El Derecho penal en la Espaa del S. XXI.

De
dnde venimos y hacia dnde vamos?
Jos Manuel Palma Herrera
Prof. Titular de Derecho penal
Universidad de Crdoba (Espaa)

1. Enfoque del problema.

La forma tradicional de enfocar el debate sobre el binomio libertadseguridad est dejando paso a otra que parece cada vez va a tener ms
importancia en las lneas poltico-criminales europeas, independientemente
del corte ideolgico de quien las trace (hoy, la respuesta contundente frente
al delito ya no es patrimonio de la derecha, como antao; tambin desde la
izquierda la seguridad se antepone a otro tipo de consideraciones). Frente a
la dialctica entre libertad de los integrantes de la sociedad frente a la
seguridad de los mismos, cada vez cobra ms fuerza el planteamiento de
que sin seguridad no es posible el ejercicio de la libertad, por lo que, siendo
necesarias tanto la seguridad como la propia libertad, lo que debe
enfrentarse es seguridad y la libertad de la vctima frente a la seguridad y la
libertad del delincuente, primando las de la primera.
Ello se enmarca en el cambio de un modelo hasta ahora planteado en
torno a la figura del delincuente, y en el que la vctima, tal y como se vena
criticando, era la gran olvidada, a otro en el que es sta la que ocupa el
lugar prioritario y la que marca el paso de la poltica criminal y la
legislacin penal. Una vctima, por lo dems, que cada vez en mayor
medida es concebida de un modo diferente, no al tipo clsico de sujeto
individual de derechos y libertades, sino en trminos de colectividad y de
potencialidad, hasta el punto de llegar a afirmarse la existencia de delitos

sin vctima o con vctimas difuminadas 1 -los llamados delitos

acumulativos-.
En realidad, el redescubrimiento de la vctima en el Derecho penal se
ha traducido en dos fenmenos que centran el debate actual de esta rama
del ordenamiento jurdico: por un lado, el Derecho penal de las llamadas
sociedades de riesgo; por otro, lo que se conoce como Derecho penal del
enemigo. Fenmenos distintos pese a lo que sostienen algunos autores que
tratan de disimular e incluso justificar a este ltimo bajo los presupuestos
del primero, recurriendo a la necesidad de proteger a la sociedad de los
nuevos riesgos derivados de una forma de vida caracterizada por la
globalizacin a todos los niveles y por el avance tecnolgico.
Son fenmenos, como digo, muy distintos: ese proceso expansivo
que vive el Derecho penal se caracteriza, de forma muy somera, por la
proliferacin de bienes jurdicos de naturaleza colectiva; de tipos de mera
actividad; de frmulas de peligro abstracto con las que se pretende anticipar
la intervencin penal alejando todo lo posible a la sociedad del dao
efectivo; por la bsqueda de la mxima agilidad y celeridad en el
procedimiento penal, etc., en busca de la seguridad frente a nuevas fuentes
de riesgo a veces no tan nuevas- comiendo cada vez ms terreno a otras
ramas del ordenamiento, bsicamente al Derecho administrativo, y
poniendo en tela de juicio algunos de los principios del Derecho penal
liberal, amen de algunas de sus estructuras dogmticas. Frente a lo anterior,
lo que se persigue desde lo que se conoce como Derecho penal del enemigo
es esa misma bsqueda de la seguridad en esto s hay coincidencia-, pero
no precisamente ante nuevos focos de riesgo derivados del avance
tecnolgico o del proceso de globalizacin, sino ante fuentes de riesgo que
podramos denominar tradicionales, como la delincuencia sexual, la
1

MARTNEZ BUJN PREZ, C.; Reflexiones sobre la expansin del Derecho penal en Europa con especial
referencia al mbito econmico: la teora del Big Crunch y la seleccin de bienes jurdico-penales, en
en AAVV; La Poltica criminal en Europa, Barcelona, 2004, p. 93.

delincuencia patrimonial violenta habitual, el trfico de drogas, el

terrorismo y en general la criminalidad organizada, ante los que la
sensacin de miedo e inseguridad en la sociedad actual, inducida
mediticamente por intereses a veces inconfesables, y en muchas ocasiones
desde una absoluta falta de fundamento, es mayor que nunca.
Es decir, un Derecho penal en el que no son los avances
tecnolgicos, las mltiples actividades parejas a las sociedades avanzadas,
etc., las que constituyen el epicentro de la preocupacin penal que
tambin-, sino el propio individuo al que se considera enemigo, convertido
en permanente fuente de riesgo con su proclividad delictiva, y frente al que
las estructuras convencionales del Derecho penal no son capaces de ofrecer
una respuesta eficaz, una vez que se ha demostrado que es una falacia, ante
este tipo de sujetos, hablar de prevencin a travs de la intimidacin o de la
rehabilitacin.
El surgimiento de una nueva ideologa de reparto de riesgos
conforme a la cual la sociedad rechaza seguir asumiendo el fracaso de una
pena dirigida a la rehabilitacin, determina que ese fracaso pase a caer
directamente sobre las espaldas del delincuente que voluntariamente ha
generado la situacin2. O dicho de otra forma: la sociedad no tiene por qu
soportar el riesgo de la reincidencia, con lo que volvemos a engarzar con la
idea antes puesta de manifiesto de que la libertad y seguridad de la vctima,
de esa vctima colectiva y difusa, debe primar sobre las del delincuente.
Este cambio ideolgico conduce, a su vez, a que la sociedad se
descargue de la obligacin de promover la resocializacin de cierto tipo de
delincuente, y a que reabra el planteamiento de la inocuizacin selectiva, lo
que, necesariamente, conduce al debate de qu queda de un principio, como
es el de culpabilidad que constituye, o para ser ms exactos, debera
2

DEZ RIPOLLS, J.L.; De la sociedad del riesgo a la seguridad ciudadana: un debate desenfocado, en
AAVV, Libro homenaje al Prof. Dr. Gonzalo Rodrguez Mourullo, Madrid 2005, pp. 267 y ss.

constituir, un serio obstculo frente a cualquier tipo de intervencin penal

en este sentido.
El Derecho penal del enemigo supone la recuperacin de algunos de
los presupuestos del absolutismo; de los derechos penales de corte
totalitario como el Derecho penal socialista o el Derecho penal nazi 3; o la
recuperacin de algunos de los presupuestos de los que ya partiera la
Escuela Positiva, negadora del libre albedro y del concepto de culpabilidad
propios de la Escuela Clsica, y fundamentadora, sobre la base del
determinismo, de una responsabilidad criminal basada en la temibilidad o
peligrosidad innata de ese sujeto al que hoy denominaramos enemigo de
la sociedad por apartarse de forma permanente de las reglas de
comportamiento socialmente aceptadas. Supone, la recuperacin de la
inocuizacin como una de las tres formas de prevencin especial, junto con
la resocializacin y la intimidacin, sealadas por VON LISZT en su
programa de Marburgo. Supone, en definitiva, la recuperacin de un
Derecho penal de autor4.
Tiene razn, por ello, DONINI5 cuando sostiene, refirindose a la
administrativizacin del Derecho penal, a su proceso expansivo y las dos
velocidades del mismo, que en el debate contemporneo se habla
3

