Tribunal de Justia de Minas Gerais

Nmero do

1.0216.11.006923-6/001

Relator:

Des.(a) Agostinho Gomes de Azevedo

Relator do Acordo:

Des.(a) Agostinho Gomes de Azevedo

Nmerao

0069236-

Data do Julgamento: 21/03/2013

Data da Publicao:

02/04/2013

EMENTA: APELAO CRIMINAL - DIREITO DE APELAR EM LIBERDADE PREJUDICIALIDADE - PRELIMINAR REJEITADA - TRFICO DE DROGAS
- AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS - DEPOIMENTO DE
POLICIAIS PRESTADOS SOB O CRIVO DO CONTRADITRIO - VALOR
PROBANTE - CONDENAO MANTIDA - MINORANTE DO ART. 33, 4,
DA LEI N 11.343/06 - INAPLICABILIDADE - CONJUNTO PROBATRIO
QUE EVIDENCIA O ENVOLVIMENTO DO AGENTE COM ORGANIZAO
CRIMINOSA - CRIME CONTRA O MEIO AMBIENTE (ART. 51, DA LEI N
9.605/98) - USO DE MOTOSSERRA EM FLORESTA OU OUTRA FORMA
DE VEGETAO SEM LICENA OU REGISTRO DA AUTORIDADE
COMPETENTE - AUSNCIA DE PERCIA - INSUFICINCIA DE PROVAS ABSOLVIO DECRETADA - POSSE DE MATERIAL PARA CONFECO
DE EXPLOSIVO - ART. 16, PARGRAFO NICO, INCISO III, DA LEI N
10.826/03 - DESCLASSIFICAO PARA O CRIME PREVISTO NO ART.
253, DO CDIGO PENAL - POSSIBILIDADE - RECURSO PROVIDO EM
PARTE.
- No h falar em concesso do direito de apelar em liberdade ante a
realizao do presente julgamento, restando prejudicado o pedido defensivo.
- Preliminar rejeitada.
- Havendo nos autos elementos suficientes para se imputar ao acusado a
autoria do crime de trfico de drogas, a manuteno da condenao
medida que se impe.
- A palavra firme e coerente de policiais militares reconhecidamente dotada
de valor probante, prestando-se comprovao dos fatos

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narrados na denncia sempre que isenta de qualquer suspeita e em

harmonia com o conjunto probatrio apresentado. Precedentes do STJ.
- Apesar de primrio e de bons antecedentes, o conjunto probatrio evidencia
certo grau de envolvimento do acusado com organizao criminosa voltada
para a prtica do trfico de drogas, no o qualificando como traficante
ocasional, o que justifica a no incidncia da reduo legal de pena prevista
na Lei de Drogas.
- O crime de uso de motosserra em floresta ou outra forma de vegetao
sem licena ou registro da autoridade competente (art. 51, da Lei n
9.605/98) deixa vestgios, sendo a prova pericial indispensvel para a
condenao.
- A posse de materiais para confeco de explosivos tem como norma
proibitiva a do art. 253, do Cdigo Penal, uma vez que a referida conduta no
fora repetida pelo art. 16, pargrafo nico, inciso III, da Lei 10.826/03, o qual
revogou parcialmente aquele dispositivo do estatuto material.
- Recurso provido em parte.
APELAO CRIMINAL N 1.0216.11.006923-6/001 - COMARCA DE
DIAMANTINA - APELANTE(S): HELBERT DO CARMO OTONI APELADO(A)(S): MINISTRIO PBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS
ACRDO
Vistos etc., acorda, em Turma, a 7 CMARA CRIMINAL do
Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos
julgamentos, unanimidade, em REJEITAR A PRELIMINAR E DAR
PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO.
DES. AGOSTINHO GOMES DE AZEVEDO
RELATOR.

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DES. AGOSTINHO GOMES DE AZEVEDO (RELATOR)

VOTO
Trata-se de RECURSO DE APELAO interposto por HELBERT
DO CARMO OTONI, em face da sentena de f. 164/175, que o condenou
como incurso nas sanes do art. 33, caput, da Lei n 11.343/06, pena de
05 (cinco) anos de recluso, em regime inicial fechado, e 500 (quinhentos)
dias-multa, no valor unitrio mnimo; art. 16, pargrafo nico, inciso III, da Lei
n 10.826/03, pena de 03 (trs) anos de recluso, em regime inicial aberto,
e 10 (dez) dias-multa, no valor unitrio mnimo, tendo sido a pena privativa
de liberdade substituda por duas penas restritivas de direitos, consistentes
em prestao de servios comunidade e prestao pecuniria no valor de
01 (um) salrio mnimo; e art. 51, da Lei n 9.605/98, pena de 03 (trs)
meses de deteno, em regime inicial aberto, e 10 (dez) dias-multa, no valor
unitrio mnimo, tendo sido a pena privativa de liberdade substituda por uma
pena restritiva de direitos, consistente em prestao pecuniria no valor de
01 (um) salrio mnimo.
Quanto aos fatos, narra a denncia que, no dia 1 de setembro de
2011, por volta das 06h00min, na Comarca de Diamantina, o denunciado
mantinha em depsito substncia entorpecente, possua artefato explosivo
ou incendirio, bem como arma de fogo e munies, tudo sem autorizao e
em desacordo como determinao legal ou regulamentar. Consta, ainda, que
o denunciado mantinha em cativeiro espcime da fauna silvestre e utilizava
motosserra em florestas e outras formas de vegetao sem licena ou
registro da autoridade competente.
Narra que, em cumprimento a mandado de busca e apreenso
expedido em desfavor do acusado, que vinha sendo investigado por suspeita
da prtica do delito de trfico de drogas e vinculao a uma quadrilha
denominada "Bonde do Jacar", os policiais encontraram na residncia do
mesmo diversos materiais explosivos, compostos por adubo qumico,
espoletes e cordel detonante, bem como, dentro de um rancho, uma
espingarda polveira de fabricao

