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Derecho penal

Conjunto de reglas jurdicas establecidas por el


Estado, que asocian el crimen como hecho, a la pena
como legtima consecuencia - Franz von Liszt
La rama del Derecho que regula la potestad pblica de castigar, estableciendo lo que es punible y sus
consecuencias, y aplicar una sancin o una medida
de seguridad a los autores de infracciones punibles.
- Ricardo Nuez
Conjunto de normas y disposiciones jurdicas que regulan el ejercicio del poder sancionador y preventivo
del Estado, estableciendo el concepto de delito como
presupuesto de la accin estatal, as como la responsabilidad del sujeto activo, y asociando a la infraccin de la norma una pena nalista o una medida
aseguradora. - Luis Jimnez de Asa
Rama del ordenamiento jurdico que contiene las
normas impuestas bajo amenaza de sancin. Fontn Balestra

Derecho penal es la rama del Derecho Pblico que regula la potestad punitiva del Estado, asociando a hechos,
estrictamente determinados por la ley, como presupuesto, una pena, medida de seguridad o correccin como
consecuencia.[1]

Conjunto de normas jurdicas establecidas por el Estado, que denen las conductas delictivas y las penas
o medidas de seguridad que hay que aplicar a sus infractores. Cndido Herrero

Cuando se habla de derecho penal se utiliza el trmino


con diferentes signicados, de acuerdo con lo que se
desee hacer referencia; de tal modo, puede hablarse manera preliminar de un Derecho penal sustantivo y, por otro
lado, del Derecho penal adjetivo o procesal penal.

Conjunto de leyes que traducen normas tuitivas de


bienes jurdicos y que precisan su alcance, cuya violacin se llama delito e importa una coercin jurdica particularmente grave, que procura evitar nuevas
violaciones en el derecho. Zaaroni

El primero de ellos est constituido por lo que generalmente se conoce como cdigo penal o leyes penales de
fondo, que son las normas promulgadas por el Estado, que
establecen los delitos y las penas, mientras que el derecho
procesal penal es el conjunto de normas destinadas a establecer el modo de aplicacin de las mismas.

2 Misin
El Derecho penal no se reduce slo al listado de las conductas consideradas delitos y la pena que a cada uno corresponde, sino que fundamentalmente su misin es proteger a la sociedad. Esto se lograra a travs de medidas
que por un lado llevan a la separacin del delincuente peligroso por el tiempo necesario, a la par que se reincorpora al medio social a aquellos que no lo son mediante el
tratamiento adecuado en cada caso para lograr esta nalidad. As pues, el Derecho penal se puede denir como el
conjunto de normas, pertenecientes al ordenamiento jurdico de determinado estado, cuya nalidad primordial
es regular conductas punibles, consideradas como delitos,
con la aplicacin de una pena.

Deniciones

El Derecho penal es el saber jurdico que establece los


principios para la creacin, interpretacin y as ejecutar la
aplicacin de las leyes penales (aun a los casos privados);
propone a los jueces un sistema orientador de sus decisiones, que contiene y reduce el poder punitivo para impulsar el progreso del Estado constitucional de derecho.[2]
Entre otras deniciones se pueden citar las de algunos
Doctrinarios, tales como:
1

RELACIN CON OTRAS CIENCIAS PENALES

Fuentes

Principios generales del Derecho: Tampoco pueden ser


considerados fuente del Derecho penal, aunque cumplen
otras funciones al orientar y limitar la actividad legislatiLa fuente del Derecho es aquello de donde el mismo emava; la interpretacin o la aplicacin de la ley penal.
na, dnde y cmo se produce la norma jurdica. Entonces,
la nica fuente del Derecho penal en los sistemas en los
que impera el principio de legalidad es la Ley, de la cual
emana el poder para la construccin de las dems normas 4 Relacin con otras ramas del Dey su respectiva aplicacin, por lo tanto, slo sta puede ser
recho
la creadora y fuente directa del Derecho penal.
Costumbre: la costumbre no es fuente del Derecho penal
ni en su vertiente positiva ni como desuetudo en los
sistemas penales denominados continentales, es decir, en
aquellos en los que impera el principio de legalidad, aunque pueda serlo de otras ramas del derecho.
Otra cosa sucede en los sistemas penales del Derecho anglosajn o en la Corte Penal Internacional. Para estos
sistemas penales el antecedente judicial es fuente de derecho, aunque son cada vez ms, por razones de seguridad jurdica, los estados que adoptan el modelo del sistema maestro o codicacin. Inglaterra, que necesitaba un
Derecho en constante evolucin por ser un pas martimo
y no poder esperar la creacin de leyes para adecuarlas
a su comercio, adopt la costumbre como fuente del Derecho; en Derecho penal, sin embargo, la costumbre no
puede operar como creadora de delitos y penas.
A pesar de lo anteriormente dicho, algunos autores admiten la adecuacin social como causa de exclusin de
la tipicidad. Segn este argumento se arma que en determinados casos, una conducta que pareciera tpica, sin
embargo, por fuerza de la actividad social se la considera
atpica o permitida. Sin embargo, otros autores se posicionan francamente en contra, por entender que admitir
la adecuacin social es aceptar la desuetudo como fuente
del derecho (DE LA CUESTA AGUADO). El caso tpico que se pretende permitir con base en la adecuacin
social es el de los pequeos regalos a los funcionarios,
conductas que entran de lleno en delitos de corrupcin,
conductas gravsimas incluso en sus ms leves manifestaciones que afectan a las propias bases del sistema social
y lo convierten en injusto.