Con todo, las diferencias con estos sistemas no pueden ser desconocidas, como seala MANTOVANI, F.;
El Derecho penal del enemigo, el Derecho penal del amigo, el enemigo del Derecho penal y el amigo del
derecho penal, en AAVV; Estudios en homenaje a Enrique Gimbernat. Tomo I, Madrid, 2008, p. 431,
pues mientras en los Estados totalitarios un Derecho de este tipo constituye la regla, en los segundos es un
derecho excepcional; y porque son inconciliables los contextos socio-poltico-jurdico-culturales en los
que se mueven los citados derechos; porque en los Estados totalitarios el derecho del enemigo se sita al
lmite o fuera de la juridicidad penal, mientras en los de Derecho, este Derecho penal del enemigo, si bien
derogatorio en cierta medida del derecho comn, se entronca sobre un pilar de juridicidad, de controles
constitucionales y garantistas tanto nacionales como supranacionales, y de la opinin pblica.
4
Las caractersticas definitorias del Derecho penal del enemigo son las siguientes: 1) Se trata de un
Derecho penal que busca la eficacia por encima de cualquier otra consideracin. 2) En aras de esta
eficacia, se caracteriza por un amplio adelantamiento de la punibilidad, con el fin de combatir cuanto
antes la peligrosidad del sujeto, tratando de evitar daos futuros. 3) Falta, sin embargo, una reduccin de
la penalidad proporcional al adelantamiento de la intervencin, pues se busca, ante todo, la ejemplaridad
de la pena. 4) Se trata de un Derecho penal de las medidas de seguridad aplicables a imputables
peligrosos, aunque tales medidas se muestren en ocasiones bajo la apariencia formal de penas. 5) Desde
un punto de vista procesal , es un derecho que cuenta con mecanismos extraordinarios y diferenciados de
los mecanismos propios del Derecho penal del ciudadano.
5
DONINI, M.; Escenarios del Derecho penal en Europa a principios del siglo XXI, en AAVV; La
Poltica criminal en Europa, Barcelona, 2004, p. 42.

frecuentemente de nuevos fenmenos que luego, en realidad, no son tales.

Frente a lo que se ha venido denominando delincuente imputable
peligroso de criminalidad grave6, las soluciones que pueden adoptarse y
que, de hecho, se han adoptado, son dos: las penas de larga duracin,
propias

del

modelo

anglosajn,

las

medidas

de

seguridad,

preferentemente privativas de libertad, concebidas con una finalidad de

aseguramiento, que es la va adoptada en Alemania, Austria o Suiza7.
Sin embargo, la medida de seguridad que se reclama como respuesta
frente al delincuente enemigo social es una medida en cierto modo distinta
a la que hoy coexiste con la pena en nuestro sistema penal; es una medida
que no atiende a carencias personales, sino, simplemente, a la constatacin
de que hay delincuentes que constituyen una fuente permanente de
inseguridad ciudadana8.
Esta circunstancia determina, a su vez, que frente a un sistema
dualista de corte vicarial que responde el hecho injusto tpico con pena o
con medida de seguridad en funcin de que esa respuesta se fundamente en
la culpabilidad o en la peligrosidad del sujeto, tratndose del enemigo de la
sociedad, la dicotoma culpabilidad-peligrosidad deja de ser tal para
convertirse en elementos acumulativos fundamentadores de una respuesta
penal plural y sucesiva. Una respuesta, adems, que, se dice, en el caso de
la medida de seguridad, tendra que prescindir del criterio de la
proporcionalidad a la gravedad del hecho como es la medida de seguridad
prevista hoy en nuestro Cdigo penal-, para pasar a regirse por el de
proporcionalidad a la peligrosidad del sujeto.
6

JORGE BARREIRO, A.; Reflexiones sobre la compatibilidad de la regulacin de las medidas de seguridad
en el CP de 1995 con las exigencias del estado de Derecho, en AAVV Libro homenaje al Prof. Dr.
Gonzalo Rodrguez Mourullo, Madrid, 2005, p. 583.
7
Negando que el Derecho penal de las medidas de seguridad orientadas al autor pueda considerarse un
Derecho penal del enemigo, MANTOVANI, F.; El Derecho penal del enemigo, el Derecho penal del
amigo, el enemigo del Derecho penal y el amigo del derecho penal, cit., p. 433.
8
DEZ RIPOLLS, J. L.; De la sociedad del riesgo a la seguridad ciudadana: un debate desenfocado, cit.,
p. 295.

Frente al enemigo no cabe una respuesta fundamentada nica y

exclusivamente en la culpabilidad; al menos en una culpabilidad entendida
como juicio de reproche por un hecho concreto y sobre la premisa de la
libertad con la que ese individuo opera; en una culpabilidad que se
considere fundamento y medida de la pena. Este tipo de respuesta es la
adecuada en el marco del Derecho penal del ciudadano reinsertable en el
sistema, pero ha demostrado ser insuficiente cuando del enemigo
irrecuperable se trata, sujeto cuyo tratamiento exige volver a un sistema
dualista acumulativo como el que hace aos estaba vigente en Espaa, pero
operando un importante cambio en la naturaleza de una peligrosidad que
deja de fundamentar la intervencin penal cuando falta la culpabilidad, para
pasar a justificar que se siga interviniendo sobre el sujeto culpable que ya
cumpli su condena.
La medida de seguridad fundamentada en la peligrosidad, y no la
pena, es, adems, el nico instrumento que permite al Derecho penal
intervenir inocuizando incluso antes de la comisin del delito, algo que
constituye igualmente una aspiracin de este modelo penal que encuentra,
en el principio de responsabilidad por el hecho, otro serio obstculo que es
necesario remover.
En Espaa, donde se sostiene que est an por demostrar la eficacia
real de este modelo penal, el sentimiento mayoritario de la doctrina frente
al mismo sigue siendo de rechazo por la merma de derechos y garantas que
conlleva. Un rechazo que en ocasiones es, sin embargo, ms aparente que
real desde el punto y hora en que voces muy autorizadas reclaman un
rgimen de medidas de seguridad privativas de libertad, de naturaleza
asegurativa para delincuentes imputables peligrosos, o sealan la necesidad
de terceras vas de actuacin penal que protejan a la sociedad de este tipo
de delincuentes.
6

