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SUMARIO
I.
P OLTICA
CRIMINAL
L OS
I . IV .
LA
LA
LA
D ERECHO
PENAL
II . II .
II . III .
N ECESIDAD
Y LIMITACIONES
RESUMEN
ABSTRACT
The author has chosen the I finish defeat to mean the course that is following the modern Criminal law and
to assume that the principles that
guarantee an appropriate process with
those that one has wanted to surround
it, made bits jump as soon as they collide with what is denominated the penal problem of our time, he wanders
it labels that it welcomes to the most
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Tambin sobre la obra de Von Liszt abundan lugares comunes que conviene revisar. De ello me ocup
en G. Quintero Olivares, Franz von Liszt y la ciencia penal espaola, en El nuevo Cdigo Penal, presupuestos y fundamentos, libro homenaje a Angel Toro Lpez, Comares, Granada, 1999.
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Ciertamente no puede decirse que la pertenencia de Espaa a la UE obligue a suscribir todos y cada
uno de los delitos del CP, porque eso no es verdad. Los compromisos supranacionales obligan a una
muy amplia relacin de normas penales y procesales, y por supuesto determinan la configuracin o la
obligacin de inclusin de un cierto nmero de delitos, en todo caso muy importantes, por supuesto.
Pero no son todos los delitos. Cosa diferente es que muchos de los que deberan estar no estn.
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Cualquier Estado de la UE conserva libertad legisladora para decisiones de gran importancia, como
aumentar o reducir el recurso al derecho penal, entendiendo que ese recurso se traduce en el nmero
total de conductas que se califican como delictivas, o potenciar la va de otros derechos, especialmente
el administrativo sancionador. Lo mismo podra decirse del recurso a la prisin preventiva, y de la implantacin de penas diferentes de las privativas de libertad.
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Como sabemos, con esa expresin se quiere decir, en sencillas palabras, que nadie puede ser juzgado
y condenado ms que por la comisin de un hecho concreto y situado en el tiempo, y que slo se le
puede reprochar ese hecho y ninguna otra dimensin de su vida, pues eso sera contrario al respeto a
la dignidad humana y a la seguridad jurdica. A ese carcter del derecho penal democrtico se aade
que la pena ha de ser proporcional al hecho.
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Hubo un tiempo en el que en el derecho penal espaol se consider asociacin ilcita la asociacin
transitoria para cometer el delito de robo. Esa posibilidad legal se suprimi hace aos, en el entendimiento de que no tena razn de ser poltico-criminal la agravacin de la pena por el slo hecho de
actuar en grupo, y que adems eso solamente tuviera trascendencia en el robo y no en otros delitos.
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LA
DE LA POLTICA CRIMINAL
No es imaginable hoy una evolucin del derecho penal olvidando a las vctimas (como tampoco puede evolucionar la victimologa despreciando al
sistema punitivo, como a veces parecen pretender ciertos victimlogos).
La atencin a la vctima puede afectar a la pena en dos modos contradictorios entre s: rechazndola a favor de otras respuestas que contemplen ms
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EL
II.I.
LA
DERECHO PENAL
PERMEABILIDAD DE LA TEORA DEL DELITO
Califico de permeable a la teora del delito porque parece que lo puede absorber todo en su seno, incluyendo las ideas que ms se alejan precisamente del
garantismo que alumbr en su tiempo la formulacin de esa misma teora.
Tiempo hubo en los que la teora del delito se compona de elementos
fijos cuyo contenido era cuasi inmutable. Por eso en su momento pareci
revolucionaria la reformulacin de la teora del delito a partir del finalismo, que por supuesto no era solamente una doctrina sobre el sistema,
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Cuando digo acabada no quiero decir petrificada. En la concepcin de lo que es el negocio jurdico tambin hay corrientes de pensamiento (voluntarismo, objetivismo), pero eso no afecta a que su
funcin central en el pensamiento iusprivatista est fuera de duda.