Si bien el Derecho es un todo, en el cual es imposible


escindir totalmente unas normas de otras, por cuestiones
didcticas, pedaggicas, y tambin prcticas a la hora de
su aplicacin, se lo divide en diferentes ramas. Con cada
una de ellas el Derecho penal tiene vinculaciones:
Derecho constitucional: La Constitucin de cada
Estado es la que ja las bases y los lmites a los que
el Derecho penal deber sujetarse (limitaciones al
ius puniendi), con principios como el de presuncin
de inocencia, debido proceso, entre otros.
Derecho civil: Muchas de las nociones que se utilizan en el Derecho penal provienen o son denidas en
el derecho civil. Para que haya adulterio, por ejemplo, debe haber matrimonio, y este es un concepto
civil; o para que haya robo, debe haber propiedad.
Derecho mercantil: Sucede lo mismo que en el caso anterior. Podemos ejemplicar con el delito de
estafa con cheque, para lo cual es necesario tomar
del derecho comercial el concepto de cheque.
Derecho administrativo: Por una parte, el Derecho
penal protege la actividad administrativa sancionando las conductas que atentan contra su debido funcionamiento; por otra, generalmente, el hecho de
revestir el autor del delito autoridad administrativa
agrava la pena. Luego, el ejercicio de la persecucin
penal, al estar a cargo de rganos administrativos,
acerca tambin a estas dos ramas del derecho. Por
ltimo, cuando los rganos administrativos imponen
sanciones, se ha entendido que los principios y garantas del Derecho penal son tambin aplicables en
el ejercicio de esta potestad, aunque con matices.

Jurisprudencia: Fuente clsica en el derecho anglosajn


(Common law). La jurisprudencia es la reiteracin de decisiones sobre un mismo asunto de forma similar, no es
una sola decisin, tiene que ver con una actividad plural
de decisiones que consolidan una tendencia para la solucin de un caso. No slo en Estados Unidos o en Ingla- 5 Relacin con otras ciencias penaterra la jurisprudencia es utilizada para la toma de deciles
siones, sino que todos los abogados tienden a buscar precedentes jurisprudenciales porque son los que le indican
cmo interpretan los tribunales una determinada norma. El jurista Jimnez de Asa clasic las ciencias penales
Ahora bien, en los sistemas penales continentales la ju- en las siguientes disciplinas,[3] estando encuadrado el Derisprudencia no es fuente de derecho, as como tampoco recho penal en las ciencias jurdico-represivas:[4]
lo es la analoga.
Doctrina: No es fuente del Derecho penal aunque cumple
importantes funciones de cara a la creacin e interpretacin de la ley penal.

Ciencias penales loscas e histricas: Filosofa


del Derecho Penal, Historia del Derecho Penal y Legislacin penal comparada.

6.2

Edad media

Ciencias causal-explicativas, que identic con


la Criminologa: Antropologa y Biologa criminal, Psicologa criminal, Sociologa criminal y
Penologa.

de ellas tuvo. A partir de la Ley de las XII Tablas se distinguen los delitos pblicos (crmenes) de los delitos privados (delitos, en sentido estricto). Los primeros eran
perseguidos por los representantes del Estado en inters
de ste, en tanto que los segundos eran perseguidos por
Ciencias jurdico-represivas: Derecho penal, los particulares en su propio inters. Es de destacar que la
Derecho procesal penal, Derecho penitenciario y ley de las XII tablas no estableca distinciones de clases
sociales ante el derecho.
Poltica criminal.
Con el correr del tiempo los delitos privados pasan a ser
Ciencias de la pesquisa: Criminalstica y Polica ju- perseguidos por el Estado y sometidos a pena pblica.
dicial cientca.
Una de la peores penas era la capitis deminutio maxima.
Durante la poca de la Repblica, solo van quedando co Ciencias auxiliares: Estadstica criminal, Medicina
mo delitos privados los ms leves. El Derecho penal rolegal y Psiquiatra forense.
mano comienza a fundarse en el inters del Estado, rearmndose de este modo su carcter pblico.

Evolucin histrica

Cada sociedad, histricamente, ha creado y crea sus


propias normas penales, con rasgos y elementos caractersticos segn el bien jurdico que en cada caso se quiera
proteger.

Esta caracterstica se ve claramente en la poca del


Imperio. Los tribunales actuaban por delegacin del emperador; el procedimiento extraordinario se convirti en
jurisdiccin ordinaria en razn de que el mbito de los
crmenes contra la majestad del imperio se fue ampliando cada vez ms. Con el desarrollo del perodo imperial
no se tratar ya de tutelar pblicamente intereses particulares, sino de que todos sern intereses pblicos. La pena
en esta etapa recrudece su severidad.

Tab y venganza privada: en los tiempos primitivos no


exista un Derecho penal estructurado, sino que haba toda una serie de prohibiciones basadas en conceptos mgicos y religiosos, cuya violacin traa consecuencias no
slo para el ofensor sino tambin para todos los miembros 6.2
de su familia, clan o tribu.