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artesanal, um pssaro "pintassilgo" preso em uma gaiola e uma poro de

substncia entorpecente conhecida como maconha, pesando,
aproximadamente, 55g (cinquenta e cinco gramas), enterrada no terreiro do
imvel. Consta, ainda, que, durante a diligncia, foi apreendida uma
motosserra da qual fazia uso o denunciado, sem qualquer licena ou registro.
Regularmente notificado (f. 79/79-v), o acusado apresentou defesa
preliminar s f. 86/93.
A denncia foi recebida em 28 de novembro de 2011 (f. 96).
Designada a audincia de instruo e julgamento, foram ouvidas
nove testemunhas (f. 124/138) e interrogado o ru (f. 122/123).
O Ministrio Pblico apresentou alegaes finais s f. 141/148 e a
Defesa, s f. 150/162.
A sentena foi publicada em cartrio em 06 de fevereiro de 2012 (f.
175).
Inconformada, apelou a Defesa (f. 180), pleiteando, em sntese, a
absolvio do acusado em relao a todos os crimes a ele imputados, por
insuficincia de provas. Requereu, subsidiariamente, a desclassificao do
delito de trfico para o de posse de droga para uso prprio previsto no art. 28
da Lei 11.343/06 ou a aplicao da causa de diminuio de pena descrita no
art. 33, 4 da Lei de Drogas. Pretendeu, ainda, a substituio da pena
privativa de liberdade por restritivas de direitos para todos os crimes. Por fim,
sustentou ter o sentenciado direito de aguardar o julgamento do recurso em
liberdade, tendo em vista a ausncia de motivos ensejadores da priso
preventiva, alegando, ainda, carncia de fundamentao da sentena
condenatria quanto a esse aspecto (f. 188/206).
Em contrarrazes, o Ministrio Pblico pugnou pelo no

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provimento do recurso (f. 208/220).

A douta Procuradoria-Geral de Justia, em seu parecer de f.
227/249, opinou pelo provimento parcial do apelo, entendendo pela
necessidade de reconhecimento da causa de diminuio de pena prevista no
art. 33, 4, da Lei n 11.343/06, bem como pela desclassificao do crime
do art. 16, pargrafo nico, inciso III, da Lei n 10.826/03 (Estatuto do
Desarmamento) para o delito tipificado no art. 253, do Cdigo Penal.
o relatrio.
Conheo do recurso, eis que presentes os pressupostos de sua
admissibilidade.
PRELIMINAR DEFENSIVA.
Em preliminar, requereu a Defesa seja concedido ao acusado o
direito de aguardar o julgamento do recurso em liberdade, uma vez que no
se encontram presentes os requisitos da priso preventiva, previstos no art.
312, do Cdigo de Processo Penal.
Data venia, no h falar em concesso do direito de apelar em
liberdade, pois tal pretenso deveria ter sido deduzida em sede de habeas
corpus, sendo patente a sua prejudicialidade ante o presente julgamento.
Por tais razes, rejeito a preliminar.
No tendo sido argidas outras preliminares, nem vislumbrando
vcio na prestao jurisdicional, passo ao exame do mrito.
MRITO.
Quanto ao pleito absolutrio ou desclassificatrio em relao ao
crime de trfico de drogas, razo no assiste Defesa.

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A materialidade delitiva encontra-se devidamente comprovada nos

autos atravs do auto de apreenso de f. 20/21, boletim de ocorrncia de f.
22/31 e laudos toxicolgicos preliminares de f. 37/38 e definitivos de f. 52/53.
No tocante autoria, embora tenha o acusado assumido a
propriedade da droga apreendida, afirmou t-la para consumo pessoal,
refutando as acusaes de trfico. Vejamos:
"QUE, O declarante reside no distrito de Inha, zona rural deste
Municpio, sendo certo que tambm possui propriedade na localidade de
Quitria, zona rural daquele distrito, onde desenvolve atividade de criao de
gado; QUE, tambm vem desenvolvendo atividade garimpeira para extrao
de pedra de cristal, na localidade de Canalo, tambm distrito de Inha; (...)
QUE, o declarante informou aos militares que possua certa quantidade de
droga na residncia em Inha, tendo os acompanhado at o imvel; QUE, ali
no terreiro da casa, prximo ao galinheiro, com indicao do declarante, os
militares desenterraram um invlucro plstico, contendo substncia
semelhante a maconha, o que o declarante afirma tratar-se de maconha; (...)
PERGUNTADO ao declarante sobre a procedncia da substncia
arrecadada, RESPONDEU: QUE, tal substncia realmente pertence ao
declarante e realmente trata-se de maconha; QUE, usurio de drogas h
aproximadamente quinze anos e adquiriu a droga em mos da pessoa de
'VADINHO', quem o declarante encontrou em Inha, h dez dias, mas no
sabe onde reside tal pessoa; QUE, PERGUNTADO ao declarante se vem
desenvolvendo comrcio ilcito de drogas em Inha e regio, RESPONDEU:
QUE, nada tem com comrcio ilcito de drogas; QUE, no comercializa e
nunca comercializou drogas (...)" (Declaraes do acusado na Delegacia, s
f. 12/13).