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II.II.
DERECHO
PENAL DE LA CULPABILIDAD?
Sobre ello, Cfr. Guillermo Portilla, El derecho penal y procesal del enemigo...
En relacin con este tema se ha puesto de manifiesto que la progresiva ampliacin del derecho penal
fue en buena parte la que oblig a abandonar la vieja concepcin psicolgica de la culpabilidad, que,
dejando de lado otros aspectos dogmticos, slo poda satisfacer las exigencias de un derecho penal
mucho ms restringido. La concepcin normativa sirvi as para proporcionar una cobertura personalizadora a un derecho penal en continua expansin. Sobre este tema son de sumo inters los estudios de
M. Donini, Illecito e colpevolezza nellimputazione del reato, Giuffr, Milano, 1991, y del mismo autor
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NECESIDAD
Y LIMITACIONES DE LA DOGMTICA:
Nadie puede poner en duda que los hipercultivadores de la dogmtica jurdico-penal desean sinceramente encontrar la mejor manera de aplicar el
derecho positivo y con ello, tambin, alcanzar la interpretacin ms justa
de cada norma. Pero aun concediendo esa presuncin de buena voluntad
a esos juristas, hay algunos aspectos de su tarea que deben ser tenidos en
cuenta, por lo que se inician en el estudio profundo del derecho penal:
a) La construccin dogmtica slo es aceptable mientras no se aleje de
la norma sobre la que pretende construirse. En ocasiones ciertas afirmaciones dogmticas tienen el aroma de puro iusnaturalismo que se quiere embutir en alguna fase de la interpretacin porque as lo desea el intrprete.
b) Lo que se diga de la dogmtica puede afirmarse tambin de la jurisprudencia, con el problema aadido de que sta intenta y con frecuencia
consigue transformarse en norma, aunque sea en detrimento de la norma
misma.
La interpretacin dogmtica no es una norma. Por lo tanto, si la conclusin correcta dogmticamente nos parece que lleva a una conclusin
injusta, deberemos recuperar el discurso desde su inicio y analizar si el
principio de legalidad nos permite otra interpretacin. En temas como, por
ejemplo, la inminencia de la agresin en la legtima defensa (el asaltante
armado estaba ante la puerta de la casa) o la atribucin de la muerte de una
persona a la actuacin de otra (rob el hgado que urgentemente se llevaba
para un trasplante) las afirmaciones que pueden hacerse dogmticamente
sern diferentes y se alejarn tal vez de la percepcin ciudadana sobre la
respuesta justa. Si de verdad se considera que es an ms justo lo que es
dogmticamente correcto, bueno ser explicarlo de modo convincente.
Tengamos pues, una actitud prudente ante la dogmtica, mtodo sin
duda imprescindible en nuestra cultura jurdica. Y digo en nuestra cultura
porque la actitud del dogmtico germano, italiano o espaol es incomprensible tanto para el pragmatismo anglosajn o el racionalismo francs. Ni
unos ni otros de estos ltimos, pueden concebir o aceptar construcciones
como la omisin impropia o la autora mediata, y no por ello hemos de
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suponer que los dems son buenos o malos salvajes an no visitados por
el misionero dogmtico.
Muchos son los temas de la llamada dogmtica que merecen la atencin
de los que se inician en los temas penales a fin de no caer ni en magnificaciones ni en prefiguraciones de los problemas que luego no hayan de soportar el choque con la realidad. Cuando hablo de esa atencin o de inters
no quiero sugerir un desprecio para la dogmtica penal, que en todo caso
es un instrumento imprescindible para el conocimiento tcnico del derecho
positivo, sino tan slo recordar dos ideas centrales: que la dogmtica penal
no es el derecho penal, y que las soluciones dogmticas no son dogmas
de fe, pero no porque haya que despreciarlas a favor de soluciones justas
aunque dobleguen la legalidad, sino porque las soluciones dogmticas no
son tampoco nicas e indiscutibles. La tesis que dogmticamente se crea
acertada ha de ser sometida al control de contraste con las consecuencias,
y slo entonces se podr constatar si supone un real perfeccionamiento
del derecho.