Edad media

Cuando se responsabilizaba a alguien por la violacin de


una de estas prohibiciones (tab), el ofensor quedaba a
merced de la vctima y sus parientes, quienes lo castigaban causndole a l y su familia un mal mayor. No exista
relacin alguna entre la ofensa y la magnitud del castigo.
La Ley del Talin: las primeras limitaciones a la venganza como mtodo de castigo surgen con el Cdigo de
Hammurabi, La Ley de las XII Tablas y la Ley Mosaica,
que intentan establecer una primera proporcionalidad entre el dao producido y el castigo. Es el famoso ojo por
ojo, diente por diente.
En los casos en que no exista dao fsico, se buscaba una
forma de compensacin fsica, de modo tal, por ejemplo,
que al autor de un robo se le cortaba la mano.
A esta misma poca corresponde la aparicin de la denominada Composicin, consistente en el reemplazo de la
pena por el pago de una suma dineraria, por medio de la
cual la vctima renunciaba a la venganza.
En la actualidad se est introduciendo la remisin de la
pena a cambio de servicios a la comunidad.

6.1

Derecho romano

El extenso perodo que abarca lo que habitualmente denominamos Derecho romano puede ser bsicamente div
vidido en pocas, acorde al tipo de gobierno que cada una Blatt 40 Constitutio Criminalis Bambergensis, 1507.

EVOLUCIN HISTRICA

La edad media: durante la edad media desaparece el


Imperio romano, y con l la unidad jurdica de Europa.
Las invasiones de los brbaros trajeron costumbres
jurdico-penales diferentes, contrapuestas muchas de
ellas a los principios del derecho del Imperio romano.
A medida que el seor feudal fortalece su poder, se va haciendo ms uniforme el derecho, como fruto de la unin
del antiguo derecho romano y de las costumbres brbaras.
As cobra fuerza el derecho cannico, proveniente de la
religin catlica que se impona en Europa por ser la religin que se haba extendido junto con el Imperio romano.
El derecho cannico que comenz siendo un simple ordenamiento disciplinario crece y su jurisdiccin se extiende
por razn de las personas y por razn de la materia. llegando a ser un completo y complejo sistema de derecho
positivo.
El delito y el pecado (se homologaban) representaban la
esclavitud y la pena la liberacin; es fruto de esa concepcin el criterio tutelar de este derecho que va a desembocar en el procedimiento inquisitorial.
Se puede destacar que el derecho cannico institucionaliz el derecho de asilo, se opuso a las ordalas y arm
el elemento subjetivo del delito.
Es muy debatido si se distingua el delito del pecado, pero
la mayora de los autores coinciden en que aunque haya
existido una distincin terica, en la prctica la misma se
desvaneca. Basta con mencionar algunos de los actos que
se consideraban delitos: la blasfemia, la hechicera, el comer carne en cuaresma, el suministro, tenencia y lectura
de libros prohibidos, la inobservancia del feriado religioso, etc.

6.2.1

Los Glosadores y los Postglosadores

Constitutio Criminalis Carolina. Imprint: Frncfort del Meno. J.


Schmidt. Verlegung Sigmund Feyrabends, 1577.

6.3 La Recepcin
6.3.1 Las Partidas
Las Siete Partidas de Alfonso el Sabio constituyen un
cdigo aparecido entre los aos 1256-1265, que ejerci
luego una enorme inuencia en la legislacin general. Las
disposiciones penales de Las Partidas se encuentran en la
partida VII, completndose con numerosas disposiciones
procesales atinentes a lo penal contenidas en la Partida
III.

Queda denitivamente consagrado el carcter pblico de


Con la concentracin del poder en manos de los reyes, y la la actividad represiva, y se establece que la nalidad de
consiguiente prdida del mismo por parte de los seores la pena es la expiacin, es decir, la retribucin del mal
causado, como medio de intimidacin, para que el hecho
feudales, se sientan las bases de los Estados modernos.
no se repita.
Se produce entonces el renacimiento del derecho romano.
En las universidades italianas, principalmente, se estudia Se distingue conforme con la inuencia del derecho roeste derecho, como tambin las instituciones del Derecho mano el hecho cometido por el inimputable (por ejemplo
el loco, el furioso, el desmemoriado y el menor de diez
Cannico y del derecho germano.
aos y medio, sin perjuicio de las responsabilidades en
Los glosadores avanzan sobre el derecho romano a travs que incurran los parientes por su falta de cuidado). Disdel Corpus Iuris de Justiniano, recibiendo su nombre por tinguida as la condicin subjetiva para la imputacin, eslos comentarios (glosas) que incluan en los textos origi- tablecindose que a tales sujetos no se les puede acusar,
nales.
queda rmemente jado el sentido subjetivo de esta ley
Los postglosadores ampliaron el campo de estudio, inclu- penal, la cual, en este terreno, traza ntidas diferencias
yendo tambin las costumbres (derecho consuetudinario). entre la simple comisin de un hecho y su comisin cul-

6.5

Escuela clsica o liberal

pable.
Contiene tambin, especialmente en el homicidio, la diferencia entre el hecho doloso, el culposo y el justicado. Se prevn ciertas formas de instigacin, de tentativa y
complicidad.