"que a maconha pertencia ao depoente, sendo que usurio de drogas;

que pelo fato do trabalho do depoente ser muito pesado, fumava maconha,
mas apenas na roa; que comprou a droga no Bairro

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Rio Grande, nesta cidade, mas no conhece a pessoa que lhe vendeu a
droga; que nunca comercializou drogas em Inha (...)" (Interrogatrio do
acusado em juzo, s f. 122/123).

Contudo, tais alegaes sucumbem ante o robusto acervo

probatrio produzido em sentido contrrio, que demonstra, com a certeza
exigvel de uma condenao criminal, a autoria do crime de trfico de drogas
pelo acusado.
Inicialmente, cumpre destacar que o flagrante se dera em
decorrncia do cumprimento de um mandado de busca e apreenso, vez que
o acusado j era investigado por suposta participao em grupo criminoso
atuante na regio conhecido pela denominao "Bonde do Jacar".
Merecem destaque os depoimentos dos policiais que participaram
das diligncias, a saber:
"que confirma as declaraes prestadas s ff. 2/3 dos autos, apenas
ressaltando que estaria cumprindo um mando de busca e apreenso e no
um mandado de priso; que tinha informaes de que o acusado estaria
traficando drogas com os integrantes do 'Bonde do Jacar'; que um dos
lideres do 'Bonde do Jacar' Alekson Santana Costa; que alguns dos
integrantes do 'Bonde do Jacar', inclusive Alekson estiveram presos
recentemente por trfico de drogas; que outras casas foram objeto de
cumprimento do mandado de busca e apreenso, sendo que os moradores
desta davam conta da presena dos integrantes do 'Bonde do Jacar'
naquela localidade; que o acusado assumiu a titularidade da droga (...) que o
acusado no chegou a dizer que seria usurio de drogas; que o acusado
apenas disse que a droga seria sua, no apresentando qualquer justificativa
(...) que os moradores do Distrito de Inha procuraram a Polcia Militar
pessoalmente ou atravs de ligaes annimas denunciando o trfico

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de drogas, o porte de arma de fogo bem como a existncia de motociclistas

realizando manobras arriscadas (...) que a informao que teve que a
localidade do acusado era utilizada para festas dos integrantes do 'Bonde do
Jacar' bem como o acusado costumava vender drogas no Distrito de Inha
(...)" (Joo Cardoso da Costa Neto em juzo, s f. 124/125, grifei).
"que confirma o BO de f. 27 dos autos; que chegou a ter contato com o
acusado no dia da diligencia; que o acusado assumiu a titularidade de tudo o
que foi apreendido; que o acusado no chegou a dizer se seria usurio de
drogas; que tem noticias de que o acusado pertenceria ao 'Bonde do Jacar'
(...)" (Edenilson de Jesus Guedes, f. 129, grifei).

Os depoimentos transcritos destacam, com clareza, que o acusado

tem participao no grupo criminoso atuante naquela localidade,
disponibilizando, inclusive, sua residncia para festividades do referido
bando.

assente na jurisprudncia que a palavra firme e coerente de

policiais dotada de valor probante, prestando-se comprovao dos fatos
narrados na denncia sempre que isenta de qualquer suspeita e em
harmonia com o conjunto probatrio apresentado.

A respeito, colaciono recentes julgados do Colendo Superior

Tribunal de Justia:

"PENAL - PROCESSUAL PENAL - BUSCA E APREENSO DE BENS ARRESTO E SEQUESTRO (PET 6.599/BA) - PEDIDO DE DEVOLUO -

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AUSNCIA DE PROVAS - ILAES POLICIAIS - VALIDADE DA

TESTEMUNHA POLICIAL - AGRAVO REGIMENTAL NO PROVIDO.(...) 4.
A afirmao do investigado autoridade policial que o veculo lhe pertencia
no se trata de mera ilao policial desprovida deprovas. Nada impede que
na ausncia de testemunhas, os policiais que efetuaram a priso funcionem
como tal. 5. O policial agente do Estado, responsvel pela segurana
pblica, legalmente investido no cargo e que tem a seu favor a presuno de
legalidade e legitimidade nos atos praticados, o que, longe de desqualific-lo,
torna-o idneo. 6. A suspeio de qualquer testemunha deve estar baseada
em fatos concretos, no se prestando para tal meras conjecturas. 7. Agravo
regimental no provido." (STJ, AgRg na APn 510/BA, Relatora Min. Eliana
Calmon, Corte Especial, j. 29/06/2010, p. DJe 19/08/2010).

"PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRFICO ILCITO DE

DROGAS. INDEFERIMENTO DE OITIVA DE TESTEMUNHAS. MATRIA
NO-ANALISADA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. SUPRESSO DE
INSTNCIA. PROVA COLHIDA NA FASE INQUISITORIAL. RATIFICAO
EM JUZO. REGULARIDADE. DEPOIMENTO DE POLICIAIS. MEIO
PROBATRIO VLIDO. REVOLVIMENTO DA MATRIA FTICOPROBATRIA. ORDEM PARCIALMENTE CONHECIDA E, NESSA
EXTENSO, DENEGADA. (...) 3. O depoimento de policiais pode servir de
referncia ao juiz na verificao da materialidade e autoria delitivas, podendo
funcionar como meio probatrio vlido para fundamentar a condenao,
mormente quando colhido em juzo, com a observncia do contraditrio, e
em harmonia com os demais elementos de prova. 4. "Aferir se a condenao
por trfico de drogas, fundada exclusivamente em depoimentos de policiais,
ou no nula, demanda incurso na seara ftico-probatria, tarefa no
condizente com a via eleita, angusta por excelncia, mesmo porque j fixado
por esta Corte a validade daquela prova testemunhal, se foi ela confirmada
em juzo, sob o crivo do contraditrio" (HC 8.708/RS). 5. Ordem parcialmente
conhecida e, nessa extenso, denegada." (STJ, HC 110869/SP, Relator Min.
Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, j. 19/11/2009, p. DJe 14/12/2009.
Grifei).

