreenso e no apreenso, de atitudes cognitivas e normativas com respeito s mesmas normas. (38).