6.3.2

La Carolina

En 1532 Carlos V sancion la Constitutio Criminalis Carolina u Ordenanza de Justicia Penal, que si bien no era
obligatoria para los seores feudales en sus territorios,
igualmente sustent el Derecho penal comn alemn.
Tipicaba delitos tales como la blasfemia, la hechicera, la
sodoma, la seduccin, el incesto, etc. y las penas variaban
entre el fuego, la espada, el descuartizamiento, la horca,
la muerte por asxia, el enterramiento del cuerpo vivo, el
hierro candente y la agelacin.
La Carolina es un cdigo penal, de procedimiento penal y una ley de organizacin de tribunales. En realidad
no tiene un verdadero mtodo, sino que es una larga y
compleja enumeracin de reglamentaciones, admitiendo
la analoga y la pena de muerte cuya agravacin en diversas formas admite, mostrando claramente que el objeto
principal de la pena es la intimidacin.
Su importancia radica en la rearmacin del carcter estatal de la actividad punitiva. Por otra parte, desaparece
denitivamente el sistema composicional y privado, y la Constitutio Criminalis Theresiana, 1768.
objetividad del derecho germnico, con la admisin de la
tentativa.
para la conservacin de las restantes libertades.
La crtica surgida del libro de Beccaria conduce a la formulacin de una serie de reformas penales que son la base
de lo que conocemos como Derecho Penal liberal, resuCsar Bonesana (Cesare Beccaria) fue el autor de De los mido en trminos de humanizacin general de las penas,
delitos y las penas (1764) al cual se considera como la abolicin de la tortura, igualdad ante la Ley, Principio de
obra ms importante del Iluminismo en el campo del De- Legalidad, proporcionalidad entre delito y pena, etc.
recho penal.
Uno de los ms importantes difusores de la obra de Bec-

6.4

Derecho penal liberal

La pretensin de Beccaria no fue construir un sistema de caria fue Voltaire.


Derecho penal, sino trazar lineamientos para una poltica
criminal.
Beccaria fue el primero que se atrevi a escribir en forma
sencilla, en italiano, en forma de opsculo, y concebido en
escuetos silogismos y no en la de aquellos infolios en que
los prcticos trataban de resumir la multiplicidad de las
leyes de la poca. Sobre todo, Beccara es el primero que
se atreve a hacer poltica criminal, es decir, una crtica
de la ley. As se expresaba Jimnez de Asa haciendo
referencia al autor italiano.
Sin embargo, no se puede dejar de mencionar en la misma
lnea a Montesquieu, Marat y Voltaire.
Beccaria parte de los presupuestos loscos imperantes
de la poca (el Contrato Social, de Rousseau) como origen de la constitucin de la sociedad y la cesin de mnimos de libertad a manos del Estado y su poder punitivo

6.5 Escuela clsica o liberal


El primer representante de esta escuela es Francisco
Carmignani. Su obra Elementos de Derecho Criminal
propone un sistema de Derecho penal derivado de la razn, siendo uno de los primeros en trazar un sistema cientco del Derecho penal en lengua no germana.
Siguiendo a Carmignani, pero superndolo, aparece en el
escenario de la escuela liberal Francesco Carrara, conocido como el Maestro de Pisa. En su Programma del
Corso di Diritto Criminale (1859) la construccin del
sistema de Derecho penal alcanza picos de depuracin
tcnica, tanto que cuando muere Carrara se empieza a
visualizar el proceso de demolicin del Derecho penal liberal.

6.6

EVOLUCIN HISTRICA

Positivismo

cho penal), en la que incluye al Derecho penal de fondo,


derecho procesal penal, la criminologa, poltica crimiAnte los avances de la ciencia y el afn por superar el nal, entre otras ramas.
Estado liberal no intervencionista, buscando afrontar su Para Von Liszt el Derecho penal es la carta magna del
inecacia respecto al nuevo crecimiento de la criminali- delincuente. Es decir, no protege al orden jurdico ni a la
dad, nace el positivismo.
comunidad, sino al sujeto que ha obrado contra ella. DisSu idea es que la lucha contra la criminalidad debe ha- pone para l el derecho a ser castigado slo si concurren
cerse de una forma integral permitiendo la intervencin los requisitos legales y dentro de los lmites establecidos
por la ley.
directa del Estado.
Las mayores crticas contra los autores positivistas radi- Von Liszt adjudica a la pena, y como parte de un Estado
can en el olvido de las garantas individuales, ya que su intervencionista, un n preventivo especial, rechazando
el retribucionismo. Tal prevencin tiene, a su juicio, un
foco es la peligrosidad social del delincuente.
triple contenido: correccin de los delincuentes corregiEscuela Positivista Italiana: su fundador fue Csar Lombles y necesitados de mejora, no intervencin en caso de
broso quien cambi el enfoque del delito como ente judelincuentes no necesitados de mejora y la inocuizacin
rdico para dirigirlo hacia el delincuente como hecho
de los delincuentes no susceptibles de mejora o incorreobservable. Lombroso escribi Luomo delinquente en
gibles. Deende as la pena indeterminada. En todo caso,
1876, colocando al delincuente como fenmeno patolya admite la doble va penal: penas ms medidas de segico, respecto del cual sostiene la existencia de una preguridad.
disposicin anatmica para delinquir, por lo que arma la
existencia de un delincuente nato por una malformacin Karl Binding con su positivismo jurdico desarroll la
teora de las normas, donde arma que el delincuente no
en el occipital izquierdo.
viola la ley penal sino que la cumple, lo que viola es la
Para Lombroso el que delinque es un ser que no ha ternorma prohibitiva u ordenatoria que subyace dentro de la
minado su desarrollo embriofetal.
norma penal.
Lombroso no era un jurista, por lo que Enrico Ferri ser
quien le d trascendencia jurdica a las teoras de Lombroso. Ferri rotula como delincuente nato al uomo de- 6.8 La Crisis Del Positivismo Jurdico
linquente de Lombroso. El punto central de Ferri es que
para su positivismo el delito no es la conducta de un hom- El Positivismo entra en crisis desde nales del XIX, surbre, sino el sntoma de un mecanismo descompuesto. El giendo nuevos movimientos doctrinales, entre ellos el
delito es sntoma de peligrosidad, por ello la medida de Neokantismo y el Finalismo.
la pena est dada por la medida de la peligrosidad y no Neokantismo de Edmund Mezger: en l se encuadran 2
del acto ilcito.
direcciones distintas: la Escuela de Marburgo y la Escuela
Con el estado peligroso sin delito se quiso limpiar la so- Sudoccidental Germana.
ciedad de vagos, alcohlicos y todo aquel que demostrara La crtica bsica del Neokantismo al Positivismo es la inpeligrosidad predelictual.
suciencia de su concepto de ciencia. El mtodo de las
Con Rafael Garfalo se completa el tro positivista ita- Ciencias Naturales slo da un conocimiento parcial, pues
liano, y con l queda demarcada la tesis de guerra al de- slo determina aquello que se repite. Es necesario aadir
lincuente. Con l surge la idea de un delito natural, ya las ciencias del espritu y otras clases de mtodos distintos
que las culturas que no compartan las pautas valorati- a los cientcos naturales. Es necesario referir los datos
vas europeas eran tribus degeneradas que se apartaban de de la realidad a los valores de una comunidad, lo que se
la recta razn de los pueblos superiores, y que eran a la hace a travs de las Ciencias de la Cultura, entre ellas el
humanidad lo que el delincuente a la sociedad. El delito Derecho.
natural sera el que lesione los sentimientos de piedad y Ha sido la base para el gran desarrollo de la dogmtica pejusticia, que eran los pilares de la civilizacin occidental. nal al delimitar con claridad qu es lo que le corresponda
estudiar a la ciencia del Derecho penal.