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No caso dos autos, nada h a desabonar os fidedignos

depoimentos prestados pelos policiais sob o crivo do contraditrio, no tendo
o acusado apresentado provas a demonstrar o desmerecimento de tais
depoimentos, nus esse que lhe incumbia.

sabido que o delito de trfico de drogas classificado como

crime de ao mltipla ou contedo variado (ou ainda, delito plurinuclear).
Vale dizer, trata-se de norma penal incriminadora que contm vrios ncleos,
sendo que a prtica de qualquer deles j configura o delito em exame.
Vejamos:

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir,

vender, expor venda, oferecer, ter em depsito, transportar, trazer consigo,
guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda
que gratuitamente, sem autorizao ou em desacordo com determinao
legal ou regulamentar:
Pena - recluso de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500
(quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

Destarte, a conduta do denunciado amolda-se s nucleares "ter em

depsito" e "guardar". Assim, a referida apreenso da droga com o
denunciado, aliada s circunstncias apuradas no processo - sua relao
com o grupo criminoso "Bonde do Jacar", bem como a quantidade
considervel de maconha arrecadada - no permite concluso outra que no
seja a prtica do trfico de drogas pelo acusado.

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Noto que o apelante, em Juzo, tentou se desvincular da pessoa de

Alekson, apontado como um dos lderes do mencionado bando, conforme
relato do policial militar Joo Cardoso da Costa Neto, s f. 124/125, alhures
transcrito. Contudo, tal tentativa cai por terra quando confrontada com suas
prprias declaraes na Delegacia, bem como pelo depoimento da
testemunha Marcelo de Jesus Pereira Xavier. Vejamos:

"PERGUNTADO ao declarante se conhece a pessoa de ALEKSON,

RESPONDEU: QUE, sim; QUE, o declarante e ALEKSON so primos e
atualmente so scios no garimpo em Canalo; QUE, o declarante e
ALEKSON mantm as despesas para o garimpo, como alimentao para o
trabalhador e outras necessidades. PERGUNTADO ao declarante se possui
emprego, RESPONDE: QUE, no; QUE, o declarante tem renda do trabalho
na localidade de Quitria, com plantao, criao de gados; QUE, tambm
trabalhava com a motosserra; QUE, aufere renda destas atividades"
(Declaraes do acusado na Delegacia, s f. 12/13, grifei).
"que conhece Alekson mas no tem sociedade de servios com este;
que no tem amizade com Alekson, sendo que apenas o cumprimenta; que
ficou sabendo que Alekson teria sido preso, mas teria sido por brigas"
(Interrogatrio do acusado, f. 123, grifei).
"QUE, declarante atualmente trabalha em atividade garimpeira sobre
responsabilidade das pessoas de HELBERT DO CARMO OTONI, vulgo 'kiko'
e ALEKSON, residente no bairro Rio Grande, nesta Cidade; (...) Que, esta foi
a primeira vez que o declarante adquiriu droga na mo de NEGO, podendo
dizer que uma vez ALEKSON levou droga para o declarante no garimpo em
Canalo; (...) QUE, no tem renda mensal fixa; QUE, atualmente, na
atividade garimpeira, dividem o lucro, quando tem, sendo cabvel ao
declarante 50% e os outros 50% dividido entre os responsveis ALEKSON e
HELBERT (Marcelo de Jesus Pereira Xavier, f. 10/11 - grifei).

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Vale registrar, ainda, que a testemunha Lcio Vieira Leite, quando

de seu depoimento em seara inquisitorial, afirmou ter conhecimento da
prtica de trfico de drogas pelo acusado (f. 05-a/06). Em juzo, porm,
afirmou ter dito apenas que o denunciado era mero usurio de drogas,
alegando equvoco na interpretao de suas declaraes prestadas na
Delegacia (f. 126/127). Contudo, causa estranheza a retratao da referida
testemunha, mormente pela clareza de seu depoimento em sede policial e
pelo fato de que ela est em processo de mudana da cidade, o que me faz
cogitar a possibilidade de temor por represlias, tendo em vista ser vizinho
da famlia do denunciado. Vejamos excertos desses depoimentos:
"QUE o depoente reside na rua do Campo, distrito de Inha, sendo
vizinho da pessoa de HELBERT DO CARMO OTONI, vulgo 'KIKO'; (...)
PERGUNTADO ao depoente se tinha conhecimento de HELBERT ter
envolvimento com o comrcio de drogas, RESPONDEU: QUE, sim; QUE, h
algum tempo comearam a surgir comentrios no distrito de Inha que
HELBERT estava 'mexendo' com drogas; (...) QUE, parece que HELBERT
'virou a cabea', como expressa o depoente e h algum tempo comearam
os comentrios dele envolvido com venda de drogas; QUE, porm o
depoente nunca presenciou ele comercializando drogas" (Lcio Vieira Leite,
na Delegacia, s f. 05-a/06, grifei).
"que confirma as declaraes de f.5 dos autos, apenas ressaltando que
os comentrios era no sentido de que o acusado estraria envolvido com uso
de drogas; que o depoente amigo da famlia do acusado, sendo que so
vizinhos; que convive com a famlia do acusado h 25 anos; que ningum
pediu para que o depoente dissesse que o acusado seria usurio; que
acredita que a divergncia constante entre o depoimento prestado nesta data
e aquele constante f.5 seria pelo fato de a escriv ter interpretado errado;
que o depoente est para se mudar para Augusto de Lima (...)" (Lcio Vieira
Leite, em juzo, f. 126, grifei).
Registro que, a despeito de alegar ser apenas usurio de drogas, o
acusado no comprovou esta condio. Alis, as declaraes

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Tribunal de Justia de Minas Gerais

do tio do denunciado tambm apontam em sentido oposto:

"que pelo que tem conhecimento, o acusado no faz uso de drogas; que
o depoente tio do acusado" (Divaldo do Carmo Oliveira, f. 135).