2. La situacin actual del Derecho penal espaol.

Expuestas a grandes rasgos las lneas maestras del debate terico, en
qu estado se encuentra el Derecho penal espaol. Ha sido permeable a los
presupuestos de esta corriente de garanta de la seguridad frente a los
llamados enemigos del sistema? Existen en nuestro ordenamiento jurdico
penal manifestaciones de un Derecho penal creado con fines inocuizadores
y atento a la condicin personal peligrosa del delincuente?
Por razones obvias, resulta imposible entrar en todas y cada una de
las que podramos considerar materias sensibles, por lo que voy a
centrarme slo en algunas.
2.1 El tratamiento penal de la criminalidad organizada.
El rgimen penal de la organizacin criminal en Espaa es doble.
Por un lado, como delito relativo al ejercicio de los derechos
fundamentales y libertades pblicas, existe el delito de asociacin ilcita
(artculo 515 del Cdigo Penal), en el que se tipifica la promocin,
direccin, integracin o colaboracin econmica o de otro tipo, segn el
caso- en aquellas asociaciones u organizaciones que:
1) Tengan por objeto cometer algn delito o, despus de
constituidas, promuevan su comisin, as como las que tengan por objeto
cometer o promover la comisin de faltas de forma organizada, coordinada
y reiterada.
2) Constituyan bandas armadas, organizaciones o grupos terroristas.
3) Aun teniendo por objeto un fin lcito, empleen medios violentos o
de alteracin o control de la personalidad para su consecucin.
4) Tengan carcter paramilitar.
5) Promuevan la discriminacin, el odio o la violencia contra
7

personas, grupos o asociaciones por razn de su ideologa, religin o

creencias, la pertenencia de sus miembros o de alguno de ellos a una etnia,
raza o nacin, su sexo, orientacin sexual, situacin familiar, enfermedad o
minusvala, o inciten a ello.
En funcin de la forma de intervencin en el delito, y de la clase de
asociacin ilcita de que se trate, la pena oscila entre uno y catorce aos de
prisin, que sera la pena mxima prevista para promotores y directores de
bandas armadas y organizaciones terroristas, o de cualquiera de sus grupos.
La fallida reforma del Cdigo Penal de 2007, y parece que el nuevo
Anteproyecto sigue en esa misma lnea, introduca un innecesario artculo
385 bis) relativo a las organizaciones y grupos criminales, en el que se
tipificaba y castigaba con penas de prisin que iban de dos a nueve aos,
segn el caso, tanto el hecho de formar parte de organizaciones o grupos
que tengan por objeto cometer delitos, como la mera colaboracin con los
mismos.
Adems, no slo no se prevea la supresin del delito de asociacin
ilcita, sino que se incrementaban las penas previstas para las actividades de
fundacin, direccin e integracin activa, creando una innecesaria
duplicidad de tipicidades que, de acabar plasmndose en el Cdigo penal,
habr que resolver aplicando las previsiones del concurso de normas y no
del de delitos.
Estas penas se impondran, por ltimo, sin perjuicio de las que
pudiesen corresponder por los delitos efectivamente cometidos, previsin
que podra llegar a conculcar gravemente el principio ne bis in idem en
aquellos supuestos en los que el delito efectivamente cometido contase con
una previsin agravatoria especfica para el supuesto de comisin en el
marco de una organizacin.
Adems del delito de asociacin ilcita, en el Cdigo Penal se
8

realizan una serie de previsiones especficas en distintas reas delictivas en

las que la comisin del delito en el marco de una organizacin criminal
sirve para elevar la pena, distinguiendo, en algunos casos, a efectos
punitivos, entre el jefe, administrador o encargado de la organizacin, y el
que podramos considerar miembro de base de la misma. As ocurre, por
ejemplo, en la reproduccin asistida en una mujer sin su consentimiento
(162), en la prostitucin de menores de edad o incapaces (187), en las
distintas conductas relacionadas con los menores y la pornografa (189), en
los delitos relativos a la propiedad industrial, en el trfico de drogas y
precursores (369, 370 y 371), en el blanqueo de capitales (302), en el
trfico ilegal o inmigracin clandestina de personas (318 bis), etc.
Especialmente destacable, entre estas previsiones especficas, es el
caso del trfico de drogas y del terrorismo.
A) En el caso del trfico de drogas:
a. La existencia de una organizacin puede suponer, para
aqul que sea mero integrante de la misma, la elevacin
de la pena de prisin hasta los trece aos y medio
cuando se trate de drogas causantes de grave dao a la
salud, pudindose llegar hasta los veinte aos en el caso
del

jefe,

administrador

organizacin,

previsiones

encargado

punitivas

que

de

dicha

se

ven

modificadas al alza en la reforma penal en proyecto.

b. Se imponen multas que pueden llegar a ser hasta cuatro
veces el valor de la droga aprehendida.
c. Se contempla el castigo de la provocacin, conspiracin
y proposicin como actos preparatorios.
d. Se castiga ms severamente el blanqueo de los capitales
9

procedentes de esta actividad delictiva que el de los

procedentes de cualquier otra.
e. Se instaura un rgimen de decomiso que, entre otras
previsiones, contempla la posibilidad de enajenar los
bienes sin esperar siquiera el pronunciamiento de
firmeza de la sentencia.
B) En cuanto al terrorismo, la lnea que sigue nuestro Cdigo Penal
es la de castigar con mayor rigor los delitos que se hubieren
cometido perteneciendo, actuando al servicio o colaborando con
bandas armadas, organizaciones o grupos cuya finalidad sea la de
subvertir el orden constitucional o alterar gravemente la paz
pblica (artculos 571 a 575), previndose como figuras delictivas
autnomas los actos de colaboracin (arts. 575 y 576), el
enaltecimiento, la justificacin o la realizacin de actos que
entraen descrdito, menosprecio o humillacin de las vctimas o
sus familiares (art. 578), una suerte de injuria de carcter
terrorista. Finalmente, el artculo 577, referido al terrorista
individual, castiga ms gravemente los hechos delictivos llevados
a cabo sin pertenecer a banda armada, organizacin o grupo
terrorista, pero con la intencin de subvertir el orden
constitucional o de alterar gravemente la paz pblica, o la de
contribuir a estos fines atemorizando a los habitantes de una
poblacin o a los miembros de un colectivo social, poltico o
profesional.
Existiendo estas previsiones especficas, la existencia de una
organizacin determina que no se aplique el tipo agravado y el delito de
asociacin ilcita, resolvindose el concurso de normas a favor del primero.
De este modo, el delito de asociacin ilcita queda para aquellos casos en
10