6.7

Otros Positivistas
6.9 Finalismo

Dentro del positivismo podemos citar tambin otras posiciones, como las escuelas alemanas (Von Liszt y su po- El renacimiento del derecho natural en los primeros aos
sitivismo criminolgico, y Binding y su positivismo jur- de la segunda posguerra mundial, era un necesario volver
dico).
a fundar el Derecho penal en lmites precisos y garantisFranz von Liszt ocup todas las reas acadmicas que tas.
consideraba lindantes con el delito y formul lo que llam La ms modesta de todas las remakes de la doctrina del
gesamte Strafrechtswissenschaft(ciencia total del Dere- derecho natural fue la de Hans Welzel con su teora de

7.2

Falta o contravencin

las estructuras lgico-objetivas. Se trataba de un derecho


natural en sentido negativo: no pretenda decir cmo debera ser el derecho, sino slo lo que no era derecho. A
diferencia del neokantismo, para el cual el valor era lo que
pona orden en el caos del mundo y lo haca disponible,
para el ontologismo welzeliano el mundo tiene varios rdenes a los que el legislador se vincula por las estructuras
lgicas de la realidad. Segn Welzel, cuando se las ignora
o quiebra, el derecho pierde ecacia, salvo que quiebre la
que lo vincula a la estructura del ser humano como persona, en cuyo caso deja de ser derecho.

7
Luego es acogida en Amrica Latina por la inuencia espaola, pero pases como Corea y Japn no adoptan este
sistema.
La Teora del delito es creada por la Dogmtica Alemana con el propsito de entregar seguridad jurdica para
resolver un caso concreto y adems establecer una pena
justa y proporcionada. Esta es un sistema categorial por
niveles que nos permite saber cuando un determinado hecho (delito)le podemos asociar una pena:
Elementos:
1. Conducta (acciones y omisiones)

Delito

Desde el punto de vista de Derecho Penal, actualmente


la denicin del delito tiene un carcter descriptivo y formal. Adems, corresponde a una concepcin dogmtica,
cuyas caractersticas esenciales slo se obtienen de la ley.
De conformidad a lo anterior, en la mayora de los ordenamientos herederos del sistema continental europeo, se
acostumbra a denirlo como una accin tpica, antijurdica y culpable, eventualmente punible, o ms precisamente
en palabras de Luis Jimnez de Asua toda accin u omisin o comisin por omisin, tpicamente antijurdica y
correspondientemente imputable al culpable, siempre y
cuando no surja una causal de exclusin de la pena o el
enjuiciable sea susceptible de la aplicacin de una medida
de seguridad.
Sin embargo, aunque hay un cierto acuerdo a la misma
es punible acuerdo respecto de su denicin, no todos le
atribuyen el mismo contenido. As son especialmente debatidas las relaciones entre sus diversos elementos y los
componentes de cada uno de ellos (discusiones que se realizan al interior de la llamada teora general del delito).

7.1

Teora del delito

Es un instrumento conceptual til para realizar una aplicacin racional de la ley penal al caso concreto (Bacigalupo). Se le atribuye una doble funcin: por un lado, mediar
entre la ley penal y el caso concreto. Por otro lado, mediar
entre la ley penal y los hechos materiales que son objeto de juicio. Para Bacigalupo se trata de una teora de la
aplicacin de la ley penal, ya que primero debemos vericar que una conducta humana (accin) se adecua a la
descripcin realizada por el tipo (tipicidad), luego que la
misma no est autorizada ni que goce de un permiso por
el ordenamiento jurdico (antijuricidad). Y por ltimo,
comprobar que el autor posee las condiciones personales
para imputarle dicha conducta (culpabilidad). Esta es una
construccin doctrinal, surgida a nes del siglo XIX. Comienza en Alemania (con los planteamientos de Von Lizt,
quien adopta este sistema para poder ensear Derecho penal a sus alumnos) y luego se difunde por toda Europa en
pases tales como Italia, Espaa, Portugal, Grecia.

