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RESUMO

No estgio atual de desenvolvimento da prestao jurisdicional, em que setores


respeitveis da doutrina processual reivindicam a quebra do protagonismo e do
isolamento do rgo judicial, com o consequente incremento da atividade das
partes em prol da criao de um ambiente democrtico, de colaborao mtua e
de diviso equnime de responsabilidades entre estas e o juiz, torna-se
necessria a investigao acerca da importncia que ganha, sob este aspecto, a
conduta tica de autores, rus e de todos quantos participem do processo, para
que esta mudana de paradigmas possa ser efetivamente implementada. O
presente trabalho, vinculado linha de pesquisa acesso justia do curso de
Mestrado em Direito Pblico e Evoluo Social da Universidade Estcio de S,
estuda as origens da centralizao das atividades processuais na figura do juiz
(em especial a doutrina instrumentalista do processo) e as vertentes doutrinrias
que sustentam a necessidade de ampliao da atuao das partes, atravs de
ideias como comparticipao e policientrismo processual, tudo com vistas a
demonstrar que, para alm do protagonismo judicial cuja atenuao se
apresenta como premissa o ambiente democrtico que se pretende ver
instaurado somente se tornar possvel por meio da efetiva imposio s partes
de deveres ticos, como os de lealdade e de veracidade e pela necessidade
premente de sua irrestrita observncia.
Palavras-chave: Protagonismo judicial. Colaborao. Processo democrtico.
Lealdade. Abuso do processo.

ABSTRACT

In the present stage of development of courts jugdements in which its claimed the
break with courts being the protagonist and with their isolation, having as
consequence the enhancement of the parties performance for the benefit of the
creation of a democratic environment, based on mutual collaboration and on the
reasonable share of responsibility between the parties and the judges, it becomes
necessary the investigation of the importance gained, under such aspect, by an
ethical behavior of plaintiffs, defendants as well as of anyone that takes part in the
procedure, so that this change in paradigm may be effectively implemented. The
work herein, linked to the study on access to justice conducted in the Masters
Degree in Public Law and Social Evolution of Universidade Estcio de S, studies
the origins of the centralization of the procedures in the judges figure (especially
the instrumental procedure doctrine) and the doctrines that defend the need of
enlargement in parties performance by means of ideas as co-participation and
decentralization, all aiming to demonstrate that beyond attenuating courts
protagonist role, which is presented as premise, the democratic environment
intended to be put into practice will only become possible by means of the
effective imposition of ethical duties to the parties as loyalty and truthfulness as
well as the need of their obedience to such duties without any restriction.

Keywords: Judge as protagonist. Processual co-participation. Democratic


process. Loyalty. Abuse of the process.

SUMRIO

INTRODUO...................................................................................................... 11
1 CONCENTRAO DE PODERES NO RGO JUDICIAL E AS PARTES
COMO COADJUVANTES: A DOUTRINA INSTRUMENTALISTA DO
PROCESSO COMO EMBRIO ........................................................................... 16
1.1 As fases evolutivas do direito processual: fase sincretista, fase cientfica ou
autonomista e fase instrumentalista ................................................................. 17
1.2 Instrumentalidade do processo: propostas nucleares ................................ 21
1.2.1 Publicizao do processo na viso instrumentalista o embrio de uma
primeira vertente de concentrao de poderes: a conduo do processo ..... 23
1.2.2 A viso instrumentalista da atividade judicial na formao do provimento
A superao da neutralidade ideolgica e a concentrao de poderes para
alm da conduo do processo ...................................................................... 26
1.2.3 Os acertos e os erros do instrumentalismo uma viso pragmtica .... 30
1.3 O superdimensionamento da celeridade processual e a consequente
reduo da atividade das partes ...................................................................... 34
2 A MITIGAO DO PROTAGONISMO JUDICIAL FUNDAMENTOS
TERICOS PARA O INCREMENTO DAS ATIVIDADES DAS PARTES NO
PROCESSO ......................................................................................................... 40
2.1 A abertura do sistema a partir de uma perspectiva filosfica a razo
comunicativa e a tica do discurso de Jrgen Habermas: limites e
possibilidades de sua aplicao ao processo judicial brasileiro ....................... 42
2.1.1 O paradigma procedimentalista de Jrgen Habermas como instrumento
de mitigao do protagonismo judicial ............................................................ 43
2.1.2 Pressupostos comunicacionais gerais da argumentao: a pretendida
situao ideal de fala .................................................................................... 46
2.1.3 A aplicao da teoria do discurso e do procedimentalismo
habermasianos realidade brasileira: limites e possibilidades ...................... 51
2.2 Colaborao processual, Formalismo-valorativo e modelo cooperativo de
processo ........................................................................................................... 56
2.2.1 Formalismo e o papel dos sujeitos do processo: a necessria
interdependncia ....................................................................................... 58

2.2.2 O contraditrio sobre a tica do formalismo-valorativo breve


histrico acerca do princpio e a necessidade de seu incremento ............ 61
2.2.3 O dilema celeridade/durao razovel x modelo cooperativo do
processo, sob a tica do formalismo-valorativo ........................................ 64
2.3 A ideia de processo judicial democrtico o processo em uma perspectiva
comparticipativa e policntrica ......................................................................... 67
2.3.1 A necessidade de releitura do sistema processual: o papel do juiz e
das partes - o policentrismo e a comparticipao ..................................... 69
2.3.2 O novo enfoque ao princpio do contraditrio e alguns aspectos
prticos da proposta da democratizao .................................................. 73
2.3.3 O combate rapidez e celeridade como critrio nico de aferio
da eficincia do sistema ............................................................................ 77
2.3.4 A necessria adeso das partes e advogados ideia da
democratizao do processo .................................................................... 78
3 O COMPORTAMENTO TICO DAS PARTES COMO PRESSUPOSTO DA
COLABORAO PROCESSUAL E DA DEMOCRATIZAO DA PRESTAO
JURISDICIONAL ................................................................................................. 80
3.1 A atividade das partes vista sob o aspecto positivo: lealdade processual e
dever de veracidade ......................................................................................... 81
3.1.1 O princpio da lealdade processual: contedo ................................. 81
3.1.2 O dever de veracidade: origens e contedo .................................... 87
3.1.3 Lealdade processual, dever de veracidade e o direito estratgico de
defesa: o conflito tico inter-processual .................................................... 95
3.2 A atividade das partes vista sob o aspecto negativo: o abuso do processo e
a litigncia de m-f ......................................................................................... 98
3.2.1 O abuso do direito no plano do direito material ................................ 98
3.2.2 O abuso do direito no mbito do direito processual ....................... 106
3.3 O princpio da lealdade e a responsabilidade por dano processual
positivados no Direito brasileiro: breve anlise dogmtica a partir do texto
legal................................................................................................................. 113
3.3.1 A lealdade positivada o art. 14 do Cdigo de Processo Civil
dever de probidade e vedao ao contempt of court .............................. 115

3.3.2 Litigncia de m-f e responsabilidade por dano processual art. 16 a


18 do CPC e seus pressupostos de aplicao ............................................... 120
3.4 A imprescindibilidade de um comportamento leal para o modelo cooperativo
de processo e para sua efetiva democratizao ............................................ 126
CONCLUSO .................................................................................................... 130
REFERNCIAS ................................................................................................. 133

INTRODUO

Diversos so os fatores, antigos e atuais, que colaboram para a to


propalada morosidade da prestao jurisdicional e sua alegada inefetividade, da
mesma forma como inmeras so as tentativas apresentadas pelos estudiosos
para a soluo do problema, todas recentemente realimentadas por fora das
discusses levadas a efeito para a elaborao do texto do novo Cdigo de
Processo Civil.
As causas mais frequentemente apontadas, em coro quase
unssono, podem ser facilmente reproduzidas: o excessivo nmero de recursos
colocados disposio dos litigantes, bem como a possibilidade de apresentao
dos mais variados incidentes pelas partes (especialmente a parte r), a enorme
pletora de demandas com o mesmo fundamento de fato e de direito (e que muitas
vezes tm solues dspares), a quantidade angustiante de processos
distribudos a cada magistrado do pas, seu reduzido nmero de representantes, a
falta de infra-estrutura do Poder Judicirio, a ausncia de instrumentos efetivos de
tutela coletiva etc1.
Porm, comum que seja olvidado um dos aspectos mais decisivos
na atrofia do sistema de prestao jurisdicional brasileiro, vale dizer, uma de suas
causas mais contundentes, qual seja o comportamento nocivo das partes no
ajuizamento de demandas judiciais temerrias, de ndole unicamente emulativa,
bem como em suas condutas procrastinatrias to comumente presentes ao
longo de todo o processamento do feito. Cuida-se aqui, especificamente, de
atitudes que revelam evidente descompromisso dos sujeitos parciais do processo
com valores como lealdade, boa-f e dever de veracidade, que podem ser
observadas tanto no plo ativo quanto no plo passivo da relao processual,
1

Na mesma linha do elenco apontado, os ensinamentos do prof. Barbosa Moreira, para quem a
demora no processo se deve a uma conjugao de mltiplos fatores, dentre eles: a escassez de
rgos judiciais, a baixa relao entre o nmero deles e a populao em constante aumento, com
o agravante de que os quadros existentes registram uma vacncia de mais de 20%, que na
primeira instncia nem a veloz sucesso de concursos pblicos consegue preencher, (...) o
insuficiente preparo de muitos juzes, bem como o do pessoal de apoio, (...) a irracional diviso do
territrio em comarcas, em algumas das quais se torna insuportvel a carga de trabalho enquanto
noutras, pouco movimentadas, se mantm uma capacidade ociosa devesas impressionante; a
defeituosa organizao do trabalho e a insuficiente utilizao da moderna tecnologia, que
concorrem para reter em baixo nvel a produtividade. BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. O
Futuro da Justia: alguns mitos in Temas de Direito Processual Oitava Srie. So Paulo:
Saraiva, 2004, p.4-5)

12

tanto na atividade das partes como na de seus representantes legais, podendo


ainda ter lugar at mesmo na postura mproba de terceiros intervenientes no
processo.
E as consequncias no dependem de investigao aprofundada: se
do autor que vem a conduta desleal, observa-se, quando menos, a instaurao
de processos que j se sabe ou se deveria saber serem destitudos de um
mnimo de fundamento jurdico (mas at para se chegar a essa concluso no
caso concreto necessria a utilizao e movimentao da mquina do Poder
Judicirio). Se, por outro lado, do ru que parte a atividade contrria aos valores
ticos do processo, tem-se o prolongamento indefinido do procedimento
instaurado, uma vez mais com a ocupao desnecessria de todo o aparato
judicial.
Como exemplo do que aqui se sustenta, surge a noo de assdio
processual (ou tambm assdio judicial), atravs do qual as partes ajuzam
demandas ou procrastinam o andamento do processo, negam-se a cumprir
decises judiciais, apresentam requerimento de provas e documentos novos a
todo momento, interpem recursos e peties despropositadas e provocam
incidentes processuais reconhecidamente infundados, tudo com o objetivo de
incomodar a parte contrria ou impedir o reconhecimento de um seu direito2.
Trata-se, ao fim e ao cabo, do abuso no exerccio de faculdades processuais
inerentes ao devido processo legal, a includas o contraditrio e a ampla defesa,
com o intuito nico de se criar obstculos efetivao da prestao jurisdicional.3
A matria, contudo, est longe de ser novidade...

Cita-se, como exemplo, recente episdio envolvendo o Jornal Folha de So Paulo e a Igreja
Universal do Reino de Deus e seus fiis. Neste caso concreto, aps a publicao, em 15 de
dezembro de 2007, de matria intitulada Universal chega aos 30 anos com imprio empresarial,
sofreu a empresa jornalstica mais de uma centena de aes por todo o Brasil, com peties
iniciais de todo assemelhadas (o que indica uma ao orquestrada), onde os fiis se diziam
ofendidos pela publicao. Os pedidos apresentados eram de R$ 1.000,00, valores bem inferiores
ao comumente reivindicados (o que era justificado pelo intuito de se evitarem prejuzos com
eventual sucumbncia), sendo certo que as aes tinham como nica finalidade intimidar a
empresa no livre exerccio de sua atividade jornalstica e faz-la despender recursos com
deslocamentos e honorrios advocatcios.
3
O tema assdio processual ainda novo na doutrina do processo, sendo certo, porm, que j
se encontram decises, em especial na Justia do Trabalho, onde se reconhece a sua presena,
com a responsabilizao da parte que assim procedeu. Citam-se aqui dois desses processos
judiciais: 1) Proc. 0173-2009-462-05-00-6 2. Vara do Trabalho de Itabuna/BA Bombril S.A. e
2) Proc. 00618-1994-037-01-00-0 37. Vara do Trabalho do Rio de Janeiro/RJ Ita S.A.

13

J em 1960, Jos Olimpio de Castro Filho, em obra que se tornaria


um clssico sobre o tema na doutrina nacional, intitulada Abuso de direito no
processo civil, aps exemplificar diversas situaes que caracterizou como
abusivas, assim se manifestou4:
Mesmo que haja outras causas, o mesmo o abuso do direito a maior
determinante desse fenmeno que desanima os que tm razo, que
acaba justificando a pessimista regra universal de que melhor um
pssimo acordo do que uma boa demanda, que s aproveita aos
espertos e sem escrpulos, e que s serve para o descrdito da Justia.
Examinem-se, atentamente, de modo geral, e causar pasmo como a
falta de direito, na maioria dos processos, manifesta. Podem variar os
incidentes e os aspectos, mas a concluso uma s, na absoluta
maioria das aes: pululam a malcia, a astcia, o erro grosseiro, a
fraude mesmo, em matizes diversos que no escondem o abuso do
processo.

A seu turno e com esta mesma tica, Araken de Assis, em texto


publicado em maio de 2010, cinqenta anos depois de Castro Filho e tecendo
consideraes com os olhos voltados para os dias atuais, sustenta que5:
... na oportunidade em que surgiu o CPC de 1973, ecoava o
diagnstico: nmero expressivo de processos agasalhava lides
temerrias e a conduta das partes longe se encontrava da retido. (...)
Esse panorama sombrio tem causas sociais profundas. No se difundiu
suficientemente e com clareza a solidariedade. S isto explica que a
pessoa, pilhada furtando energia eltrica, que conduta violentamente
antissocial (...) sinta-se no direito de reclamar infrao privacidade,
pleiteando indenizao do dano moral...6

Vastos so os exemplos em que claramente se identifica uma


completa subverso de valores ticos pelas partes e seus advogados no mbito
do processo judicial, tanto na propositura da demanda quanto na sua conduo
at o encerramento definitivo, sendo igualmente claras as consequncias de tais
posturas para o sistema de prestao jurisdicional como um todo, gerando um
nmero excessivo de processos pendentes de julgamento. A uma, porque as lides

CASTRO FILHO, Jos Olimpio de. Abuso de direito no processo civil. 2. ed. Rio de Janeiro:
Forense, 1960, p. 213.
5
ASSIS, Araken de. Dever de veracidade das partes no processo civil in Revista Jurdica n 391.
Sapucaia do Sul: Editora Nota Dez, 2010, p. 15.
6
Situao a esta assemelhada a da ao de danos morais por protesto supostamente indevido
de cheque emitido sem suficiente proviso de fundos onde a parte autora, no corpo de sua petio
inicial, confessa a prtica do crime previsto no art. 171, VI do Cdigo Penal.

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se multiplicam indevidamente; a duas, porque as que esto em curso nunca se


encerram (ou no se encerram em um prazo razovel).
Mas no s na administrao da mquina judiciria que se
observa a nocividade de atitudes desleais praticadas pelos sujeitos do processo.
Ao contrrio, a questo um tanto mais complexa por tambm interferir em ponto
sensvel do estudo do processo e do papel desempenhado por cada um de seus
atores, tanto no plano acadmico, como tambm em seus aspectos prticos.
Trata-se aqui, especificamente, da necessidade de se investigar o
comportamento das partes luz da vertente do pensamento doutrinrioprocessual que reivindica a completa abertura do sistema de prestao
jurisdicional a uma efetiva participao de autor e ru, com o incremento do
contraditrio e sua elevao a princpio fundamental do processo, alm da
insero, no processo judicial, de conceitos como colaborao e democratizao,
sustentando-se, a partir de tais premissas, a necessidade de uma distribuio
mais racional de tarefas e de responsabilidades entre os sujeitos do processo, em
uma estrutura policntrica e comparticipativa.
E a questo que se coloca absolutamente simples: como faz-lo,
como reivindicar, de forma segura, uma maior participao dos sujeitos parciais
no processo de formao da deciso, se das prprias partes (e de seus
representantes), atravs de seu comportamento mprobo, que surgem os
elementos e as razes para uma negativa peremptria?
exatamente a investigao destas questes que se pretende levar
a efeito no presente estudo, estruturando-se a dissertao em trs eixos
fundamentais, correspondentes a cada um de seus captulos, intimamente ligados
entre si por fora de um ntido movimento de fluxo e refluxo dialticos.
Assim, tendo em vista que se objetiva analisar, nestas linhas, como
e em que medida o comportamento tico das partes configura efetivo pressuposto
para uma mudana de paradigmas, superadora do alegado protagonismo
isolacionista do rgo judicial, o primeiro captulo foi dedicado exatamente ao
estudo das origens desta concentrao de poderes, sendo a identificada a
doutrina da instrumentalidade do processo como um de seus principais elementos
justificadores. Neste tpico sero estudadas as fases evolutivas do direito
processual (sincretista, autonomista e instrumentalista), apontando-se, para alm

15

da concentrao de poderes, os erros e acertos da viso instrumentalista e de


suas propostas. E, claro, a necessidade de sua superao.
No captulo dois, como uma espcie de contraponto ao que fora
apresentado no tpico anterior, so apresentadas as vertentes doutrinrias que
sustentam, com forte embasamento jurdico e filosfico, a criao, no mbito do
processo, de um ambiente deliberativo, policntrico e democrtico, onde se abra
espao efetiva atuao das partes, com a distribuio mais equnime das
atividades e tambm das responsabilidades entre os sujeitos do processo. Para
este fim, trs teorias sero analisadas, a saber: a tica do discurso de Jrgen
Habermas e a possibilidade de sua aplicao ao direito processual brasileiro; o
formalismo-valorativo e a ideia de colaborao processual e de processo
comparticipativo, de autores como Carlos Alberto Alvaro de Oliveira, alm de, por
ltimo, a concepo de processo juridical democrtico, onde proposta a releitura
do sistema processual atravs da nfase no contraditrio e do novo papel a ser
desempenhado pelas partes e pelos rgos jurisdicionais.
No terceiro e ltimo captulo tratada a questo dos deveres ticos
do processo, sendo ento investigados elementos como o princpio da lealdade, o
dever de veracidade, o abuso do processo e a litigncia de m-f, tudo com vistas
a restar demonstrado, ao final, que no se pode falar em uma mudana de
paradigmas, em fim de protagonismo judicial, em policentrismo, democratizao e
incremento da atividade das partes, se estas, sem a exata conscientizao acerca
dos seus deveres de probidade na relao processual e com seu comportamento
muitas vezes violador de preceitos elementares de fundo tico do processo,
mostram-se despreparadas para este novo e reivindicado modelo de prestao
jurisdicional.

16

1 CONCENTRAO DE PODERES NO RGO JUDICIAL E AS PARTES


COMO

COADJUVANTES:

DOUTRINA

INSTRUMENTALISTA

DO

PROCESSO COMO EMBRIO

O presente captulo, de carter eminentemente introdutrio, tem por


finalidade proceder a uma investigao comparativa do papel desempenhado
pelas partes e pelo rgo judicial no procedimento judicial e de sua importncia
na dinmica do processo de prestao jurisdicional. Busca-se, com efeito,
proceder a um contraste entre as atividades hoje a cargo dos sujeitos parciais do
processo e a sensvel concentrao de atos e de poderes na figura do
magistrado, apresentando-se as possveis razes para uma notria diminuio,
historicamente considerada, do munus atribudo a autores e rus, tanto na
iniciativa quanto na conduo do processo.
Afirma-se,

inicialmente,

que

grande

parte

deste

movimento

centralizador da atividade judicial remete aos influxos da doutrina instrumentalista


do processo, com a defendida necessidade de incremento do impulso oficial e da
prevalncia do princpio inquisitivo sobre o dispositivo, tudo em prol da busca
obstinada de uma efetividade que vem sendo equivocadamente associada
celeridade processual, o que acaba por produzir a objetivao e a verticalizao
indiscriminada das decises, conduzindo, no mais das vezes e em situaes
excepcionais, ao menoscabo de garantias asseguradas pela Constituio Federal.
Pretende-se, nesta quadra, a demonstrao de que necessria
uma mudana de paradigmas na prestao jurisdicional, de forma que ainda
que no se retorne aos extremos do processo de ndole liberal seja reafirmada a
necessidade de efetiva participao das partes no processo de produo da
deciso que, em ltima anlise, ir regular o conflito em que elas mesmas se
encontram envolvidas. E o caminho indicado, como ser visto, a observncia
tenaz de aspectos fundamentais do processo, como a obrigatoriedade de
fundamentao das decises judiciais e, no que importa mais de perto ao
presente estudo, o respeito ao contraditrio e ampla defesa, com a reassuno
do papel de destaque que devem ter as partes, ao lado do magistrado, na
produo da deciso judicial.

17

No se busca com isso, por certo, a retomada de um processo de


ndole privada e muito menos a simples eliminao do sistema vigente, que
possui diversos aspectos efetivamente positivos, mas sim um meio termo possvel
entre os extremos da conduo unicamente privada, de um lado, e do crescente
alijamento das partes do processo de tomada de deciso, de outro lado.
Para tanto e como premissa, ser estudada, neste tpico, a origem
instrumentalista da concentrao de poderes na figura do rgo judicial.
1.1 As fases evolutivas do direito processual: fase sincretista, fase cientfica
ou autonomista e fase instrumentalista

Uma investigao crtica que se pretenda levar a efeito acerca das


origens do protagonismo judicial envolve, necessariamente, a anlise evolutiva
das fases por que passou o direito processual e pelo estudo dos institutos
jurdicos a ele inerentes, como a noo histrica de processo e de jurisdio
estatal. Apresentam-se, assim, como fases (etapas/momentos) da cincia
processual as fases sincretista, a cientfica e a instrumentalista.
A primeira das apontadas a fase sincretista (ou imanentista) do
processo, que situada, historicamente, em momento que precede ao
reconhecimento da chamada autonomia cientfica do Direito Processual. Nela,
como cedio, o processo (e o direito de ao) so reconhecidos como mera
consequncia da violao ao direito material, a que integrava (e com este se
confundia) como um seu anexo ou um seu necessrio desdobramento.
No se reconhece o processo, portanto, como constitutivo de uma
relao jurdica diferente daquela relao de direito material levada a juzo e para
a qual a parte pede a soluo estatal. No h autonomia, quer para o processo,
como instituio, quer para o direito processual, como cincia. No possua o
mesmo, portanto, vida prpria ou dignidade acadmica.
O processo era visto, em suma, como mera sequncia de atos
formais, que tinham por fim possibilitar o reconhecimento do direito material por
meio da atuao jurisdicional do Estado, sendo denominados praxistas aqueles
profissionais que se dedicavam ao estudo das formas processuais. No eram

18

reconhecidos, poca, elementos suficientes para a separao das normas civis


das normas substanciais.
Trata-se, em verdade, da concepo que est presente na maior
parte da histria do direito processual, sendo certo que a fase sincretista e sua
viso reducionista do processo perduram at o surgimento e propagao, em
nvel mundial, da doutrina alem acerca do processo como relao jurdica e do
lugar de destaque que deveria ser por ela efetivamente ocupado, o que acabou,
ento, por dar origem a uma nova etapa de seu estudo: a fase cientfica do direito
processual.
Esta segunda etapa do processo (ou seu segundo momento
metodolgico) tambm chamada de fase autonomista, onde j se passa a
reconhecer que o direito de ao apresenta-se como realidade distinta do direito
material para o qual se busca reconhecimento em juzo. H, com efeito, a ntida
separao daquilo que, de um lado, representa o processo, como instituto
autnomo e contornos prprios e, de outro lado, o direito material/substantivo
deduzido em juzo, rompendo-se os vnculos (e a amlgama envolvendo estes
dois conceitos) at ento vigentes na fase sincretista.
Conforme salientado, o marco da criao da fase autonomista do
processo,

como

amplamente

reconhecido

pela

doutrina

processual,

representado por uma das obras mais marcantes da literatura processual, no s


pelo tanto de carga principiolgica nela contida, mas tambm pelos efeitos
produzidos na doutrina processualista subseqente. Trata-se do livro A teoria das
excees processuais e os pressupostos processuais, de Oskar Von Bllow,
escrita no ano de 18687.
a partir do trabalho desenvolvido por Bllow8, na segunda metade
do sec. XIX, que a interpenetrao entre os planos material e processual comea
a se desfazer, o que possibilitou a que se chegasse, em momento posterior,
adequada viso da autonomia do direito de ao e, via de conseqncia, do
processo e da relao jurdica processual. Segundo o autor alemo, os critrios
7

Posteriormente, em 1885, Bllow escreveria Gesetz und Richteramt (Lei e Magistratura), obra
que exerceu profunda influencia na atividade da magistratura alem durante vrios anos.
8
Afirme-se que a doutrina de Bllow foi encampada por Enrico Tullio Liebman, que a transportou
para o Brasil quando de sua chegada da Itlia, fazendo-a difundir pelos mais diversos
seguimentos do direito processual brasileiro, ao que se soma, para sua propagao, a adeso
fundamental de Alfredo Buzaid na elaborao do Cdigo de Processo Civil de 1973.

19

distintivos entre um e outro plano de anlise do direito eram: a) seus sujeitos; b)


seus pressupostos e c) seu objeto.
O processo passaria a constituir, assim, um vnculo jurdico a unir
autor e ru em subordinao ao Estado-juiz, de quem se exigiria a prestao
jurisdicional atravs do exerccio de um direito autnomo, o direito de ao.
Cuida-se, correto afirmar, de momento no qual se reconhece a efetiva
emancipao do estudo cientfico do direito processual, percebendo-se a
natureza jurdica do processo como algo diferente da relao de direito material
nele

contida.

Como

decorrncia

lgica

destas

formulaes,

surge

estabelecimento da cincia processual como objeto de estudo prprio e valendose de mtodos prprios de anlise.
Outrossim, a separao entre os planos do direito material (e a
relao jurdica que guarda esta caracterstica) e do direito processual (e sua
relao

de

direito

pblico)

acaba

por

revelar-se

fundamental

para

desenvolvimento da cincia processual.