Ademais, ainda que usurio fosse, tal condio, por si s, no tem

o condo de livrar o acusado da imputao de trfico de drogas, uma vez
que, no raras vezes, os traficantes tambm fazem uso de substncia
entorpecente, realizando a venda de drogas para sustentar o prprio vcio.
Mister ressaltar que os argumentos defensivos acerca da distncia
da localidade de Quitria em relao a Inha em nada so interpretadas em
favor do acusado. Ao contrrio, um local isolado mostra-se como um cenrio
perfeito para esconderijo de substncias ilcitas, mormente quando as
testemunhas comprovam que o acusado transitava regularmente entre os
dois locais. Vejamos:

"que tem conhecimento de que o acusado ia at a regio de Quitria e

Canao procurar cristais; que o acusado ficava bastante tempo nas
localidades, mas sempre estava em Inha por conta da sua famlia"
(Terezinha de Ftima de Jesus Nunes, f. 136/137).
Que o acusado trabalhava mais em Inha, indo pouco at Quitria (...) "
(Raimundo Helio Otoni, f. 138).

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Tribunal de Justia de Minas Gerais

Por fim, entendo que o denunciado no conseguiu comprovar a

origem do seu sustento e de sua famlia, alegando, pura e simplesmente, que
aufere renda com atividades de plantao, criao de gado e trabalho com
uma motosserra. A testemunha Carlos Andr afirmou que o denunciado
sempre andava com dinheiro e que algumas pessoas diziam que o mesmo
vendia drogas. Vejamos:

"Que reside em Inha h 3 anos, sendo que conhece o acusado por este
perodo; que tambm conhece a me do acusado; que no sabe a atividade
econmica desenvolvida pelo acusado; que no sabe se o acusado trabalha
com gado, plantao ou garimpo; que o acusado sempre estava com algum
dinheiro, o que faz o depoente crer que apesar da dificuldade de se obter
servio, o acusado sempre arrumava alguma ocupao (...) que as pessoas
que no gostam diziam que o acusado vendia drogas, mas o depoente nunca
viu (...)" (Carlos Andr dos Santos Barbosa, f. 131/132, grifei).

Por todo o exposto, dvidas no restam acerca da prtica do crime

de trfico de drogas pelo acusado, razo pela qual a manuteno de sua
condenao medida que se impe.
A combativa Defesa pleiteia, ainda, o reconhecimento da causa de
diminuio de pena constante do art. 33, 4, da Lei n 11.343/06.
Razo, contudo, no lhe socorre.
cedio que a criao da referida causa de diminuio de pena
prevista na nova Lei de Drogas teve por escopo diferenciar o traficante "de
primeira viagem" do traficante habitual ou profissional, conferindo quele
tratamento menos rigoroso, compatvel com a condio de iniciante no
comrcio de drogas (flagrado, geralmente, na posse de pequena quantidade
de droga), a fim de se corrigir eventuais

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Tribunal de Justia de Minas Gerais

injustias praticadas sob a gide da lei anterior (Lei n 6.368/76), que no

fazia qualquer distino entre os vrios "nveis" de traficncia.

Acerca da mens legis que norteia a aplicao da minorante trazida

pela nova lei, transcrevo, no pertinente, parecer apresentado pelo Deputado
Paulo Pimenta, na Comisso de Constituio e Justia e de Redao (PLS
115/2002):

"No nos olvidamos da diferena existente entre pequenos e grandes

traficantes. Por isso, mantivemos uma causa especial de diminuio da pena
para o agente que seja primrio e de bons antecedentes e cuja conduta se
caracterize por ausncia de habitualidade e carter no profissional."
Contudo, para a incidncia da referida minorante, mister se faz que
o ru satisfaa, de forma cumulativa, os requisitos ali elencados. Vale dizer, a
falta de um deles impede, necessariamente, a concesso do benefcio em
favor do acusado.
Nesse sentido, a lio de Luiz Flvio Gomes:

"No delito de trfico (art. 33, caput) e nas formas equiparadas (1), as penas
podero ser reduzidas de um sexto a dois teros, desde que o agente seja
primrio (no reincidente), de bons antecedentes e no se dedique s
atividades criminosas nem integre organizao criminosa (traficante, agindo
de modo individual e ocasional). Os requisitos so subjetivos e cumulativos,
isto , faltando uma deles invivel a benesse legal." (Lei de Drogas
comentada artigo por artigo: Lei 11.343/06, de 23.08.2006, LUIZ FLVIO
GOMES (coordenao). - 2. ed. rev. atual. e ampl. - So Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2007, p. 197).