2. Tipicidad
3. Antijuricidad
4. Culpabilidad
5. Punibilidad
Dados estos elementos, de forma tal que la falta de uno
anula el siguiente paso, podemos armar que estamos ante la presencia de un Delito.
Esta teora no se ocupa de los elementos o requisitos
especcos de un delito en particular (homicidio, robo,
violacin, etc.), sino de los elementos o condiciones bsicas y comunes a todos los delitos.

7.2 Falta o contravencin


Una falta, en Derecho penal, es una conducta antijurdica
que pone en peligro algn bien jurdico protegible, pero
que es considerado de menor gravedad y que, por tanto,
no es tipicada como delito. El sistema de faltas o contravenciones ha dado origen a una sub rama del Derecho Penal llamado Derecho Contravencional, o Derecho
de Faltas.
Las faltas cumplen con todos los mismos requisitos que
un delito (tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad). La
nica diferencia es que la propia ley decide caracterizarla como falta, en lugar de hacerlo como delito, atendiendo
a su menor gravedad. Esta caracterstica permite que el
sistema de faltas sea menos estricto en el uso de ciertas
guras penales como los tipos abiertos, los delitos formales (sin dolo ni culpa), la validez de las actas de constatacin, etc.
Dado que, por denicin, la gravedad de una falta es menor a la de un delito, las penas que se imponen por las
mismas suelen ser menos graves que las de los delitos, y
se intenta evitar las penas privativas de libertad en favor
de otras, como las penas pecuniarias o las de privaciones
de derechos.
Uno de los casos caractersticos del sistema de faltas son
las infracciones de trnsito.

Principios limitadores del Derecho penal

Los principios limitadores del derecho penal son aquellas partes de la doctrina que le han impuesto barreras a
la construccin del derecho penal, de tal forma que ste
no se salga de control y acabe con el estado de derecho.
El objetivo de los principios es la reduccin del poder
punitivo de los estados.
Los principios son:
Principio de proporcionalidad: conocido tambin
como Principio de intervencin mnima
Principio de legalidad
Lex previa: Principio de irretroactividad
Lex scripta: Principio de escrituracin

TEORA DE LA REACCIN PENAL

sin que pueda ser considerada como un medio para nes ulteriores. Absoluta porque en sta teora
el sentido de la pena es independiente de su efecto
social;
Teora relativa de la pena: Las teoras preventivas
renuncian a ofrecer fundamentos ticos a la pena,
ella ser entendida como un medio para la obtencin de ulteriores objetivos, como un instrumento
de motivacin, un remedio para impedir el delito.
Para explicar su utilidad, en relacin a la prevencin
de la criminalidad, se busca apoyo cientco;
Teora mixta o de la unin: Estas sostienen que no es
posible adoptar una fundamentacin desde las formar tericas antes mencionadas, y proponen teoras
multidisciplinarias que suponen una combinacin de
nes preventivos y retributivos e intentan congurar
un sistema que recoja los efectos ms positivos de
cada una de las concepciones previas.

Lex stricta: Principio de la mxima taxatividad


Explicaciones generales.
legal e interpretativa
El objeto de estudiar las teoras de la pena dice relacin
Principios pro derechos humanos
con lograr determinar Cul es el signicado del acto al
que llamamos castigo? Qu sentido tiene para quien pa Lesividad
dece el castigo (El condenado) como para quien lo impo Humanidad
ne (La sociedad a travs de los rganos correspondientes
Trascendencia mnima
de justicia)?
Doble punicin

Teora de la reaccin penal

Lo anterior nos lleva a dos preguntas Por qu se Pena?


Y Para que se Pena? Se ha tratado de responder de dos
formas a estas preguntas.
PUNITUR QUIA PECCATUM EST. Castigar porque se
ha pecado. Las teoras absolutas, responden en este sentido. Al autor se le castiga porque ha pecado, esto es,
por delito ejecutado, de manera que la pena no persigue
nalidades ulteriores y se justica a si misma. Se puede
presentar en dos criterios:

La pena es el medio con que cuenta el Estado para reaccionar frente al delito, expresndose como la restriccin
de derechos del responsable. Es la prdida o restriccin
de derechos personales, contemplada en la ley e impuesta por el rgano jurisdiccional, mediante un proceso, al
Teora Absoluta: Retribucionista. La retribucin signiindividuo responsable de la comisin de un delito".
ca que la pena debe ser equivalente al injusto culpable
El orden jurdico prev adems las denominadas medi- segn el principio de la justicia distributiva. Lo que no
das de seguridad destinadas a enfrentar situaciones res- tiene que ver con venganza, sino con medida, ya que
pecto de las cuales el uso de las penas no resulta suciente el hecho cometido se convierte en fundamento y medida
o adecuado.
de la pena (Esto se llama principio de proporcionalidad
De este modo, podemos sostener que el Estado cuenta con de la pena con el delito cometido); y esta ha de ajustardos clases de instrumentos; penas y medidas de seguridad. se, en su naturaleza y quantum a aquel. El principio retribucionista descansa sobre dos principios inmanentes:
El reconociendo de que existe la culpabilidad, que puede medirse y graduarse; y el que puedan armonizarse la
9.1 Pena
gravedad de la culpa y la de la pena, de suerte que esta se
Desde la antigedad se discuten acerca del n de la pena, experiment como algo merecido por el individuo y por
habindose desarrollado fundamentalmente tres concep- la comunidad.
ciones, las que en sus ms variadas combinaciones conti- Teora Absoluta: Expiatoria Ac la imposicin de la penan hoy caracterizando la discusin.
na tiene un carcter moral. El sujeto sufre la pena para
comprender el dao causado. Mediante la pena expa su
Encontramos as:
culpabilidad.
Teora absoluta de la pena: Son aquellas que sostie- PUNITUR, UT NE PECCETUR. Castigar, para que no
nen que la pena halla su justicacin en s misma, se peque. Las teoras relativas, profundizan esta mxima,