La relacin de temas que han ocupado el centro de inters es muy
amplia; pero para ceirnos slo a los que en su momento dominaron el
panorama en Espaa, podramos citar la irrupcin del sistema finalista en
los aos sesenta, con viso de revolucin completa, o, yendo a instituciones
concretas, la omisin impropia o la imputacin objetiva o la determinacin de la autora por el dominio del hecho. Han pasado casi cuarenta aos
y del sistema finalista queda como aportacin otra manera de formular la
teora del delito e incluso un cierto lenguaje (injusto, personal, desvalor
de accin o de resultado, dolo neutro, etc.) por dems prescindible, pero
relegando al carcter de opinin sectorial y no dominante su muro de
carga central (la accin finalista y la concepcin del delito como accin),
sin perjuicio de que algn penalista de filiacin originariamente finalista
haya degenerado a apstol de las ideas ms reaccionarias, y encima encuentre nutridos grupos de seguidores.
La atencin prestada al tema de la omisin impropia es comprensible
si se atiende a la dificultad misma del tema y a la novedosidad de su presencia en el Cdigo Penal espaol desde 1995 (prescindiendo de que la
frmula sea desafortunada), pero resulta claramente desproporcionada si
se recuerda el limitado nmero de delitos en que se plantea tradicionalmente (homicidio o lesiones, aunque en tiempos recientes se busca en ella
una solucin para los problemas de las decisiones en rganos colectivos de
empresas). La omisin impropia ha llenado miles de pginas, mientras que
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Una primera exposicin la hace Roxin en su artculo Gedanken zur Problematik der Zurechnung
im Strafrecht, Festschrift fr R. Honig, Gttingen, 1970, en el que precisamente atribuye al autor
homenajeado (Honig) la paternidad de la teora.
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Sobre esta dimensin de la cuestin, Cfr. Hassemer, W., Persona, mundo y responsabilidad. Bases
para una teora de la imputacin en derecho penal, Valencia, 1999.
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Para una visin global de los problemas que en la actual doctrina italiana suscitan mayor inters,
Cfr. La riforma della Parte Generale del Codice Penale, VVAA, a.c.d. Alfonso M. Stile, Napoli, Jovene
Ed., 2003.
18
Sobre ello, Gracia Martn, Luis, en Prlogo a La teora de la imputacin objetiva del resultado en
el delito doloso de accin, de Rueda Martn, M. A., Bosch, Barcelona, 2001.
19
Sobre esa crtica y otras, y en general sobre el estado del debate sobre la imputacin objetiva, Cfr.
Frisch, Op. cit., p. 59ss.
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ser acusado. Mas la sociedad que contempla se pregunta con todos los
ingredientes de irracionalidad que se quieran aadir por la ausencia o
imposibilidad de imputar responsabilidad penal alguna al que ha provocado graves daos con actos que difcilmente entraran en una tipicidad
interpretada desde la ortodoxia de la imputacin objetiva.