los que se tiene constancia de la existencia de la organizacin y de la

participacin en ella del sujeto enjuiciado, pero no puede acreditarse su
intervencin en una actividad delictiva concreta de aquellas que
constituyan el fin del ente organizativo.
Examinado el marco punitivo de las organizaciones criminales y del
terrorismo, merece llamar la atencin tambin sobre ciertas peculiaridades
en el sistema de ejecucin de la pena de prisin.
En la actualidad, conviven en nuestro sistema, aun con matices y
pasarelas, dos (o tres) modelos de cumplimiento para la pena privativa de
libertad. En ambos puede apreciarse un endurecimiento generalizado de las
condiciones legales, pero con claras diferencias entre ellos, siendo el
rgimen previsto para organizaciones criminales y terrorismo el que ms
recelos genera. Se trata de un rgimen excepcional y agravado donde con
mayor evidencia se perciben los trazos de un Derecho penal orientado
radicalmente a la prevencin general positiva y a la inocuizacin del
delincuente, y en el que prcticamente no rigen ya los parmetros generales
que conectan la ejecucin de la pena de prisin al resultado del tratamiento
resocializador.
A) En primer lugar, frente a los veinte aos que constituyen la regla
general, el tiempo mximo de cumplimiento efectivo de la
condena puede llegar hasta los cuarenta siempre y cuando el
sujeto haya sido condenado por dos o ms delitos de terrorismo, y
alguno de ellos est castigado con prisin superior a veinte aos
(art. 76 CP).
B) En segundo lugar, la obtencin del tercer grado penitenciario
quedar necesariamente supeditada a la satisfaccin de la
responsabilidad

civil

derivada

del

delito,

as

como

al

cumplimiento del periodo de seguridad, que aqu no puede

11

dispensarse por el JVP (art. 36.2, prr. 2), siendo necesario,

igualmente la constatacin de signos inequvocos de abandono de
fines y medios terroristas y a la colaboracin activa con las
autoridades (art. 72.6 LOGP).
C) Tambin con vistas a la concesin del llamado cuarto grado
penitenciario o libertad condicional, se entender que hay
pronstico de reinsercin social cuando, adems de satisfacerse la
responsabilidad civil en los trminos antes sealados, el penado
muestre signos inequvocos de haber abandonado, otra vez, los
fines y los medios de la actividad terrorista y adems haya
colaborado activamente con las autoridades, bien para impedir la
produccin de otros delitos por parte de la banda armada,
organizacin o grupo terrorista, bien para atenuar los efectos de
su delito, bien para la identificacin, captura y procesamiento de
responsables de delitos terroristas, para obtener pruebas o para
impedir la actuacin o el desarrollo de las organizaciones o
asociaciones a las que haya pertenecido o con las que haya
colaborado, lo que podr acreditarse mediante una declaracin
expresa de repudio de sus actividades delictivas y de abandono de
la violencia y una peticin expresa de perdn a las vctimas de su
delito, as como por los informes tcnicos que acrediten que el
preso est realmente desvinculado de la organizacin terrorista y
del entorno y actividades de asociaciones y colectivos ilegales
que la rodean y su colaboracin con las autoridades. Resulta
ciertamente llamativo que se exija el repudio expreso de sus
actividades y la expresa peticin de perdn a las vctimas, lo que
viene a constituir una recuperacin del arrepentimiento en el ms
puro sentido psicolgico del trmino, y un nuevo intento del
legislador de penetrar en la psique del condenado yendo ms all
12

de lo que debera, que es cerciorarse de que, tenga el sentimiento

interior que tenga sobre lo que hizo, existen elementos que
permiten inferir que no volver a hacerlo, independientemente de
las razones de las que se trate. Estamos, en definitiva, ante una
manifestacin evidente de un Derecho penal centrado en la
personalidad del delincuente; una manifestacin de Derecho
penal de autor.
D) Tratndose de terrorismo o criminalidad organizada, los
beneficios penitenciarios, permisos de salida, clasificacin en
tercer grado y cmputo del tiempo para la libertad condicional, se
referirn al total de las penas impuestas y no al tiempo mximo
de cumplimiento efectivo. No obstante, el JVP, previo pronstico
individualizado y favorable de reinsercin social y valorando, en
su caso, las circunstancias personales del reo y la evolucin del
tratamiento reeducador, podr acordar razonadamente, odos el
Ministerio Fiscal, Instituciones Penitenciarias y las dems partes,
la aplicacin del rgimen general de cumplimiento, pero esta
posibilidad slo ser aplicable, en el caso del tercer grado
penitenciario, cuando quede por cumplir una quinta parte del
lmite mximo de cumplimiento de la condena (32 aos
efectivos), y en el caso de la libertad condicional, cuando quede
por cumplir una octava parte del lmite mximo de cumplimiento
de la condena (35 aos de cumplimiento efectivo). Es decir: el
sujeto puede llegar a cumplir de forma efectiva los 40 aos de
prisin, da tras da, o, en el mejor de los casos, siempre que haya
cumplido con los presupuestos a los que antes se haca referencia,
empezar a disfrutar del tercer grado a los 32 aos, o de la libertad
condicional a los 35. Es o no es esto inocuizacin? Juzguen Uds.
13

E) Por supuesto, esta clase de criminalidad no tiene acceso a las dos

modalidades privilegiadas de obtencin de la libertad condicional
que prev nuestro Cdigo penal (art. 91 C.p.), e igualmente, en
caso de revocacin se perder el tiempo transcurrido en libertad
(art. 93.2 C.p.).
Despus de esta breve exposicin, puede considerarse imbuido del
espritu del Derecho penal del enemigo el tratamiento que el Cdigo Penal
da a la criminalidad organizada y al fenmeno terrorista?
En algunos aspectos, sin la menor duda. Evidentemente, no puede
afirmarse que en esta regulacin estn todos y cada uno de los rasgos que
caracterizan a este modelo penal, pero existen trazos, pinceladas, que
inducen a pensar que, para el legislador espaol, tanto el miembro de una
organizacin criminal, especialmente el narcotraficante, como el terrorista,
integrado o no en una organizacin, merecen el calificativo de enemigos de
la sociedad y del Derecho y como tal son tratados.
1. Estamos en presencia de una regulacin que busca, claramente, la
inocuizacin del delincuente, su apartamiento de la sociedad
durante el mayor tiempo posible como forma de garantizar su
alejamiento de la actividad delictiva, al tiempo que se tranquiliza
a una sociedad alarmada ante estos fenmenos delictivos. Slo as
se explicaba ese rgimen excepcional de ejecucin de la pena de
prisin al que antes hacamos referencia. Slo as se explica la
escalada punitiva a la que llevamos asistiendo implacablemente,
reforma tras reforma, en materia de trfico de drogas a pesar de la
dudosa eficacia que esta lnea de actuacin ha tenido, y slo as se
explica que en la abortada reforma del Cdigo Penal se previese
incrementar de forma considerable (un 30%) el nmero de delitos
en los que se contempla una cualificacin para el supuesto de
14