9.2

Las medidas de seguridad

teniendo una sola corriente que es la preventiva. Para ellas dad inuir en la sociedad. Se ejemplariza al sujeto, se le
la pena es un medio para obtener un n que es la preven- utiliza como medio. Esta teora a su vez tiene dos manicin del delito.
festaciones:
Criterio prevencionista. En la prevencin se mira hacia
el futuro ya que se centra en la peligrosidad del sujeto
y la predisposicin criminal latente de la generalidad de
los sujetos. La pena seria un medio para prevenir delitos
futuros. El delito entonces no es la CAUSA sino la OCASIN, de la pena. Tampoco es la medida de la pena, porque no se castiga con arreglo a lo que el delincuente se
merece, sino segn lo que se necesite para evitar otros
hechos criminales. El principio prevencionista descansa
sobre tres presupuestos inmanentes: la posibilidad de
enjuiciar en un juicio de pronostico mnimamente seguro respecto a la conducta futura del sujeto; la de que la
pena pueda incidir de tal manera en la peligrosidad diagnosticada que ciertamente produzca un efecto preventivo;
que mediante la pena pueda lucharse ecazmente contra
las inclinaciones y tendencias criminales.

Teora relativa de la pena: Prevencin General: Positiva

El criterio de las teoras relativas prevencionistas tienen


dos vertientes que a su vez se subdividen en dos posiciones
cada una. La prevencin general, la cual acta solo sobre
la comunidad, y la prevencin especial las cuales recaen
sobre el sujeto delincuente.

Teoras relativas de la pena: Prevencin Especial: Estas


teoras recaen sobre el sujeto delincuente, la pena es un
medio para intervenir en la vida del infractor de la norma. Esta intervencin se justica como forma de prevenir
futuros delitos, para tratar de reducir la peligrosidad del
sujeto. Es independiente de la sociedad. Y posee a su vez
dos manifestaciones:

Anlisis de las teoras:

La cual seala que la pena es una forma de reforzar los


valores de la sociedad o por lo menos reforzar la vigencia del ordenamiento jurdico. En este sentido, la pena
vendra a ser un medio para reforzar la validez del ordenamiento jurdico. Se impone la pena a infractor de la
norma, para hacer ver al resto de la sociedad que existe
el derecho, que no queda impune su quebrantamiento y,
nalmente, que se protegen ciertos valores o estados
que la sociedad en conjunto considera importantes.
Teora relativa de la pena: Prevencin General: Negativa
Postula que la pena es un medio con el cual intimidar a
la sociedad para prevenir la comisin de futuros delitos.
La pena vendra a ser ejemplaricadora para el resto de
la sociedad.

Teoras Absoluta: Retribucionistas: La pena es el mal que


Teora relativa de la pena: Prevencin Especial: Positiva
se irroga a quien ha cometido un delito.
Formulacin Kantiana: Kant postula que el derecho de
castigar es el derecho que tiene el soberano de afectar dolorosamente al sbdito por causa de una transgresin de
la ley. La pena, en este sentido, no puede aplicarse nunca
como un medio de procurar otro bien, ni aun a benecio
del culpable o de la sociedad (Desecha las teoras relativas) sino que siempre debe aplicarse la pena contra el
culpable por la sola razn de que ha delinquido. La pena seria un imperativo categrico de justicia. Pase lo que
pase se debe imponer la pena a quien ha delinquido.
Formulacin Hegeliana: Hegel postula, dentro de su teora dialctica que: Tesis: Seria la norma, su vigencia y su
respeto por todos Anti-Tesis: Seria el delito, la negacin
de la norma. Sntesis: Seria la pena, el nico medio para restablecer el derecho por medio de la Negacin de
la Negacin de la norma. Por ende ac la retribucin de
la norma estara justicada para mantener o preservar la
vigencia del ordenamiento jurdico.

Se plantea la pena como una forma, un medio, para resociabilizar al sujeto infractor. La comisin de un delito
y por ende la aplicacin de la pena justicara al estado
para intervenir en la vida del sujeto con programas de escolaridad, trabajos forzados, psicolgicos, etc. Con el n
de corregir o bien sanar al sujeto. Por ende la pena seria indeterminada hasta el punto de que solo se otorgara
la libertad cuando el sujeto estuviese corregido
Teora relativa de la pena: Prevencin Especial: Negativa
Se plantea lisa y llanamente como la neutralizacin del
delincuente. La pena debe ser un medio para sacar de
circulacin al delincuente.

9.2 Las medidas de seguridad


Las medidas de seguridad atienden a la peligrosidad del
sujeto (prevencin especial): El sujeto que comete un injusto (hecho tpico y antijurdico) pero no puede ser culpado por un defecto en su culpabilidad (teora del delito),
es susceptible de recibir una medida de seguridad para
evitar nuevos injustos.