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Tribunal de Justia de Minas Gerais

No caso dos autos, conquanto seja o apelante primrio e de bons

antecedentes, entendo que restou demonstrado nos autos certo grau de
envolvimento dele com a organizao criminosa denominada "Bonde do
Jacar", voltada para a prtica de delitos como o trfico de entorpecentes,
conforme visto alhures.
Assim, entendo que, in casu, o acusado no faz jus aplicao da
referida minorante, tendo em vista que as provas dos autos sugerem que ele
no merece o benefcio de ser reconhecido como traficante ocasional, at
mesmo em razo da quantidade considervel de droga apreendida (cerca de
cinquenta e cinco gramas de maconha), o que impede, por conseqncia, a
concesso do benefcio.
Nesse sentido, os recentes julgados do Superior Tribunal de
Justia:

"HABEAS CORPUS. PRETENDIDA APLICAO DO REDUTOR PREVISTO

NO ART. 33, 4, DA LEI N 11.343/2006. POSSIBILIDADE DE
COMBINAO ENTRE AS LEIS ANTIGA E NOVA. PACIENTE QUE,
CONTUDO, NO PREENCHE OS REQUISITOS. ORDEM DENEGADA. 1.
Esta E. Corte aceita a combinao entre as leis antiga e nova
regulamentadoras do trfico ilcito de entorpecente e aplica o redutor previsto
no 4 do art. 33 da Lei n 11.343/2006. 2. Todavia, se o sujeito ativo no
preenche os requisitos previstos pela nova lei, exercendo intensa atividade
criminosa, do que se deduz da significativa quantidade de entorpecente
apreendida, como no caso, a reduo no pode ser concedida. 3. Ordem
denegada." (STJ, HC 125747/SP, Rel. Min. Celso Limongi, Sexta Turma, j.
01/06/2010, p. DJe 21/06/2010. Grifei).
"HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRFICO ILCITO
DE ENTORPECENTES. QUANTIDADE DA DROGA. INAPLICABILIDADE
DA CAUSA DE DIMINUIO DA PENA. ART. 33, 4, DA LEI 11.313/06.
NO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS PARA A
CONCESSO

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DO BENEFCIO. ORDEM DENEGADA. 1. Segundo o 4 do art. 33 da Lei

11.343/06, nos crimes de trfico ilcito de entorpecentes, as penas podero
ser reduzidas de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois teros), desde que o agente seja
primrio, de bons antecedentes e no se dedique a atividades criminosas
nem integre organizao criminosa. 3. inaplicvel a reduo legal ao caso,
pois, embora o paciente seja primrio e de bons antecedentes, no atende
ao requisito previsto no mencionado artigo, uma vez que, comprovadamente,
faz parte de organizao criminosa, pois evidenciada nos autos a prtica do
trfico, em razo da grande quantidade de substncia entorpecente
apreendida. Precedentes do STJ. 4. Ordem denegada." (STJ, HC
148331/SP, Rel. Min. Og Fernandes, Sexta Turma, j. 16/03/2010, p. DJe
05/04/2010. Grifei).
Tambm o Supremo Tribunal Federal j se manifestou sobre o
tema:
"RECURSO ORDINRIO EM HABEAS CORPUS. CONTROVRSIA
REFERENTE APLICAO DA CAUSA DE DIMINUIO PREVISTA NO
ART. 33, 4, DA LEI 11.343/06. DEDICAO S ATIVIDADES
CRIMINOSAS. DECISO QUE INDEFERE O BENEFCIO AO
RECORRENTE COM BASE NA QUANTIDADE DA DROGA E NA FORMA
DE ACONDICIONAMENTO: POSSIBILIDADE. RECURSO NO PROVIDO.
1. (omissis). 2. Na espcie, os fatos que ensejaram a no-aplicao da causa
de diminuio prevista na nova Lei de Txicos (quantidade da droga e forma
de acondicionamento) so hgidos e suficientes para atestar a dedicao do
Recorrente s atividades criminosas. 3. A conduta social do agente, o
concurso eventual de pessoas, a receptao, os apetrechos relacionados ao
trfico, a quantidade de droga e as situaes de maus antecedentes
exemplificam situaes caracterizadoras de atividades criminosas. 4. O
habeas corpus no prestante para revisar os elementos de prova
invocados pelas instncias de mrito a refutar a aplicao da causa de
diminuio da pena prevista no art. 33, 4, da Lei n. 11.343/2006. 5.
Recurso Ordinrio em Habeas Corpus ao qual se nega provimento." (STF,
RHC 94806/PR, Rel. Min. Carmem Lcia, Primeira Turma, j. 09/03/2010, p.
DJe 16/04/2010. Ementa parcial. Grifei).

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Portanto, mantenho a condenao do acusado pela prtica do

crime de trfico de drogas, inclusive quanto reprimenda aplicada, eis que
fixada no mnimo legal, no merecendo a sentena qualquer reparo nesse
tocante.

J no que tange ao crime tipificado no art. 51, da Lei n 9.605/98,

entendo que razo assiste defesa. Vejamos o tipo penal em comento:
"Art. 51. Comercializar motosserra ou utiliz-la em florestas e nas demais
formas de vegetao, sem licena ou registro da autoridade competente:
Pena - deteno, de trs meses a um ano, e multa."
A denncia, in casu, refere-se segunda parte da norma penal
alhures transcrita, qual seja, utilizao de motosserra em florestas e demais
formas de vegetao sem licena ou registro da autoridade competente.

De incio, mister pontuar que estamos diante de um delito que

deixa vestgios. Assim, inevitvel a invocao da regra insculpida no art. 158,
do Cdigo de Processo Penal, que reveste a percia do carter de
imprescindibilidade comprovao do delito em exame - resqucio do
sistema de provas tarifadas em nosso ordenamento jurdico.

Em outras palavras, a existncia de laudo pericial que constate a

utilizao de motosserra em florestas e outras formas de vegetao
condio obrigatria condenao pela prtica do crime

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em exame. Contudo, tal prova no fora produzida nos autos, o que inviabiliza
a condenao do denunciado por tal delito.