Durante esta fase, absolutamente importante da histria do direito
processual, so fixados diversos conceitos e institutos, que se tornariam
determinantes para a estruturao do arcabouo do processo como cincia, tais
como o direito de ao e as condies para seu regular exerccio, a noo de
processo como instrumento da jurisdio e seus pressupostos, alm da ideia de
coisa julgada, constituindo, todos, referncias indispensveis para o estudo da
matria at os dias de hoje.
Esta a essncia da fase autonomista, tambm chamada fase
conceitual, tendo em vista o desenvolvimento de princpios, conceitos e de uma
metodologia prpria do direito processual, que passou ento, conforme
salientado, a ser considerada como cincia independente, regida por princpios e
institutos prprios.
A significativa evoluo decorrente da autonomia do processo
acabou, porm, por criar alguns inconvenientes que seus precursores no seriam
capazes de identificar aprioristicamente. Trata-se daquilo que se revelou como um
distanciamento indesejvel do mundo do processo em relao realidade, o que
acabaria por transformar a cincia processual e o processo em instrumentos de

20

questionvel serventia, afirmando-se, em dado momento histrico, a sua pouca


praticidade.
Assim, retrospectivamente considerado o problema, comeam a
surgir questionamentos sobre a utilidade do processo jurisdicional estatal como
instrumento hbil a garantir uma justa, rpida e efetiva soluo para os litgios que
passaram a surgir na sociedade, muitas vezes em crescimento exponencial. A
doutrina do processo passa a perceber que a cincia processual, apesar do nvel
de desenvolvimento conceitual a que chegara, j no conseguia atingir os fins
para os quais fora criada, indicando-se fatores dos mais diversos matizes para a
ineficincia do sistema, como a morosidade crnica do Poder Judicirio, o alto
custo do processo dificultando o acesso justia, a supervalorizao de tcnicas
em detrimento do resultado justo para a demanda, a inexistncia de instrumentos
de tutela coletiva de direitos etc.
Este alheamento por que passou o processo (e o direito processual)
constituiu terreno frtil para a propagao de novas ideias, que reaproximariam a
cincia processual no s da realidade da qual havia se desgarrado, mas tambm
do direito material e do contexto social em que deveria estar inserido. Surge, por
este caminho aberto, a terceira e mais contundente (sob o ponto de vista que aqui
se pretende desenvolver) das fases do direito processual: a fase instrumentalista,
cujo cerne a idia da instrumentalidade do processo, que passa a figurar como
centro em torno do qual vo girar princpios, institutos e solues, revelando-se
como essencial a busca dos fins em virtude dos quais os atos processuais
havero de ser praticados, pretendendo-se com isso a criao de um sistema
jurdico-processual apto a produzir os resultados prticos desejados e passando o
processo a servir como instrumento de atuao do direito material, com a efetiva
insero do mesmo no seio da sociedade em que pretende atuar. criada, assim,
a fase instrumentalista do processo, fase da efetividade (ou de acesso justia)
ou ainda a fase do direito processual de resultados.
Contudo, apesar de apresentar propostas louvveis em diversos de
seus aspectos e de ter, em perspectiva histrica, apresentado enormes avanos
no estudo do processo e na sua efetividade, os desvios verificados na
implementao do instrumentalismo acabam por trazer a reboque uma carga
indesejvel de questionamentos acerca da legitimidade dos efeitos que acabou

21

por produzir na prestao jurisdicional, cuja faceta mais visvel talvez seja a forte
concentrao de poderes nas mos do magistrado e a consequente e inevitvel
reduo da atividade das partes no processo judicial. Trata-se aqui da
identificao de uma necessria correo de rumos, de forma a trazer de volta s
propostas do instrumentalismo a importncia e a dignidade que sempre lhe foram
inerentes.
Para um completo entendimento daquilo que aqui afirmado, os
principais aspectos da doutrina instrumentalista do processo sero abordadas nos
tpicos seguintes.
1.2 Instrumentalidade do processo: propostas nucleares
Cndido Dinamarco, merecidamente um dos mais renomados
juristas brasileiros, no prefcio 1. edio de sua obra A Instrumentalidade do
Processo obra-chave que serve como marco do movimento instrumentalista no
Brasil chama a ateno, j no ano de 1986,

para o que denominou de

inoperatividade do sistema processual, uma vez que estruturado em uma base


lgica e coerente, porm dissociada do mundo em que deveria atuar, propondo o
autor, ento, uma abordagem do fenmeno a partir dos objetivos a perseguir e
dos resultados com os quais ele h de estar permanentemente comprometido.
Enfim, uma nova perspectiva, segundo a qual o sistema processual deveria se
abrir, entre outros, aos influxos da poltica e da sociologia jurdica, atravs de
seus pensamentos publicistas e solidaristas9.
Propunha-se, ento, uma desmistificao das regras do processo e
de suas formas, com o que se alcanaria a otimizao do sistema, tudo com
vistas efetividade do processo. Buscava-se assim a formao de um novo
pensamento que tinha por finalidade aperfeioar o mecanismo processual, at
porque a eficcia do direito processual seria medida em funo de sua utilidade
para o ordenamento e para a pacificao social10.
Com base nessas premissas, lanava-se a ideia de que a jurisdio
no possua como nica finalidade a soluo dos conflitos de interesse, mas, ao
9

DINAMARCO, Cndido Rangel. A instrumentalidade do processo. 14. ed. So Paulo: Malheiros,


2009, p. 11
10
BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Direito e Processo. A influncia do direito material sobre o
processo. 5. ed. So Paulo: Malheiros, 2009, p. 175.

22

contrrio, apresentava outros objetivos, outros escopos (conforme assim se


preferiu denominar), a saber, em breve sntese: o escopo social (pacificao com
justia, educao e orientao), o escopo poltico (liberdade, afirmao da
autoridade do Estado e de seu ordenamento) e o escopo jurdico (concreta
atuao da vontade abstrata do Direito). Era sugerida, assim, uma nova faceta da
jurisdio, que adquiriria, a partir de ento, funes metajurdicas e, para alcanar
tais escopos, estaria o Estado-juiz autorizado a fazer inserir, no processo de
prestao jurisdicional, os princpios e valores que se apresentassem como
vigentes na sociedade e amplamente aceitos pela coletividade, em um
determinado momento de sua histria11.
Defendia, assim, a doutrina instrumentalista, a superao das
colocaes puramente tcnico-jurdicas da fase conceitual do direito processual,
devendo os processualistas envolver-se na crtica sociopoltica do sistema, que
transforma o processo, de instrumento meramente tcnico, em instrumento tico e
poltico de atuao da justia substancial e garantia das liberdades, dando integral
cumprimento sua vocao primordial que a efetiva atuao dos direitos
materiais12. Em outras palavras, o abandono do tecnicismo obstaculizante que
dominava o pensamento jurdico na fase autonomista iniciada por Bllow, mas
que, segundo afirmado, j havia superado seu ciclo de vida. Nas palavras de
Cndido Dinamarco13, sobre o processo e sua fase autonomista, no se trata de
renegar as finas conquistas tericas desse perodo que durou cerca de um
sculo, mas de canaliza-las a um pensamento crtico e inconformista, capaz de
transformar os rumos da aplicao desse instrumento.
Por fim, cabe asseverar, quanto a esta breve recapitulao de cunho
histrico e introdutrio, que o que pretendeu a doutrina instrumentalista, em suas
valiosas proposies, no foi, ao menos em tese e na sua concepo original, um
11

Esclarea-se, por oportuno, que no se deve confundir a instrumentalidade do processo com o


princpio processual da instrumentalidade das formas, previsto no art. 154 do CPC, tambm
chamado princpio da liberdade das formas, segundo o qual somente se vai decretar a nulidade de
um ato por vcio de forma se o mesmo no atingir sua finalidade ou, uma vez atingindo, vier a
causar prejuzo a qualquer das partes. Referido princpio, apesar de integrar, como uma de suas
facetas, a proposta maior de trabalho que a instrumentalidade do processo, no pode ser com a
mesma identificado. No h como tomar o todo por apenas uma de suas partes...
12

GRINOVER, Ada Pellegrini. O processo em evoluo. Rio de Janeiro: Forense Universitria,


1998, p. 9.
13
DINAMARCO, ibidem, p. 366.

23

desaparecimento das formalidades do processo da ordem jurdica, mas sim que


fossem desmistificados os princpios, os critrios, as regras e, em ltima anlise,
desburocratizado o prprio sistema. Os problemas, porm, principiaram a surgir
com a deturpao, no plano prtico, dos objetivos tericos inicialmente traados.

1.2.1 Publicizao do processo na viso instrumentalista o embrio de


uma primeira vertente de concentrao de poderes: a conduo do
processo
A ideia de interesse pblico na prestao jurisdicional est no centro
da doutrina instrumentalista e apresenta, como decorrncia lgica e natural, o
movimento preconizado e sustentado por seus defensores de publicizao do
processo, com a necessria superao do privatismo reinante na fase sincretista
do processo.
Por esta proposta, a cincia processual e, via de conseqncia, o
prprio processo passariam a girar em torno da busca da concretizao de
interesses pblicos na atividade judicial, associando-a a uma vertente poltica que
se estabelece atravs de uma alegada insero de princpios e garantias
processuais previstas constitucionalmente, alm da sensibilidade que se passa a
exigir do juiz para os problemas sociais.
Desta forma, o processo, que at ento era examinado numa viso
puramente introspectiva, sendo considerado mero instrumento tcnico destinado
nica e exclusivamente a servir de veculo para que a jurisdio pudesse ser
prestada, passa a ser analisado a partir de um ponto de vista deontolgico e
teleolgico, aferindo-se os seus resultados na vida prtica, pela justia que fosse
capaz de proporcionar no caso concreto. Sob esta tica, o processualista
moderno, consciente dos nveis expressivos de desenvolvimento tcnicodogmtico de sua cincia, deslocou seu ponto de vista interpretativo, passando a
ver o processo a partir de um ngulo externo, examinando-o em seus resultados
junto aos consumidores da justia.14
Pode-se afirmar, assim, que esta conotao pblica adquirida pelo
processo decorrncia natural do surgimento do Estado social intervencionista e
14

Ao final, remata a professora Ada Pellegrini Grinover com a considerao de que, a partir de
ento, inicia-se a etapa instrumentalista do processo (GRINOVER, op. cit., p. 6)

24

de suas propostas para a ordem jurdica, em especial os ditames de dignidade


constitucional atravs dele inseridos e as suas conseqncias publicizadoras
refletidas nas instituies processuais.
A natureza instrumental do processo impe, portanto, que todo o
sistema processual receba os influxos desta inspirao pblica, para que possa o
processo exercer a funo de instrumento do Estado para a realizao de suas
finalidades e, em especial, para a concretizao do direito material.
Neste sentido, sustenta a doutrina instrumentalista, no que aqui
identificado como uma retirada de poderes das partes e concentrao na figura do
juiz, que o processo no pode ficar a merc do destino que os contendores
resolvam por bem lhe dar, uma vez que esta situao pode ensejar violao da
isonomia das partes, com prevalncia de uma, mais forte, sobre a outra, o que
revelaria, segundo se afirma, uma completa deturpao do exerccio da jurisdio,
atividade puramente estatal e pblica, por excelncia. Da a autorizao para
interveno judicial, minimizando o valor da autonomia da vontade dos litigantes
no processo.
Trata-se, assim, da alegada necessidade de se redimensionar o
valor do impulso oficial, incrementando-o (tendncia observada na prtica
judiciria do pas) e de uma mitigao, quando menos, do princpio da
disponibilidade processual, como formas eficazes de atender a esse movimento
de publicizao do processo e da prestao jurisdicional, orientao metodolgica
que deita suas razes no direito processual constitucional que, inspirado na Carta
da Repblica, trata o processo, repita-se, como instrumento no propriamente (e
apenas) da jurisdio, mas dos valores presentes em toda a ordem jurdica e
social.
Se certo, por um lado, que a viso do interesse pblico a ser
perseguido pelo processo aponta para sua valorizao como instrumento de
atuao do Estado, por outro lado exige, segundo a doutrina instrumentalista: a) a
superao do que comumente chamado de tecnicismos processuais, b) a
necessria prevalncia do princpio inquisitivo sobre o dispositivo e c) a
superao pelo juiz de posturas conservadoras e comodistas quanto sequncia
de atos do processo. Cada um destes aspectos abaixo analisado, de forma
itemizada.

25

a) superao de tecnicismos processuais - quanto ao primeiro dos


aspectos, a defendida superao dos tecnicismos representa a negao da tica
do processo como um valor em si mesmo. Prope-se, em decorrncia disto, um
afastamento dos exageros processualsticos, extraindo-se do processo todo o
proveito possvel na busca da consecuo das finalidades do sistema, alm de
dever o instrumento ser apto, sob este ponto de vista, a cumprir integralmente
toda a sua funo scio-poltico-jurdica, atingindo em toda a plenitude os seus
escopos institucionais, tudo de forma a que se alcance a efetividade da jurisdio.
Segundo este enfoque, a tcnica processual muitas vezes se depara
com

situaes

exigncias

contrapostas

que

devem ser

conciliadas,

especialmente no que toca ao desenvolvimento do processo e dos atos


processuais, havendo a necessidade de transigncias em busca de um escopo
maior, que a efetividade do processo e da prestao jurisdicional.
b) prevalncia do princpio inquisitivo sobre o dispositivo - quanto ao
segundo dos aspectos mencionados, qual seja o significativo incremento do
princpio inquisitivo, ele, conforme defendido pelo instrumentalismo, decorrncia
natural da publicizao do processo. Tratar-se-ia, assim, de um reflexo, no
processo, do crescimento das tarefas assumidas pelo Estado contemporneo
impondo-se, tambm ao Estado-juiz, uma efetiva participao superadora da
inrcia clssica do agente jurisdicional. Assim, o incremento do espao ocupado
pelo princpio inquisitivo, que expansivo e absorvente15, ainda que no se
chegue aos extremos da jurisdio ex officio, representa, segundo se sustenta,
significativa conquista do processo civil moderno, em busca de sua efetividade
jurdica, poltica e social. Devem assim ser alteradas as frmulas tradicionais de
equilbrio entre o princpio dispositivo e o inquisitivo, sobrelevando-se a
importncia at ento dada a este.
c) superao pelo juiz de posturas conservadoras - o terceiro dos
aspectos mencionados quanto publicizao do processo (at como
conseqncia do incremento do princpio inquisitivo) a superao da inrcia e do

15

DINAMARCO, op. cit., p. 341.

26

conservadorismo na atividade cotidiana dos juzes, tendo uma vez mais como
fundo, a busca da efetividade16.
Neste sentido, o valor do procedimento seria, em si, relativo,
devendo o juiz ter participao mais efetiva na conduo do processo, tudo com
vistas a fazer valer sua obcecada preocupao com a justia. So os magistrados
os condutores do processo e o sistema no lhes tolera atitudes de espectador17,
sendo certo que, para a efetividade do processo e seu tratamento como coisa do
Estado, o juiz no se pode dispensar de participar efetiva e ativamente da prova e
de todas as etapas do procedimento.
esta, em sntese, a abordagem instrumentalista da atividade que o
juiz deve ter no curso do processo, em decorrncia, repita-se, da publicizao
observada neste e da escalada do princpio inquisitivo, que o convoca a assumir
uma postura proativa ao longo de todas as fases do procedimento, tudo com
vistas consecuo de um bem jurdico maior que a efetividade do processo.
Inequvoco, portanto, sob esta tica, a concentrao de poderes
verificada na conduo do processo, sendo certo que, ainda que no seja
integralmente retirada das partes a iniciativa processual (tendo em vista que o
elemento detonador da jurisdio, o exerccio do direito de ao, ainda depende
da indispensvel iniciativa da parte), passa ela a sofrer forte influncia da
atividade reguladora do juiz em diversos de seus aspectos, como se verifica no
direito probatrio e na observncia (e/ou supresso) de etapas procedimentais.

1.2.2 A viso instrumentalista da atividade judicial na formao do


provimento A superao da neutralidade ideolgica e a concentrao de
poderes para alm da conduo do processo

Pode-se afirmar, sem sombra de dvidas, que a doutrina


instrumentalista devota grande parte dos problemas por que passou (e passa) o
processo em especial seu atraso na comparao com o direito constitucional e
outros ramos das cincias sociais ao preconceito em considerar-se o direito
processual como uma cincia neutra e o processo como mero instrumento

16

S se pode falar em efetividade do processo se o resultado for socialmente til, proporcionando


acesso ordem jurdica justa. BEDAQUE, op. cit., p. 176.
17
DINAMARCO, op. cit., p.339.

27

tcnico, tudo a servir, segundo afirmado, de suposto fundamento a posturas e


mentalidades conservadoras.
Atacando frontalmente o mito da neutralidade, sustenta Dinamarco18
que o processo e deve ser influenciado pela ideologia, uma vez que o juiz
membro da sociedade e sua escolhas so escolhas que a prpria sociedade vem
a fazer, atravs dele, no processo, j que este, uma vez liberto de qualquer
ideologia (no sistema de que lei lei, to caro ao positivismo jurdico), acaba por
compactuar com o abuso poltico do direito processual civil. No outro o
entendimento de Jos Roberto Bedaque, para quem o processualista deve
conscientizar-se da natureza tica de sua cincia, reconhecendo a identidade
ideolgica entre processo e direito material.19
A neutralidade , assim, tida como um obstculo s evolues
sociais e polticas, devendo o juiz se libertar deste preconceito conservador,
especialmente porque trabalha-se com Cdigos com estruturas arcaicas (o de
Processo Civil de 1973, mas inspirado no de 1939, do Estado Novo) e, neste
sentido, revela-se o processo civil de ndole burocrtica e formalista como um
entrave prolatao de decises justas.
Prope o instrumentalismo, ento, uma ruptura com os tecnicismos
burocrticos, em uma nova forma de pensar e agir no processo, qual devem
aderir todos os juzes, para que sua atividade jurisdicional adquira a exata
dimenso dos tempos em que a exercem. Da a necessidade de pensar
ideologicamente o processo, uma vez que, no tendo ele objetivos prprios, deve
necessariamente estar merc das mutaes constitucionais, polticas,
econmicas e jurdicas da sociedade.
Na concepo ento sustentada no se pode, portanto, dissociar
ideologia de processo. Ambos devem caminhar juntos, abrindo-se o sistema,
segundo o prudente arbtrio e critrio do magistrado, ao influxos dos princpios e
valores consagrados na ordem poltico-constitucional e no seio da sociedade.
Neste sentido, Artur Csar de Souza, em sua obra A parcialidade
positiva do juiz defende que, para se romperem as barreiras externas que pem
em dvida a factibilidade dos resultados buscados com a deciso proferida no
18
19

DINAMARCO, op. cit., p. 40


BEDAQUE, op. cit., p. 175

28

processo, so necessrias medidas que permitam suplantar os fatores


socioeconmicos que interferem na realizao de um processo justo e quo para,
mais adiante, sustentar que, para que se atinja esta evoluo, devem ser
inseridas as conquistas propugnadas pelo modelo legtimo de acesso justia,
cujos princpios ferem gravemente o velho edifcio do processo legal, para tornlo mais poroso, funcional, sincero e realista.20
A partir desta premissa, pode-se afirmar que o eixo central da
doutrina instrumentalista do processo representado e no h quanto a isso
qualquer sombra de dvidas na figura do magistrado, em torno do qual devem
girar todos os atos processuais e de cuja sensibilidade deve decorrer a deciso
do caso concreto, o que traz como consequncia a ntida reduo da importncia
do papel a ser desempenhado pelas partes no processo de construo da
deciso. Sobre o tema, uma vez mais, a posio enftica de Cndido Dinamarco21
sobre o tema:
Deve ser reconhecido poder aos juzes, guardies fiel da constituio e
responsveis por sua interpretao fiel e cumprimento estrito,
funcionando como legtimo canal atravs de que o universo axiolgico da
sociedade impe as suas presses destinadas a definir e precisar o
sentido dos textos, a suprir-lhes eventuais lacunas e a determinar a
evoluo do contedo substancial das normas constitucionais.

Ou ainda, na mesma obra e em sequncia:


Imbudo dos valores dominantes, o juiz um intrprete qualificado e
legitimado a buscar cada um deles, a descobrir-lhes o significado e a
julgar os casos concretos na conformidade dos resultados dessa busca
e interpretao.(...) Por isso que, quando os tribunais interpretam a
Constituio ou a lei, eles somente canalizam a vontade dominante, ou
seja, a sntese das opes axiolgicas da nao.

Defende o instrumentalismo processual, assim, que o juiz deve


superar as barreiras da viso interna e limitativa do processo e abrir os olhos ao
que ocorre para alm dos autos, pesquisando e colhendo da vida poltica e social
os valores majoritariamente aceitos. a jurisdio, como manifestao do Estado
Social Contemporneo buscando a reduo ou eliminao das diferenas

20
21

SOUZA, Artur Csar. A parcialidade positiva do juiz. So Paulo: RT, 2008, p. 217-218.
DINAMARCO, op. cit., p. 46

29

econmicas e sociais e atribuindo ao valor justia um contedo efetivo e


substancial.
Segundo esta mesma concepo, do magistrado no se deve
esperar estrita vinculao lei. Elas envelhecem e podem at mesmo ser mal
feitas. As leis representam, quando muito, um norte indicativo do que determinado
grupo social entendeu como justo, em determinada fase de sua evoluo. Porm,
no deve o juiz pautar-se somente por ela, mas sim adotar uma postura de
abertura s mutaes axiolgicas verificadas na sociedade (interpretao
sociolgica/axiolgica), valendo-se de boa dose de sensibilidade. Do contrrio,
estar perigosamente se afastando dos critrios de justia reinantes na
comunidade onde est inserido.
H assim a defesa da tese de que o juiz deve dispor-se a pensar
como mandam os tempos, de modo a que tenha a exata noo dos objetivos de
todo o sistema e, para que possam os mesmos ser alcanados, deve ser
intensamente usado o instrumento processual. Um novo mtodo de pensamento,
enfim, de modo a se tomar o processo a partir de sua facete teleolgica,
reconhecendo-se sua misso fundamental diante das instituies polticas e da
sociedade.
Nos exatos termos utilizados pelo ilustre professor paulista22:
preciso que o juiz valore situaes e fatos trazidos a julgamento de
acordo com os reais sentimentos de justia correntes na sociedade de
que faz parte e dos quais ele legtimo canal de comunicao com as
situaes concretas deduzidas em juzo. (...) Sempre que os textos
comportem mais de uma interpretao razovel, dever do juiz optar
pela que melhor satisfaa ao sentimento social de justia do qual
portador (ainda que as palavras da lei ou a mens legislatoris possam
insinuar soluo diferente). Ele h de interpretar a prova e os fatos,
tambm por esse mesmo critrio.

Busca a doutrina instrumentalista, ao fim e ao cabo, a superao do


positivismo deducionista, onde o processo se abre para os influxos de valores que
no esto expressamente contemplados na lei. No se trata, portanto, de uma
simples proposta de interpretao sistemtica, mas sim de uma nova viso que,
sem chegar ao nvel do direito alternativo, busca trazer para dentro do processo

22

DINAMARCO, op. cit., p. 378.

30

solues no expressamente previstas na lei, de modo a torn-lo socialmente til


e efetivo instrumento do direito material.
1.2.3 Os acertos e os erros do instrumentalismo uma viso pragmtica
Se certo afirmar-se, por um lado, que o discurso central da
doutrina instrumentalista girava inicialmente em torno da proposio de que no
fossem priorizadas as regras processuais em detrimento do direito material, por
outro lado necessrio que se apontem os graves desvios observados em sua
aplicao prtica, corrigindo-se o seu curso e retornando-se rota inicialmente
traada.
Assim, foroso reconhecer que a doutrina instrumentalista
atravs de seus dignos representantes por todo o pas acertou em muitos e
significativos pontos, dentre os quais se pode apontar, em perspectiva histrica, o
resgate do processo do mundo ideal e distanciado da realidade em que vivia,
transformando-o em efetivo instrumento de atuao do direito material, atravs da
superao de tecnicismos e formalidades que o tornavam extremamente
burocrtico, a ponto de frustrar as legtimas expectativas de quem dele
pretendesse se socorrer.
A perspectiva iniciada pela doutrina instrumentalista trouxe,
correto afirmar, um novo enfoque sobre a prestao jurisdicional e o sobre o
modo se produzi-la, colocando o direito material no seu devido lugar de destaque
e municiando o processo judicial de meios necessrios a que se tornasse efetivo.
Seu valor, portanto, inegvel.
No mesmo sentido, pode-se dizer que esta vertente de pensamento
acerca do direito processual vai ao encontro da nova frmula de aplicao do
Direito que teve significativo desenvolvimento a partir da Constituio da
Repblica de 1988, qual seja a vasta utilizao de princpios gerais e de normas
abertas, que deveriam, no caso concreto, sofrer a aplicao interpretativa e
integrativa do juiz, na busca da soluo mais justa para o conflito de interesse.
Em suma, os mritos da doutrina instrumentalista so muitos e
devem ser reconhecidos, sob pena de se cometer profunda injustia, a partir de
uma viso maniquesta de suas proposies e dos resultados de sua

31

implementao, sendo certo que iniquidade corriqueira e j identificada a


atribuio ao instrumentalismo de absoluta responsabilidade (como se fosse um
seu embrio) pelo crescente ativismo judicial ou como eventual pano de fundo
para o direito livre, como se, em algum momento ou por algum de seus
defensores, tivesse sido sustentada a possibilidade de o juiz julgar contra a lei ou
to-somente de acordo com a sua conscincia do que seja justo. A imputao, ao
menos quanto a esta correlao equivocada, no parece ser de todo justa23.
Ocorre que, por outro lado, tambm no se pode ignorar os
equvocos e desvios de sua aplicao prtica, presumivelmente no imaginados
pelos estudiosos e defensores daquela escola quando da formulao de suas
propostas. O principal deles, para efeito que se pretende sustentar ao longo do
presente estudo, a sensvel concentrao de poderes nas mos do magistrado
e uma correlacionada diminuio da atuao das partes no processo de produo
da deciso judicial.
Ao colocar o magistrado como centro em torno do qual devem
gravitar todos os atos do processo e lhe atribuir o papel de meio de corporificao
dos valores reinantes em uma determinada sociedade, a doutrina instrumentalista
acaba por criar uma noo, se no equivocada ao menos indesejvel, de que o
juiz o protagonista nico da relao processual, devendo as partes estarem
sempre a reboque, olvidando-se, neste contexto, que o processo visa
composio do conflito em que elas mesmas se encontram envolvidas, que a
deciso a ser proferida ir produzir efeitos na sua esfera jurdica de interesses e
que a

primeira fase do processo civil era exatamente a de um processo de

partes, que dele poderiam dispor. Por certo que no se pretende, aqui, sustentar
a volta a esta primeira fase e dar as costas a tudo que j se reconheceu como
verdadeira e legtima evoluo, mas sim a indicao de que o protagonismo
judicial absoluto, acaba por reduzir drasticamente o papel das partes no processo
civil, em situao absolutamente anti-isonmica.

23

A liberdade do juiz encontra limite nos ditames da lei e dizer que esta precisa ser interpretada
teleologicamente para fazer justia e que o juiz direciona sua interpretao pelos influxos da
escala axiolgica da sociedade no significa postular por algo que se aproxime da escola do
direito livre. No seria correto imputar esse exagero ao pensamento instrumentalista.(...) Eventuais
exageros dos operadores do sistema processual sejam debitados a eles e no ao
instrumentalismo. (DINAMARCO, op. cit., p. 379)

32

A questo torna-se especialmente relevante quando se observa o


papel que o Estado-juiz passou a desempenhar na sociedade contempornea
onde, diante da ineficincia de diversos setores da atividade estatal, passou-se a
buscar o judicirio como provedor de instrumentos de exerccio de cidadania que
o executivo revelou-se incapaz de fornecer atravs de polticas pblicas
adequadas e efetivamente comprometidas com o desenvolvimento social. Todo
este contexto acabou por permitir a atribuio ftica, diga-se de um papel
muito particular ao Judicirio, postulando-se a implementao de igualdade social
atravs do juiz e no no mbito da democracia direta ou representativa.
Neste quadro que se revela o poder que hoje atribudo ao juiz,
instado que a tratar de questes que, por certo, competiriam a outros poderes
institudos, substituindo-se o exerccio direto de cidadania no mbito de uma
sociedade democrtica, por prestao jurisdicional via processo judicial.
Na mesma linha do que aqui se sustenta, quanto ao crescimento da
importncia do papel desempenhado pelo juiz, as palavras de um de seus mais
dignos representantes, o prof. Jos Renato Nalini, para quem24:
Aceitar a plenitude da funo interpretativa do juiz implica conceder a
ele larga margem de liberdade na indagao do sentido da norma. Se
isso j era admitido quando se pressupunha prevalncia do legislativo,
como emissor da vontade geral, inverteu-se o plo de relevncia quando
o parlamento s produz leis de circunstncias. A volpia na produo de
normatividade por um poder que no deveria faz-lo o Executivo e a
transformao do parlamento em cartrio de homologao de interesses
localizados, sobrecarregou o juiz de responsabilidades (...) A lei
contempornea algo imperfeito e a nica possibilidade de vir a ser
aplicada sem causar injustias o intelecto do juiz. Ele ir decodific-la,
complet-la, aperfeio-la, tirar dela o sentido possvel. (NALINI, 2001,
p. 267-269)

Porm, as omisses verificadas em determinado Poder da Repblica


no podem autorizar, em um Estado Democrtico de Direito, que outro Poder
constitudo lhe faa as vezes, invadindo suas atribuies. Neste sentido, as notas
esclarecedoras de Antoine Garapon25:
O espao simblico da democracia emigra silenciosamente do Estado
para a Justia. Em um sistema provedor, o Estado todo-poderoso e
pode tudo preencher, corrigir, tudo suprir. Por isso, diante de suas
falhas, a esperana se volta para a justia. ento nela (...) que se
24
25

NALINI, Jos Renato. A rebelio da toga. Campinas: Milenium, 2001. p. 267-269.


GARAPON, Antoine. O juiz e a democracia. Rio de Janeiro: Revan, 2001, p. 47-48.