comisin el seno de una organizacin criminal. Por ejemplo, los

abusos sexuales -181.4- (planteando importantes problemas de
delimitacin con la coautora), los delitos de descubrimiento y
revelacin de secretos (197.8), en el delito de dao informtico
(264.3.1), etc.
2. Estamos ante una regulacin que no va a mostrar cierta dosis de
generosidad con el delincuente hasta que ste no haya dado signos
inequvocos de haber renunciado a los fines que no a los mediosterroristas, tratando as de incidir en su dimensin subjetiva a
partir de la premisa de que slo quien renuncia a los fines, y no
slo a los medios, deja de ser realmente peligroso. Una
regulacin, en definitiva, que no slo trata de conseguir que quien
delinqui pase a respetar las normas, las comparta o no, cuando se
reincorpore a la sociedad, que es como hay que entender la
rehabilitacin, sino que pretende cambiar la propia mentalidad del
delincuente. Un Derecho penal de autor, en definitiva.
3. Estamos ante un legislador que, en aras de la eficacia, no ha
dudado

en

quebrar

algunos

de

los

presupuestos

que

tradicionalmente haban venido constituyendo la base del

concepto de organizacin criminal, como la pluralidad de sujetos,
reducida a la mera existencia de tres personas (artculo 282 bis 4
de la LE.Cr.) a efectos del control judicial de la figura del agente
encubierto9, o la vocacin de permanencia, desplazada por una
posible transitoriedad que puede ser tanto en los fines del grupo,
como en su propia existencia como tal grupo (as, por ejemplo, en
el caso del trfico de drogas art. 369.1.2-). Una lnea, esta
ltima, en la que parece incidir el nuevo Anteproyecto de reforma
9

En materia de trfico de drogas, la jurisprudencia ha considerado suficiente en ocasiones la participacin

de tan slo dos personas siempre que se acreditase que haban programado un proyecto para llevar a cabo
su propsito criminal.

15

del Cdigo penal con el delito de asociacin de malhechores que

castiga a quien se agrupa, aunque sea transitoriamente, para
cometer delitos.
4. Estamos ante un legislador que ha adelantado la intervencin
penal hasta tratar como terrorista a quien sin formar parte de una
banda armada, organizacin o grupo terrorista, comete hechos
delictivos con la intencin de socavar el orden constitucional o
alterar la paz pblica, y en aras de dar un tratamiento penal
ejemplarizante a quienes puede que acaben integrndose en la
organizacin terrorista.
5. O que no ha dudado en calificar como terrorismo actos que slo
entraan menosprecio o humillacin de las vctimas del
terrorismo o de sus familiares, aun cuando esos mismos no
encajen en los presupuestos de los que el propio Cdigo penal
parte a la hora de calificar como terrorista, por ejemplo, un
asesinato.
6. Estamos, en ltima instancia, ante un legislador que ha buscado
soluciones dirigidas a eludir problemas de naturaleza procesal
como la prueba de la pertenencia a una organizacin terrorista,
que se evita con figuras como la del terrorista individual; como la
prueba del origen delictivo de los bienes a decomisar, sobre la
base de presunciones que acaban por invertir la carga de la
prueba; como el riesgo de una sentencia blanda derivado del
enjuiciamiento del delincuente en el lugar del conflicto
intervencin de la Audiencia Nacional en el caso del terrorista
individual-.

16

2.3 El tratamiento penal del delincuente extranjero no residente

legalmente en Espaa.
En lo que se podra considerar un tercer modelo de ejecucin de la
pena privativa de libertad, dotado tambin de gran excepcionalidad, el
previsto para el tratamiento penal del delincuente inmigrante no residente
legalmente en Espaa, el artculo 89 prev la expulsin como sustitutivo de
la prisin inferior a seis aos salvo que razones excepcionales justifiquen el
cumplimiento en Espaa, y cuando el condenado haya alcanzado el tercer
grado o se entiendan cumplidas las tres cuartas partes de la condena, en el
caso de que la pena de prisin sea igual o superior a seis aos y salvo que
razones excepcionales justifiquen el cumplimiento en Espaa-.
A la expulsin, hay que aadir la prohibicin de regresar a Espaa en
un plazo de diez aos contados desde la fecha de la expulsin y, en todo
caso, mientras no hubiere prescrito la pena.
Estas previsiones no son aplicables a los delitos de trfico ilegal de
mano de obra e inmigracin clandestina.
Son estas previsiones una manifestacin del Derecho penal de
autor? Teniendo en cuenta:
1. Que ni la medida de expulsin, ni la prohibicin de regresar a
Espaa aparecen contempladas en el registro de penas a
diferencia de otros sustitutivos como la multa o los trabajos en
beneficio de la comunidad, que s lo son-.
2. Que la prohibicin de volver a Espaa se impone durante un
perodo de diez aos al margen de cualquier consideracin sobre
la gravedad del hecho.
3. Que cuando la pena de prisin correspondiente al hecho llevado a
cabo es igual o superior a seis aos, ambas medidas se decretan
17

cuando se haya alcanzado el tercer grado o se entiendan

cumplidas las tres cuartas partes de la condena, que es cuando
puede comenzar a disfrutar el recluso de un rgimen de
semilibertad,
no cabe sino llegar a la conclusin de que nos encontramos ante una
medida de seguridad de hecho, el artculo 96.3 la considera medida de
seguridad no privativa de libertad- dirigida a la inocuizacin del
delincuente extranjero por ser un problema para la sociedad espaola en su
conjunto. Una medida de seguridad impuesta a un sujeto que puede ser
imputable rompiendo as con la lnea directriz de nuestro Cdigo, que
prev ese tipo de respuesta slo para el inimputable, y que, adems, no se
ajusta al principio de proporcionalidad que, aunque discutible y discutido
en su configuracin, consagra para la medida de seguridad el artculo 6.2
del mismos cuerpo legal.
2.4 El tratamiento penal del delincuente habitual y del delincuente
reincidente.
La reiteracin delictiva no tiene un tratamiento uniforme en el
Cdigo Penal espaol, que distingue entre habitualidad, reincidencia y
multirreincidencia, fenmenos hoy por hoy conceptualmente distintos y
que llevan aparejadas consecuencias tambin distintas.
El Cdigo Penal espaol enfoca el tema de la habitualidad desde una
triple perspectiva: por un lado, impide al delincuente habitual acogerse al
rgimen general de sustitucin de las penas privativas de libertad inferiores
a uno o dos aos, por penas de trabajos en beneficio de la comunidad o
multa (art. 88.1). Por otro, ha configurado ciertos tipos delictivos sobre la
base de la habitualidad, de manera que, faltando la misma, el hecho es
constitutivo de una infraccin penal de menor calado, como en el caso del
maltrato habitual en el mbito domstico (art. 173.2) o es atpico, como en
18