A jurisprudncia deste Egrgio Tribunal no discrepa deste

entendimento. Vejamos:

APELAO CRIMINAL. ART. 12 DA LEI 10.826/03 C/C ART. 51 DA LEI

9.605/98. POSSE IRREGULAR DE ESPINGARDA. USO DE MOTOSSERRA
SEM AUTORIZAO LEGAL. ABOLITIO CRIMINIS. INAPLICABILIDADE
AO CASO. MATERIALIDADE NO COMPROVADA QUANTO AO CRIME
AMBIENTAL. - Apreenso forada e entrega espontnea so 'contraditio in
terminis', e apenas nesta ltima que se presume a boa-f do possuidor, que
pode ter declarada extinta a punibilidade quanto ao perodo em que manteve
a arma de fogo de forma irregular, aps 31.12.2009, quando j no mais
incide a 'abolitio criminis temporalis' pelos delitos de posse ilegal de arma de
fogo de uso permitido (artigo 12) ou de uso restrito (artigo 16) do Estatuto do
Desarmamento. - O crime do artigo 51 da Lei 9.605/98, na modalidade
'utilizar' deixa resultados naturalsticos e, assim, sua comprovao material
depende da constatao pericial de que a motosserra foi utilizada para o
corte de rvores, o que no suprvel pela simples confisso do ru.
Inteligncia do artigo 158 do CPP. (ACr 1.0325.10.007722-2/001 - Rel. Des.
Renato Martins Jacob, j. 12/04/2012, p. 20/04/2012).

No olvido de que a referida regra pode, a depender do caso

concreto, ser flexibilizada pelo art. 167, do Cdigo de Processo Penal, que
permite a produo de prova testemunhal para suprir a percia, quando
desaparecidos os vestgios. Contudo, inexiste nos

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Tribunal de Justia de Minas Gerais

autos qualquer testemunha a relatar a suposta conduta criminosa do

acusado, tendo este, em juzo, afirmado que apenas cortava madeiras que j
haviam cado ao solo.

Registro, ainda, que a mera posse de motosserra sem a devida

licena configura infrao administrativa, pela qual o acusado j fora autuado
(auto de infrao s f. 32/33), no subsistindo, contudo, qualquer conduta a
ser responsabilizada na esfera penal.

Ora, no sendo o acusado surpreendido em situao flagrancial,

inexistindo percia ou testemunhas acerca de tal prtica delitiva, no h
certeza para uma condenao.

Destarte, diante da insuficincia de provas seguras da prtica do

delito em testilha pelo acusado, a absolvio medida que se impe, o que
fao com fundamento no art. 386, VII, do Cdigo de Processo Penal.

No concernente ao crime tipificado no art. 16, pargrafo nico,

inciso III, da Lei n 10.826/03, no h que se falar em absolvio, como quer
a Defesa. Todavia, encontro soluo diversa da sentena, mais favorvel ao
ru, tal como consta do bem elaborado parecer ministerial.

Vejamos a referida norma:

"Art. 16. Possuir, deter, portar, adquirir, fornecer, receber, ter em

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depsito, transportar, ceder, ainda que gratuitamente, emprestar, remeter,

empregar, manter sob sua guarda ou ocultar arma de fogo, acessrio ou
munio de uso proibido ou restrito, sem autorizao e em desacordo com
determinao legal ou regulamentar:
Pena - recluso, de 3 (trs) a 6 (seis) anos, e multa.
Pargrafo nico. Nas mesmas penas incorre quem:
(...)
III - possuir, detiver, fabricar ou empregar artefato explosivo ou
incendirio, sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou
regulamentar;"

A figura tpica em exame incriminou as condutas de possuir, deter,

fabricar ou empregar artefato explosivo ou incendirio sem autorizao ou
em desacordo com determinao legal ou regulamentar.

Conforme se depreende de uma rpida leitura do mencionado

dispositivo legal, trata-se de uma norma penal em branco, vez que exige
complemento para sua aplicao, em ateno ao princpio da taxatividade,
acerca do elemento "artefato explosivo". E assim o fez o Decreto n 3.665 de
20 de novembro de 2000, em cujo art. 3, inciso LI, trouxe a almejada
definio:

"Art. 3o Para os efeitos deste Regulamento e sua adequada aplicao, so

adotadas as seguintes definies:
(...)

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LI - explosivo: tipo de matria que, quando iniciada, sofre decomposio

muito rpida em produtos mais estveis, com grande liberao de calor e
desenvolvimento sbito de presso;"
Contudo, o que se extrai da anlise do laudo pericial constante dos
autos (f. 40/42) a apreenso de material para confeco de explosivos, e
no destes em si. Vejamos a concluso dos peritos:

"Admitem os Examinadores que o material em questo poderia e estaria sim

ligada prtica de confeco e manejo de explosivos e armas de fogo." (f.
42).

Observo que a conduta de possuir materiais ou petrechos para a

confeco de explosivos no se amolda ao preceito primrio da norma
incriminadora do art. 16, pargrafo nico, inciso III do Estatuto de
Desarmamento, que exige a posse do prprio artefato explosivo, e no da
matria para sua fabricao, como ocorre in casu.

Em verdade, a conduta praticada pelo acusado encontra guarida

no art. 253, do Cdigo Penal, conforme redao a seguir transcrita:

"Art. 253 - Fabricar, fornecer, adquirir, possuir ou transportar, sem

licena da autoridade, substncia ou engenho explosivo, gs txico ou
asfixiante, ou material destinado sua fabricao:

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Tribunal de Justia de Minas Gerais

Pena - deteno, de seis meses a dois anos, e multa."