33

busca a consagrao da ao poltica. (...)A posio de um terceiro


imparcial compensa o dficit democrtico de uma deciso poltica
agora voltada para a gesto e fornece sociedade a referncia
simblica que a representao nacional lhe oferece cada vez menos. O
juiz chamado a socorrer uma democracia na qual um legislativo e um
executivo enfraquecidos, obcecados por fracassos eleitorais contnuos,
ocupados apenas com questes de curto prazo, refns do receio e
seduzidos pela mdia, esforam-se em governar, no dia-a-dia,
indiferentes e exigentes, preocupados com suas vidas particulares, mas
esperando do poltico aquilo que ele no sabe dar: uma moral, um
grande projeto. (...) , portanto, a, na evoluo do imaginrio
democrtico, que se devem buscar as razes profundas da asceno do
juiz. (grifos atuais)

Assim que, se na concepo clssica e simplista de processo


judicial com simples soluo de conflito intersubjetivos j se vislumbrava a
necessidade de superao do isolamento do juiz protagonista, com muito mais
razo a premncia pela mudana de paradigma se faz presente diante desta nova
situao, tendo em vista os papis faticamente incorporados pelo magistrado na
moderna estrutura da prestao jurisdicional.
No se pode mais, sob qualquer argumento, desprezar a efetiva
participao das partes (e seus advogados) na formao do provimento, em prol
de um protagonismo judicial absoluto e excludente, sob pena de retirar-se a
legitimidade da deciso proferida. Nas palavras de Dierle Nunes26:
a degenerao de um processo governado e dirigido solitariamente pelo
juiz, (...), gerar claros dficits de legitimidade, que impediro uma real
democratizao do processo, que pressupe uma interdependncia
entre os sujeitos processuais, uma co-responsabilidade entre estes e,
especialmente, um policentrismo processual.

O modelo estrutural de um processo que se pretende democrtico


no pode mais se sustentar em torno de uma nica pessoa, a quem se outorgam
todos os poderes de, unilateralmente, decidir sobre o que bom para todos. O
processo e a prestao jurisdicional precisam de uma nova atitude, sendo certo
que eventual deciso que apele apenas e to-somente para o sentimento, a
conscincia, o convencimento, o prudente arbtrio do juiz no contemplar o
paradigma democrtico do direito, fundamental legitimao das decises
judiciais.

26

NUNES, Dierle Jos Coelho. Processo jurisdicional democrtico. Curitiba: Juru, 2008, p. 194.

34

No se pretende, conforme salientado, nem o retorno ao primeiro


modelo de processo, que era o do processo de partes, nem a fase social do
processo, do juiz inquisitor, que dispe do processo para fazer jurisdio, mas sim
um processo judicial efetivamente democrtico, com a realce importncia do
princpio consititucional do contraditrio, com a indispensvel anlise criteriosa
dos argumentos apresentados pelas partes e com uma razovel prestao de
contas, pelo rgo judicial, acerca da deciso proferida.
A sobrevalorizao do papel do magistrado na estrutura organizacional do
Estado no autoriza mais que a deciso seja um ato unilateral, exigindo-se, mais
do que nunca, uma efetiva fundamentao, clara e objetiva, das decises e
principalmente para efeito do que abordado no presente estudo a necessidade
de se abrir o processo judicial para o espao dialgico, possibilitando-se s partes
a apresentao de seus argumentos, observando-se a estrutura dialtica do
processo e assegurando-se a ampla defesa, restando assim como absolutamente
excepcionais as hipteses em que a situao ftica de urgncia ou de possvel
ineficcia da deciso autorize a sua superao.
Argumentos de celeridade processual, de efetividade da jurisdio e de
necessidade de se observar o princpio constitucional da durao razovel do
processo no autorizam que se faa tbula rasa de outros tantos princpios e
direitos fundamentais, como o direito de ao (e de obter uma resposta
fundamentada do Estado ao exerccio deste direito) e o direito ao devido processo
legal, sem que isso represente a defesa intransigente de uma dilao meramente
procrastinatria do processo. Sobre a questo, torna-se imprescindviel a
abordagem da busca incessante da celeridade como nico critrio para aferio
da efetividade do sistema de prestao jurisdicional, tema investigado no tpico
seguinte.
1.3 O superdimensionamento da celeridade processual e a consequente
reduo da atividade das partes
Apresentadas que foram as consideraes acerca da diminuio da
participao das partes no processo judicial por fora de uma concentrao de
atividades na figura do juiz, cumpre que se investigue uma outra (e
correlacionada) fonte de esvaziamento da importncia das mesmas no processo

35

de prestao jurisdicional, qual seja, a busca desenfreada pela celeridade


processual, que acaba por sobrepor-se, em determinadas situaes especficas,
direitos fundamentais previstos na Carta da Repblica.
Como exemplos de situaes concretas daquilo que aqui afirmado,
citam-se as reformas processuais havidas no Cdigo de Processo Civil desde o
ano de 1992, em movimentos cclicos que tiveram como objetivo fundamental a
to propalada efetividade do processo, atravs da atribuio de celeridade
prestao jurisdicional, sendo certo que, sob este ponto de vista, clere o
processo

que

chega

seu

termo

mais

rapidamente

possvel,

independentemente do contedo e da qualidade do que vem a ser decidido.


Para

tanto,

utilizou-se

legislador

reformista

de

diversos

instrumentos para que o procedimento fosse encerrado com a maior brevidade,


tais como a supresso de formalidades tidas por suprfluas, decises de primeira
instncia vinculativas (art 285-A do CPC), smulas impeditivas de recursos e
enunciados vinculativos de jurisprudncia, sem que muitas vezes se oportunize
partes a possibilidade de demonstrar que sua situao no se enquadra
exatamente no paradigma (o distinguish do direito norte-americano), bem como
dispensas de audincia, ou ainda a concesso de tutelas de urgncia ou de
evidncia sem que se trate exatamente de uma ou de outra hiptese e sem se
oportunizar o contraditrio, indispensvel em muitas situaes concretas.
Se por um lado se pode afirmar que a celeridade uma necessidade
para a realidade da justia, assoberbada com a quantidade descomunal de
demandas que lhe so submetidas diuturnamente, com a falta de infra-estrutura e
de pessoal adequado para dar conta da superabundncia de processos
instaurados, por outro lado necessrio que se reconhea que a celeridade no
pode se suplantar como princpio essencial a nortear toda a atividade estatal de
soluo dos conflitos de interesse, em detrimento de qualquer outro que se lhe
oponha. De outra forma, se reconhecido, por um lado, que prestao
jurisdicional tardia (e eventualmente ineficaz) corresponde odiosa situao de
negativa de jurisdio, por outro lado a prestao jurisdicional aodada,
precipitada e sem a observncia de princpios constitucionais tambm
corresponder negativa de jurisdio, sendo certo que o nico elemento a
diferenci-las ser o tempo decorrido at que a negativa reste configurada.

36

Sobre o tema, as sempre pertinentes lies de Barbosa Moreira:


Para muita gente, na matria, a rapidez constitui o valor por excelncia,
qui o nico. Seria fcil invocar aqui um rol de citaes de autores
famosos, apostados em estigmatizar a morosidade processual. No
deixam de ter razo, sem que isso implique nem mesmo, quero crer,
no pensamento desses prprios autores hierarquizao rgida que no
reconhea como imprescindvel, aqui e ali, ceder o passo a outros
valores. Se uma Justia lenta demais decerto uma Justia m, da no
se segue que uma Justia rpida seja necessariamente uma Justia boa.
O que todos devemos querer que a prestao jurisdicional venha a ser
melhor do que . Se para torn-la melhor preciso aceler-la, muito
27
bem: no, contudo, a qualquer preo.

Alertando sobre os efeitos negativos da busca cega pela celeridade,


apresenta-se observao lapidar feita por Calmon de Passos que, analisando as
reformas por que passou (e vem passando) o Cdigo de Processo Civil, com
vistas a reduzir a quantidade acachapante de aes que assoberbam o Poder
Judicirio, assim advertiu:
A pergunta que cumpria fosse feita quais as causas reais dessa crise
jamais foi formulada. Apenas de indagava o que fazer para nos
libertarmos da pletora de feitos e de recursos que nos sufoca? E a
resposta foi dada pela palavra mgica instrumentalidade, a que se
casaram outras palavras mgicas celeridade, efetividade,
deformalizao etc. E assim, de palavra mgica em palavra mgica,
ingressamos num processo de produo do direito que corre o risco de
se tornar pura prestidigitao. No nos esqueamos, entretanto, que
todo espetculo de mgica tem um tempo de durao e de
desencantamento.28

As palavras do eminente processualista baiano parecem resumir o


tanto de frustrao de expectativas, se assim possvel se afirmar, que decorre
da viso que norteou o legislador na reforma das normas processuais. Ao que
parece, buscou-se a rapidez como panaceia para todos os males da jurisdio e
do processo, mas no pareceu o legislador se preocupar em momento algum com
tornar justa a prestao jurisdicional.
A efetividade buscada est ligada assim, no mais das vezes, a uma
rpida e menos onerosa soluo para o litgio (que se revela muitas vezes
aodada) e ao fiel cumprimento das sentenas judiciais. Se o sistema apresenta

27

BARBOSA MOREIRA, op. cit., p. 5.


CALMON DE PASSOS, Jos Joaquim. Instrumentalidade do processo e devido processo legal
in REPRO n. 102. So Paulo: RT, 2001, p. 20.
28

37

respostas cleres e se h instrumentos eficazes para que as decises produzam


efeitos de imediato, estar comprovada a sua utilidade.
Porm,

sobrevalorizao

de

elementos

como

celeridade,

economia, operacionalidade, concentrao de poderes no magistrado e


diminuio da participao dos litigantes no procedimento acabou por trazer,
como conseqncia, questionamentos de toda ordem acerca da legitimidade do
processo estatal de soluo de conflitos.
Em outro passo, sob o manto da celeridade, exige-se dos juzes o
atendimento a estatsticas que o tornam refns de um sistema de resultados
numricos que pode, em casos excepcionais, aviltar a prpria dignidade de sua
nobilssima atividade, sendo certo que as metas do Poder Judicirio, cada vez
mais ousadas, no levam em conta a qualidade das decises, o contedo jurdico
nelas versado e muito menos a sua efetiva aptido para solucionar o litgio, o
conflito social surgido entre as partes, que muitas vezes h de continuar reinando
entre as mesmas, s que agora fora do processo estatal e com o manto
acolhedor da coisa julgada a coadunar o interesse de um deles.
A viso estratgica do processo, se levada a extremos como se
vem observando, pode conduzir at mesmo retirada da dialtica nsita ao
processo, colocando autor e ru merc da ordem jurdico-poltica, sendo em
funo dela criadas praticamente todas as novas ferramentas previstas em
reformas recentes, de que se pode valer o juiz, conforme j relatado, na busca da
efetividade: sentenas com fora vinculativa (art. 285-A do CPC), antecipaes de
tutela sem ouvir a parte contrria fora dos casos onde estritamente necessria,
proibio de interposio de recursos por fora de decises anteriores, juizados
especiais como forma de permitir o acesso justia, porm mascarando a
inexistncia do direito justa prestao jurisdicional, as smulas, persuasivas ou
vinculantes, a impedir o debate intraprocessual e a sua conseqente criao da
jurisdio por atacado etc. O que passa a valer, de verdade, a velocidade na
obteno da soluo judicial; o que parece importar ao Estado, na ordem de
valores que se pretende implementar, que o Judicirio seja apto a conceder ao
jurisdicionado uma resposta clere, seja ela qual for, tenha ela o contedo que
tiver, desde que, repita-se, seja rpida.

38

Como ilustrao do que aqui sustentado, apresenta-se trecho do


voto proferido pelo Min. Celso de Mello, do E. Supremo Tribunal Federal29, em
deciso proferida no Agravo de Instrumento 660.657/MG30:
Com efeito, no se negou parte recorrente, o direito prestao
jurisdicional do Estado. Este, bem ou mal, apreciou, por intermdio de
rgos judicirios competentes, o litgio que lhe foi submetido.
preciso ter presente que a prestao jurisdicional, ainda que errnea,
incompleta ou insatisfatria, no deixa de configurar-se como resposta
efetiva do Estado-Juiz invocao, pela parte interessada, da tutela
jurisdicional do Poder Pblico, circunstncia que afasta a alegada
ofensa a quanto prescreve o art. 5., XXXV, da Carta Poltica, consoante
tem enfatizado o magistrio jurisprudencial do Supremo Tribunal
Federal.(grifos atuais)

Assim, embora se reconhea que nossa lei processual apresenta,


apesar das reformas havidas, resqucios de formalismos desnecessrios e ainda
que se identifique a busca da celeridade como um elemento importante na
moderna jurisdio (at mesmo para a sobrevivncia do sistema), por outro lado
imprescindvel, em determinadas situaes, que venha ela a ceder em prol de
outros valores de igual dignidade ou superior, como o direito fundamental ao
contraditrio e ampla defesa, muitas vezes indevidamente abreviados pela
busca da rapidez a qualquer preo.
No se prope aqui, por certo, a pura e simples eliminao de
medidas judiciais como as liminares sem oitiva da parte contrria, que se revelam
efetivamente necessrias (e at mesmo imprescindveis) em determinados casos,
mas sim que, com o respeito e observncia a estas situaes (que devem se
apresentar como excepcionais), modifiquem-se os paradigmas procedimentais
para que os espaos de atuao dos sujeitos parciais do processo sejam
incrementados e que a deciso possa ser fruto deste procedimento realizado sob
o manto do contraditrio.
Sobre a necessidade de abertura do sistema participao dos
envolvidos que tratar o captulo seguinte, investigando-se as teses construdas

29

Observe-se que no se trata de deciso proferida por juiz singular, que tenha atuao em
primeiro grau de jurisdio, o que j seria por si s desaconselhvel. Ao revs, trata-se de deciso
advinda de magistrado da mais alta corte do pas...
30
A referncia transcrita do artigo A instrumentalidade tcnica do processo, de Welington Luzia
Teixeira, publicado na RBDPro Revista brasileira de direito processual no. 60, p. 64, uma vez
que no se encontra disponibilizado seu contedo quer no stio do tribunal, quer em publicao
impressa.

39

a este respeito e que defendem a imprescindibilidade de uma atuao efetiva dos


interessados, no s no contexto mais amplo de deliberao social, mas principal
e fundamentalmente no processo estatal de prestao jurisdicional.

40

2 A MITIGAO DO PROTAGONISMO JUDICIAL FUNDAMENTOS


TERICOS PARA O INCREMENTO DAS ATIVIDADES DAS PARTES NO
PROCESSO
A busca de alternativas ao modelo clssico de processo,
tradicionalmente centrado na figura do magistrado (conforme observado no cap. 1
da presente), passa pela investigao histrica acerca de teorias que, no Direito
ou em outras reas das cincias sociais aplicadas, sustentam a necessidade de
criao de um espao dialogal de deliberao, onde os argumentos de cada
uma das partes envolvidas no conflito sejam efetivamente levados em
considerao e a soluo possa, em decorrncia disto, chegar o mais perto
possvel da ideal.
Com esta finalidade, o presente captulo vai trabalhar com trs
bases tericas onde estas propostas surgem com maior ou menor intensidade: a
tica do discurso de Habermas, o modelo cooperativo de processo, e a idia de
processo judicial democrtico.
Assim, num primeiro momento (item 2.1), sero utilizadas como
elemento de anlise fontes doutrinrias de origem filosfica e sociolgica,
fundamentalmente o estudo das teorias expostas por Jrgen Habermas e de seu
paradigma procedimentalista do Direito, buscando-se alcanar uma alternativa
para a aplicao, tanto quanto possvel, de sua tica (/teoria) do discurso e de sua
situao ideal de fala ao processo judicial brasileiro.
Em tpico posterior (item 2.2), a investigao concentra-se
especificamente na seara do direito processual civil, sendo ento analisada a
ideia de colaborao processual (modelo cooperativo de processo), cujas bases
remontam ao formalismo-valorativo, de Carlos Alvaro de Oliveira e a proposta de
criao de um novo modelo de prestao jurisdicional onde o debate
endoprocessual assume lugar de destaque, via o reforo da importncia do papel
a ser desempenhado pelo princpio do contraditrio. Concluindo esta segunda
abordagem, restam ento criadas as bases para, no ltimo tpico (item 2.3),
serem trabalhadas as linhas mestras do chamado processo jurisdicional
democrtico, analisando-se, nesta oportunidade, as propostas apresentadas por
esta vertente doutrinria para uma efetiva e significativa mudana estrutural na

41

prestao jurisdicional, especialmente no que toca diviso de trabalho e de


responsabilidades entre as partes e o magistrado.
Conforme restar observado, tudo o que desenvolvido no presente
captulo tem a finalidade, certo, de trazer a lume os fundamentos para uma
pretendida alterao de paradigmas em relao ao que foi apresentado no
captulo anterior, onde trabalhou-se precisamente a ideia de um processo
centrado na figura do juiz. Aqui, num ntido movimento de contraposio
ideolgica, busca-se apontar, com base nos elementos apresentados na literatura
filosfica e jurdica, a necessidade de um maior e mais intenso envolvimento de
autor e ru no processo de formao da deciso judicial. Esta a reivindicao
presente nas teses que sero adiante analisadas.
Uma ltima observao de carter introdutrio h de ser feita: a
afirmao de que a moderna prestao jurisdicional demanda uma maior
participao das partes no significa, em absoluto, o menosprezo ao trabalho
desenvolvido pelo rgo judicial, sendo certo que no se vai sustentar, por bvio,
em nenhuma das teorias investigadas, uma reduo drstica (ou mesmo
eliminao) da relevante atividade do magistrado no processo, postulando-se um
inimaginvel retorno ao processo liberal, onde cabia ao juiz apenas a observao
formal das regras do jogo. O que defendem estas teorias, muito ao contrrio, a
mitigao, a atenuao do protagonismo judicial, quando se revele exacerbado,
atravs de uma maior distribuio de responsabilidades entre o rgo judicial e as
partes no processo de formao da deciso e a transformao, no limite do
possvel, do processo judicial em um espao dialogal, de comparticipao e de
co-responsabilidade pelo resultado final obtido.
Esta, portanto, a pedra de toque do presente captulo.

42

2.1 A abertura do sistema a partir de uma perspectiva filosfica a razo


comunicativa e a tica do discurso de Jrgen Habermas: limites e
possibilidades de sua aplicao ao processo judicial brasileiro
As correntes doutrinrias que, no direito brasileiro, sustentam a
necessidade de uma mudana de paradigmas na prestao jurisdicional, para que
haja uma abertura do sistema a uma maior participao e envolvimento das
partes parecem apresentar, em maior ou menor escala, de forma declarada ou
velada, uma origem comum: a razo comunicativa e a tica do discurso de Jrgen
Habermas. Da a necessidade premente de trazer lume os conceitos lanados
pelo filsofo alemo.
Uma advertncia inicial, porm, deve ser feita: qualquer tentativa de
transposio in natura da doutrina de Habermas ou de suas concluses ao
processo judicial brasileiro se revelar ingnua e pouco sria, se no forem
efetivamente consideradas as diferenas histricas, culturais e sociais entre o
ambiente para o qual o filsofo escrevia e a realidade brasileira. Assim, adiante-se
que a pretenso aqui no , por certo, uma simples transferncia de suas teses e
sua imediata insero no Direito brasileiro, como se fosse possvel a abduo da
experincia de um pas e sua mecnica aplicao a outros, como apangio para
os males de que venham estes a padecer (especialmente no caso concreto, onde
se encontram envolvidos pases to diferentes como Brasil e Alemanha, a
experincia poderia se revelar trgica). Muito ao contrrio, o que se pretende no
presente captulo , em verdade, proceder-se a uma investigao do que
apresentado pelo autor alemo como situao ideal e, a partir da e na medida em
que a experincia brasileira comportar, buscar a sua aplicao possvel.
Com a fixao destas premissas, esclarecedoras do que se
pretende levar a efeito neste dilogo com fontes de origem filosfica, pode-se
afirmar que o desenvolvimento da doutrina de Habermas vai levar
transformao do locus processual em um ambiente ideal de fala (ou ao menos a
busca deste ideal), onde seja propiciado s partes o dilogo efetivo, a tentativa
compromissada da busca pelo entendimento e, de modo muito particular, que
sejam levadas em considerao pelo juiz as perspectivas e as pretenses de
cada uma das partes, exercendo o magistrado um papel fundamental de
fomentador e arranjador deste debate.

43

Com efeito, a razo comunicativa de Habermas e a aplicao de sua


viso procedimentalista ao processo criam um ambiente democrtico e mais
propcio para a tomada da deciso pelo juiz, que no ser, assim, uma escolha
alheia e descomprometida com o debate processual argumentativo, mas um
provimento verdadeiramente oriundo do contraditrio, com ampla defesa exercida
pelas partes, respeitando-se a isonomia e dando-se nfase linguagem e
necessidade de fundamentao (mais do que isso, a justificao), de sua
deciso.31
Neste sentido, conforme sustenta o prprio Habermas, em seu
ensaio Correo versus verdade. O sentido da validade deontolgica de juzos e
normas morais, a neutralidade do juiz em relao s partes insuficiente. A
fundamentao exige que tomem parte da deciso todos os que sejam
potencialmente envolvidos, para que no haja mais a separao entre um terceiro
privilegiado e as partes sob conflito. A noo de legitimidade que apenas estar
presente com o reconhecimento de normas igualmente boas para todos,
somente pode ser satisfeita atravs de uma atividade que, nas condies de
incluso de todas as pessoas potencialmente envolvidas, seja asseguradora da
imparcialidade no sentido de considerao igual de todos os interesses
afetados.32
Afirma-se, assim, que a teoria discursiva de Habermas toca o
modelo constitucional de processo atravs de um agir proativo e participativo que
se passa a exigir na construo das decises judiciais em um ambiente
democrtico. Da o porqu da utilizao de sua doutrina como fonte para o que
sustentam as teorias aqui analisadas.
2.1.1 O paradigma procedimentalista de Jrgen
instrumento de mitigao do protagonismo judicial

Habermas

como

Uma anlise que se pretenda adequada da doutrina de Jrgen


Habermas carece de algumas consideraes iniciais, especialmente no que se

31

ROSA, Alexandre Morais da; SILVEIRA FILHO, Sylvio Loureno da. Para um processo penal
democrtico. Crtica da metstase do sistema de controle social. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2009, p.85.
32
HABERMAS, Jrgen. Correo versus verdade. O sentido da validade deontolgica de juzos e
normas morais in Verdade e Justificao. Ensaios Filosficos. So Paulo: Loyola, 2004, p. 298.

44

refere ao intenso debate que envolve procedimentalismo x substancialismo.


Assim, pode-se afirmar que vem de longa data as divergncias entre as
concepes substancialistas e procedimentalistas do Direito, da prpria
Constituio e, em ltima anlise, tambm do processo de prestao jurisdicional
e dos limites da atuao judicial, com defensores (entusiastas?) de ambos os
paradigmas. Jrgen Habermas talvez seja o mais importante representante da
corrente procedimentalista do Direito. Pretende-se, no presente tpico, apresentar
as linhas gerais em que se fundamenta tal pensamento, para que, em abordagem
subseqente, possa ser investigada a possibilidade de sua efetiva aplicao ao
caso concreto brasileiro.
Com esta finalidade e segundo a concepo procedimentalista, o
Direito (e a democracia) deve priorizar os processos dialgicos de discusso
pblica, buscando garantir-se os meios e mecanismos para o debate, no se
devendo ocupar aprioristicamente de contedos materiais preestabelecidos ou
com resultados predeterminados33. Neste sentido, pode-se afirmar que esta
vertente do pensamento jurdico busca, como forma de legitimao do Direito
em ltima anlise, da prpria deciso judicial , a garantia dos instrumentos de
dilogo e, em se tratando de um processo perante o Estado-juiz, que sejam
garantidos o contraditrio, a ampla defesa (vale dizer, a efetiva oportunidade de
apresentao, pelas partes, de seus argumentos), respeitado-se, ainda, o dever
judicial de fundamentao das decises.
Tomando por base essas premissas, a doutrina habermasiana vai
rejeitar a tese de que a razo (deciso) deve advir de um nico sujeito, de forma
isolada, que estaria previamente habilitado para extrair de um diploma legislativo
um significado que j esteja previamente reconhecido e chancelado como o mais
correto e uma interpretao que seja j identificada de forma apriorstica como a
melhor e, a partir dessa premissa, impor seu juzo a todos os envolvidos na
demanda. Eventual deciso que apele apenas para o sentimento, a conscincia, o
convencimento, o prudente arbtrio do magistrado no contemplar o paradigma
democrtico do direito, fundamental legitimao dos provimentos judiciais.
33

Em uma aplicao desta noo ao processo judicial, a deciso ser justa e estar legitimada se
foi garantida s partes envolvidas no conflito a possibilidade de exporem suas opinies,
apresentarem seus argumentos e estes tiverem sido efetivamente considerados na deciso.

45

Exatamente nesta situao que se insere a extraordinria


colaborao da teoria do discurso de Habermas, seu paradigma procedimentalista
e, de modo particular, sua noo de agir comunicativo, especialmente porque o
filsofo alemo rechaa a filosofia da conscincia (ou do sujeito, ou do
conhecimento), reconhecendo a sua superao pela filosofia da linguagem,
acabando por afastar o mito da neutralidade do sujeito. Assim que Habermas,
no j mencionado ensaio Correo x Verdade(...)34 assim se manifesta:
Desse modo, as representaes concretas de justia, que inicialmente
possibilitam o julgamento imparcial de casos individuais, sublimam-se
num conceito procedural de julgamento imparcial, que, por sua vez,
define ento a justia. A relao inicial de contedo e forma se inverte no
decorrer dessa evoluo. Se no incio as concepes concretas de
justia eram o critrio para decidir se as normas subjacentes ao
julgamento de conflitos mereciam reconhecimento, no fim o que justo
se mede, inversamente, pelas condies de uma formao imparcial do
juzo.

Prope, assim, a substituio da razo monolgica pela razo


dialgica, vale dizer, a mudana da razo centrada no sujeito para a razo
centrada no procedimento, retirando-se o sujeito (juiz) do fechamento em si
prprio35, do solipsismo isolacionista, reinserindo-o na relao com os outros
sujeitos do processo e substituindo-se a subjetividade pela intersubjetividade.
Enfim, do pessoal para o interpessoal, considerando-se a autocrtica a partir do
processo comunicativo. Este processo comunicativo e seu exerccio, segundo
Habermas, que vo fazer com que o sujeito examine seus prprios
conhecimentos e opinies e os confrontem com aqueles trazidos pelos demais
sujeitos do processo em dilogo.
No basta mais, portanto, o simples apelo imparcialidade do
julgador para que a legitimidade do processo e da deciso estejam, por si s e
desde logo, garantidas. Neste sentido, sustenta o pensador alemo36 que, verbis:
A neutralidade do juiz em relao s partes conflitantes a venda nos
olhos da Justitia agora insuficiente como modelo da prxis de
fundamentao exigida. Pois nela devem tomar parte, com igualdade de
34

HABERMAS, op. cit., p. 296


OLIVEIRA, Fbio de. A teoria do direito e da constituio: entre o procedimentalismo e o
substancialismo in Quaestio Juris Revista da faculdade de Direito da UERJ. Rio de Janeiro:
UERJ, 2007.
36
HABERMAS, op. cit., p. 298
35

46

direitos, todos os membros enquanto potencialmente envolvidos, de


modo que no haja mais uma separao de papis entre um terceiro
privilegiado e as partes envolvidas em cada caso. Agora, todos
igualmente se tornaram partes que pretendem se convencer
reciprocamente na competio pelo melhor argumento.(...)