La importancia, pues, que se dio en su momento al principio de imputacin objetiva es comprensible en el marco de una evolucin cultural penal,
que es sin duda enriquecedora. Las viejas teoras de la causalidad adecuada
no eran suficientes para colorear la complejidad de los procesos decisorios
que acaban en daos y perjuicios para individuos o grupos. Tal vez al
pensamiento penal le cost aceptar que el primer escaln supuestamente
obligatorio (la conviccin de que la causalidad es una exigencia consustancial al principio de legalidad) no debiera de serlo tanto, y asumir que
por mucho que el estudio de la causalidad sea un objetivo natural en las
ciencias exactas no tiene por qu serlo tambin en las relaciones humanas,
sin perjuicio de reconocer a la causalidad la categora de gran problema
del pensamiento especulativo.20
Hoy no hay nadie que ose poner en duda no ya la importancia sino el
carcter nuclear de todo lo que concierne a la imputacin objetiva, a pesar
de que algunos de sus principales apstoles lamentan que voces escpticas
se atrevan a decir que es una teora cuya utilidad prctica no se corresponde con la inflacin de estudios y posiciones sobre la misma.21 Tal parece
que el concepto de imputacin objetiva ha sido la savia vivificadora de
un rbol (la teora del delito) que estaba irremisiblemente muerto. A la
postre estamos, para unos, ante una reconsideracin del significado objetivo de la tipicidad, abandonando el exceso de formalismo, y para otros
en presencia de una necesaria reinterpretacin de los tipos a la luz de una
seleccin de conductas injustas que deben ser en ellos incluidas, que sea
acorde con la funcin del derecho penal entendida como prevencin frente a conductas humanas, y no, o no slo, prevencin frente a resultados
lesivos. A todo esto debe aadirse que la imputacin objetiva despliega su
primordial inters en relacin con los delitos de resultado, lo cual reduce
notablemente su pretendido impacto general en el sistema.
La afirmacin de que la existencia de un delito exige, y con eso basta, un
20
Cfr. I. Reguera, Teoras actuales de la causalidad en filosofa de la ciencia, en Anales del Seminario
de Historia de la Filosofa, Universidad Complutense, Madrid, 1980.
21
Sobre este lamento Cfr. Frisch, Wolgang, Tipo penal e imputacin objetiva, trad. Manuel Cancio
Meli, Beatriz de la Gndara Vallejo y Yesid Reyes Alvarado, Colex, Madrid, 1995.
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comportamiento humano en el que se renan las condiciones de accin, tipicidad, antijuricidad y culpabilidad, ya no es posible: se necesita algo ms,
llmese imputacin objetiva del hecho, o, para otros, ausencia de adecuacin
social22 de la conducta. Las viejas ideas sobre accin, resultado y relacin
de causalidad entre ambos no se consideran criterio vlido o suficiente para
establecer la acusacin de autora de un hecho. Es fcil comprobar en la
literatura penal actual que ningn autor osa despreciar ese elemento nuevo
o, por lo menos, configurador final del sentido de lo injusto.
En algo parece haber concordia, y es en la conviccin de que la acumulacin tcnica (jurdica) de accin, tipicidad, antijuricidad y culpabilidad
no parece suficiente como para decidir la imposicin de un castigo, o, lo
que es lo mismo, que conductas humanas que podran cumplir con esos
elementos no pueden ser razonablemente castigadas,23 pues les falta algo
ms: ser objetivamente imputables o no ser socialmente adecuadas (depende de la direccin ideolgica). Indudablemente, as vista la cuestin,
la posibilidad de imputacin objetiva del resultado porque la accin del
autor entraaba en s misma y objetivamente una potencialidad de peligro de produccin de esos resultados enriquece el concepto jurdico de
delito, y sobre todo, ofrece un criterio apto para dar justa respuesta penal
en situaciones de pluralidad de resultados fruto de procesos causales no
equiparables, que gracias al principio de imputacin objetiva pueden ser
reconducidos y atribuidos a personas que han llevado a cabo acciones en
s mismas cargadas del peligro generador de esa clase de consecuencias.24
Situados pues ante un avance que se comprende sin demrito, antes
bien como salto propiciado por el principio de adecuacin causal, podemos
preguntarnos otra vez si est justificado el desproporcionado despliegue de
literatura penal contempornea que el tema ha provocado,25 y la respuesta
ha de ser, por lo menos, escptica. Veamos algunos de los obstculos.