Teoras Absoluta: Expiatoria: Juegan con que la pena seria una forma no de castigar sino de que el sujeto comprendiere lo incorrecto de su actuar y que por medio de la
misma lograre redimirse. De hecho expone que la pena la
debe sentir el delincuente como un sentimiento de culpa,
Por su funcin se pueden agrupar en:
pero pareciera obvio que con la pena esto no ocurre.
Teoras relativas de la pena: Prevencin General: Estas
teoras ven la pena como un medio ejemplar para afectar a la sociedad en general, vale decir, la pena que se le
impone al sujeto infractor de la norma tiene como nali-

Medidas teraputicas: Buscan la curacin.


Medidas educativas: reeducacin.

10

14 BIBLIOGRAFA

Medidas asegurativas: Inocuizacin y resocializacin.

10

Etapas de desarrollo del delito

El iter criminis se reere al grado de desarrollo en que se


puede hallar un delito en un momento dado. Generalmente se mide al tiempo de que el delito o sus perpetradores
son descubiertos o apresados.
Las legislaciones suelen variar en cuanto a la calicacin
de los delitos en cuanto a su desarrollo, pero en general
se conocen tres estados:

1. Cuando intervengan dos o ms personas en concurso


con el autor de un delito, o sea un mnimo de tres
personas.
2. Cuando, adems la Ley, en la parte especial, no haya
sealado expresamente el rgimen de penalidad de
cada una de ellas.

12 Vase tambin
Ius puniendi
Cooperacin en materia penal

Consumacin: cuando el delito se ha realizado y


producido sus efectos, queridos o no por el agente.
La consumacin puede ser parcial o total si se han
dado todos o algunos de los objetivos delictivos.

Juzgamiento de Crmenes Internacionales

Frustracin: cuando el delito ha empezado a ejecutarse y no se consuma por hechos que son ajenos a
la voluntad de los realizadores del ilcito.

De los delitos y las penas (ensayo)

Tentativa: cuando el delito se empieza a ejecutar,


pero el agente no realiza todos los actos necesarios para congurar una hiptesis de consumacin
o frustracin.

Criminalstica

Existen tambin otras etapas que son anteriores al inicio


de la ejecucin de un delito, como la proposicin (acto
de querer convencer a otro a delinquir) y la conspiracin
(acuerdo entre dos personas para cometer un delito).

11

Participacin criminal

La descripcin de los hechos tpicos supone siempre la


presencia de un sujeto activo. Este sujeto activo es el que
ejecuta o realiza la accin descrita, o provoca el resultado
sealado en el precepto respectivo. A veces, sin embargo, la ley seala la intervencin, dentro de la misma descripcin tpica, de ms de una persona. Esto signica que
puede haber varios copartcipes y puede ocurrir que no
siempre sean coincidentes las actuaciones de uno y otro,
ya sea en el plano objetivo o subjetivo.
De acuerdo a lo dicho se han formulado diversos principios. Por ejemplo, en el sistema penal chileno para la
solucin del problema de la codelincuencia se sigue el
principio de la voluntariedad, es decir, se utiliza el criterio subjetivo.
Es la voluntad de la persona, que quiere hacer suyo el
hecho pese a no haber realizado la accin tpica, la que
determina la forma de participacin.
Debemos sealar que existen principios generales que gobiernan el funcionamiento de las disposiciones sobre participacin. Tngase presente, en consecuencia, que estas
reglas se aplicarn:

Humanizacin de las penas


Derecho penal ejecutivo

Criminologa

13 Referencias
[1] Ricardo Nuez
[2] Eugenio Ral Zaaroni, Manual de Derecho Penal, Parte
General, Ediar, 2005
[3] Ciudad Universitaria Virtual de San Isidoro. La Criminologa y las ciencias penales.
[4] Surez Brcena, Emilio. Derecho Procesal Penal. Manual
para criminlogos y Policas. Tirant lo Blanch. ISBN 848002-189-6.

14 Bibliografa
ZAFFARONI, Eugenio Ral (1998). Tratado de
Derecho Penal (Primera edicin edicin). Ediar
Ediar Sociedad Annima Editora, Comercial, Industrial y Financiera.
ZAFFARONI, Eugenio Ral; Alejandro Alagia y
Alejandro Slokar (2005). Ediar Temis, ed. Manual
de Derecho Penal, Parte General (Primera edicin
edicin). Sistemas de Derecho Procesal Penal en
Europa, Ramn Maci Gmez, Cedecs 1995.
DE LA CUESTA AGUADO,, Paz M. (1995). Tipicidad e imputacin objetiva (Primera edicin). Tirant Lo Blanch.
GARRIDO Montt, Mario (2007). Derecho Penal (4
tomos) (cuarta edicin). Editorial Jurdica de Chile.

11
Ramos, Leoncio (2002). Raymundo Amaro Gzman, ed. Notas De Derecho Penal Dominicano
(Cuarta Edicin edicin). Punto Mgico.

15

Enlaces externos
Wikimedia Commons alberga contenido multimedia sobre Derecho penal. Commons

Portal Iberoamericano de las Ciencias Penales - Universidad de Castilla La Mancha, Espaa


Asociacin Pensamiento Penal
Instituto de Estudios Penales. Argentina
Ministerio de Justicia de Espaa

12

16

16
16.1

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16.2

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