Busca-se, portanto, a partir da doutrina habermasiana, uma


mudana estrutural do sistema de prestao jurisdicional no Brasil, ainda
fortemente centrado na figura do juiz, por vezes isolado do ambiente em que deve
ser travado o debate democrtico, atravs da introduo da razo comunicativa
no lugar da razo prtica, superando-se a ideia de protagonismo e de macrosujeitos scio-polticos. Nesta mesma linha, sustenta o filsofo alemo que o
discurso do juiz que aplica um direito j existente e especfico em funo de
cada caso -, era considerado modelo do julgar imparcial, sendo certo que,
historicamente, o conceito de imparcialidade teve de se livrar dessa estrutura to
logo as prprias normas a serem aplicadas passaram a necessitar de
fundamentao. Como consequncia desta tica, caberia ao juiz no somente
fundamentar, mas tambm justificar sua deciso, levando em conta os
argumentos apresentados pelas partes e os debates travados em uma fase
apropriada do processo judicial.
As bases para o que se pretende como mudana de paradigmas
apresentada no tpico seguinte.
2.1.2 Pressupostos comunicacionais gerais da argumentao: a pretendida
situao ideal de fala

Habermas demonstra, ao longo de seus trabalhos sobre a estrutura


discursiva, como a ideia de justia, luz de questionamentos universalistas, se
retira de contextos concretos para se inserir nas modalidades de uma formao
de juzo inclusiva e imparcial, tomando, portanto, a forma procedural e fazendo
convergir as perspectivas que os participantes devem adotar em discursos
racionais. Devem ser analisadas, portanto, as condies apresentadas (exigidas)
pelo filsofo para que esta mudana paradigmtica tenha lugar.
Prope o filsofo, ento, que haja uma alterao na sequncia lgica
de justificao, de forma que a noo de justia como considerao igual dos

47

interesses de cada um no se situe no comeo, mas sim no fim37, afirmando que


o sentido de ser digno de reconhecimento explicitado pelo princpio discursivo
atravs da ideia de que somente podem reivindicar validade as normas que
puderem encontrar o assentimento de todos os envolvidos em seu papel de
participantes do discurso38.
Neste sentido, a expectativa de legitimidade segundo a qual
merecem reconhecimento apenas as normas igualmente boas para todos s
pode ser efetivamente satisfeita com o auxlio de um processo que, nas condies
de incluso de todas as pessoas potencialmente envolvidas, garanta a
imparcialidade no sentido da considerao igual de todos os interesses afetados.
A modificao proposta clara, j que sustenta Habermas que o
projeto de um mundo moral deve incluir, de maneira uniforme, as reivindicaes
de todas as pessoas e isto no significa a escolha arbitrria de um ponto de
referncia, mas, em verdade, uma projeo daquilo que chama de pressupostos
comunicacionais gerais da argumentao.
E assim, diante da proposio apresentada, indaga-se: que tipo de
discurso este proposto por Habermas? Em que setores ou seguimentos da
sociedade seria possvel a aplicao concreta de sua teoria? O processo judicial
pode se configurar como um locus apropriado para a insero da razo
comunicativa e da teoria do discurso habermasiana?

Quais as condies para

que este discurso possa se operar? A resposta, por certo, vem do prprio
pensador alemo que, em mais de uma passagem de sua obra, aborda estas
questes.
Assim, no j mencionado ensaio Correo versus verdade(...),
inserido na coletnea Verdade e Justificao, Habermas sustenta que, para que
as normas e pretenses sejam dignas de reconhecimento, necessria uma
interpretao e uma avaliao dos interesses aos quais os participantes
procedem da perspectiva de primeiras pessoas, sendo certo que estes no
conseguem desenvolver as normas em que se corporificam interesses comuns,
seno a partir de uma perspectiva do ns, que deve ser construda por meio de
uma troca reversvel das perspectivas de todos os envolvidos.
37
38

Trata-se aqui de evidente manifestao de sua doutrina procedimentalista do Direito


HABERMAS, op. cit., p. 298

48

A relevncia moral de um determinado interesse depende, assim,


de sua interpretao e fundamentao convincente e deve traduzir uma pretenso
relevante, somente desta maneira podendo ser considerado no espao pblico
discursivo.
Neste mesmo trabalho, apresenta Habermas os pressupostos
necessrios da argumentao ou, em outras palavras, os requisitos que devem
ser assegurados para uma efetiva participao dos interessados:
1) uma completa incluso dos envolvidos;
2) a distribuio igualitria dos direitos e deveres da argumentao;
3) a no-coero da situao comunicacional e
4) a atitude dos participantes orientada para o entendimento mtuo.

Com efeito, pode-se afirmar que somente se chega legitimidade de


pretenses (normas morais), atravs de um ambiente inclusivo, onde seja
garantida a participao de todos os envolvidos em igualdade de condies,
atendendo-se a estes requisitos mnimos.
A obsesso de Habermas positiva, afirme-se pelo consenso
aparece em diversos momentos de sua razo comunicativa, sendo certo que,
alm da necessidade da lealdade, sem a qual qualquer tentativa sria e concreta
de criao de ambientes dialogais cairia por terra (v. Captulo 3 do presente),
exige-se que cada participante seja sincero no s com relao a si prprio e
suas pretenses, mas tambm que no tome partido em relao s interpretaes
que os outros do de si prprios e da situao.
Assim, como nos discursos prticos, os participantes so, a um s
tempo, as pessoas implicadas, o pressuposto (que o filsofo considera
inicialmente inofensivo) de uma ponderao sincera e sem tomada de partido
dos argumentos converte-se na exigncia mais rdua de que se seja sincero
consigo mesmo e de que a partir da as relaes recprocas se estabeleam.
Desta forma, tomando por base o pressuposto ftico (e inafastvel
na anlise dos casos concretos) de que cada um est voltado para seus prprios
interesses, a sinceridade demanda uma prontido para distanciar-se de si mesmo
e a capacidade de criticar auto-enganos. E, ao tratar dessas questes, Habermas
apresenta uma condio que de suma importncia, inclusive para a pretendida
aplicao da teoria do discurso ao processo judicial: que, dada a relevncia

49

dessas questes, o no tomar partido em relao aos argumentos representa


uma modalidade diferente e especial de imparcialidade: cada um deve se pr na
situao de todos os outros e levar a compreenso que eles tem de si mesmos e
do mundo to a srio quanto a sua prpria.
A situao ideal de fala foi, inicialmente e conforme sustenta
Antonio Cavalcanti Maia, um recurso utilizado por Habermas para justificar a
plausibilidade do discurso prtico, elaborada em seu texto Teorias da verdade,
de 1972.39 Recorre o pensador alemo, ento, a pressuposies idealizadas,
como a de que todos os participantes devem ser verdicos, todos os interessados
podem participar, todos podem problematizar qualquer afirmao, todos podem
introduzir quaisquer argumentos e nenhum participante pode ser coagido.
Conforme salientado, todos estes pressupostos devem ser buscados
idealmente. A sua efetivao, no plano prtico, est a depender de diversas
circunstncias. E essa contingncia estarem ou no atendidos os pressupostos
d ensejo s maiores controvrsias acerca da teoria do discurso de Habermas.
Por ora, cuida-se da apresentao dos pressupostos para o estabelecimento do
agir comunicativo, da teoria do discurso e da situao ideal de fala.
Neste sentido, sustenta Habermas que:
, com efeito, nessas exigentes condies comunicacionais que todas
as sugestes, informaes, razes, evidncias e objees disponveis e
relevantes para a escolha, a especificao e a soluo de um problema
dado devem entrar de tal modo em jogo que os melhores argumentos
se faam valer e que o melhor, em cada ocorrncia, seja decisivo. Essa
funo epistmica est relacionada com a escolha de temas possveis e
com a mobilizao de contribuies relevantes. Dos participantes
espera-se to-somente o exame sincero e imparcial.

Em seu Direito e Democracia: entre facticidade e validade, tratando


de tema assemelhado, Habermas expe a noo de procedimento deliberativo,
para cujo cumprimento, apresenta pressupostos performticos imprescindveis
tambm implementao da teoria do discurso. Em outra senda, em percuciente
trabalho apresentado por Fbio de Oliveira40, so eles assim sintetizados:
a) emprego de enunciados lingsticos com significados idnticos;
39

MAIA, Antonio Cavalcanti. Jrgen Habermas: Filsofo do Direito. Rio de Janeiro: Renovar, 2008,
p. 97.
40
OLIVEIRA, op. cit., p. 6.

50

b) uma interpretao correta da situao e da descrio adequada do


problema que se tem pela frente;
c) oportunidades iguais de manifestao a todos os interessados ou
atingidos pela deciso, isto , as mesmas chances de alegar e
contraditar;
d) os participantes devem atuar honestamente, sem querer ludibriar, sem
distorcer fatos ou idias, excluso de enganos ou iluses;
e) os sujeitos devem ser capazes de justificar suas assertivas de modo
lgico; ademais, devem crer nelas, ou seja, ter a pretenso de que o que
afirmam veraz, de que so proprietrios do melhor argumento;
f) o agente no pode fazer uma argumentao contraditria em si
mesma, cair em contradio, contrariar as suas prprias assertivas;
g) a liberdade dos atores, os quais no podem sofrer coaes,
violncias, ter a sua autonomia cerceada.

Trata-se,

aqui,

de

uma

especificao

daqueles

requisitos

anteriormente indicados, em uma verso mais elaborada, cotejando-se e


esmiuando-se a relao de pressupostos comunicacionais apresentadas em
Correo versus Verdade (...).
Especificamente no que tange ao primeiro dos pressupostos, relativo
linguagem, vale o comentrio: Habermas reafirma, uma vez mais, a sua
importncia no processo de comunicao, sustentando que linguagem e realidade
interpenetram-se de maneira indissolvel, no se podendo escapar sua
ascendncia ou, ainda, que no podemos confrontar nossas proposies
diretamente com uma realidade que no seja, ela mesma, impregnada pela
linguagem.41
Neste sentido, para Alexandre Morais da Rosa e Sylvio Loureno da
Silveira Filho, a linguagem, em Habermas, concebida como garantia da
democracia, tendente a conseguir acordos consensuais das decises coletivas,
figurando o Estado Democrtico de Direito como um projeto constante de acordos
sobre os melhores argumentos, historicamente escolhidos pelos concernidos, em
situao ideal de fala.42
Outrossim, tratando do mbito de validade das pretenses, sustenta
o filsofo alemo, que somente se poderiam considerar vlidos os juzos e
normas que, do ponto de vista inclusivo, da igual considerao das reivindicaes
pertinentes de todas as pessoas, poderiam ser aceitos por boas razes por parte
de cada pessoa envolvida.43
41

HABERMAS, op. cit., p. 91


ROSA; SILVEIRA FILHO, op. cit., p. 94.
43
Idem, op. cit., p. 283
42

51

Estes, portanto, em linhas gerais, os pressupostos argumentativos


que Habermas aponta como necessrios para que esteja configurada a situao
ideal de fala e a teoria do discurso possa ser efetivamente aplicada. Grandes,
porm, so as crticas apontadas sua doutrina, especificamente pelo nvel de
exigncia presente em tais pressupostos argumentativos, como ser analisado a
seguir.
2.1.3 A aplicao da teoria do discurso e do procedimentalismo
habermasianos realidade brasileira: limites e possibilidades
Afirma-se, de forma quase indiscriminada, a enorme distncia entre
os pressupostos argumentacionais exigidos por Habermas em sua situao ideal
de fala, e a realidade do mundo dos fatos, ou seja a contrafaticidade de tais
requisitos.
Convm afirmar, porm, que esta ideia de pressupostos pragmticos
da argumentao discursiva, como bem observado por Antonio Maia44, est
presente no s na obra de Habermas, mas tambm de Karl-Otto Apel e Robert
Alexy, entre outros. Em Habermas, cria-se, a partir de tais pressupostos, a noo
de situao ideal de fala, que talvez venha a representar o foco central das
crticas teoria do discurso do filsofo alemo, ao se afirmar que constituem
situaes desapegadas da realidade (assim como o juiz Hrcules, de Dworkin, e o
auditrio universal, de Perelman). Neste sentido, vejam-se uma vez mais as lies
de Fbio de Oliveira, expondo as crticas doutrina habermasiana:
Uma contestao muito comum e veemente a de que a doutrina
habermasiana utpica, alienada da realidade, enunciadora de ideais
ufanistas, que requer condies fantasiosas para a sua implementao
(Enrique Haba). Da o emblemtico termo contraftico ou a
paradigmtica expresso situao ideal de fala. Habermas teria
propositadamente se exilado da tarefa de perquirir ou entender o mundo
concreto para se contentar com meras especulaes filosficas, as quais
fariam parte de um idealismo especulativo e, assim, contraproducente. A
teoria do discurso no colocaria problemas reais e, portanto, no os
resolveria, isto , no teria praticidade. Ao invs de pensar uma
idealidade, que est isenta dos obstculos do mundo real, mais
importante buscar alternativas ou caminhos no prprio ambiente
societrio, encarar os problemas, estudar maneiras de contornar ou
45
superar os inconvenientes que esto postos.

44
45

MAIA, op. cit., p. 96


OLIVEIRA, op. cit., p. 10

52

Com efeito, o que se pretende analisar, no presente tpico, a


sistematizao das principais crticas teoria do discurso de Habermas (aqui
tomada como base para a alterao proposta do paradigma de processo judicial
vigente) sendo, em seguida, apresentados os fundamentos de que se vale a
vertente

doutrinria

que

defende

sustentabilidade

da

base

terica

habermasiana.
No que tange, portanto, ao elementos de crtica sua teoria, afirmase inicialmente que o procedimentalismo do filsofo alemo seria incompatvel
com a realidade brasileira porque, em linhas gerais, segundo sustenta lvaro
Ricardo de Souza Cruz46:
a) O Estado social no uma etapa superada no Brasil, como assim
pode ser considerado na Alemanha, realidade sobre a qual escrevia o
filsofo alemo;
b) o paradigma da linguagem contempornea deixa de ser aplicado em
sua inteireza;
c) vige entre ns a viso formalista do princpio da separao dos
poderes, impedindo que o Judicirio assuma seu papel de catalizador
das demandas sociais e se transforme em agente de tais mudanas;
d) o desprezo Constituio da Repblica como elemento vital do Direito
e seu valor essencial;
47
e) descolamento insupervel da realidade de misria terceiro mundista;

Fbio de Oliveira, em seu j citado artigo A teoria do Direito e da


Constituio: entre o procedimentalismo e o substancialismo sustenta48, em
relao obra e s produes de Habermas, que:
... suas lies (...) no possuem por objeto o coletivo do capitalismo
tardio. Isto se explica pelo fato de que a definio de razo comunicativa
ou a noo de tica do discurso pressupem um sustentculo cultural e
uma coeso social, em termos de equanimidade dos bens necessrios a
uma vida em correspondncia com os direitos fundamentais moradia,
sade, educao, alimentao, trabalho, cidadania etc , que formam as
condies indispensveis para o agir comunicativo. Neste aspecto,
Habermas fala para a Alemanha, no para o Brasil.

Jos Adrcio Leite Sampaio, em recente artigo intitulado Habermas entre


amigos - Prolegmenos para uma esfera judicial militante, publicado em edio
46

CRUZ, lvaro Ricardo de Souza. Habermas e o direito brasileiro. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2008, p. 248.
47
Trata-se aqui de adaptao da sistematizao do pensamento do chamado constitucionalismo
de vanguarda, efetuada por lvaro Ricardo de Souza Cruz, na obra citada, analisando as crticas
apresentadas por Lnio Streck ao procedimentalismo habermasiano.
48
(OLIVEIRA, 2007, p. 04)

53

comemorativa pela passagem dos 80 anos do filsofo alemo, expe a sua viso
sobre a relao entre a tica da Constituio Dirigente, a atuao jurisdicional e o
procedimentalismo habermasiano nos termos seguintes49:
Uma Constituio que estabelece como objetivo da vida em comum a
construo duma sociedade livre, justa e solidria e que garante
diversos direitos sociais est a admitir o pluralismo de meios e de
projetos materiais definidores da liberdade, da justia e da solidariedade,
espao de discursos e procedimentos, mas cria, desde a largada, um
vnculo teleolgico para o intrprete sempre buscar prestaes
jurisdicionais que promovam os alicerces de tal sociedade, o que no
parece, em absoluto, autorizar pura e simplesmente uma leitura
procedimentalista do trabalho judicial de efetivao constitucional,
mas antes, sirvo-me da prpria lio de Habermas, deve aplicar o
princpio da exaustividade, de acordo com o qual a Constituio
vigente de um Estado democrtico de direito implica (...) o mandado de
esgotamento contnuo do contedo normativo de seus princpios,
segundo se vo mudando as condies histricas. (...)Nesse contexto,
de se esperar um juiz, nos quadros de suas possibilidades, mais atuante
e mais comprometido com as conseqncias scias de suas decises...

A par de todas essas crticas teoria do discurso e ao procedimentalismo


habermasiano, importante situar o contexto em que escreve o filsofo, o que
pretende com seu trabalho, alm de se buscar dele extrair o que h de positivo,
sem se enveredar para uma crtica nada construtiva e de pouca ou nenhuma
alternativa. Assim, tambm de forma itemizada, busca-se afirmar, atravs da
presente abordagem, que:
1) O trabalho de Habermas busca uma dimenso universal. Quer
isto dizer que ao escrever sobre a teoria do discurso, sobre o agir comunicativo e
o procedimentalismo, Habermas no pretende atender s vicissitudes deste ou
daquele espao especificamente considerado. Sua abordagem terica, sendo
completamente descabida a apresentao de argumentos de natureza prtica,
emprica, quando se est a construir uma teoria que, como se disse, de carter
universal e abstrata.
2) Como consequncia, os pressupostos da argumentao e a
situao ideal de fala, devem ser buscados, como o prprio nome indica, de
forma ideal. A contingncia de no se encontrarem, em toda e qualquer hiptese,
atendidos tais pressupostos no invalida a construo terica realizada. De mais
49

SAMPAIO, Jos Adrcio Leite. Habermas entre amigos e crticos. Prolegmenos para uma
esfera pblica judicial militante in FRANKENBEG, Gnter; MOREIRA, Luiz. Jrgen Habermas, 80
anos. Direito e Democracia. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p.324.

54

a mais, o prprio Habermas quem, por mais de uma vez, sustenta que as
mencionadas condies ideais do discurso so contrafactuais e que isso
inerente comunicao. Portanto, os pressupostos comunicacionais no podem
ser compreendidos como algo transcendental que necessite, em qualquer
circunstncia, de materializao efetiva para o reconhecimento da utilidade de
sua proposta.
3) No h como se construir qualquer modelo terico que no tenha,
de forma nsita, uma gama de abstraes e exatamente isso que o permite ser
geral, amplo e de aplicao universal.
Conforme sustenta lvaro Ricardo de Souza Cruz50:
Quanto contrafaticidade da teoria e de sua inadequao ao Brasil,
preciso lembrar que nenhuma teoria est livre de tal crtica. Ademais, a
filosofia e o saber hermenutico-histrico das cincias do esprito no se
adequam expectativa de apresentar respostas para questes
tcnicas/especficas. Logo, da leitura de Habermas no se pode esperar
encontrar de forma direta crticas ou comentrios dogmticos comentado
esse ou aquele ordenamento jurdico.

Neste sentido, pode-se afirmar que intencional em Habermas a


universalizao de conceitos e anlises e que sua abordagem mais terica do
que emprica. E, a rigor, a frmula do que o agir comunicativo, a elaborao de
processos abertos e dialgicos para uma democracia discursiva, so aplicveis,
em tese, a toda a humanidade, a todas as comunidades do planeta, seja na
esfera local, regional, nacional, internacional ou comunitria.51
Assim, quando se busca proceder a uma leitura da relao
processual tomando por base a teoria habermasiana, o que se pretende , em
ltima anlise, a tomada do processo como uma estrutura necessariamente
comparticipativa e policntrica superadora do isolamento do rgo judicial
(conforme ser retomado no item 2.3, na anlise da proposta de democratizao
do processo).
Por certo h diversas crticas ao pensamento de Habermas, em
especial, aquela j aqui identificada, decorrente do fato de ter o filsofo alemo
escrito com vistas a uma comunidade ftica completamente diferente daquela em
que o Brasil se encontra inserido (submerso?), com problemas crnicos que vo
50
51

CRUZ, op. cit., p. 252.


OLIVEIRA, op. cit., p. 4.

55

desde a fome e o desemprego das camadas mais pobres da sociedade, at a


corrupo daquelas de maior poder aquisitivo, num conjunto a que se
convencionou chamar de pases de capitalismo tardio. Ou ainda que o filsofo
alemo tenha desenvolvido sua doutrina com a finalidade especfica de crtica ao
ativismo axiolgico ento vigente no Tribunal Constitucional Federal alemo de
sua poca.
Porm, o que se busca aqui, conforme salientado, no sustentar a
transposio pura e simples dos valores e princpios habermasianos para o
contexto da sociedade brasileira, do direito brasileiro, e de forma ainda mais
especfica, para o direito processual brasileiro. O que se pretende, em verdade,
demonstrar como possvel a utilizao do paradigma procedimentalista
habermasiano para a estruturao de um processo judicial onde haja uma maior
participao dos envolvidos, que tero a efetiva oportunidade de influir na
deciso, atravs de argumentos que possam ser ouvidos e considerados na
deciso, que restar, assim, efetivamente justificada e, acima de tudo, legitimada
pelo procedimento.

56

2.2 Colaborao processual, Formalismo-valorativo e modelo cooperativo


de processo

Para alm das propostas habermasianas, por certo direcionadas a


um contexto mais amplo de deliberao social do que propriamente o processo
judicial, torna-se necessria, para efeito de atendimento ao que se pretende
atravs do presente trabalho, a busca de elementos doutrinrios que trabalhem
especificamente com o sistema de prestao jurisdicional e que sustentem a
premncia de sua abertura a uma maior atuao das partes.
Assim que vm crescendo na doutrina nacional, por certo com
influncia do direito estrangeiro, em pases como Alemanha, Frana e Portugal52,
a noo de colaborao processual, possivelmente j alada categoria de
princpio, segundo o qual, em linha gerais, o magistrado deve portar-se, dentro do
processo, como um agente colaborador, fomentador do debate, ativo participante
do contraditrio e no como observador passivo e simples fiscalizador da
observncia de regras procedimentais. Aumentam-se, assim, os poderes do juiz,
mas com uma finalidade especfica, que a adoo de uma postura de dilogo
entre os sujeitos do processo. Passa o processo, ento, a ser encarado como
fruto de uma atividade essencialmente cooperativa, seja das partes para com o
juiz, seja do juiz para com as partes, com a observncia de posturas tais como o
esclarecimento de dvidas e o fornecimento de orientaes, quando se fizerem
necessrias.
Afirme-se que, seguramente, uma das fontes para o princpio em
comento , no plano do direito interno, a idia de formalismo-valorativo, com
seus elementos e fundamentos colhidos na doutrina nacional, que acabou por dar
ensejo proposta de uma nova fase metodolgica para a prestao jurisdicional,
sugestivamente chamada de modelo cooperativo de processo.
52

Portugal: art. 266 do CPC: 1 Na conduo e interveno no processo, devem os magistrados, os


madatrios judiciais e as prprias partes cooperar entre si, concorrendo para se obter, com brevidade e
eficcia, a justa composio do litgio; Alemanha: 139 da ZPO Alem, item 1: 139 CONDUO
MATERIAL DO PROCESSO. (1) O rgo judicial deve discutir com as partes, na medida do necessrio, os
fatos relevantes e as questes em litgio, tanto do ponto de vista jurdico quanto do ftico, formulando
indagaes, com a finalidade de que as partes esclaream de modo completo e em tempo suas posies,
concernentes ao material ftico, especialmente para suplementar referncias insuficientes sobre fatos
relevantes, indicar meios de prova, e formular pedidos baseados nos fatos afirmados.; Frana: art. 16 do
novo CPC, adiante transcrito.

57

No presente tpico sero apresentadas, ento, as propostas centrais


do trabalho desenvolvido por autores como Carlos Alberto Alvaro de Oliveira e
Daniel Mitidiero, entre outros, que tomam como base de suas investigaes a
necessidade de atendimento ao que consideram um valor bsico e essencial do
processo: o permanente dilogo do rgo judicial com as partes, de forma que,
superando-se a mera legalidade, atravs de uma racionalidade prtica de cunho
lgico-dialtico, se possa ver efetivamente observados os preceitos e valores de
um Estado Constitucional.
Trata-se, evidncia, de uma intensificao da relao entre o
direito processual civil e o direito constitucional, com a incorporao quele do
modo de pensar constitucional, encarando-se o processo civil na perspectiva dos
direitos fundamentais.
Neste sentido, argumenta-se que a eficcia que se busca no regime
jurdico de tais direitos fundamentais traz uma contribuio relevante para a
aplicao e compreenso das normas e preceitos de origem processual, de forma
que a vinculao dos particulares e, principalmente, do prprio Estado a estes
direitos representa elemento que no pode ser descartado no momento em que
se busca a aplicao do direito processual e de suas normas procedimentais,
alterando-se, sob este enfoque, at mesmo o eixo central do processo. Pode-se
afirmar, assim, com base em Daniel Mitidiero53, que
(...) a jurisdio no pode mais se colocada como centro da teoria do
processo civil. Insistir nessa postura revela uma viso um tanto quanto
unilateral do fenmeno processual, sobre ignorar a dimenso
essencialmente participativa que a democracia logrou alcanar na teoria
do direito constitucional hodierno.

O formalismo processual (formalismo-valorativo54) parte, portanto, da


ideia de que somente estaro atendidos os preceitos constitucionais quando se
fizer presente um justo equilbrio entre as posies jurdicas de autor, juiz e ru.
Cuida-se, assim, de uma nova maneira de pensar o direito processual civil, uma
nova fase metodolgica, qualificando-se o processo como um espao privilegiado

53

MITIDIERO, Daniel. Colaborao no processo civil: pressupostos sociais, lgicos e ticos. So


Paulo: RT, 2009, p.44.
54
A expresso tem origem em Carlos Alvaro de Oliveira, como uma evoluo de seu trabalho Do
formalismo no Processo Civil, sendo utilizada a partir da terceira edio da obra.

58

de exerccio de cidadania, tendo como premissa a valorizao da participao e o


incremento das posies jurdicas das partes, transformando-se o mesmo em um
democrtico ponto de encontro de direitos fundamentais.55
Baseia-se o formalismo-valorativo em algumas vertentes axiolgicas:
o valor justia, o valor segurana e o valor paz social, sendo certo que a maior
nfase dada a um ou outro destes valores vai acabar por influenciar de forma
direta o modo de ser do processo, que deve ser analisado, segundo sustentado,
de acordo com uma viso cultural do fenmeno. Dentro desta, a ordem
constitucional assume importncia destacada, representando a tica segundo a
qual os princpios processuais passam a ser examinados. Sob este prisma,
exsurge a garantia do devido processo legal e o respeito ao contraditrio como
expresses constitucionais mximas do formalismo-valorativo processual.
Em decorrncia dessas premissas, sustenta esta doutrina, ento, a
absoluta inadequao do procedimento como uma mera diretiva para a sequncia
dos atos processuais. Muito ao contrrio, sua principal tarefa consiste na
determinao dos poderes, faculdades e deveres das partes e do rgo judicial,
atravs de normas coligadas entre si, em relao de pressuposio, que
conectam reciprocamente as situaes individuais internas ao processo, dandolhes disposio cronolgica.56
A partir do tpico seguinte, aprofundam-se as investigaes acerca
dos fundamentos estruturais que do suporte ideia de colaborao processual.

2.2.1 Formalismo e o papel dos sujeitos do processo: a necessria


interdependncia

As propostas advindas do formalismo-valorativo reivindicam a


alterao de algumas estruturas processuais e procedimentais j sedimentadas
h anos em nossa praxis judiciria. No que toca especificamente ao papel
destinado aos sujeitos do processo e distribuio das atividades entre o juiz e
as partes, defende-se uma posio de equilbrio entre antigos modelos
processuais, especialmente os modelos liberal e social de processo, tendo em
55

MITIDIERO, op. cit., p. 46.


ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. Do formalismo no processo civil. So Paulo: Saraiva,
2003, p. 220.
56

59

vista que qualquer soluo extremada revela-se inadequada, ou seja, nem a total
passividade do rgo judicial, nem a excluso total do princpio dispositivo
atendero a necessidade de um processo justo e eficiente. H, assim, a
necessidade

de

um

inter-relacionamento

dialtico,

com

atividades

complementares e interferncia recproca57.


Porm, a questo no se revelaria to simples num primeiro
momento, sendo separada a sua anlise em duas grandes vertentes: uma de
natureza estritamente jurdica e outra relacionada a elementos de poltica
judiciria. Nesta ltima, um dilema na busca deste equilbrio aparece ainda mais
presente: de um lado, se seria conveniente a lei determinar precisamente a
atividade processual a ser exercida pelo juiz ou se, de outro lado, o ordenamento
deveria conceder ao magistrado ampla liberdade de escolha, determinao e
conduo desta atividade. A questo revela-se de grande importncia,
especialmente porque, entre os poderes das partes e do rgo judicial dever
haver sempre, conforme sustentado, uma interferncia recproca, sendo certo que
o incremento daqueles (poderes do juiz) vai necessariamente interferir nestes
(poderes das partes) e vice-versa.
O cerne da questo reside, ento: 1) na investigao dos fatos e na
atividade probatria a eles relativa e 2) na sua apreciao e na valorao jurdica
dos mesmos (elementos utilizados para formar a convico judicial), com as teses
e os fundamentos a eles relacionados.
Assim, quanto investigao dos fatos e as questes a eles
relacionadas e partindo-se do princpio que relativa e formal a verdade a ser
buscada no processo, revela-se absoluta a importncia da cooperao das partes
com o rgo judicial, devendo a atividade probatria ser exercida pelo juiz
conjuntamente com as partes, e no em substituio a estas. Neste passo,
afiguram-se precisamente bem definidos, neste modelo, os papis de cada um
dos sujeitos do processo: as partes atuam em seu prprio interesse; o juiz, no

57

... preciso temper-lo (o ativismo judicial) com atribuio de poderes tambm s partes, na
perspectiva de mais estreita colaborao e dilogo entre os sujeitos processuais. Nem o juiz
ditador, nem o juiz escravo das partes, e sim o exerccio da cidadania dentro do processo:
colaborao das partes com o juiz, este igualmente ativo na investigao da verdade e da justia.
ALVARO DE OLIVEIRA, op. cit., p. 221.