el de la receptacin de efectos procedentes de una falta (art. 199), o en el de

la asociacin que tenga por objeto cometer o promover la comisin de
faltas, si bien en este caso, el Cdigo utiliza la expresin de forma
reiterada, y exige tambin la existencia de organizacin y coordinacin
(art. 515.1). Finalmente, en el caso, del delito de abuso de informacin
privilegiada en el mercado burstil, la apreciacin de la habitualidad servir
para agravar la pena (art. 285.2.1).
El concepto de habitualidad que se maneja no es, adems, unitario,
pues as como para todo lo relativo al rgimen de sustitucin de las penas
privativas de libertad el artculo art. 94.1 da una definicin de delincuente
habitual -se consideran reos habituales los que hubieren cometido tres o
ms delitos de los comprendidos en un mismo captulo, en un plazo no
superior a cinco aos, y hayan sido condenados por ello-, no existe tal
concepto en el caso de las previsiones conectadas a concretas figuras
delictivas, contando slo con criterios orientativos en el caso del maltrato
habitual en el mbito domstico -se atender al nmero de actos de
violencia que resulten acreditados, as como a la proximidad temporal de
los mismos, con independencia de que dicha violencia se haya ejercido
sobre la misma o diferentes vctimas de las comprendidas en este artculo, y
de que los actos violentos hayan sido o no objeto de enjuiciamiento en
procesos anteriores (art. 173.3)-.
El concepto de habitualidad que da el artculo 94 a efectos de la
sustitucin de la pena privativa de libertad va ms all del de reincidencia,
agravante genrica aplicable a ya hubiere sido ejecutoriamente condenado
por un delito comprendido en el mismo Ttulo y que sea de la misma
naturaleza. La reincidencia determina la agravacin de la pena y la
imposibilidad de suspender la ejecucin de las penas privativas de libertad
no superiores a dos aos (salvo en los casos de drogadiccin y alcoholismo,
19

bajo ciertas condiciones art. 87-).

Es un concepto, el de habitualidad, que se aproxima ms a la
multirreincidencia del artculo 66.1.5, que requiere haber sido condenado
ejecutoriamente por al menos otros tres delitos comprendidos en el mismo
Ttulo del Cdigo penal, y que permite elevar la pena mucho ms (la pena
superior en grado) que en el caso de la mera reincidencia.
Si la agravante de reincidencia ha sido cuestionada en innumerables
ocasiones por considerar que atenta contra principios esenciales del
Derecho penal de un Estado de Derecho, como el principio de culpabilidad
por el hecho, an en mayor medida es susceptible de crtica el tratamiento
que el legislador espaol otorga al delincuente habitual, para el que ni
siquiera se despreciarn, como si se hace en la reincidencia o en la
multirreincidencia, los antecedentes cancelados o que hubieran debido
serlo, de tal suerte que podra darse el caso de que un sujeto no pudiese ser
considerado ni reincidente ni multirreincidente, pero s delincuente habitual
(por ejemplo, si en 2002 comete un delito castigado con pena de prisin de
un ao que termina de cumplir en 2003, y en 2007 comete otros tres delitos
del mismo Ttulo y Captulo e idntica naturaleza, cuando se le enjuicie por
el ltimo de ellos no se le podr considerar reincidente, pues su antecedente
delictivo habr quedado cancelado, lo ms tardar, en 2006. Y tampoco, por
la misma razn, multirreincidente. Sin embargo, si podr ser tratado como
delincuente habitual).
Esto demuestra, aun con mayor claridad que en el caso de la
reincidencia, que el tratamiento especial que da el Cdigo Penal al
delincuente habitual en el artculo 88 atiende a

lo que se denomina

conduccin de vida del sujeto, a su peligrosidad, que justifica que no

pueda sustitursele la pena de prisin igual o inferior al ao, aun cuando
desde una perspectiva puramente resocializadora, al sujeto no le hiciese
20

ningn bien su cumplimiento, y resultase ms apropiada, desde esa

dimensin, su sustitucin por trabajos en beneficio de la comunidad, por
ejemplo. Se busca, en definitiva, la inocuizacin como respuesta a una
personalidad rebelde al Derecho, lo que encaja en los presupuestos del
Derecho penal del enemigo.
Tales previsiones no son suficientes, sin embargo, para una
colectividad que considera que el sujeto que convierte el delito en una
constante de vida, debe ser sometido a medidas an ms rigurosas de
control. A esta demanda trat de responder el legislador en el proyecto de
reforma de 2007, que introduca importantsimas novedades en la materia,
novedades que se mantienen en el Anteproyecto de reforma presentado al
Consejo de Ministros el pasado 14 de noviembre:
a) En primer lugar, modificaba el concepto de delincuente habitual,
considerando como tal al que al delinquir hubiere sido
anteriormente condenado por tres o ms delitos dolosos o el
mismo nmero de delitos de homicidio o lesiones cometidos por
imprudencia en un plazo no superior a cinco aos, no debiendo
ser tenidos en cuenta los antecedentes penales cancelados o que
debieran serlo (novedad que parece introducir una nota de
cordura, pero que resulta difcilmente compatible con otras
previsiones que se contienen en el Cdigo en materia de
habitualidad, como en el caso del maltrato habitual, en el que es
indiferente que hubiesen sido o no objeto de enjuiciamiento los
actos que fundamentan esa habitualidad). No obstante lo anterior,
la habitualidad tambin poda ser apreciada aunque los delitos que
la integrasen fuesen todos ellos objeto de enjuiciamiento en la
misma sentencia.
b) En segundo lugar, en la misma lnea de acercar reincidencia y
21

habitualidad, extenda al delincuente habitual la imposibilidad de

suspender la ejecucin de la pena privativa de libertad, medida
que pareca circunscrita inicialmente slo al reincidente, y
extenda la prohibicin de sustituir dicha pena, medida
inicialmente prevista para el habitual, al delincuente reincidente.
Con la equiparacin del reo habitual al reincidente, exigiendo
para el primero la condena y no la simple comisin de delitos, y
extendiendo para uno y otro tanto la prohibicin de suspensin
como la de sustitucin de la pena privativa de libertad, el
legislador da un tratamiento ms uniforme al fenmeno de la
reiteracin delictiva, pero al hacerlo est desconociendo que es
ms fcil ser reincidente que reo habitual; o dicho de otra forma,
que los requisitos para apreciar la reincidencia son menores
(haber sido condenado por un nico delito cuyo antecedente no
haya sido cancelado) que para apreciar la habitualidad (haber sido
condenado por al menos tres delitos dolosos o imprudentes
siempre que se trate de homicidio o lesiones, en un plazo de cinco
aos, siempre que los antecedentes penales no hayan sido
cancelados), por lo que puede llegarse a la conclusin de que
dicho tratamiento no tiene como fundamento la intensificacin de
la culpabilidad por el hecho; ni siquiera una peligrosidad
postdelictual que se supone mayor cuanto mayor sea el nmero de
delitos cometidos lo que habra justificado un tratamiento
distinto para el fenmeno de la reincidencia y el de la
habitualidad-, sino la mera inclinacin al delito que se presupone,
sin posibilidad de prueba en contra, en quien ya ha sido
previamente condenado por al menos uno.
c) En tercer lugar, contemplaba una serie de medidas de obligada
imposicin tanto para reincidentes como para habituales:
22