22
Para los finalistas, el concepto de adecuacin social, acuado por Welzel, es casi equivalente al de
imputacin objetiva, pues en la tipicidad no puede tener cabida una conducta socialmente correcta. Esa
respetable opinin no puede ser aceptada sin ms, entre otras cosas porque existen muchas conductas
socialmente adecuadas que entraan riesgos inadmisibles.
23
En el mismo sentido, Gracia Martn, Loc. cit.
24
Cfr. sobre ello el excelente trabajo de Gmez Bentez, Jos Manuel, La realizacin del peligro en el
resultado y la imputacin al dolo en las desviaciones causales, en Omisin e imputacin objetiva en
derecho penal, Jornadas Hispano-Alemanas de Derecho Penal en homenaje a Claus Roxin, Universidad
Complutense y Centro de Estudios Judiciales, Madrid, 1994.
25
Nunca la literatura jurdica ha de tenerse por excesiva, pues cada cual es dueo de escribir sobre lo
que le venga en gana. Pero nos encontramos con una doctrina penal (la espaola) que no ha estudiado
ni se ha pronunciado apenas sobre una enorme cantidad de problemas jurdicos y poltico-criminales
de nuestro tiempo. La desproporcin es lo que resulta decepcionante.
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II.V.
SITUACIONES INEXPLICABLES
El de imputacin objetiva apareci como un concepto normativo y desligado de ontologismo y explicaciones pre-penales, y se era su gran mrito:
el derecho penal construye sus propias categoras, etctera, etc.
Pero lo anterior no evita que se puedan producir consecuencias no deseables. En primer lugar, si se acatan los postulados de la imputacin objetiva ser obligado apreciar la atipicidad de conductas que han interferido
en procesos causales que han ido a parar a daos graves. Por ejemplo: el
robo de un rgano destinado a un urgente trasplante, circunstancia conocida por el autor, que propicia la muerte del enfermo; o bien robo de bolsas
de un banco de sangre para especular con el precio, paralizando operaciones inaplazables; o bien querella sin fundamento contra un empresario
para requerirle a que entregue sus libros de comercio, con el slo objeto de
hacerse con los nombres de sus clientes y proveedores. En todos esos casos
est fuera de duda que las acciones no pueden entrar en el tipo de homicidio o de lesiones o de descubrimiento de secretos de empresa. Habra pues
que declararlas atpicas y limitarse a valorar los posibles delitos de hurto
o robo, en su caso, o la improbable y nunca perseguida acusacin falsa.
Por supuesto que no pretendo sostener que lo ideal sera un retorno a
las versiones ms arcaicas de la equivalencia de condiciones. En manera
alguna sa sera una solucin practicable. Lo que sucede es que la declaracin de atipicidad que impondra un seguimiento puntual de los elementos
del principio de imputacin sera desdeable, salvo que, en los ejemplos
propuestos, se dote a las consecuencias indirectamente ligadas a la accin
del carcter de fin perseguido por el autor. Aun as, seguiremos sin poder
afirmar la idoneidad objetiva de la accin, y habr que acudir a la tesis del
control potencial sobre el resultado ulterior.
Hay que referirse tambin a los casos absurdos, como el de los escaladores, sugerido por el propio Roxin, de acuerdo con el cual si dos escaladores contratan a dos guas diferentes y ninguno de los dos advierte de la
necesidad de colocarse un cinturn de seguridad. Un escalador muere, y
su gua es condenado por no haber exigido que se enganchara al cinturn
de seguridad, pero el otro gua tambin es condenado, porque si hubiera
exigido a su cliente que se pusiera el cinturn el ejemplo habra influido
en el otro gua y habra hecho lo mismo, y esa condena es posible porque
le puede ser imputado objetivamente el resultado por haber incrementado
el riesgo con su pasividad.
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II.VI.
VENTAJAS:
CONTRIBUCIN DE LA VCTIMA
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De inters sobre este tema, J. Dopico, La estafa sobre datos regstrales, InDret, 363, Barcelona,
julio de 2006.
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