Mister ressaltar que o referido dispositivo no perdeu,

integralmente, sua aplicao com o advento da Lei n 10.826/03, tendo
ocorrido to somente uma revogao parcial - derrogao -, no que toca s
condutas repetidas pelo art. 16, pargrafo nico, inciso III da referida lei
especial.
Assim, a posse de material destinado fabricao de explosivos
no fora contemplada na novel legislao, subsistindo, nesse ponto, a
referida conduta proibida pela norma penal incriminadora constante do art.
253, do Cdigo Penal.
Trago a comento as consideraes de Rogrio Sanches Cunha
acerca do mencionado delito do Cdigo Penal:
" de se ressaltar que o art. 16, pargrafo nico, III, da Lei 10.826/2003,
revogou parcialmente o dispositivo em estudo ao tratar de matria
semelhante. Dispe o texto legal (especial) que nas mesmas penas incorre
quem: 'possuir, detiver, fabricar, ou empregar artefato explosivo ou
incendirio, sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou
regulamentar'.
Nota-se, pois, que a conduta prevista abarca as de fabricar, fornecer,
adquirir, possuir, ou transportar substncia ou engenho explosivo sem
licena da autoridade. (...)
No entanto, as demais condutas continuam sendo punveis de acordo
com o que estatui o dispositivo em anlise [art. 253 do Cdigo Penal],
inclusive a de fabricar, fornecer, adquirir, possuir ou transportar, sem licena
da autoridade, material destinado fabricao de substncia ou engenho
explosivo, que no encontra correspondente na Lei 10.826/2003." (CUNHA,
Rogrio Sanches. Curso de Direito Penal - Parte Especial - Volume nico. 4
ed. rev.
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atual e ampl. - Salvador: Editora Juspodivm, 2012, p. 566, grifei).

Destarte, entendo que a conduta do acusado descrita na denncia
possui definio jurdica diversa daquela narrada na inicial acusatria, razo
pela qual lano mo do instituto da emendatio libelli, previsto no art. 383, do
Cdigo de Processo Penal, para condenar o acusado nas iras do art. 253, do
Cdigo Penal, no lugar do delito constante no art. 16, pargrafo nico, inciso
III da Lei n 10.826/03.

Passo, pois, dosimetria da pena:

Escorado na correta anlise das circunstncias judiciais realizadas

pelo douto magistrado primevo - tendo como desfavorveis apenas as
circunstncias do crime, em razo da quantidade de materiais para
confeco de explosivos apreendidos -, fixo a pena-base um pouco acima do
mnimo legal, qual seja, 08 (oito) meses de deteno e 15 (quinze) diasmulta.

Na segunda fase, tambm aplico a circunstncia atenuante da

confisso espontnea, reduzindo a reprimenda para 06 (seis) meses de
deteno e 10 (dez) dias-multa, tornando-a concreta neste patamar,
mngua de outras causas a considerar. Fixo o dia multa em 1/30 (um
trigsimo) do salrio mnimo vigente poca dos fatos, bem como o regime
aberto para o incio do cumprimento da pena.

Aplicando-se a soma das penas, em razo do concurso material de

crimes, ficam estas concretizadas em 05 (cinco) anos de recluso, 06 (seis)
meses de deteno e 510 (quinhentos e dez) dias-

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Tribunal de Justia de Minas Gerais

multa, devendo a pena de recluso (trfico) ser cumprida em regime inicial

fechado, nos termos do art. 2, 1, da Lei n 8.072/90, e a pena de deteno
(art. 253, do Cdigo Penal), em regime inicial aberto.

Embora no fosse cabvel a substituio da pena privativa de

liberdade por restritivas de direitos no caso em tela, em face do quantum da
pena aplicada (soma das penas), mantenho o benefcio em relao ao crime
previsto no art. 253, do Cdigo Penal, tal como deferido na sentena (em
relao ao delito do art. 16, pargrafo nico, inciso III, da Lei n 10.826/03),
diante da ausncia de recurso ministerial a respeito, sob pena de indesejvel
reformatio in pejus. Todavia, procedo a um pequeno ajuste para substituir a
pena corporal por apenas uma pena restritiva de direitos, consistente em
prestao pecuniria, no valor de 01 (um) salrio mnimo, cuja destinao
dever ser definida pelo Juzo da Execuo Penal.
Por fim, registro que o acusado no faz jus iseno do
pagamento das custas processuais, eis que constituiu advogado para atuar
em sua defesa (f. 84) e no juntou aos autos declarao de pobreza.
Mediante tais consideraes, REJEITO A PRELIMINAR E DOU
PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO, para absolver o apelante da
prtica do crime descrito no art. 51, da Lei n 9.605/98, com fulcro no art.
386, VII, do Cdigo de Processo Penal, bem como para desclassificar a
conduta prevista no art. 16, pargrafo nico, inciso III, da Lei n 10.826/03
para a do art. 253, do Cdigo Penal, reduzindo as penas do acusado para o
total de 05 (cinco) anos de recluso, em regime inicial fechado, 06 (seis)
meses de deteno, em regime inicial aberto, e 510 (quinhentos e dez) diasmulta, no valor unitrio mnimo, com a substituio da pena referente ao
delito previsto no art. 253, do Cdigo Penal (deteno) por uma pena
restritiva de direitos, consistente em prestao pecuniria, no valor de 01
(um) salrio mnimo, cuja destinao dever ser definida pelo Juzo da

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Tribunal de Justia de Minas Gerais

Execuo Penal, mantendo, quanto ao mais, a r. sentena fustigada.

Custas pelo apelante.

como voto.

DES. DUARTE DE PAULA (REVISOR) - De acordo com o(a) Relator(a).

DES. MARCLIO EUSTQUIO SANTOS - De acordo com o(a) Relator(a).

SMULA: "REJEITARAM A PRELIMINAR E DERAM PARCIAL

PROVIMENTO AO RECURSO"

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