i. Que la clasificacin del condenado en el tercer grado

de tratamiento penitenciario no pudiese efectuarse
hasta el cumplimiento de la mitad de la pena
impuesta. Se trata de un intento de generalizar la
aplicacin del perodo de seguridad -contemplado
ahora en el artculo 36.2 CP para los condenados a
pena de prisin de duracin igual o superior a cinco
aos- a cualquier pena de prisin, abstraccin hecha
de su duracin, e incluso de la propia naturaleza
objetiva del delito cometido, planteando as el riesgo
de lesionar el principio de proporcionalidad de la
reaccin penal cuando se trate de delitos de escasa
gravedad, todo ello en aras de la inocuizacin.
ii. Que para la concesin de la libertad condicional se
hubiesen extinguido las cuatro quintas partes de la
condena impuesta.
iii. El sometimiento a programas de tratamiento
teraputico o educativo de hasta dos aos. Se trata,
como llam la atencin el Consejo General del Poder
Judicial en su informe al Anteproyecto de Ley
Orgnica, de medidas de seguridad no privativas de
libertad, fcilmente identificables con las previstas
en el artculo 96.3, 11 y 12 CP, que por ello,
entenda este rgano, deban aparecer vinculadas, no
a una circunstancia agravante como la reincidencia,
sino a circunstancias eximentes o atenuantes
afectantes de la capacidad de culpabilidad del reo, en
congruencia con el sistema dualista de respuesta
23

penal al hecho criminal al que se encuentra adscrito

nuestro del Cdigo.
iv. Cumplida la condena, decretar libertad vigilada por
tiempo de hasta dos aos, dando as respuesta a la
demanda social de que el Estado no se desentienda
de cierto tipo de delincuentes, aquellos que no han
dejado de ser peligrosos para la sociedad, una vez
cumplida la condena. Aunque este instrumento es
introducido en el Proyecto de reforma del Cdigo
Penal como pena privativa de derechos y como
medida

de

seguridad,

lo

que

aqu

parece

contemplarse, realmente, es una autntica medida de

seguridad que parte de la presuncin de peligrosidad
del reincidente o del reo habitual, y que al imponerse
a quien no necesariamente tiene afectada su
culpabilidad, vendra a quebrar por la va de los
hechos el sistema dualista vicarial de medidas de
seguridad que establece nuestro Cdigo Penal, y, en
definitiva,

el

propio

principio

de

legalidad

consagrado en los artculos 1.2 (garanta penal) y 3.2

(garanta de ejecucin).
v. Cumplida la condena, decretar la medida de
expulsin regulada en el artculo 89 de este Cdigo.
En cuanto a esta medida, poco hay que aadir a lo ya
dicho sobre su naturaleza de medida de seguridad
que quiebra por completo el rgimen que para stas
prev el Cdigo, salvo que el legislador ocupado en
la reforma del mismo, con el fin de acomodar esta
24

medida al principio de proporcionalidad que no se

respeta en la actualidad-, prev que la misma tenga
una duracin de entre tres y diez aos (frente a los
diez actuales), atendidas la duracin de la pena lo
cual puede resultar sumamente discutible- y las
circunstancias personales del penado.
2.5 El tratamiento penal del delincuente sexual.
Si hoy existe una especial sensibilidad en Espaa por una
determinada forma de criminalidad, es por la de naturaleza sexual.
Recientes acontecimientos de delincuencia sexual unida a altas dosis de
violencia que han desembocado en la muerte de la vctima caso Mari Luz,
o el caso de las dos policas nacionales violadas y asesinadas en Hospitalet
por Pedro Jimnez, un delincuente sexual con un amplio historial delictivo
que gozaba de permiso penitenciario), as como la desarticulacin de
entramados criminales dedicados a la pornografa infantil a travs de
internet han determinado a los medios de comunicacin a comenzar su
singular cruzada contra este tipo de delincuentes lanzando a la sociedad el
mensaje, que sin duda ha calado, de que el delincuente sexual no es
rehabilitable, por lo que su salida de prisin, ya sea disfrutando de
permisos, ya del tercer grado o de la libertad condicional, constituye un
serio problema al que ha de enfrentarse la sociedad y para el que el
Derecho penal no articula instrumento alguno.
Este mensaje ha calado, y no slo en la sociedad. Tambin el
legislador se ha mostrado especialmente sensible ante este tipo de sucesos
previendo una serie de medidas en el Anteproyecto de reforma del Cdigo
penal dirigidas a incrementar el tiempo de privacin de libertad del sujeto,
y a ejercer un frreo control sobre este tipo de delincuentes una vez
cumplida la pena de prisin.
25

En este sentido, el nuevo texto prev la creacin de delitos

especficos de abusos y agresiones sexuales a menores que, segn
manifiesta la nota del prensa posterior al Consejo de Ministros, permitirn
responder de forma ms adecuada frente a este tipo de conductas
delictivas, pero que, se me antoja, pueden plantear problemas de
compatibilidad con la actual figura genrica de abuso sexual, toda vez que
la edad menor de trece aos constituye ya, de por s, un elemento
constitutivo del propio tipo penal.
Se anuncia, igualmente, una agravacin aplicable a los supuestos en
que la vctima se encuentre en una situacin de total indefensin, derivada
de su escaso desarrollo intelectual y fsico y, en todo caso, cuando sea
menor de cuatro aos, pudiendo llegar la pena hasta los 15 aos de prisin,
y, en consecuencia, permitiendo castigar ms el delito sexual que la propia
muerte del menor siempre que sta la califiquemos como homicidio y no
como asesinato-.
Se introduce la figura de la libertad vigilada para el control y
seguimiento de terroristas y delincuentes sexuales. Se la califica como
pena, y el comienzo de su cumplimiento coincidira con la finalizacin de
la pena privativa de libertad.
En el mbito de la prostitucin y la pornografa infantil, el
anteproyecto de ley de reforma del Cdigo Penal tipifica nuevas conductas,
como la captacin de menores para que participen en espectculos
pornogrficos, o el ofrecimiento de pornografa infantil, adelantando as el
mbito de la intervencin penal y permitiendo considerar delictivo a priori
habr que ver luego como quedan redactados los tipos penales- el simple
hecho de hacer una proposicin a un menor en un chat con webcam para
que realice cualquier acto de naturaleza pornogrfica.
Responden estas previsiones a los presupuestos de un Derecho penal
26