60

interesse da justia e com a finalidade de formar sua convico para que possa
bem julgar.
Com relao ao segundo dos itens acima indicado (fundamentos
utilizados na deciso), observa-se que a atividade de colaborao vai bem alm
da possibilidade de apresentar provas dos fatos que constituem o objeto da
controvrsia, mas tambm que esta atividade dever estar presente e talvez
com mais intensidade

em relao valorao jurdica dos mesmos, com

necessria modificao da compreenso acerca do adgio da mihi factum dabo


tibi ius58. Observa-se assim, que, na linha da tese defendida, vive-se hoje em uma
sociedade cada vez mais complexa, cujo controle, por meio do processo, ter
como premissa a observncia dos princpios, garantias e tcnicas inerentes ao
formalismo e adiante analisados.
Especificamente em relao aos poderes que devem ser atribudos
ao magistrado, deve ele ter a chamada potencialidade de agir. Porm, esta
atividade do rgo judicial no deve ser exercida de forma absolutamente livre, a
ponto de suplantar a necessidade de provocao das partes em algumas
questes centrais, como o princpio da demanda (atravs do qual vedada a
instaurao de ofcio do processo judicial) e as excees materiais, cuja iniciativa
de alegao somente s partes deve caber. Desrespeitando o magistrado estes
freios que o ordenamento jurdico lhe impe, estaria comprometendo a sua
necessria imparcialidade. Ressalvadas estas hipteses, deve ser possibilitada
ao rgo julgador uma adequada formao de sua convico, encarando-se seus
poderes instrutrios sob uma perspectiva mais ampla, sem que isto venha a
descambar necessariamente para uma investigao solitria do magistrado.
Por outro lado, a colaborao revela-se, neste aspecto, de
fundamental importncia, sendo inadmissvel que venham os litigantes a pura e
simplesmente se submeterem ao impulso do rgo judicante59 e ao seu empenho
58

Como ser visto adiante, tem-se como inadmissvel serem os litigantes surpreendidos por uma
tese, uma viso jurdica que somente venha a surgir no momento em que o provimento
proferido. A viso constitucional do processo est a exigir que o ponto de vista do rgo judicial
seja submetido ao conhecimento das partes em momento necessariamente anterior prolao da
deciso.
59
Conforme sustenta Carlos Alvaro de Oliveira: Em vez do juiz ditador, dono de um processo
inquisitrio e autoritrio, ou de um processo totalmente dominado pelas partes, como anteparo ao
arbtrio estatal (a exemplo do sucedido na Idade Mdia com o processo romano-cannico),
importa fundamentalmente o exerccio da cidadania dentro do processo, ndice da colaborao

61

em chegar a uma correta definio da causa, ou se restrinja este a apaticamente


recolher o resultado da atuao das partes60.
Com efeito, na conformidade do que defende a doutrina do
formalismo-valorativo, o pronunciamento e a interveno ativa dos litigantes evita
que estes estejam passivamente sujeitos definio jurdica da causa efetuada
pelo rgo judicante, excluindo ainda seu tratamento como simples objeto do
pronunciamento judicial. Garante-se, assim, o direito de as partes atuarem de
modo crtico e construtivo sobre o andamento do processo, o que, em ltima
anlise, est vinculado ao respeito dignidade humana e aos valores intrnsecos
da democracia. Para este desiderato, adquire especial relevo o princpio do
contraditrio, analisado no tpico seguinte.
2.2.2 O contraditrio sobre a tica do formalismo-valorativo breve
histrico acerca do princpio e a necessidade de seu incremento

Afirma Carlos Alvaro de Oliveira, em percuciente anlise, que no


processo comum europeu, cujo esteio era precisamente o contraditrio, revelava
o princpio um sentido totalmente distinto daquele hoje dominante no cenrio
jurdico processual, sendo certo que, na lgica do provvel, implicada em tal
concepo, a investigao da verdade no o resultado de uma razo individual,
mas do esforo combinado das partes, revelando-se implcita uma atitude de
tolerncia em relao aos pontos de vista do outro e o carter de sociabilidade
do saber. Tal modelo de processo, que tinha por base a retrica aristotlica,

das partes com o juiz, igualmente ativo, na investigao da verdade e da justia. ALVARO DE
OLIVEIRA, op. cit., p. 140
60
A questo do princpio da colaborao e do papel do juiz neste novo enfoque do processo
judicial no estranho doutrina, j se podendo observar sua previso no s na literatura
jurdica especializada, como a que vem sendo aqui mencionada, como tambm em livros de
carter geral sobre o processo. Neste sentido, Fredie Didier Jr., em seu Curso..., traa
interessante quadro acerca dos deveres do magistrado sob o prisma do princpio da colaborao.
Segundo o mestre baiano, em apertada sntese, estes deveres seriam de trs espcies: 1) o dever
de esclarecimento que se caracteriza pela necessidade de o rgo judicial se esclarecer junto s
partes quanto s dvidas que tenha sobre as suas alegaes, para evitar decises tomadas em
percepes equivocadas; 2) o dever de consultar, que impede o magistrado de decidir com base
em questo de fato ou de direito no previamente submetida ao contraditrio (hiptese adiante
analisada); e 3) o dever de preveno representado pela necessidade de que sejam apontadas as
deficincias presentes nas postulaes das partes, para que possam ser supridas. DIDIER
JR.,Fredie. Curso de Direito Processual Civil Volume 1. 10. ed. Salvador: Editora Juspodivm,
2008, p. 60.

62

exigia, de maneira intrnseca, uma paritria e recproca regulamentao do


dilogo judicirio61.
Segundo este pensamento, somente com a incorporao ao direito
de elementos prprios da cincia da natureza, com a busca de uma verdade
menos provvel e a passagem do iudicium ao processum que se opera uma
mudana de perspectiva. Tudo isso se incrementa com a estatizao do
processo, a partir do sculo XVII e a apropriao do ordo iudiciarius pelo
soberano, que passa a reivindicar o monoplio da legislao em matria
processual, o que vem a ser potencializado depois das ideias advindas do
iluminismo e da Revoluo francesa. Tais fatores necessariamente acabaram por
conduzir o princpio do contraditrio a um outro patamar, sendo certo que o
laissez-faire caracterizou o rgo judicial passivo do processo liberal, dominante
no sculo XIX, que tinha por nica funo assegurar o atendimento s
determinaes formais do processo.
no transcurso do sculo XX que outros valores passam a
influenciar a estruturao do princpio, exigindo mais do que a simples
proclamao formal de garantias processuais, em clara orientao que passou a
marcar os mais avanados sistemas legais do sculo XX.
Neste sentido, os ensinamentos do mestre:
Esse reclamo espelha-se de maneira bastante acentuada na maioria
das Constituies do mundo ocidental, caracterizadas pelo esforo de
integrar as tradicionais liberdades individuais incluindo aquelas de
natureza processual com direitos e garantias de carter social, que
em essncia buscam no s torn-las acessveis a todos como tambm
assegurar a real e no meramente formal igualdade das partes em face
62
da lei e na sua atividade concreta processual.

Dessa mudana de foco decorre, igualmente, a alterao da viso


acerca do princpio do contraditrio que passa a representar bem mais do que a
simples faculdade de se opor pretenso autoral, configurando efetivo direito de
participar de todos os momentos relevantes do processo, atendendo-se aos
padres necessrios caracterizao de um processo justo.
Esse novo modo de pensar o princpio surge, mais especificamente,
a partir dos anos cinqenta do sculo XX, quando os conflitos de valores jurdicos
61
62

ALVARO DE OLIVEIRA, op. cit., p. 228


Idem, ibidem, p. 230

63

se tornam mais intensos e mais elsticos e imprecisos os conceitos. Neste


contexto histrico, o dilogo judicial na formao do juzo tende a recuperar seu
valor essencial (assim se deve esperar), como fruto da cooperao e colaborao
das partes com o rgo judicial e vice-versa, segundo as regras formais do
processo.
No que tange atividade de valorao jurdica da causa, vale dizer,
do descobrimento da norma jurdica aplicvel ao caso concreto, a colaborao
das partes com o juzo encontra sua razo de ser num plano mais amplo, j que a
essa atividade se soma o estabelecimento do alcance e do contedo da norma.
Desta forma, devem ser evitadas surpresas para as partes que prejudiquem o
exerccio de seu direito de defesa, revelando-se inadmissvel, como j salientado
no presente, que os litigantes sejam surpreendidos por deciso que se apoie em
fundamento no previamente enunciado pelo rgo judicial. Em outras palavras, e
no estrito atendimento ao princpio do contraditrio, afirme-se que a liberdade
concedida ao julgador na eleio da norma a aplicar, independentemente de sua
invocao pela parte interessada, consubstanciada, uma vez mais, no brocardo
iura novit curia, no dispensa a prvia ouvida das partes sobre os novos rumos a
serem implementados ao litgio63.
Sobre o tema, uma vez mais Alvaro de Oliveira64:
Sob esta perspectiva, o dilogo judicial decorrente da necessria nfase
ao princpio do contraditrio transforma-se em verdadeira garantia de
democratizao do processo, a impedir que o poder do rgo judicial e a
aplicao da regra iura novit curia redundem, conforme afirmado, em
instrumento de opresso e autoritarismo, servindo s vezes a um mal
explicado tecnicismo, com obstruo efetiva e correta aplicao do
direito e justia do caso.

63

Por certo que o tema no se restringe ao direito nacional, afigurando-se, outrossim, presente
nas mais diversas legislaes processuais. A ttulo ilustrativo, o art. 16 do novo CPC francs: O
juiz deve, em todas as circunstncias, fazer observar e observar ele mesmo o princpio do
contraditrio. Ele no pode considerar, em sua deciso, as questes, as explicaes e os
documentos invocados ou produzidos pelas partes, a menos que estes tenham sido objeto de
contraditrio. Ele no pode fundamentar sua deciso em questes de direito que suscitou de
ofcio, sem que tenha, previamente, intimado as partes a apresentar suas alegaes e tambm o
item n. 2 do 139 da ZPO Alem: (2) O rgo judicial s poder apoiar sua deciso numa viso
ftica ou jurdica que no tenha a parte, aparentemente, se dado conta ou considerado irrelevante,
se tiver chamado a sua ateno para o ponto e lhe dado oportunidade de discuti-lo, salvo se se
tratar de questo secundria. O mesmo vale para o entendimento do rgo judicial sobre uma
questo de fato ou de direito, que divirja da compreenso de ambas as partes. (DIDIER Jr., op.
cit., p. 59)
64
ALVARO DE OLIVEIRA, op. cit., p. 237.

64

Parece ento ser precisamente esta a mudana de enfoque que se


pretende dar ao contraditrio, que no mais se esgotaria em seu contedo
mnimo representado pela tradicional concepo de cincia bilateral dos atos do
processo com a possibilidade de manifestao sobre os mesmos, mas sim
demandando a efetiva participao das partes na formao do provimento,
elevando-o ao princpio mximo do processo judicial, como forma de se garantir o
efetivo exerccio da cidadania no processo. Colaborao, seja na pesquisa e
comprovao dos fatos, seja na valorao jurdica, vale dizer nos fatos e
fundamentos jurdicos da causa, que acaba por conduzir necessidade de
dilogo permanente no curso do processo.
A concretizao desses valores obtida atravs da observncia de
vrios aspectos de ndole procedimental, como a necessidade de que as partes
conheam as argumentaes e razes apresentadas pela outra, bem como os
motivos que levaram o magistrado a proferir aquele determinado julgamento,
possibilitando-se a sua manifestao em tempo hbil. Oportunidade de participar
quanto matria ftica, com a ampla produo de provas, como tambm das
questes de direito, com a apresentao efetiva de argumentos e contraargumentos.
Ocorre, porm, que o ideal de participao reivindicado demanda
tempo, vale dizer, uma durao necessariamente mais elstica do procedimento,
o que pode esbarrar na inobservncia de outro direito de matiz constitucional: a
durao razovel do processo.
O tema abordado no tpico seguinte.
2.2.3 O dilema celeridade/durao razovel x modelo cooperativo do
processo, sob a tica do formalismo-valorativo

Um dos temas mais sensveis no que toca reivindicao de uma


maior

participao

das

partes

do

supostamente

correlacionado

comprometimento da celeridade do processo, estabelecendo-se a antinomia


entre, de um lado, a certeza jurdica que demanda o amadurecimento da causa e
o respeito mximo ao contraditrio e ao modelo cooperativo de processo e, do
outro lado, a necessidade de que a resposta judicial seja dada no menor tempo

65

possvel, tanto por fora de questes atinentes administrao da justia, como


tambm em decorrncia do direito constitucional razovel durao do processo.
Referida temtica no de todo estranha doutrina do formalismo valorativo.
Assim, contrapondo-se os valores inerentes ao contraditrio e a
contingncia do fator temporal, observa esta vertente que somente tem sentido o
procedimento quando consegue atingir sua finalidade essencial em tempo
relativamente proporcional s dificuldades da causa, afirmando-se que, se a
necessidade de cooperao das partes com o juiz fomentou a observncia do
contraditrio, alargando seu alcance, tambm um outro movimento, este com
vistas efetividade do processo, tende a faz-lo diminuir. Trata-se aqui do velho
dilema entre justia e celeridade.
A questo pode adquirir contornos especialmente delicados se
analisada sob o enfoque da precluso e do princpio da eventualidade que lhe
decorrncia lgica.
Com efeito, se a busca da celeridade exige a concentrao dos atos
processuais e esta tem como premissa a aplicao do princpio da eventualidade,
observa-se,

por

outro

lado,

que

referido

princpio

acaba

por

excluir,

eventualmente, alegaes e pleitos omitidos sem culpa da parte (muitas vezes se


mostra

impossvel

demonstrar-se,

no

incio

do

processo,

de

maneira

compreensvel, todos os aspectos relevantes do caso concreto). Em outras


palavras, se a precluso e a aplicao da eventualidade representam proteo
contra a chicana, demora propositada e ocultao premeditada da situao ftica,
por outro lado acabam por atar as mos do juiz, que deve eventualmente ignorar
as falhas e omisses das partes e sentenciar com fundamento em uma situao
incompleta, que no pode ser mais suprida por fora da precluso, da
eventualidade e, em ltima anlise, da busca incessante pela celeridade.
Neste contexto aduz-se, ainda, que os fundamentos apresentados
pela parte contrria podero dar azo a novas ideias e sugestes; ou ainda que o
ponto fundamental somente venha a ser inteiramente descortinado atravs do
questionamento levantado pelo juzo, aps a oitiva das testemunhas.
Porm, como que em um giro em torno do mesmo tema, sustenta a
doutrina do formalismo-valorativo que a implementao de toda esta estrutura
procedimental dialgica (com possibilidade irrestrita de alegaes, suscitao de

66

questes e o desrespeito s fases lgicas e estanques do procedimento) podem


gerar o enfraquecimento das normas de concentrao processual com a
inevitvel (e inaceitvel) demora do processo.
Em encerramento questo brevemente abordada neste tpico,
afirme-se que no apresenta ela resposta imediata ou qualquer soluo objetiva,
se no que trata-se de tema absolutamente palpitante e central na moderna
cincia processual, trazendo-se colao, a ttulo ilustrativo, passagem lapidar da
obra de Carlos Alvaro de Oliveira, que traduz de forma percuciente as
preocupaes aqui lanadas65:
Est longe de terminar a dissonncia entre o fortalecimento do
contraditrio pela cooperao e o seu enfraquecimento determinado pela
urgncia.(...) Numa poca em que no se pode mais aspirar a certezas,
impe-se perseverar em busca do ponto de equilbrio, porque tanto a
colaborao dos sujeitos do processo quanto a efetividade mostram-se
realmente importantes para que o Poder Judicirio melhor se legitime
junto sociedade civil. O verdadeiro equacionamento do problema s
comear a surgir com a radical transformao da sociedade brasileira,
quando forem superadas as causas materiais mais profundas que
determinam a demora irrazovel e exasperante da durao do processo
e se obtiver prestao jurisdicional de qualidade. Esse o grande
desafio do novo milnio.

65

ALVARO DE OLIVEIRA, op. cit., p. 241

67

2.3 A ideia de processo judicial democrtico o processo em uma


perspectiva comparticipativa e policntrica

Como terceira das orientaes doutrinrias que clamam por uma


maior participao das partes no processo de formao da deciso e dentro da
dinmica de anlise proposta no presente trabalho - exsurge aquela que sustenta
a necessidade de democratizao do processo ou, ainda, a implementao de um
modelo

de

prestao

jurisdicional

atravs

do

chamado

processo

judicial(/jurisdicional) democrtico, tese desenvolvida em grande parte no seio da


doutrina processualstica de Minas Gerais e do Rio Grande do Sul, tendo como
expoentes nomes como Marcelo Cattoni de Oliveira, Dierle Nunes, Rosemiro
Pereira Leal, Flaviane Magalhes de Barros, Alexandre Morais da Rosa, Sylvio
Loureno da Silveira Filho, entre outros66.
Trata-se de vertente de pensamento que se vale, em grande parte,
de noes auridas de fontes conceituais como a doutrina de Jrgen Habermas
(analisada no cap. subitem 2.1 retro) e na viso de Elio Fazzalari do processo
como procedimento em contraditrio.
Sustenta-se, assim, a ideia de processo democrtico como uma
necessria superao do protagonismo judicial (v. Cap.1 do presente) atravs,
fundamentalmente, da implantao de um policentrismo processual e da noo de
comparticipao na dinmica de desenvolvimento do procedimento, com a
necessria diviso de atribuies e de responsabilidades entre as partes e o juiz
condutor do processo.
Busca a doutrina que defende a democratizao, em linhas gerais e
num primeiro momento, a superao das estruturas processuais vigentes no
modelo de liberalismo processual, onde o juiz assume um papel de mero
espectador do debate entre as partes e de suas estratgias de convencimento,
figurando o processo, nesta tica liberal, como mero instrumento privado de

66

Por certo, muitas das reivindicaes e dos fundamentos jurdicos que sero aqui analisados em
muito se assemelham queles tratados no tpico anterior, quando da abordagem do tpico
colaborao processual. Trata-se de situao que se revela de todo natural, j que os fins
visados so os mesmos, assim como semelhantes so as bases em que se assentam uma e outra
vertente de pensamento. Em verdade, no se trata, em absoluto, de posies que se contrastam,
mas que, muito ao contrrio, convergem para um fim comum: o incremento da atividade das
partes no processo.

68

resoluo de conflitos, bem como da suplantao do modelo de socializao


processual que deita suas razes no protagonismo judicial, que credita sua
eficcia num suposto privilgio cognitivo que possui o magistrado em relao aos
demais sujeitos do processo sob cuja batuta seria permitida uma atividade social
compensadora das eventuais desigualdades entre as partes67.
Propugna-se, igualmente, a superao do que se convencionou
chamar de modelo neoliberal de processo, vigente no Brasil, que introduz no
discurso do processo a busca incessante por procedimentos cleres, por solues
rpidas e pela eficincia sendo medida puramente atravs de elementos
quantitativos de julgamentos proferidos, mesmo que se tenha que pagar o preo
da eventual mitigao de princpios constitucionais do processo. Em outras
palavras, tambm em relao a este modelo, criticam-se tais perspectivas
puramente pragmticas que acabam por esvaziar o papel de garantia que o
processo e seus princpios constitucionais representam68.
Assim,

na

perspectiva

da

democratizao

do

processo,

predominncia do papel das partes e advogados no modelo liberal e a


supremacia da figura do magistrado no modelo social no vo ao encontro dos
anseios do pluralismo de sociedades desenvolvidas e fundadas no Estado
Democrtico de Direito. Nesta linha, o resgate do papel tcnico e institucional do
processo constituiria uma das principais bases para sua democratizao, alm do
que a estruturao adequada de um modelo de processo com esta caracterstica
passa pela necessria compreenso comparticipativa do mesmo, para que seja
estabelecido o equilbrio e reforado o papel de cada um dos sujeitos
processuais. E, ainda, que esta perspectiva democrtica somente estar
efetivamente implementada com a instaurao do chamado policentrismo
processual, a exigir que cada um dos envolvidos no processo desempenhe suas
funes de modo tcnico, racional e responsvel (cap. 3).

67

Segundo sustenta Dierle Nunes, Com a implementao mxima dessa aplicao socializadora,
seria gerado um quadro de apatia e atecnia dos advogados e das partes, que passariam a no
exercer sua responsabilidade endoprocessual, como demonstraram os sistemas de socialismo
processual do Leste Europeu ps-Segunda Guerra. NUNES, op. cit., p. 254.
68
O juiz, ao invs de exercer sua funo em perspectiva performativa, vocacionada ao
entendimento, passa a agir de modo estratgico, tentando se livrar do mximo de casos com a
maior rapidez procedimental, independentemente de qualquer concepo social de bem viver.
NUNES, op. cit, p. 255.

69

As linhas mestras do movimento pela democratizao do processo


sero aqui abordados de forma sinttica, buscando-se a fixao de seu
pensamento e de suas propostas fundantes, de acordo com os tpicos a seguir
delineados e analisados em sequncia, muitos dos quais em complementao
ideias j lanadas ao longo da presente: 1) a necessidade de releitura do sistema
processual vigente; 2) o novo enfoque ao princpio do contraditrio e alguns
aspectos prticos da proposta; 3) combate rapidez e celeridade como critrios
nicos de eficincia do sistema; e 4) a necessria adeso e preparao das
partes e advogados para o sucesso do sistema.

2.3.1 A necessidade de releitura do sistema processual: o papel do juiz e


das partes - o policentrismo e a comparticipao

Busca a doutrina da democratizao do processo, em essncia, a


legitimao dos provimentos atravs da efetiva implementao de princpios
processuais dinmicos que acabariam por permitir o controle formal e material
das decises proferidas, atravs do que denominado fluxo discursivo dos
sujeitos processuais e da exposio efetiva dos elementos que constituem o
provimento. Tal desiderato seria atingido atravs da implantao de um espao
discursivo comparticipativo de formao das decises e da superao da ideia de
privilgio cognitivo do magistrado69.
Assim, conforme sustentado, no se pode acreditar mais em uma
justia social pr-definida antes do debate processual, uma vez que s as
peculiaridades do caso concreto conseguem permitir, mediante o estabelecimento
do fluxo discursivo entre os interessados e o rgo decisor, a formao de um
provimento adequado.
Neste sentido, uma verdadeira democracia processual somente
seria obtida mediante a assuno da co-responsabilidade, social e poltica, de
todos os envolvidos (juzes, partes, advogados, rgos de execuo do Ministrio
Pblico
69

serventurios

da

Justia)

segundo

balizamentos

tcnicos

Segundo Alexandre Morais da Rosa e Sylvio Loureno da Silveira Filho, a atuao do juiz no
procedimento no pode ser a de realizar os anseios sociais, devendo se postar de maneira
imparcial, garantindo o equilbrio contraditrio, ou seja, a verdadeira democracia processual.
(ROSA; SILVEIRA FILHO, op. cit., p. 81)

70

constitucionais apropriados, de modo a se estruturar um procedimento que atenda


s exigncias tanto de legitimidade quanto de eficincia tcnica70.
Para tanto, torna-se necessria a superao da tradicional diviso
de posies doutrinrias que, de um lado, acreditam e defendem como
protagonistas do processo as partes e advogados (modelo liberal de processo ou
liberalismo processual acima citado), visualizando-o como mero instrumento de
que os particulares se valem para resolver pacificamente as suas controvrsias e,
de outro lado, a vertente que analisa o processo como instrumento de bem-estar
social que interessa a toda coletividade e que, por isso, deve ter como figura
central o juiz (processo de ndole social ou socializao processual). H que se
buscar, na tenso entre dois plos antagnicos, uma terceira via de equilbrio.
A releitura do sistema processual tem como premissa, portanto, a
verificao da necessidade imprescindvel de participao de todos os
interessados, permitindo o exerccio pleno de cidadania no mbito do processo71.
que, conforme j assentado no cap. 1 do presente, a concepo
democrtica do Direito se choca com a atribuio a um nico sujeito da
capacidade de percepo do que o justo absoluto em sociedades complexas e
plurais como o so as contemporneas. A formao de um provimento demanda
uma procedimentalidade na qual todos os interessados tenham a possibilidade de
influenciar na construo da deciso que vai regular suas prprias vidas.
De outra forma, afirme-se que nos regimes democrticos, o
processo estrutura, mediante o debate endoprocessual, a forma e o contedo das
decises e, por conseguinte, seu controle, mediante a implementao tcnica de
direitos fundamentais em perspectiva dinmica.
Ademais, conforme visto no item 2.1, no momento em que se
procede a uma investigao acerca da teoria do processo sob o enfoque da teoria
de Jrgen Habermas, observa-se que a sua estruturao em um eixo policntrico
e

comparticipativo,

com

absoluto

relevo

aos

princpios

constitucionais

processuais, acaba por criar um espao pblico deliberativo no qual estaro

70

NUNES, op. cit., p. 198


Segundo afirma Dierle Nunes, No o caso de associar-se a novos sacerdotes, mas
simplesmente de reconhecer a importncia institucional de todos os sujeitos processuais no
sistema de aplicao da tutela.. Idem, ibidem, p.cit.
71

71

presentes os pressupostos comunicativos para que todos os envolvidos,


assumindo a responsabilidade de seu papel, participem na formao de
provimentos

que

sero

revestidos

de

legitimidade,

que

aclaradas

discursivamente as questes fticas e jurdicas. Assegura-se, assim, que cada


interessado possa expor suas relevantes razes para a determinao do objeto a
ser debatido e julgado no processo, sendo esta a condio de possibilidade para
a formao da deciso mais adequada ao caso concreto.
Mas a concepo defendida no esvazia o papel da magistratura,
mas o redefine, uma vez que o juiz deve ser visto como um garantidor dos direitos
fundamentais, inclusive daqueles que asseguram a participao dos sujeitos
processuais na formao da deciso.
O juiz democrtico no pode ser omisso em relao realidade
social e deve assumir sua funo institucional decisria, num sistema de regras e
princpios, com o substrato extrado do debate endoprocessual, no qual todos os
sujeitos processuais e seus argumentos so considerados e influenciam o
dimensionamento decisrio72.
Segundo sustenta Diele Nunes73,
Revela-se a necessidade de resgatar a discusso, no mbito
jurisdicional, entre todos os sujeitos processuais, mediante a
implementao dos direitos fundamentais, que balizariam a tomada de
decises em seus aspectos formal e substancial, mantendo em tenso
os discursos liberal e social nas situaes de aplicao e afastando por
completo modelos solipsistas tpicos de um modelo autoritrio, de vis
positivista ou axiolgico.

O caminho para a implementao desta tica , segundo se afirma,


a leitura forte e dinmica dos princpios formadores do modelo constitucional de
processo, procedimentalmente analisados, quais sejam, o contraditrio, a ampla
defesa, o direito de recorrer, a fundamentao racional das decises, em suma o
devido processo constitucional. Tais princpios serviriam como freios normativos

72

Nesta mesma linha, Rosemiro Pereira Leal, para quem o plano da deciso (deve ser) um
espao procedimental de argumentos e fundamentos processualmente assegurados, at mesmo
para discutir a legitimidade da fora do direito e dos critrios jurdicos de sua produo, aplicao
e recriao. LEAL, Rosemiro Pereira. Teoria processual da deciso jurdica. So Paulo: Landy,
2002, p. 69.
73
NUNES, op. cit., p. 223.

72

da tomada de decises, exigindo co-responsabilidade de todos os sujeitos


processuais, no privilegiando qualquer um destes.
que, conforme sustenta Marcelo Cattoni74:
O Direito deve fundar-se to-somente no princpio democrtico, no
mais compreendido como mecanismo liberal de deciso majoritria ou a
partir de uma pretensa vontade geral republicana, mas como
institucionalizao de processos estruturados por normas que garantam
a possibilidade de participao discursiva dos cidados no processo de
tomada de decises.