del enemigo? Parece, una vez ms, que la respuesta tiene que ser
afirmativa.
Dudando de la eficacia intimidatoria de la pena en aquellas personas
cuya atraccin sexual por los menores les hace capaces de delinquir, penas
ms elevadas no persiguen otra cosa que mantener separadas de la sociedad
a estas personas el mayor tiempo posible.
Ello es perceptible, asimismo, en el endurecimiento del rgimen de
cumplimiento de esas penas y en la introduccin de medidas justificadas
por la incapacidad de la pena de prisin para reinsertar a este tipo de
delincuentes, unido a la necesidad de tratamiento y control de los mismos.
Medidas de seguridad, en definitiva, por mucho que se las pretenda
catalogar como penas en un nuevo ejemplo de fraude de etiquetas con el
que se intenta cambiarlo todo sin cambiar nada. Es decir, volver del revs el
modelo de medidas de seguridad que instaura nuestro Cdigo penal sin
cambiar sus puntos de partida, sustrayendo as a la comunidad penal un
debate que podra resultar incomodo.
3. Conclusin.
De dnde venimos y hace dnde vamos?
Mientras no encontremos algo mejor que el Derecho penal, slo nos
cabe buscar un Derecho penal mejor. Pero un Derecho penal mejor no
necesariamente tiene por qu coincidir con un Derecho penal ms eficaz.
Sin duda la eficacia debe ser nuestra aspiracin ltima, pero a cualquier
precio? Un Derecho penal que previese la cadena perpetua para todo acto
delictivo, fuese de la gravedad que fuese, junto con un sistema
penitenciario capaz de asumir a toda la poblacin reclusa que se generase,
sera un Derecho penal eficaz en trminos de nmero de delitos cometidos.
Pero en un Estado de Derecho, y Espaa lo es, los principios limitadores de
la intervencin estatal deben considerarse una barrera infranqueable al
27

constituir la garanta de que el Estado no va a hacer un uso indebido de esa

esfera de libertad que le hemos cedido a cambio de proteccin.
Los principios y garantas, o se admiten como algo absoluto e
indiscutible, o irn desapareciendo en un progresivo proceso cuyo ritmo lo
ir marcando la necesidad, la emergencia, la demanda social. Lo ms difcil
es siempre dar el primer paso, pero una vez dado ste, una vez retirado el
muro de carga, es cuestin de tiempo que acabe cayendo todo el edificio.
Aun en el supuesto de que pudiese llegar a admitirse, como hiptesis
y en aras de la seguridad, cierto relajamiento en los principios y garantas
del Derecho penal construido para este tipo de delincuentes, el riesgo de
contaminacin es altsimo10 conociendo al legislador como lo conocemos,
pues es demasiado grande la tentacin como para no acabar rindindose a
los encantos de un Derecho penal fcil, efectista y que otorga rditos
electorales.
Si hoy consentimos que se prescinda de principios elementales en los
delitos de terrorismo, por ejemplo, quin garantiza que maana no se
ampliar tal tendencia a otras modalidades delictivas como consecuencia de
la sensacin de necesidad surgida al socaire de la publicidad dada por los
medios de comunicacin o por los llamados gestores de la moral
colectiva a algunos dramticos sucesos? No en vano, como han sealado
acertadamente autores como Muoz Conde o Zaffaroni 11, en el debe de
este tipo de planteamiento quedan todava pendientes cuestiones bsicas,
siendo una de ellas, precisamente, quin va a definir lo que sea el enemigo.
Un debate planteado sobre la base de que, o nos decidimos por un
10

ZAFFARONI, E. R.; Es posible un Derecho penal del enemigo no autoritario?, en AAVV, Homenaje
al profesor Dr. Gonzalo Rodrguez Mourullo, cit., p. 1089. Precisamente para disminuir este tipo de
riesgos, MANTOVANI, F.; El Derecho penal del enemigo, el Derecho penal del amigo, el enemigo del
Derecho penal y el amigo del derecho penal, cit., p. 440, considera que las medidas de contraste esas
medidas a las que hemos estado haciendo referencia- deben mantenerse extra codicem, en la legislacin
complementaria.
11
ZAFFARONI, E. R.; Es posible un Derecho penal del enemigo no autoritario?, en AAVV, Homenaje
al profesor Dr. Gonzalo Rodrguez Mourullo, cit., p. 1089.

28

Derecho penal distinto para ciertos sujetos, o la sociedad deber resignarse

a permanecer dominada por las ms amenazadoras formas de criminalidad,
es un debate errneo. No es cierto que no existan alternativas, ni que
aumentar la seguridad pase necesariamente por tener que debilitar los
derechos de los que nos hemos dotado. Alternativas hay, aunque son caras
y sus efectos se dejan notar a veces slo en el largo plazo.
Las lneas de actuacin debe ser las de la eficacia policial, de la
Administracin de justicia y del sistema penitenciario: la adecuada
dotacin de cuerpos policiales y judiciales dotacin tanto en nmero de
efectivos como en medios-; un planteamiento ms racional de la justicia,
que debe volver a ser centralizada; una modernizacin de la administracin
de justicia, que, al menos en Espaa, an permanece anclada en el siglo
XIX en muchos de sus aspectos; la colaboracin internacional fluida; el
recurso a mecanismos de control electrnico que impidan la comisin del
delito; la puesta en marcha de programas de sometimiento voluntario del
delincuente a medidas de terapia preventiva, etc.
Finalmente, como seala acertadamente Mantovani12, no deberamos
olvidar que cada sociedad tiene la criminalidad y el Derecho penal que se
merece, por lo que convendra que reflexionsemos muy seriamente sobre
nuestro propio modelo de sociedad y tratsemos de recuperar un sistema de
controles culturales y sociales prejurdicos (morales, familiares, escolares,
religiosos, etc.) que constituyen la primera barrera de contencin del
crimen, y cuya ausencia ha llevado a una crisis de soledad de un Derecho
penal que, como instrumento de represin, habra pasado de ser ltima
ratio, a convertirse prcticamente en nica ratio.

12

MANTOVANI, F.; El Derecho penal del enemigo, el Derecho penal del amigo, el enemigo del Derecho
penal y el amigo del derecho penal, cit., p. 447.

29