Afirme-se, ento, que os almejados policentrismo e comparticipao


tm por finalidade redimensionar e equilibrar as perspectivas liberais e sociais do
processo, de forma que as responsabilidades uma vez assumidas por todos os
agentes que tomam parte do processo (e, por certo, uma reivindicada mudana
de mentalidade na prtica de suas atividades) possa efetivamente ensejar a sua
almejada democratizao.
Saliente-se, por oportuno, que sustentar a necessidade de
superao do protagonismo judicial no significa defesa intransigente do
distanciamento judicial em relao aos problemas sociais e com a realidade extraautos, como se o magistrado exercesse mecanicamente suas funes de aplicar
o Direito, alheio a tudo que se passa no mbito da sociedade. A crtica
direcionada indicao, como nica soluo possvel, da postura ativista e de
sistemtica criao por parte do magistrado, atribuindo-se ao rgo judicial um
exacerbado privilgio cognitivo no sistema jurdico.
O que pretende o movimento pela democratizao do processo no
o aumento dos poderes das partes em contraposio aos do juiz ou vice-versa,
mas sim uma equilibrada diviso de tarefas entre eles, de forma a que sejam
aproveitados os aspectos positivos tanto dos movimentos liberais quanto dos
movimentos sociais. Em outras palavras, o reconhecimento da necessria
interdependncia entre os sujeitos processuais.
Toda

essa

percepo,

repita-se,

somente

demonstra

impossibilidade de uma anlise segmentada do sistema processual e da atuao


74

CATTONI DE OLIVEIRA, Marcelo Andrade. Direito, Poltica e Filosofia. Contribuies para uma
teoria discursiva da constituio democrtica no marco do patriotismo constitucional. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 142.

73

de seus sujeitos processuais, sendo certo que o estabelecimento de focos e de


centralidade, seja nas partes, nos advogados ou nos juzes, no se adapta ao
perfil democrtico dos Estados de direito da modernidade.
Desta forma, somente a identificao da necessidade de uma
interdependncia entre os sujeitos processuais permitir o estabelecimento de
novos horizontes para o sistema de prestao jurisdicional, de forma que a
estrutura normativa do processo e a cognio neste exercida garantam um fluxo
discursivo performativo (leia-se, vocacionado ao entendimento), o que acabaria
por conferir efetiva legitimidade aos provimentos exarados.
2.3.2 O novo enfoque ao princpio do contraditrio e alguns aspectos
prticos da proposta da democratizao
A nova proposta de trabalho pretendida pela doutrina que sustenta a
implementao do modelo democrtico de processo tem como cerne, no resta a
menor dvida, o princpio do contraditrio e sua necessria elevao na
hierarquia dos princpios constitucionais e processuais (como j fora defendido ao
longo da presente no que tange ao formalismo-valorativo). a releitura adequada
deste que vai garantir a pretendida implementao de uma co-responsabilidade e
a garantia do exerccio do controle sobre a atuao dos sujeitos processuais.
Certo que, conforme j salientado, a socializao do processo
representou o estabelecimento de uma ordem assimtrica entre os juzes e as
partes, que trouxe como conseqncia o protagonismo judicial e, segundo se
alega,

o aviltamento

e enfraquecimento

do

debate endoprocessual. O

contraditrio, ento, sob esta tica, estaria relegado a um mero direito de


bilateralidade da audincia, representado pela necessidade de que as partes
fossem informadas dos atos do processo e pela simples possibilidade de
manifestao geralmente posterior sobre os mesmos. Em outras palavras, o
contraditrio estaria equivocadamente se transmudando de um valor que
garantiria a influncia das partes (de forma a at mesmo compensar eventual
desigualdade entre as mesmas), para um instituto de aplicao meramente
formal, numa lgica mecnica e burocrtica de direitos e obrigaes
procedimentais.

74

Ocorre, porm, que medida que os poderes do julgador so


historicamente incrementados, impe-se, de outra forma, como condio de
legitimidade da deciso, o dever de informar s partes as iniciativas e atitudes que
pretende implementar, possibilitando a discusso e o respeito ao dever de
esclarecimento judicial a cada etapa do procedimento, evitando-se assim os
chamados julgamentos-surpresa75.
Neste contexto, apresenta-se o contraditrio como uma espcie de
garantia de no surpresa76 que exige do magistrado o dever de provocar, tanto
quanto possvel, o debate acerca das questes importantes para o deslinde da
causa, a includas aquelas que, por fora de lei, deve conhecer de ofcio. Buscase, com isso, impedir a aplicao de normas ou a utilizao de fundamentos
estranhos dialtica argumentativa de uma ou de ambas as partes.
E a pedra de toque para que sejam evitadas tais decises-surpresa
, conforme apontado, o reforo do princpio do contraditrio, fomentando-se o
dilogo permanente entre os sujeitos do processo. Assegura-se, portanto, que
somente argumentos fundamentados normativamente e submetidos apreciao
das partes possam ser utilizados na soluo do conflito, impedindo-se assim, de
outra forma, que estratgias persuasivas de uma das partes que esteja bem
assessorada se sobreponham. E, claro, sem que haja qualquer antecipao de
ordem conceitual ou ideolgica do juiz na conduo do processo.
Na linha do que expe esta doutrina, observem-se os ensinamentos
de Alexandre Morais da Rosa e Sylvio Loureno da Silveira Filho, para quem77:
O importante que a atuao do juiz no decorrer do processo como
procedimento em contraditrio no deve pender para a realizao
antecipada de suas opes ideolgicas (...) sob pena de macular a
legitimidade da deciso. somente na deciso que elas devem
aparecer, de maneira fundamentada

75

Segundo afirma Dierle Nunes, Na verificao do Direito estrangeiro, percebe-se que no


recente a preocupao com essas decises. Pollak, em 1931, ao comentar a ZPO austraca,
afirmava que o Tribunal no deve surpreender as partes na sentena com pontos de vista jurdicos
no analisados na fase preliminar: se o Tribunal viola esse dever, o procedimento viciado.
NUNES, op. cit., p. 231.
76
Como exemplo do que define esta doutrina como julgamento-surpresa, observe-se o que
sustenta a doutrina: A colocao de qualquer entendimento jurdico (v.g. aplicao de smula da
jurisprudncia dominante nos Tribunais Superiores) como fundamento da sentena, mesmo que
aplicada ex officio pelo juiz, sem anterior debate com as partes, poder gerar o aludido fenmeno
da surpresa. NUNES, op. cit., p. 229.
77
ROSA; SILVEIRA FILHO, op. cit., p. 83.

75

Neste sentido, observa-se que, para alm da verificao, sob o


prisma constitucional, do modo de se entender e aplicar o contraditrio, visando
efetiva implementao das reivindicadas comparticipao e policentrismo
processual, torna-se necessria a criao de aspectos de ordem tcnica para o
dimensionamento dos procedimentos por meio de fases (ou etapas) cognitivas
que se ajustem a uma efetiva democratizao do processo.
Assim, com esta finalidade, sustenta-se a necessidade de
estruturao dos procedimentos em forma bifsica, com a primeira destas fases
sendo destinada preparao do debate (v.g.,com uma audincia preliminar),
sendo nesta construdo um modelo que fomente o debate por todos os sujeitos do
processo, sem qualquer sobreposio ou protagonismo de qualquer deles. Nesta
fase, ainda, seriam apresentados e depurados todos os elementos fticos e
jurdicos envolvendo o caso concreto (v.g.,com a troca de peties escritas).
Numa segunda fase j estariam as partes cientes de todos os argumentos
relevantes apresentados, sendo ento procedida a colheita das provas e a
discusso sobre as mesmas e os pontos centrais da demanda.
Trata a proposta de modelo bastante assemelhado ao que j existe
no CPC brasileiro, cujo art. 331 prev a realizao da audincia preliminar, que
tem como uma de suas finalidades o fomento conciliao entre as partes.
Ocorre, porm, que a doutrina da democratizao do processo critica a utilizao
prtica da audincia, como se observa na seguinte passagem contundente da
obra Processo Jurisdicional Democrtico78:
No entanto, ela (a audincia) no obrigatria (desde a Lei 10.444/02)
e, infelizmente, vista to-somente como locus de tentativa de
conciliao e de saneamento pro forma, sem que seja levada a srio sua
funo principal: a preparatria.
Os pontos controvertidos, quando, excepcionalmente, so fixados,
limitam-se percepo da controvrsia ftica, uma vez que a
normatividade aplicvel fica ilhada na mente do decisor at a futura
deciso (que ser, muitas vezes, de terza via interpretativa, ou seja, de
surpresa). E, mais, a fixao ocorre pelo juzo solitrio do magistrado, de
maneira que nem mesmo se cogita da participao das partes e
advogados nesse momento.(...)
Aplica-se, desse modo, no Brasil, o adgio Iura novit curia, como se a
aplicao do direito devesse ficar sob a responsabiildade nica do
magistrado, cabendo s partes (como meras colaboradoras) subsidi-lo
com os fatos.

78

NUNES, op. cit., p. 244.

76

Na mesma linha da contestao que feita inexistncia prtica de


uma efetiva busca pelo consenso e pela verificao de que o contraditrio
muitas vezes colocado em segundo plano, observa-se que, no mbito jurisdicional
(especialmente pelo STF, o que seria um tanto mais grave), o princpio visto
somente sob seu aspecto formal, inadmitindo-se os recursos extraordinrios que
so interpostos com a finalidade de se discutir o no atendimento ao contraditrio
sob o argumento tantas vezes citado de que a ofensa ocorrida no se deu de
forma direta, mas sim reflexa, alm do que a anlise da violao do princpio
demandaria o reexame ftico da matria e eventualmente de questes de ndole
infraconstitucional.
Assim, propugna este movimento pela democratizao do processo
o restabelecimento do contraditrio ao posto de princpio constitucional
fundamental, eixo estrutural da democracia, assegurando-se o exerccio da
autonomia pblica e privada, atravs da participao no processo de formao da
deciso.
Prope-se, ento, a observncia prtica dos seguintes aspectos:
a) atos de comunicao processual em grau mximo: desde a
citao regular, dando ao ru a exata dimenso do que contra ele pleiteado, at
as intimaes necessrias em relao a todos os atos subseqentes do
procedimento, permitindo-se s partes o pleno exerccio do seu direito de defesa;
b) amplo direito prova, somente sendo indeferidas aquelas que se
apresentem como absolutamente desnecessrias ou desvinculadas do objeto
litigioso ainda pendente de esclarecimento;
c) direito de contraposio prova produzida pela parte contrria ou
aquelas cuja produo tenha sido determinada de ofcio pelo juiz e, por fim,
d) o direito de ver seus argumentos levados em considerao por
um juiz isento e sem conceitos previamente concebidos, que decida a causa com
base nas provas e elementos exclusivamente auridos do debate processual79.

79

Por certo que a doutrina da democratizao do processo no exclui, de todo, a possibilidade de


que o juiz traga ao processo elementos que no tenham sido introduzidos exclusivamente pelas
partes, o que representaria a veiculao de fundamentos tericos que, ab initio, j seriam
contrrios estrutura processual brasileira, mas sim que na eventualidade de ocorrncia de uma
tal hiptese, que o fundamento que no tenha sido trazido pelas partes ou que no tenha sido

77

2.3.3 O combate rapidez e celeridade como critrio nico de aferio da


eficincia do sistema
Mais dois aspectos das perspectivas apresentadas pela doutrina da
democratizao do processo merecem ainda destaque: o primeiro deles, aqui
analisado, refere-se sobrevalorizao da rapidez do processo. Assim, conforme
j fora observado pela doutrina do formalismo-valorativo, h no direito brasileiro
da modernidade uma perceptvel tendncia elevao da celeridade processual a
critrio definitivo a comprovar se um determinado sistema de prestao
jurisdicional

ou

no

eficiente.

implementadas

na

legislao

Nesta

processual

linha
ao

evolutiva,
longo

de

as
anos

alteraes
recentes

(fundamentalmente a partir dos anos 90) tem apresentado como caracterstica


marcante a supervalorizao da rapidez procedimental e da eficcia medida em
termos de quantidade de processos julgados em determinado perodo de tempo80.
Assim, afirma-se que tais alteraes, ao invs de instaurarem um
modelo social de processo, estabeleceram, em muitas hipteses de aplicao, o
chamado neoliberalismo processual, com a massificao dos julgamentos e a
reduo do processo, em seu aspecto tcnico, a mera formalidade, e sua funo
legitimadora e formadora dos provimentos a mera funo legitimante das
concepes judiciais, que podem corroborar os interesses, fundamentalmente, da
administrao do Poder Judicirio.
Com efeito, na conformidade do que preconiza a doutrina da
democratizao do processo, referido discurso de celeridade a todo custo e de
produtividade quase industrial possui como conseqncia o afastamento da
legitimidade do provimento ou, em outras palavras, de sua adequao
constitucional, que demandaria, para se fazer presente e como corolrio do
princpio da inafastabilidade do controle jurisdicional, o julgamento efetivo das
ainda apreciado por elas somente possa ser utilizado aps ter sido efetivamente submetido ao
contraditrio antes da prolao da deciso.
80
Uma boa medida do que afirmado pode ser verificado na publicao da revista Anurio da
Justia Rio de Janeiro 2010, que tem como ttulo O Tribunal mais rpido do Pas e como
subttulo: - No TJ do Rio, um recurso leva s 80 dias para ser julgado. Mais adiante, do texto de
apresentao, extrai-se que Uma boa ideia do padro de eficincia do TJ-RJ pode ser dada pelo
seu desempenho na Meta 2, a proposta do Conselho Nacional de Justia estabelecida no ano
passado para que todos os tribunais do pas zerassem o seu estoque de processos pendentes
que haviam dado entrada at 31 de dezembro de 2005. O TJ fluminense colocou como alvo o
maior volume de processos entre os 91 tribunais do pas: 916 mil processos. Conseguiu reduzir o
estoque de atrasados em 82% do total, para pouco mais de 130 mil.

78

especificidades do caso concreto. Bem ao contrrio, porm, o que se pretende


com a celeridade o julgamento, em bloco, de milhares de casos partindo-se de
uma predisposta identidade entre eles.
Julgamentos massificadores e em larga escala que se observam,
por exemplo, nos casos de repercusso geral, de recursos repetitivos (art. 543-A
e B do CPC) e tambm nos casos de indeferimento liminar da petio inicial (art.
285-A), numa situao em que o Poder Judicirio acaba por julgar teses jurdicas
e no os casos concretos que lhe so submetidos.
Tal situao de busca incessante da celeridade (finalidade
meramente funcional e de produtividade do sistema) profundamente danosa,
uma vez que se revela incompatvel com a pretendida perspectiva democrtica do
processo.
2.3.4 A necessria adeso
democratizao do processo

das

partes

advogados

ideia

da

No de todo estranha doutrina da democratizao do processo a


necessidade de que a postura processual para a qual se prope uma modificao
estrutural seja no s a do magistrado, mas tambm (e com igual importncia), a
dos demais sujeitos do processo. Autor e ru, sujeitos parciais do processo,
devem

adequar

suas

aes

estratgicas

ideia

de

responsabilidade

compartilhada e comparticipao na prtica dos atos processuais e no processo


de formao da deciso judicial.
Trata-se,

em

ltima

anlise,

da

identificao

de

que

democratizao tem como viga mestra a vrias vezes citada interdependncia


entre todos o sujeitos processuais, que, a seu turno, apresenta como premissas
uma magistratura consciente de seus deveres e uma advocacia com formao
tcnica apurada e tambm consciente de suas responsabilidades no exerccio de
suas funes. Faz-se necessrio, assim, reafirmar a responsabilidade das partes
e advogados como forma de se garantir, segundo se defende, um sistema
dinmico, policntrico e vinculado a uma participao cidad.
Se do juiz se vai exigir uma atividade vocacionada ao entendimento
de todos os envolvidos, respeitando-se o contraditrio em busca de provimentos
legtimos e no meramente funcionais, de fins estratgicos e voltados para o

79

atingimento de metas, tambm das partes se passa a exigir uma atuao


comprometida.
Assim, sabe-se que as partes atuam em perspectiva estratgica no
processo e este seu papel. Neste passo, no se defende que as partes deixem
de visar ao acolhimento de seus interesses, do reconhecimento de seu direito em
detrimento dos objetivos da outra parte, mas sim que saibam manejar as tcnicas
processuais de modo responsvel, evitando-se prticas esprias de abuso do
processo e m-f nesta atividade.
Dada a importncia capital do comportamento das partes para a
democratizao cerne do presente trabalho, o tpico ser tratado, de forma
minuciosa, no captulo seguinte.

80

3 O COMPORTAMENTO TICO DAS PARTES COMO PRESSUPOSTO DA


COLABORAO PROCESSUAL E DA DEMOCRATIZAO DA PRESTAO
JURISDICIONAL
Destina-se o presente captulo ao estudo da atividade das partes no
processo (e, por certo, tambm da de todos os que de qualquer forma dele
participam), investigando-se a imprescindibilidade da observncia de um
comportamento tico, probo, leal como pressuposto implementao de uma
nova sistemtica de prestao jurisdicional, onde a reivindicada maior
participao das partes, o incremento ao contraditrio e a pretendida
democratizao possam ter lugar, em um ambiente onde a deciso proferida
possa ser justa e efetiva.
Com esta finalidade, elementos como a lealdade processual e o
dever de veracidade sero aqui investigados sob o ttulo aspecto positivo da
atividade das partes, da mesma forma que o abuso do processo (ou abuso de
direito processual) e a litigncia de m-f sero temas abordados sob o ngulo do
aspecto negativo da atividade das partes, a partir de sua origem inequvoca que
a teoria do abuso no mbito do direito civil.
Ainda sob este enfoque, ser estudado, no presente tpico, at que
ponto se pode exigir lealdade no comportamento das partes em uma demanda
judicial, tendo em vista que esto na relao processual defendendo seus
prprios interesses, no se lhes exigindo, sob qualquer aspecto, que ajam de
forma imparcial como o rgo julgador. Em outras palavras, pretende-se
investigar quais os fundamentos que podem ser invocados como freios ampla
liberdade de utilizao dos meios, instrumentos e armas que so colocados pela
lei disposio dos litigantes, de forma a que se possa ter, no mbito do
processo civil, o estabelecimento de uma sadia relao jurdica, limitada, acima
de tudo, pela noo de tica processual.
Assim, todos os estudos levados a efeito no presente captulo tem
por finalidade permitir a abordagem apresentada no ltimo de seus itens (3.4),
atravs da qual se pretende demonstrar que o estabelecimento de uma nova
estrutura processual, atravs de uma distribuio mais equnime de tarefas,
compaticipao, policentrismo e, em ltima anlise, a democracia processual,
somente poder ser efetivamente levado a efeito com uma mudana de postura

81

no s do magistrado, mas tambm e principalmente das prprias partes e seus


advogados.
3.1 A atividade das partes vista sob o aspecto positivo: Lealdade processual
e Dever de Veracidade
3.1.1 O princpio da lealdade processual: contedo
Principia-se a presente abordagem com uma observao: por uma
razo de encadeamento lgico, jamais se chegar definio de abuso do
processo ou litigncia de m-f (aspectos negativos do comportamento
processual vistos no tpico seguinte), sem que haja a identificao precisa do que
delas se pode esperar na conduo do processo. Em outras palavras, no se
pode impor qualquer tipo de sano sem que, em momento prvio, haja a fixao
do que pode e do que no pode ser exigido de autor, ru e de todos aqueles que
de qualquer forma participam do processo. Somente com a determinao a priori
do que se deve entender por lealdade que se poder ver configurada eventual
conduta desleal ou mproba no mbito do direito processual.
Cumpre que sejam estabelecidas, portanto, algumas noes
essenciais acerca do contedo valorativo presente no vocbulo lealdade, o que
pode ser feito, em nvel introdutrio, atravs de uma anlise filolgica. Com esse
intuito, observa-se que lealdade pode ser entendida, num primeiro momento,
como: a) qualidade ou procedimento de quem leal; retido; probidade ou b)
sinceridade, franqueza, honestidade81. De outra fonte, porm com igual
desiderato, lealdade definida como: a) fidelidade, a qualidade de leal (que por
suas vez significa conforme as leis da probidade e da honra, digno, honesto,
franco, sincero) ou b) ao leal82.
Sob o prisma que interessa de perto ao presente estudo, a lealdade
processual uma sub-espcie peculiar de lealdade, voltada que para a anlise
da postura e das atividades desempenhadas pelos indivduos que, em maior ou
menor escala, tomam parte do sistema estatal de prestao jurisdicional, sendo a

81

Dicionrio Enciclopdico Ilustrado: Veja Larousse So Paulo: Editora Abril, 2006, p. 1526
MICHAELIS: moderno dicionrio da lingual portuguesa. So Paulo: Companhia Melhoramentos,
1998, p. 1236.
82

82

finalidade do estudo levado a efeito a fixao, em linhas gerais, dos parmetros


comportamentais a serem observados pelos sujeitos do processo83.
Neste sentido, se certo afirmar que o processo representa um
instrumento estatal por excelncia para soluo de conflitos, a perspectiva que se
pretenda ver implementada quanto ao dever de lealdade deve, necessariamente,
passar pela superao do interesse privado e casustico das partes (o tema ser
retomado em item subsequente), ainda que ele, processo, apresente de forma
inarredvel, uma estrutura de contraposio entre os interesses conflitantes de
autor e ru.
Com efeito, se correto afirmar que, na defesa de seus legtimos
interesses, possam as partes apresentar suas razes e utilizar todos os
instrumentos legais para fazer valer seu direito em detrimento daquele sustentado
pelo outro litigante, no se pode admitir, por outro lado e sob qualquer enfoque
que se pretenda dar questo, que essa prerrogativa se apresente de forma
absoluta, imune a qualquer tipo de limitao, especialmente de ordem tica.
Neste sentido, Liebman84 j falava, ao comentar o art. 88 do Cdigo
de Processo Civil italiano, que
O processo civil, com sua estrutura de contraditrio, em que a cada
parte confiada a misso de sustentar as prprias razes,
essencialmente refratrio a uma rigorosa disciplina moralista do
comportamento das partes (...) Mas certo que tambm a habilidade e a
sagacidade deve ter um freio e no podem ultrapassar certos limites, que
o costume e a moral social estabelecem e, para os defensores, tambm
parte da exigncia de correo profissional. isto que a lei quis dizer
impondo a obrigao de lealdade e probidade.

E prossegue o ilustre doutrinador italiano85:


A frmula da lei, necessariamente elstica e genrica, deve ser
adaptada pelo intrprete variedade dos casos e das circunstncias. Ela
significa, em substncia, que, embora no processo se trave uma luta em
que cada um se vale livremente das armas disponveis, essa liberdade
encontra limite no dever de respeitar as regras do jogo, e estas exigem
83

De se notar, guisa de ilustrao, que o mencionado dicionrio Michaelis registra a antonmia


entre lealdade e hipocrisia. No mbito jurdico, certo que a doutrina processual j trabalha com
um conjunto de nomes que do a ideia de antagonismo lealdade, como improbidade, m-f,
deslealdade ou abuso processual. Ainda no se cunhou a expresso hipocrisia processual,
provavelmente por sua alta carga pejorativa e demeritria, sendo de se considerar, porm, que
talvez seja de perfeita adequao ao que se observa em diversas posturas assumidas pelos
sujeitos do processo.
84
LIEBMAN, Enrico Tullio. Manual de Direito Processual Civil Volume I. Tocantins: Intelectos,
2003, p. 113.
85
Idem, ibidem, p. cit.

83

que os contendores se respeitem reciprocamente na sua qualidade de


contraditores em juzo, segundo o princpio da igualdade das suas
respectivas posies

Na esteira do que doutrina Liebman, pode-se afirmar que o dever de


lealdade processual configura um ntido limite legal liberdade de atuao das
partes, tendo em vista a necessidade de que sejam preservadas outras liberdades
e garantias do processo, para que seja assegurada a estrita observncia s
regras do jogo.
Sob o ponto de vista histrico, observa-se que, com a concepo
publicstica do processo, principiava-se uma nova etapa do desenvolvimento da
cincia processual. Uma fase em que o processo, como instrumento estatal de
soluo de conflitos, passava a sofrer, a partir de ento e de forma mais incisiva,
os influxos das regras de natureza moral, reconhecendo-se que no se poderia
exercer um direito esvaziado de seu contedo tico.
A mudana visvel especialmente porque o princpio dispositivo, na
forma como fora concebido e tendo em vista a importncia por ele assumida na
fase liberal (ou privatstica) do processo, serviria como fundamento para a
resistncia inicial ideia de que eram necessrios mecanismos de controle tico
da atuao das partes no processo, j que era o mesmo concebido como locus
onde as partes disputariam de forma ferrenha, valendo-se de todas e quaisquer
armas, a prevalncia de seus direitos, o que trazia como consequncia a absoluta
impossibilidade de excluso do processo civil, a priori, da malcia, da habilidade e
do conjunto de paixes e sentimentos prprios dos envolvidos na demanda.
Porm, tambm nesta mesma abordagem histrica observou-se (v.
cap.1) que o modelo liberal foi sendo superado pelo movimento de publicizao
do processo, sendo certo que, ainda que se possa considerar o princpio
dispositivo como um componente importante do processo civil, dada a sua larga
utilizao nesta seara, seu alcance e contedo no podem sobrepor-se de
maneira categrica necessidade de tica no processo, sob pena de se fazer
tabula rasa do principal objetivo deste que , em ltima anlise, a pacificao dos
conflitos com efetividade.
Sob este mesmo enfoque, verifica-se que a referida publicizao traz
consigo a noo fundamental de que, ainda que o processo pudesse ser
associado a um combate entre as partes litigantes e, por conta disso, fosse

84

natural que houvesse a utilizao de certa habilidade para a prevalncia de seus


direitos, era imprescindvel, por outro lado, para a prpria sobrevivncia do
sistema, que fossem combatidos os excessos e abusos estratgicos.
Sobre a importncia da lealdade processual, neste contexto,
esclarece Valentino Aparecido de Andrade, em sua obra Litigncia de m-f, que:
Provocando a aferio sobre a licitude em si das condutas praticadas
pelas partes, tornou-se a lealdade processual, assim, o leitmotiv da
reflexo axiolgica no campo do processo civil. Ideava-se a partir dela
um processo tico que combatesse a chicana e impedisse qualquer
expediente abusivo, o que no se mostrara possvel durante o tempo em
que no processo vingara um agnosticismo axiolgico. 86

A lealdade invade, assim, o campo do direito processual a partir do


momento em que a tica e as regras morais passam a atuar pari passu com a
tcnica do processo, compreendendo-se que nem a demanda nem a defesa
constituiriam direitos absolutos e ilimitados, imunes a qualquer tipo de abuso. A
realidade prtica fez reconhecer que os mesmos abusos de direito que eram
objeto de investigao por parte da doutrina havia muito anos (tema abordado no
tpico seguinte), tambm se faziam presentes no mbito do processo, de forma
que se tornou necessria a imposio de freios a determinadas prticas antiticas
e mprobas (fundamentalmente das partes e seus advogados) observadas na
dinmica do procedimento judicial, o que foi feito, em grande parte, pela
institucionalizao do princpio da lealdade processual, inclusive atravs de sua
positivao no direito brasileiro.
Neste sentido, vale a transcrio do que aduzido por Alfredo
Buzaid, Ministro da Justia e autor do projeto do CPC/73, em palestra intitulada
Linhas Fundamentais do Sistema do Cdigo de Processo Civil Brasileiro,
proferida na Universidade de Keyo87:
Dado o seu carter dialtico, o processo civil se desenvolve como um
luta contnua entre as partes, semelhana de uma batalha. (...) Mas
sendo o processo civil um instrumento que o Estado pe disposio
das partes para a atuao do direito, afigurou-se ao legislador moderno
que os litigantes no poderiam servir-se dele, faltando verdade,
obrando com deslealdade e empregando artifcios fraudulentos. Tal
86

ANDRADE, Valentino Aparecido de. Litigncia de m-f. So Paulo: Dialtica, 2004, p. 45


BUZAID, Alfredo. Linhas fundamentais do sistema do Cdigo de Processo Civil Brasileiro in
Estudos e Pareceres de Direito Processual Civil. So Paulo: RT, 2002, p.38.
87

85

comportamento no se compadece com os superiores interesses da


administrao da justia. Reagindo contra o excesso de liberdade
assegurada s partes, no titubearam os Cdigos modernos em limit-la,
impondo aos contendores o dever de dizer a verdade e de atuarem em
juzo com lealdade e boa-f.

Sobre o tema objeto do presente tpico h variados trabalhos


doutrinrios, revelando-se absolutamente teis, dentre outros, os ensinamentos
apresentados pelo ilustre professor Leonardo Greco que, aps reconhecer a
dificuldade na definio de lealdade processual, procurou associ-la a trs
aspectos do comportamento humano: a probidade, a honestidade e a boa-f,
sendo as duas primeiras exigncias feitas s partes, no iter processual, tanto em
relao ao juiz, como tambm reciprocamente, ao passo que a ideia de boa-f
est relacionada necessidade de que as partes realmente acreditem na
procedncia de suas postulaes.88
Assim, na escorreita dico do princpio da lealdade, significa este,
em linha de princpio, que as partes somente devem postular o que entendem
honestamente ser legtimo, fazer alegaes que saibam ser verdadeiras, e aduzir
fatos em cuja existncia realmente acreditem.
Com relao ao advogado, deve ele ser no somente fiel ao cliente,
mas tambm e com igual intensidade ser fiel ao aparelho judicial estatal, por
fora de seu dever profissional e de seu compromisso de lealdade com a justia,
da mesma forma como deve ser leal tambm parte contrria, respeitando a
posio antagnica e se abstendo de praticar ilegalmente atos de frustrao do
direito do ex adverso89.
Uma definio hermtica do princpio ou dever de lealdade, porm,
tarefa de difcil ou impossvel alcance. Por outro lado, tentativas de caracterizao
88

GRECO, Leonardo. Instituies de processo civil - vol. I. Rio de Janeiro: Forense, 2010, p. 562.
Grande parte do possvel descompasso verificado entre a exigncia de lealdade e o que se
observa no cotidiano forense brasileiro pode ser creditado, segundo afirma Greco, deficincia de
nosso sistema processual, que no aprofunda as relaes de confiana entre os juzes e os
advogados (ao contrrio do que acontece, v.g., nos sistemas americano e japons), de forma a
que, partindo-se do princpio que os advogados estariam atuando sempre de forma tica e proba,
qualquer ato de deslealdade praticado no processo seria creditado s partes, o que facilitaria a
imposio de sanes. Em nosso sistema, muitas vezes a punio deixada de lado por acreditar
o rgo judicial que a conduta desleal advm do prprio advogado, o que acabaria por configurar
injustia tremenda a imposio de qualquer penalidade parte que no teve absolutamente
nenhuma ligao com o ato praticado. Em nosso sistema, o distanciamento entre juzes e
advogados acaba por comprometer a confiana no processo, por fora da incerteza quanto
segurana e validade dos atos praticados no processo. GRECO, op. cit., p. 563.
89

86

de seu contedo so diversas vezes encontradas em sede doutrinria. Assim


que referido dever comumente identificado como: a) um conjunto de regras
entrosadas, mediante as quais se traam limites socialmente aceitveis de
comportamento, que as partes devem observar ou b) como freios limitativos que a
moral e os costumes impem aos litigantes e a seus defensores (estes ltimos
tambm sujeitos s regras de tica profissional) na conduo do processo90.
Em trabalho lapidar, intitulado Lealdade processual: elemento da
garantia de ampla defesa em processo penal democrtico, com o qual assegurou
o ttulo de ps-doutor em Direito, Rogrio Bento do Nascimento, professor da
Universidade Estcio de S, sustenta que
A lealdade processual d margem a reconhecer a existncia de um
dever de no obstruir a jurisdio e a existncia de um nus de
cooperao com a justia material do julgamento. No se trata
propriamente de exigir boa-f, exigncia esta que est relacionada com a
inteno do agir (...), trata-se de reclamar sinceridade no compromisso
com o interlocutor. Ser leal valorizar e respeitar a confiana
pressuposta nas inter-relaes. A m-f ser sempre desleal e
deslealdade prescinde de m-f. Acreditar que est enganando o outro
por uma boa causa no torna a atitude leal. 91

O que se pretende nesta quadra a indicao de alguns


parmetros, alguns contornos que podem auxiliar os envolvidos no processo de
soluo estatal dos conflitos de interesse, orientando seu prprio comportamento
dentro do processo, exercitando um exame crtico sobre a conduta da parte
contrria e permitindo ainda que o rgo judicial possa cumprir sua funo de
garantidor do devido processo, at porque, uma vez mais utilizando-se as
investigaes levadas a efeito por Rogrio Nascimento e fazendo-se, por certo, as
devidas adaptaes para o mbito do processo civil, possvel observar que:
Lealdade, portanto, envolve: inteno, alteridade, compromisso,
preservao da confiana com a considerao da posio, dos
interesses, motivos e razes dos outros92. Vai alm do conceito de

90

ABDO, Helena Najjar. O abuso do processo. So Paulo: RT, 2007, p.132.


NASCIMENTO. Rogrio Jos Soares Bento do. Lealdade processual: elemento da garantia de
ampla defesa em um processo penal democrtico. Tese de ps-doutoramento apresentada no
Programa de Ps-Graduao em Direito da Universidade do Paran no ano de 2009, ainda sem
publicao.
92
Motivo unilateral, tem ligao com a vontade, causa subjetiva da atividade do agente;
fundamento objetivo, compartilhado, so as condies que possibilitam a ao; razo o exame
91

87

fairplay. No exige convergncia ou concordncia, mas exige no induzir


o outro a erro, o que no quer dizer que no possa surpreender.
possvel surpreender permanecendo leal. A informao prvia sobre o
que se ir fazer no uma condio necessria da confiana, depende
de haver um pacto ou uma regra atribuindo tal dever. (...) Cabe exigir
lealdade processual em seu duplo papel de proteo dos direitos
fundamentais e de garantia da qualidade e da credibilidade do
julgamento.

A lealdade processual, portanto (ainda que no se lhe possa atribuir


um conceito hermtico), valor fundamental do processo e dever a ser
irrestritamente observado por todos quantos participem do procedimento, como
condio para que se possa chegar a uma prestao jurisdicional justa, efetiva e
adequada ao caso concreto.
3.1.2 O dever de veracidade: origens e contedo
Muitas vezes inserido no contexto da lealdade processual, e desde o
direito antigo (e quase sempre) identificado como a sua mais remota derivao, o
dever de veracidade est presente no processo como uma de suas mais
eloquentes reivindicaes de fundo tico. A exigncia, porm, no nova (sequer
recente).
Ab initio, cumpre delimitar o tema que ser objeto de investigao no
presente tpico. No se pretende aqui, em absoluto, uma abordagem conclusiva
sobre o que representa a verdade. Pretend-lo nesta sede imprudncia que o
autor da presente no tem a inteno de cometer, tendo em vista a imensido em
que se encontra situado o tema, com diversos contornos, no s jurdicos, como
tambm sociolgicos, filosficos e religiosos. Ao fim e ao cabo, trata-se de
questo presente em praticamente todos os ramos do conhecimento humano,
sendo que, no mais das vezes, so inconclusivos os estudos levados a efeito. Por
certo, nem mesmo a verdade processual estaria imune a uma anlise mais
extensa, que se revelaria de todo incompatvel com os limites j fixados para o
presente trabalho.
Para o que aqui se pretende demonstrar, configura excelente
introduo e apenas para este fim a viso de BARBOSA MOREIRA acerca do

consciente e refletido da meta-objetivo a alcanar, o interesse visado, dos fundamentos objetivos


supostos como possibilitadores e do motivo, exteriorizada na deciso de agir.

88

dever de veracidade como sendo aquele que tem as partes de fazer corresponder
suas alegaes realidade.93
Porm, a questo merece uma investigao mais detida, com a
apresentao de relevantes consideraes de cunho histrico, com o intuito de
que, mais adiante, se retome a questo do efetivo contedo do dever de
veracidade e de quem se o exige.
Assim, no primeiro de seus dois ensaios que se tornariam referncia
no trato do tema, Kaethe Grossmann identificava, j em 1945, a presena do
dever de veracidade nas mais diversas sociedades e nos mais variados sistemas
jurdicos94.
Sustenta o autor que na tradio bblica j identifica-se como fonte
da exigncia a profunda compenetrao dos indivduos pelas ideias religiosas,
que influam em todos os seus conceitos e aes, inclusive nos que se referiam
ao direito95. Por este motivo, a mentira no s era considerada antijurdica, mas
tambm pecado, dispensando previso legal expressa para a sano sua
prtica.
No processo civil grego, a seu turno, o fundamento residia no alto
nvel de tica dos gregos, afirmando o ensasta que encontram-se provas da
efetiva existncia de um dever de veracidade neste sistema, embora os
pormenores de sua aplicao sejam desconhecidos. Identifica-se, ainda, a
exigncia de que as partes, antes de entrar na discusso do caso, prestassem
juramento no sentido de que iriam sustentar suas alegaes e apresentar suas
defesas convencidos da existncia de seu direito, acarretando a violao a esse
compromisso a aplicao de penalidades ao litigante malicioso. Segundo sustenta
Grossmann, a amplitude da frmula do juramento fazia com que o dever
compreendesse simultaneamente as alegaes de fato e as questes de direito e
o pedido correlato.
Em outra senda, no processo civil romano, considerava-se a
investigao da verdade como objeto fundamental da ao, tendo em vista a
percepo de que os institutos processuais que tinham este fim existiam, no no
93

BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. A responsabilidade das partes por dano processual no
direito brasileiro in Temas de Direito Processual 1. Srie. So Paulo: Saraiva, 1988, p.17.
94
GROSSMANN, Kaethe. O dever de veracidade no processo civil (exposio de direito
comparado) in Revista Forense, vol. 101. Rio de Janeiro: Forense, 1945.
95
GROSMANN, op. cit., p. 279

89

interesse dos particulares, mas em benefcio de toda a comunidade, aplicando-se,


por este motivo, severas medidas para preveno da mentira processual. Previase, ento, o chamado juramento de calnia, como medida de defesa contra este
comportamento do litigante, atravs do qual as partes poderiam exigir
mutuamente o dever de veracidade, comprometendo-se ambos a evitar a violao
das normas processuais e manifestando sua convico na justia de suas
pretenses. Neste contexto, toda declarao fraudulenta era punida como calnia,
vigorando a exigncia desde esta poca at os ltimos tempos do Imprio
Romano, ainda que com algumas interrupes.96
Assim, inequvoca a presena do dever de veracidade no processo
romano, contendo as Instituies de Gaio e de Ulpiano enumerao das sanes
contra a atuao desleal no processo, denominadas poena temere litigantium,
considerando-se como temeridade no a simples desateno ou ignorncia,
mas fundamentalmente, a malcia.
Neste passo, estaria caracterizada a calnia no s na alegao de
fatos falsos (a includa a apresentao incompleta dos fatos, com a supresso de
circunstncias relevantes),

como

tambm na

reclamao

de

vantagens

pecunirias sabidamente infundadas, na pretenso a direitos evidentemente


inexistentes, no excesso de pedido sobre crditos comprovados etc. Na instncia
perante o juiz, prestava-se o juramento de calnia, que poderia ser tomado de
ofcio e cuja violao acarretava a condenao da parte ao dobro ou triplo da
soma reclamada, caso fosse o ru o violador, e um percentual do valor pleiteado,
no caso de ter o autor adotado uma conduta processual inidnea.
Alm das penas processuais e eventualmente das criminais, os
Digestos tomam por inexistente a coisa julgada em relao a sentenas proferidas
em processos onde a deslealdade restara configurada.
Havia no direito romano, ainda, uma interessante medida preventiva
da violao ao dever de veracidade e tida por garantia aos advogados. Trata-se
da imposio a estes para que renunciassem ao mandato quando se
convencessem da falsidade das alegaes ou da manifesta improcedncia da
pretenso da parte cujos interesses patrocinam, ficando esta privada do direito de
nomear novo mandatrio.
96

GROSMANN, op. cit., p. 280

90

Por fim, observa-se no Direito Cannico, por sua vez, uma clara
inspirao no direito romano e em seu juramento de calnia, sempre tomado
quando surgisse a suspeita de processo desleal, que estaria configurado no s
diante de toda e qualquer espcie de ato malicioso, mas especialmente com a
mentira, ainda que esta no fosse a nica espcie de deslealdade combatida97.
A breve remisso histrica aqui levada a efeito tem por finalidade
demonstrar: a uma, a existncia do dever de veracidade e a exigncia de
comportamento tico nos mais antigos sistemas jurdicos de que a humanidade
tem notcia e, a duas, a desnecessidade de uma proclamao ou previso
expressa, resultando a exigncia, muitas das vezes, da prpria estrutura do
processo e das finalidades por ele visadas. Ademais, importa afirmar que
representaria inominado retrocesso fechar os olhos, na alta modernidade, ao
dever de veracidade quando se observa, em sistemas sociais e jurdicos bem
menos articulados, a sua efetiva imposio. E com base nessa premissa pode-se
sustentar que, ainda que a investigao da verdade possa no estar positivada
em um determinado sistema jurdico, atravs de disposio expressa, como
objetivo do processo, infere-se, sem qualquer sombra de dvida, ser esse um de
seus aspectos primordiais.
A corroborar este entendimento, diversos preceitos legislativos (no
direito nacional ou estrangeiro) que apontam, direta ou indiretamente, para a
busca da verdade como um valor fundamental do processo, como a possibilidade
de o juiz esclarecer a res in judicio deducta atravs de perguntas formuladas aos
demandantes, seus poderes instrutrios a permitir, em determinadas situaes, a
determinao de ofcio da produo de determinada prova, a possibilidade de
recurso contra a sentena fundada em erro, alm de eventual argio da
suspeio ou impedimento do magistrado para o julgamento da causa, mngua
de dispositivo que consagre expressamente e de modo geral este dever, como
um princpio processual.98

97

GROSSMANN, op. cit., p. 281


Grossmann, aps discorrer sobre o dever de veracidade e dos institutos processuais que o
prevem nos mais diversos pases, esclarece que todos eles mostram que o verdadeiro fim do
processo a descoberta da verdade e demonstram a existncia do dever de veracidade.
Efetivamente, natural que a legislao que tenha estabelecido como fim do processo a
descoberta da verdade no deixe de exigir das partes que se declarem absolutamente de acordo
com a verdade. Op. cit., p. 289.
98

91

Com efeito, nos pases onde se opta expressamente pela


positivao do dever de veracidade, como o caso do direito brasileiro, observase que no s as normas e princpios relacionados a este dever em geral, mas
tambm aquelas relativas veracidade em pontos essenciais, de que so
exemplo a represso s impugnaes manifestamente injustas quanto
autenticidade de documentos, a falsa negativa da prpria assinatura, a alegao
pelo mandatrio de poderes que de fato no possui e a ocultao do paradeiro da
parte que no se quer ver intimada, tm importncia destacada99.
Especificamente entre ns, o Direito brasileiro estabelece como
primeiro dos deveres das partes e de todos os que de qualquer forma participam
do processo o de expor os fatos em juzo conforme a verdade (art. 14 do CPC),
alm de caracterizar como litigncia de m-f (e condenar ao ressarcimento dos
danos que a outra parte tenha sofrido) a alterao da verdade dos fatos (art. 17,
II) sendo certo que este munus se aplica a qualquer tipo de processo (cognio,
execuo ou cautelar) e em todas as modalidades de procedimento (comum,
ordinrio ou sumrio, e especiais)100.
Porm, apesar da dico expressa da legislao processual
brasileira, a exigir-lhe a observncia, o contedo do dever de veracidade no
definido em lei e, tambm por este motivo, objeto de intensas controvrsias no
mbito doutrinrio.
Principia Leonardo Greco, ao tratar do tema, sustentando que a
veracidade , antes de mais nada, um dever das partes, sendo grave erro supor
que autor e ru (ou seus advogados) tm a prerrogativa de falsear a verdade,

99

Kaethe Grossmann menciona que nem mesmo a defesa de interesse de hipossuficientes


justifica o descumprimento do dever de veracidade, sendo esta a posio, segundo o autor, dos
Cdigos costa-riquense, belga e blgaro. Menciona ainda o Cdigo chileno, que nega parte
declarada pobre, mas que tenha agido con notoria malicia, a dispensa das penas processuais. (op.
cit., p. 284). Pode-se afirmar, outrossim, que o direito brasileiro anda nesta mesma linha, j que,
no mbito dos juizados especiais, dispensa, em primeiro grau de jurisdio, o pagamento de
custas, taxas ou despesas (art. 54 da Lei 9.099/95), mas condena o vencido ao pagamento destas
e dos honorrios advocatcios em caso de litigncia de m-f (art. 55).
100
Conforme sustenta Araken de Assis, trata-se de verdadeiro dever, na acepo tcnica da
palavra, no se cuidando, em absoluto, de nus, uma vez que a lei no conferiu s partes a
faculdade de determinar o prprio comportamento, visando a alguma vantagem, mas sim objetivou
disciplinar-lhes a conduta, tutelando interesse alheio. ASSIS, op. cit., p. 17.

92

mentindo e ludibriando todos os demais sujeitos do processo sobre os fatos da


causa101.
Kaethe Grossmann, no segundo dos trabalhos mencionados,
tratando do mesmo tema dever de veracidade102, j agora sob outro enfoque,
analisa o seu contedo observando que, ao longo do tempo, duas foram as
teorias acerca do tema: a primeira,considerando as alegaes da parte como
manifestao de vontade, e que, por isso, por guardar esta caracterstica, no se
adequariam a indagaes acerca de verdade ou mentira e, de outro lado, uma
segunda teoria esta prevalecente associando tais alegaes das partes
exteriorizao do conhecimento, dizendo respeito cincia dos fatos ou dos
direitos que so afirmados, no se confundindo com meras declaraes de
vontade. Superada que acabou sendo a primeira das teorias vigente no incio do
sculo passado e prevalecendo a noo de veracidade como conscincia do
que se afirma, revela-se, pois, plenamente possvel a imposio de sua
observncia na conduo do processo e na apresentao de alegaes pelas
partes.
Sob outro enfoque, j agora em vis jusfilosfico, pode ser buscada
a ideia de verdade dos fatos, desta vez sob um enfoque procedimentalista,
associando-a a uma verdade ou certeza processual, que dependente do sentido
que se atribui ao estado de convencimento que se busca com a instruo (para
preparao dos julgamentos) e que resultado de um consenso retrico, produto
do choque dialtico de opinies103. Referida concepo decorre, por certo, da
concepo habermasiana de razo comunicativa, que se presta a fixar o lugar do
rgo judicial, no processo contraditrio, como garantidor das regras do jogo, sem
prejuzo do seu papel de decidir fundamentadamente104.
No obstante as relevantes consideraes de vis filosfico
apresentadas, observa-se que, em anlise estritamente objetiva, algumas
101

O processo precisa ser tico, pois, caso contrrio, o seu resultado no ser confivel. Os
advogados so co-responsveis, ao lado do juiz, pela manuteno desse clima de lealdade,
honestidade e boa-f no processo(...). GRECO, op. cit., p. 562
102
GROSSMANN, Kaethe. O dever de veracidade das partes ligitantes no processo civil (aspecto
doutrinrio) in Revista Forense vol. 102, p. 476-483. Rio de Janeiro: Forense, 1945.
103
NASCIMENTO, op. cit.
104
Verdade processual substncia sobre a qual se alcana uma concordncia prtica e
provisria, independentemente das diferenas de motivao entre as partes que se contrape no
debate ritualizado para aceitarem certa proposio (o acertamento de uma verso sobre os fatos
objeto do processo) NASCIMENTO, op. cit.

93

indagaes acerca do dever de veracidade ainda restam irrespondidas, quais


sejam: a) somente as alegaes da parte, tomada sob o aspecto de agir
ativamente estariam sujeitas ao dever de veracidade, ou tambm as omisses se
sujeitariam a esta norma de conduta? b) referido dever refere-se to somente aos
fatos alegados, ou tambm alcanaria o dever de veracidade quanto ao direito
que se pretende ver aplicado? c) exige-se o elemento subjetivo para a
caracterizao da violao ao dever de veracidade, vale dizer, exige-se que a
parte tenha conscincia de que o fato alegado falso ou, por outro lado, para
afastar a incidncia da norma, basta que esta acredite que sua informao
verdica? So questionamentos que se pretende ver elucidados nos tpicos
seguintes.
Assim, quanto primeira das questes levantadas, referente
possibilidade de violao do dever de veracidade atravs de omisses, possvel
afirmar-se que no processo civil brasileiro o dever de veracidade o resultado do
somatrio de dois diferentes aspectos a ele relacionados (diferentes porm
complementares): 1) o primeiro deles, o dever de alegar somente fatos
verdadeiros, abstendo-se de apresentar alegaes fticas que a parte saiba
serem inverdicas; e 2) o dever de a parte alegar todos os fatos verdadeiros,
abstendo-se de omitir dados relevantes de que tenha conhecimento e que
eventualmente venham a favorecer, no caso concreto, o outro litigante. Trata-se,
em ltima anlise, de aplicao da frmula do juramento clssico: dizer toda a
verdade e nada mais do que a verdade105.
Nesta linha de princpio, no s quando a parte apresenta fatos
dissociados da verdade, mas tambm quando omite fatos relevantes ao deslinde
da causa, estar caracterizada a violao ao dever de veracidade.
A segunda das questes diz respeito ao objeto, ao foco sobre o qual
recai referido dever. Em outras palavras, o dever de veracidade incide somente
sobre os fatos alegados pela parte ou tambm o direito de que a parte se afirma
titular deveria render-lhe homenagens?

105

ASSIS, op.cit, p. 23. Observa-se que, partindo dos fins sociais do processo civil e diante do que
dispe o art. 14, I do CPC, sustenta o autor que parte no possvel a exposio da verdade
somente nos tpicos que lhe interessa, seno que deve faz-lo de forma integral, sob pena de
violao de tais deveres e finalidades processuais.

94

Quanto ao tema, a regra geral fundada no adgio latino iura novit


curia ou ainda o clssico da mihi factum dabo tibi jus evidenciam que o dever de
veracidade recai to-somente sobre os fatos alegados pela parte, sendo certo
que, sob este ponto de vista, possvel aos litigantes trazerem colao, em
suas peas processuais, somente os precedentes jurisprudenciais e os excertos
doutrinrios que remetam ao reconhecimento do seu direito, desde que no reste
configurada litigncia contra texto expresso de lei, vedada pelo art. 17, I do CPC,
ou que sobre o texto de lei, julgado ou trabalho doutrinrio no haja interpretao
tendenciosa ou deturpada, o que sujeitaria o advogado s penalidades de seu
rgo regulamentador106. O dever de veracidade, assim, se harmoniza com o
princpio dispositivo e respeita to s aos fatos constitutivos da causa petendi
efetivamente deduzida107.
A ltima das questes refere-se ao elemento subjetivo como
requisito para que haja a violao do dever de veracidade, sendo certo que a
matria controvertida em sede doutrinria. Sobre o tema, observa-se que a
redao do art. 63, caput, do revogado CPC/39 valia-se, ao tratar do tema, da
expresso intencionalmente, exigindo, portanto, a presena do dolo. A expresso,
porm, no reproduzida no art. 14, I do CPC/73. Contudo, a retirada do advrbio
no tem o condo de afastar de todo a exigncia, o que deve ser analisado
casuisticamente. De todo modo, uma assertiva inicial se deve apresentar: a lei
no reprova a parte que acredita no que afirma. No esta a sua inteno.
Reprova-se, sim, a vontade de desfigurar o fato, at mesmo porque exigir a
simples desconformidade objetiva entre a realidade e a afirmao pode revelar-se
extremamente injusto.
Por oportuno, vale a transcrio do teor de concluso apresentada
por Araken de Assis sobre a questo:
Em suma, as partes tm o compromisso com a chamada verdade
objetiva expem os fatos tal como acreditam que realmente ocorreram.
No se exige correspondncia objetiva com a realidade. Desta
equivalncia se encarregam as provas de apontar ao rgo judicirio a
verdade de toda sorte, o juzo a respeito relativo. Por essa razo, o
106

Neste sentido, o art. 34, XIV da Lei 8.906/94 (Estatuto da OAB), dispe que constitui infrao
disciplinar deturpar o teor de dispositivo de lei, de citao doutrinria ou de julgado, bem como de
documentos, depoimentos ou alegaes da parte contrria, para confundir o adversrio ou iludir o
juiz da causa.
107
ASSIS, op. cit., p. 24.

95

art. 469, II declara insuscetvel de adquirir a autoridade de coisa julgada


a verdade dos fatos estabelecida como fundamento da sentena.

Uma derradeira questo envolvendo o dever de veracidade se


impe: at que ponto possvel exigir-se da parte, cujos direitos pretende ver
reconhecidos atravs do processo, que se porte com absoluta imparcialidade na
busca da verdade? No haveria de se lhe reconhecer a prerrogativa de, atravs
de tcnicas processuais e em atendimento a seu agir estratgico, buscar a vitria
no processo, mesmo que seus argumentos no sejam os melhores ou que o
direito material no socorra a sua pretenso no mbito processual? Que ordem de
ideias, enfim, poderiam servir como fundamento para a exigncia de que a parte,
sujeito parcial do processo por excelncia (e redundncia), tenha de abrir mo de
seu desejo de xito em prol de uma lealdade ou veracidade que viriam, em ltima
anlise, a prejudicar a si mesma?
So estas as questes que se pretende abordar no tpico seguinte.

3.1.3 Lealdade processual, dever de veracidade e o direito estratgico de


defesa: o conflito tico inter-processual

Os fundamentos para a exigncia de um comportamento tico das


partes, com a observncia dos deveres de probidade (lealdade e boa-f) e de
veracidade, em eventual detrimento de seus prprios interesses, devem ser
buscados em elementos tericos no imediatamente perceptveis em anlise
puramente objetivista.
Um primeiro caminho que se pode apontar a necessria diviso
entre os aspectos interno e externo do processo. Assim, no primeiro deles, est
presente a res in judicio deducta, com a demanda iniciada pelo autor atravs da
exteriorizao de sua pretenso na petio inicial e, por certo, a resistncia do ru
na outra ponta. Cuida-se, certo, de um litgio efetivamente instaurado e, sob
este ponto de vista, sua resoluo interessa sobretudo s prprias partes que
pretendem venc-lo e, para isso, utilizaro de todos os meios para alcanar seus
objetivos. Sobre este direito estratgico de defesa, assim se posiciona Araken de
Assis:

96

A estrutura do processo de conhecimento, no qual o contraditrio


encarrega a parte de alegar as prprias razes, trazendo o material de
fato e os elementos de direito que lhe paream idneos a persuadir o juiz
a julgar a seu favor, constitui campo escassamente propcio exigncia
que, sem embargo, tambm fornea os fatos que podem favorecer o
adversrio. As partes no visam a um julgamento justo, mas ao resultado
que lhes vantajoso.108

Em outro passo, porm, observa-se o processo em seu aspecto


externo, vale dizer, a sua natureza social, atravs da qual se verifica a
necessidade de pacificao do conflito e a efetiva realizao do direito material.
Trata-se, pois, de um vnculo de direito pblico que envolve autor, ru e o rgo
judicial, atravs do qual possvel a imposio de deveres s partes109. Neste
sentido, a doutrina instrumentalista de Ada Pellegrini Grinover:
Mais do que nunca, o processo deve ser informado por princpios
ticos. A relao jurdica processual, estabelecida entre as partes e o
juiz, rege-se por normas jurdicas e por normas de conduta. De h muito
o processo deixou de ser visto como instrumento meramente tcnico,
para assumir a dimenso de instrumento tico voltado a pacificar com
justia.110

A questo, porm, palpitante que se revela, demanda uma anlise


que vai alm da exigncia de lealdade e do dever de veracidade meramente por
fora de imposio legal ou por que a dignidade do processo, seu carter pblico
ou seus escopos assim determinam.
Identificando o problema a partir de uma tica procedimentalistahabermasiana, Rogrio Nascimento, no trabalho j aqui mencionado, afirma que a
disputa retrica que envolve as partes num processo pressupe um dilogo
estabelecido a partir de posturas e opinies confiveis, o que no significa
imparcialidade (j que as partes, sujeitos concretos e situados no mundo que so,

108

ASSIS, Arakem de. op. cit., p. 15.


Complementa Araken de Assis sustentando que: na interlocuo com o rgo judicirio, o
comportamento das partes no pode ser diferente do que se lhes exige nas relaes criadas no
mbito da autonomia privada. Representar comportamento desconforme ao direito ou seja,
ilcito, reza o art. 187 do CC de 2002 o exerccio do direito que exceda, manifestamente, os
limites decorrentes do seu fim econmico ou social, da boa-f e dos bons costumes. Tambm no
processo, evidentemente, o exerccio dos poderes das partes, exclusivos ou no, constituem
atividade lcita, mas no pode exceder os fins prprios. (...) Eventuais distores falsearo o
desfecho do processo. O juiz no pode ficar indiferente a desvios na atuao das partes que
frustrem, no todo ou em parte, o escopo social do processo. ASSIS, op.cit., p. 14.
110
GRINOVER, Ada Pellegrini. tica, abuso do processo e resistncia s ordens judicirias: o
contempt of court. in Revista de Processo n. 102, p. 219. Rio de Janeiro: RT, 2001.
109

97

tm seus interesses que buscam ver reconhecidos), mas sim compromisso com o
entendimento, com a melhor soluo para o problema.
Esta considerao toma como premissa, por certo, a teoria do agir
comunicativo do filsofo alemo. Porm, ainda resta a indagao: como eliminarse do duelo processual o agir estratgico to inerente atividade das partes e as
eventuais consequncias indesejveis dessa postura, sob o ponto de vista da
tica processual?
Sustenta ento Nascimento que, em se tratando do comportamento
dos sujeitos do processo, possvel falar-se em reciprocidade assimtrica, o que
significa dizer que deve haver expectativas de comportamento conjugadas, porm
diferentes entre si segundo o papel que cada um desempenha na relao
processual. 111
Na medida em que a prpria civilidade, derivada do impulso altrusta de
unir-se em comunidade para enfrentar as vicissitudes da vida, tanto
quanto os seus limites e restries que fundamentam a cobrana de
atitudes leais, so constitutivos do indivduo, e que a legitimidade
democrtica justifica a autoridade consentida, possvel esperar e
cobrar seja do imputado, seja do seu defensor, a maturidade de
aceitarem compromissos relativamente aos prprios comportamentos
processuais. 112

Assim, em primeiro lugar, o Estado, detentor que do monoplio da


Jurisdio (e dos eventuais meios legais de coero), auto-limitado pelas
garantias do devido processo legal, em especial a necessidade de respeito ao
contraditrio, a ampla defesa, a imparcialidade do rgo julgador, sendo tais
garantias a premissa para que se possa esperar e exigir lealdade113 das partes, e
de todos aqueles que de qualquer forma atuem no processo. Com relao s
partes especificamente, o que se revela fundamental a considerao dos meios
de que dispem autor e ru para defender seus direitos e sua efetiva conscincia
em relao a estas armas, passando-se por um processo de incluso onde se
revela inversamente proporcional o nvel de tolerncia que se h de atribuir s
condutas observadas, vale dizer, quanto mais integrado e includo for o agente,
111

NASCIMENTO, op.cit.
Por certo que o autor volta grande parte de sua tese para o mbito do processo penal, da a
meno na transcrio a imputado. Porm, grande parte de suas investigaes tem plena
aplicao no mbito do processo civil.
113
Para o autor, a lealdade tomada sob duas vertentes: como imposio de agir e como
interdio, sendo certo que seu contedo exprime a proteo da confiana nas relaes
intersubjetivas em geral, o que estende seus efeitos, por certo, tambm relao processual.
112

98

menor ser a tolerncia que se haver de ter com o eventual afastamento do


protocolo do devido processo legal e com o desrespeito lealdade processual.
Seja como for, a pedra de toque a servir de fiel da balana entre a
lealdade, o dever de veracidade e o direito estratgico de defesa haver de ser,
no mbito do processo civil, o exerccio regular de um direito, de forma que, fora
das situaes sinalizadas na Constituio ou pelo legislador, o problema para
reconhecer-se presente uma causa de justificao de comportamento processual
imprprio reside em aferir-se se o interesse defendido na relao processual se
reveste de dignidade superior ao do dever de lealdade processual, do dever de
compromisso com o processo, o que somente se admitiria, especialmente no
mbito do processo civil, em hipteses absolutamente excepcionais e em estrita
observncia do princpio da proporcionalidade (ou ponderao de interesses). Do
contrrio incidiro, no mbito do processo civil e da relao jurdica por ele
instaurada, todas as regras legais que impe sanes ao descumprimento dos
deveres de probidade aqui estudados.
Por fim, importa dizer, quanto ao palpitante tema, que a pretenso
do legislador, em interpretao sistemtica, foi a fixao de um ponto de
equilbrio, preservando, de um lado, os princpios da demanda/iniciativa da parte
(art. 262 do CPC), com elementos prprios da viso liberal do processo e, de
outro lado, o carter social do processo, obrigando as partes probidade e
retido, ao impor a observncia dos deveres de lealdade e de veracidade.
Corroborando o que aqui afirmado, as palavras do prprio Alfredo
Buzaid, autor do Cdigo de Processo Civil de 1973:
A discriminao dos deveres das partes e dos seus procuradores visa a
definir-lhes o comportamento no processo no apenas em obedincia a
razes ticas, que por si ss seriam suficientes para justificar sua
incorporao ao cdigo, mas por motivos estritamente jurdicos, a fim de
adequar a conduta das partes dignidade do instrumento de que se
114
servem para obter a administrao da justia.

3.2 A atividade das partes vista sob o aspecto negativo: o abuso do


processo e a litigncia de m-f
3.2.1 O abus o do direito no plano do direito material
114

BUZAID, Alfredo. Processo e verdade no direito brasileiro in Revista de Processo n. 47. So


Paulo: RT, 1987, p. 95.

99

O tema do abuso do direito crucial para as concluses a que se


pretende chegar atravs do presente estudo, em especial a questo relativa ao
abuso do direito processual. E sendo certo que este toma por base o estudo do
abuso sob a tica do direito material, torna-se imprescindvel a abordagem do
tema sob este enfoque, de forma a que, posteriormente, aps fixadas as suas
premissas de ordem estrutual, possa ser satisfatoriamente estudada a questo do
abuso do processo115.
Assim, a par das complexas questes que envolvem as noes de
justo ou injusto, pode-se seguramente trabalhar com um limite/conceito
relacionado ao que no se deve transgredir, vale dizer, aquele que trabalha como
o desarrazoado, especialmente porque, desde a mais longnqua antiguidade, o
ser humano sempre foi capaz de, intuitivamente, identificar o sentimento de
injustia, atravs de seu relacionamento como o excessivo, ao imoderado, ao
abusivo, em ltima anlise.
Se certo que em inmeras situaes no se encontrar
unanimidade em relao quilo que possa ser considerado como a conduta
correta a ser adotada em uma dada hiptese, h, por outro lado, certo consenso
em relao ao que pode ser considerado como no razovel, intolervel.
A ideia de abuso tem exatamente esta matriz, ou seja, a noo de
uso dessarazoado, tendo especial valia na anlise do abuso do direito. Tambm
nesta quadra introdutria, a etimologia assume importante papel, verificando-se
que a expresso tem origem latina, de abusus, se associando o prefixo ab
noo de contra, em oposio, ao passo que usus significa, como dedutvel,
uso. Assim, abuso tem a significao de utilizao incorreta, inadequada,
apartada do uso normal. Abuso , em ltima anlise, mau uso ou uso errado,
excessivo ou injusto.116
Especificamente em relao sua vertente jurdica, possvel uma
apresentao preliminar do que pode ser considerado como abuso do direito: o
115

Para a doutrina amplamente majoritria, o abuso do processo toma por base a doutrina do
abuso de direito, no mbito do direito civil. Contra, porm, Araken de Assis, para quem A
responsabilidade das partes por dolo processual, no direito brasileiro, no se assenta, seno
remotamente, na teoria do abuso do direito, apesar dos entendimentos neste sentido. no fim
social do processo que se ho de buscar as bases da disciplina em seguida estudada. ASSIS,
op.cit., p. 16.
116
FERREIRA, Aurlio Buarque de Holanda. Miniaurlio: o minidicionrio da lngua portuguesa.
Curitiba: Ed. Positivo, 2008, p. 84.

100

mau uso ou uso irregular, irrazovel, excessivo de uma faculdade ou prerrogativa


conferida pela lei117. Em conotao mais elaborada, abusar de um direito significa
exceder os limites do poder ou da faculdade (facultas agendi) que o direito
objetivo (normas agendi) confere ao indivduo na qualidade de sujeito de
direitos118.
Afirme-se, porm, que a questo relacionada ao abuso de direito
est longe de ser nova, sendo certo que, ainda que haja divergncias
doutrinrias119 acerca da existncia de uma efetiva teoria desenvolvida no direito
romano acerca do exerccio abusivo do direito, o fato que j havia na Roma
Antiga, ao menos, a previso de sua ocorrncia. Para tanto, basta a indicao de
que j vem de Ccero o velho adgio summun ius, summa iniuria, preconizando
o exerccio do direito de forma ponderada e razovel120, sendo tambm associado
ao direito romano a doutrina dos atos emulativos, que pode ser caracterizada
como uma das razes para o desenvolvimento da teoria do abuso do direito121.
Considerada por muitos como o embrio do abuso do direito, a
teoria dos atos emulativos evolui e ganha novos contornos na Idade Mdia, mas
acabou historicamente no se impondo nos sculos seguintes, especialmente
pela implementao, em momento posterior, das codificaes modernas, que
simplesmente omitiram qualquer previso acerca do abuso do direito, sendo certo
117

A expresso abuso do direito, apesar de consagrada no direito contemporneo, j foi objeto de


severas crticas da doutrina, por representar, segundo se afirma, uma locuo paradoxal, uma
contraditio in terminis, j que no poderiam conviver em uma mesma realidade, abuso, de um lado
e direito,de outro. Vale dizer: ou bem o ato lcito (na conformidade da norma) ou bem ilcito
(fora ou contra as previses da norma), no podendo ser, simultaneamente, de acordo com o
direito e a ele contrrio.
118
ABDO, op. cit., p. 32.
119
Segundo sustenta Helena Najjar Abdo, A teoria do abuso do direito no to pacfica quanto
pode parecer primeira vista. Trata-se de tema polmico, sobre o qual at hoje no existe
consenso doutrinrio, nem mesmo quanto s suas origens histricas. Nesta mesma linha, em
abordagem posterior, elucida a autora que Na Roma Antiga, a palavra abuso no tinha o tom
pejorativo que carrega atualmente, sendo certo que esta acepo de abuso que temos hoje no
propriamente de origem romana, mas sim de construo dos tratadistas e glosadores do direito
comum e do direito cannico ABDO, op.cit., p. 31
120
As divergencias mais contundentes referem-se existncia de uma teoria acerca do abuso do
direito em Roma, sendo certo que, apesar de previses esparsas limitando o exerccio de certos
direitos (alm do adgio de Ccero), uma sistematizao do tema a que se possa atribuir o nome
de teoria, de fato no existia neste momento de evoluo do pensamento jurdico.
121
Conforme sustenta Alexander Arajo de Souza, na teoria dos atos emulativos, quatro eram os
requisitos para que estivessem eles configurados: a) a existncia de um direito exercitado; b) que
desse exerccio resultasse um dano a terceiro; c) que o ato realizado fosse intil para o agente; d)
que a realizao fosse determinada pela exclusiva inteno de causar dano a outrem. SOUZA,
Alexander Arajo de. Lineamentos sobre o abuso do direito in Revista do Ministrio Pblico. Rio
de Janeiro: MPRJ, n. 31, jan./mar. 2009, p. 10

101

que a razo para esta postura legislativa histrica e se relaciona com o


liberalismo prprio da classe social ento emergente (burguesia), que no admitia
a limitao dos direitos de natureza privada.
Com efeito, uma evoluo significativa acerca do conceito de abuso
do direito somente volta a ocorrer com a superao do liberalismo individualista
(principalmente oriundo das ideias francesas) e da implementao da concepo
dos direitos subjetivos como relativos, com base no entendimento segundo o qual
se passou a sustentar a necessidade da fixao de outros limites para o exerccio
de um direito, alm daqueles oriundos da norma escrita. Em verdade, a
relatividade dos direitos subjetivos apresenta-se como o mais importante
fundamento para a teoria do abuso do direito, significando dizer que o direito, por
ser relativo, deve ser exercido em conformidade com os fins e valores tidos pelo
ordenamento jurdico como fundamentais.
Neste contexto, assume papel de destaque a jurisprudncia dos
tribunais internacionais, especialmente a jurisprudncia francesa nos sculos XIX
e XX, principalmente por fora do art. 1382 do Cdigo Civil daquele pas e de uma
interpretao extensiva a ele aplicada. Por tal motivo, exatamente na Frana
que se desenvolve com mais vigor a doutrina do abuso do direito122, na forma
como hoje a concebemos, como reao mentalidade individualista presente nas
codificaes do sculo XIX.
No Brasil especificamente, o Cdigo Civil de 1916 no previu, de
maneira expressa e direta, o exerccio abusivo de um direito, mas o fez tosomente a contrario sensu. Isto porque, ao tratar dos atos ilcitos, estabeleceu
este diploma legislativo no estar o mesmo configurado quando praticados no
exerccio regular de um direito reconhecido. A referncia ao abuso do direito
estaria presente, assim, de forma indireta.
Posteriormente, a prpria Constituio da Repblica previu, em seu
art. 5, XXIII, que a propriedade deveria atender a sua funo social,
regulamentando-se, ainda, nos art. 186 e 182, 2, a questo quanto s
propriedades rural e urbana, respectivamente.

122

Entre os autores franceses, ganha destaque Luis Josserand e sua obra De lesprit des droits et
de leur relativit, um clssico no tema, cujo autor tido por um dos grandes responsveis pela
sistematizao da teoria do abuso do direito.

102

A seu turno, o Cdigo Civil de 2002, sob os influxos da nova ordem


constitucional em vigor a partir de 1988 (e em sentido oposto ausncia de
previso do Cdigo de 1916), passou a consagrar o abuso do direito como regra
geral (e de forma expressa, ainda que sem usar especificamente a nomenclatura)
em seu art. 187, que estabelece que tambm comete ato ilcito o titular de um
direito que, ao exerc-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim
econmico ou social, pela boa-f ou pelos bons costumes.
A utilizao do vocbulo tambm no dispositivo mencionado leva a
crer, em anlise literal, que o abuso do direito faria parte de uma categoria maior
dos chamados atos ilcitos que estariam subdividos em a) violao do direito
alheio (previsto no art. 186)123 e b) exerccio manifestamente excessivo de um
direito legtimo.
Porm, uma investigao mais detida ir indicar uma distino ntida
entre os institutos do ato ilcito, de um lado, e do abuso do direito, de outro lado,
ainda que, eventualmente, possam ter conseqncias comuns, especialmente no
que pertine necessidade comum de reparao do dano eventualmente
causado124. Porm, so conceitos que no podem ser confundidos, sendo certo
que a diferena fundamental resta caracterizada atravs da observao de que o
ato ilcito, ao contrrio do ato praticado com abuso de direito, pressupe a
existncia de limites fixados pela prpria lei para o exerccio do direito, de forma
que, violando-se esses limites formais e as proibies normativas concretas,
estar o ilcito caracterizado.
O ato abusivo, a seu turno, pressupe a existncia de um direito
subjetivo, efetivamente titularizado pelo agente, porm exercido de forma
anormal, configurando-se o desvio de finalidade. H, aqui, uma aparncia de
legalidade, que no resta presente no ato ilcito, mas o exerccio do direito revelase irregular a partir de quando efetivamente caracterizado o desvio de finalidade
na atuao do agente. Exemplo clssico, comumente citado e aqui indicado
guisa de ilustrao, o do proprietrio que erige um muro em seu terreno com a

123

Art. 186. Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, violar direito
e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilcito
124
Art. 927. Aquele que, por ato ilcito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a
repar-lo.

103

nica inteno de impedir servido de passagem que beneficia os proprietrios de


terrenos adjacentes.
Em outro passo, na caracterizao do abuso no se vai verificar a
fixao apriorstica de limites pela lei, mas sim atravs de princpios que esto
presentes no ordenamento jurdico, revelando os valores bsicos e fundamentais
deste. Assim, para a efetiva caracterizao do abuso do direito, o critrio seguro
ser a inobservncia de determinados limites para seu exerccio, que podero ser
impostos, na exata dico do art. 187 do Cdigo Civil: a) pelo fim econmico ou
social do direito exercido; b) pela boa-f; c) pelos bons costumes, bastando a
violao de apenas uma das categorias acima para que se tenha presente o
abuso, no se cogitando de eventual exigncia cumulativa.
Trata o art. 187, certo, de categorias que se enquadram na
definio de conceitos jurdicos indeterminados, cabendo ao aplicador da norma
atribuir-lhe a devida concretude, com base, fundamentalmente, nas chamadas
regras de experincia, podendo-se afirmar, em apertada sntese, que o
chamado fim econmico ou social do direito representa elemento cuja
significao e extenso podem revelar-se de grande dificuldade, tendo em vista
que as finalidades em virtude das quais reconhecido um direito a algum nem
sempre se apresentam de visibilidade imediata125.
No que pertine ao segundo dos conceitos, o de boa-f, afirme-se
que se trata da chamada boa-f objetiva, que engloba regras de conduta
baseadas em lealdade, retido, honestidade e cooperao com a parte contrria.
Por fim, bons costumes representa o conjunto de normas de carter
moral que so tidas por um determinado grupo social como importantes para o
equilbrio e manuteno das relaes entre seus membros.
Ainda no que pertine caracterizao do abuso, uma questo
interessante se apresenta: trata-se da exigncia ou no do elemento subjetivo
inteno de causar prejuzo parte contrria. Sobre o tema, formaram-se as
seguintes teorias: teorias subjetivas ou psicolgicas, teorias objetivistas ou
finalistas e teorias eclticas ou mistas.

125

No caso especfico do direito de propriedade, a questo revela-se mais simples porque a


prpria Constituio da Repblica tratou de explicitar o que entende por funo social, em seus
artigos 182, 2. e 186.

104

Para a primeira das teorias, o elemento intencional indispensvel


para a configurao do ato abusivo, somente estando caracterizado o abuso se
h, na mvel do agente, a inteno de prejudicar outrem (sendo certo que, se h
algum proveito ou utilidade para o agente, estaria afastado o abuso)126.
Por outro lado, as chamadas teorias objetivistas ou finalistas
sustentam que o elemento subjetivo deve ser eliminado da caracterizao do ato
abusivo, buscando-se a utilizao de critrios outros, como: 1) o desatendimento
destinao econmica ou social do direito; b) ausncia de motivos srios ou
legtimos para a prtica do ato; c) falta de utilidade ou interesse para o agente
com a prtica do ato; d) exerccio anormal ou irregular do direito etc127. Ainda em
relao a essas teorias, vale a informao de que um de seus precursores foi o
jurista Saleilles, cuja doutrina foi adotada, segundo afirma o prprio Clvis
Bevilcqua, como orientao para o art. 160, I do Cdigo Civil de 1916128, sendo
esta tambm a orientao adotada pelo vigente Cdigo Civil de 2002.
Por derradeiro, as teorias eclticas ou mistas, que trabalham com a
conjugao de critrios subjetivos e objetivos. Quanto ao critrio subjetivo, deve
ser investigada a conduta do agente, analisando-se tanto as razes quanto os
meios que o levaram prtica do ato para que se possa concluir se foi ou no
legtima a motivao, cabendo ainda parte que alega o abuso a prova efetiva da
existncia de um motivo ilegtimo. No que se refere ao critrio objetivo, a
represso ao abuso do direito exige que a prtica do ato atenda misso social e
teleolgica da norma jurdica, tendo em vista que a lei no pode ser aplicada sem
que seja levado em considerao o seu esprito129.
Com relao filiao do direito brasileiro a uma destas teorias
relativas ao elemento subjetivo para a caracterizao do abuso, certo afirmar
que o art. 187 do Cdigo Civil de 2002 no faz qualquer referncia expressa a
dolo, culpa ou outra qualquer expresso que leve concluso de sua efetiva
126

A principal crtica feita s teorias subjetivistas que a inteno de prejudicar de difcil prova
e sua eventual adoo acabaria por reduzir drasticamente as possibilidades de aplicao das
sanes prprias caracterizao do abuso.
127
MARTINS, Pedro Baptista. O abuso do direito e o ato ilcito. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense,
1997, p. 250
128
Art. 160, I do CC/1916: No constituem atos ilcitos: I os praticados no exerccio regular de
um direito reconhecido.
129
O principal defensor da teoria ecltica que, como dito, une os critrios objetivos e subjetivos, foi
o j mencionado Louis Josserand.

105

exigncia, reafirmando-se que, at a publicao do novo Cdigo Civil de 2002,


no havia sequer previso direta de represso ao abuso, com exceo da j
mencionada interpretao a contrario sensu do art. 160, I do CC/16.
Porm, a despeito de no conter meno expressa ao elemento
volitivo (e a imprescindibilidade da inteno de prejudicar para a caracterizao
do abuso), o dispositivo regulamenta de forma clara alguns critrios que devem
ser utilizados para a verificao da abusividade do ato: a) o eventual abuso deve
decorrer do exerccio de um direito subjetivo; b) a titularidade do direito por parte
do agente; c) que os limites impostos pelo fim social do direito, pela boa-f ou
pelos bons costumes tenham sido violados; e d) que o excesso seja manifesto130.
Sob este aspecto estrito da ausncia de previso legal131, possvel
a afirmao de que o abuso do direito estar caracterizado ainda que no tenha
sido praticado o ato com a exclusiva inteno de causar dano, de prejudicar.
Basta, para tanto, que esteja caracterizado o desvio de finalidade no exerccio do
direito132, utilizando-se como critrio o chamado motivo legtimo, examinando-se,
em decorrncia disso, a situao na qual deu-se o exerccio do direito e
comparando-o com: a) a misso social ou econmica que o ordenamento lhe
conferiu; b) a boa-f e as exigncias dela decorrentes e c) os bons costumes e
suas normas comportamentais. Trata-se, portanto, da adoo de critrios
objetivos para a caracterizao do abuso.
Por fim, no que pertine ainda aos elementos necessrios para a
caracterizao do abuso do direito no mbito material, resta analisar a questo
relacionada imprescindibilidade ou no da ocorrncia de dano. Uma vez mais, a
anlise feita a partir do texto do Cdigo Civil se afigura bastante ilustrativa. Neste
sentido, observa-se que o dano somente tratado no art. 186 daquele diploma
legislativo que, como visto, trata dos atos ilcitos, sendo certo que, no dispositivo
130

Sustenta a doutrina que o legislador brasileiro inspirou-se na disciplina do abuso do direito


prevista no art. 334 do Cdigo Civil portugus, cuja redao a seguinte: Art. 334. Abuso do
direito. ilegtimo o exerccio de um direito quando o titular exceda manifestamente os limites
impostos pela boa f, pelos bons costumes ou pelo fim social ou econmico desse direito. ABDO,
op. cit., p. 46.
131
Exceo seja feita ao art. 1.228, 2., que, regulamentando o direito de propriedade, tratou
especificamente deste elemento subjetivo, o chamado animus nocendi: So defesos os atos que
no trazem ao proprietrio qualquer comodidade, ou utilidade, e sejam animados pela inteno de
prejudicar outrem.
132
Ainda que se admita que o elemento subjetivo, revelado por atitudes dolosas ou culposas
venham tambm a integrar a ideia de ato abusivo.

106

seguinte, que cuida especificamente do abuso do direito, a questo no aparece


regulamentada. A concluso mais acertada parece ser a que pondera no ser
necessrio ou imprescindvel a presena de dano parte contrria, ao menos sob
o aspecto patrimonial, para que se tenha por configurado o abuso, especialmente
porque a ideia de dano leva, inexoravelmente, sano patrimonial como forma
de reparao. Porm, outras modalidades de sanes podem ser efetivamente
aplicadas diante da configurao do abuso, como o so o reconhecimento de
ineficcia do ato e o impedimento da obteno da vantagem que a parte pretendia
com a prtica deste. Desta forma, no se revela indispensvel a presena de um
dano, especialmente de natureza patrimonial, para que se tenha por configurado
o abuso do direito.
Concluindo o presente tpico, insta observar que a questo
envolvendo o abuso do direito est presente nos mais diversos ramos do Direito,
atravs da previso em cdigos, leis e na aplicao jurisprudencial. Neste sentido,
est presente no direito empresarial (abuso de maiorias ou minorias societrias),
no direito do trabalho (abuso do direito de greve), no direito administrativo (abuso
ou excesso de poder na prtica de atos administrativos), no direito penal (abuso
de autoridade) e, claro (no que interessa mais de perto ao presente trabalho), no
plano do direito processual civil.

3.2.2 O abuso do direito no mbito do direito processual


Uma primeira observao relativa nomenclatura deve ser feita:
que o abuso do processo sancionado por diversos dispositivos legais no Cdigo
de Processo Civil, sem que haja uma unidade sistmica, verificando-se a
utilizao de distintivos como litigncia de m-f, fraude processual, defesa
protelatria, no se identificando, pois, a aluso expressa ao instituto do abuso,
nem a utilizao desta terminologia133.

O que importa, nesta senda, a

investigao macroscpica do instituto e no os nomes que pode receber aqui e


ali.

133

Ressalva feita, por certo, ao texto do art. 273, II do CPC que, tratando da tutela antecipada,
prev a possibilidade de sua concesso quando houver abuso do direito de defesa ou manifesto
propsito protelatrio do ru

107

Assim, vistas no tpico anterior as noes gerais acerca do abuso


do direito no mbito do direito material (em especial o Direito Civil), observa-se
que os preceitos que definem, regulam e sancionam o instituto do abuso naquela
seara do Direito tm plena aplicao no mbito do processo civil, guardadas, por
certo, as peculiaridades de um e outro ramo da cincia jurdica. Alm disso,
igualmente correto afirmar que os atos praticados pelos indivduos esto sujeitos
no somente s normas civis que regulam a vida social, mas tambm s normas
processuais, quando demandam ou so demandados, sendo, por este motivo,
plenamente aplicvel atuao dos sujeitos do processo disciplina assemelhada
quela estabelecida para o abuso do direito.
H, porm, que se fazer, ab initio, uma delimitao de ordem
subjetiva em relao ao abuso do processo: trata-se, evidncia, da necessria
excluso do sujeito imparcial da relao jurdica, vale dizer, o rgo judicial.
Eventuais prticas nocivas oriundas do magistrado, ainda que eventualmente
sujeitas reviso disciplinar por seu rgo de correio, no se caracterizam,
tecnicamente, como sendo de abuso do processo, pela singela razo de que o
abuso pressupe a existncia de um direito e, no exerccio de suas funes,
exerce o juiz poderes-deveres, sendo certo que sua atuao abusiva muito mais
se assemelharia a um abuso de poder do que propriamente a um abuso
processual134.
Quanto s partes (e seus advogados), por exercerem faculdades,
nus, poderes e deveres em relao ao processo, estas sim esto sujeitas
caracterizao de sua conduta como abusiva.
Certo que, independentemente da teoria que se venha a adotar
acerca

do

processo

(como

relao

jurdica,

como

situao

jurdica

(Goldschmidt) ou procedimento em contraditrio(Fazzalari)), no se nega que


entre os sujeitos do processo existem relaes complexas, que se diferenciam do
esquema direito subjetivo-dever (to presente nas relaes de direito privado) e
que so caracterizadas pela existncia das chamadas posies jurdicas
134

Na linha do que se pretende investigar atravs do presente trabalho, somente s partes (e


eventualmente a terceiros que direta ou indiretamente participam do processo, como ocorre, v.g.,
no caso do contempt of court adiante abordado) se aplica a disciplina aqui analisada. Quanto ao
rgo judicial, especificamente, possvel que lhe sejam exigidos deveres ticos no mbito do
processo, como o de lealdade, que no restrito s partes, o que no significa possa a doutrina
do abuso do processo ser a ele aplicada.

108

subjetivas, sustentando Liebman que as normas processuais tm como


destinatrios os sujeitos, a quem atribuem posies jurdicas subjetivas, as quais,
por suas vez, compem o contedo da relao jurdica processual135
Pode-se afirmar, assim, que a noo de posio (ou situao)
jurdica subjetiva representa, no mbito do processo, o papel que o direito
subjetivo desempenha no mbito do direito material, sendo exatamente este o
objeto do abuso do processo: as situaes jurdicas subjetivas, inerentes que so
ideia de atos processuais.
Servem estas consideraes, de carter amplo e introdutrio, como
caminho seguro para que se possa chegar concluso de que, exatamente como
o abuso do direito somente ser admitido quando houver a titularidade de um
direito subjetivo (tema visto no tpico anterior), somente ser possvel se falar em
abuso do processo quando igualmente o sujeito se apresenta como titular efetivo
de uma posio processual, a includos poderes, deveres, nus e faculdades.
Esta a premissa para que se possa cuidar de abuso de direito processual136.
Dividem-se elas em situaes subjetivas ativas e situaes
subjetivas passivas. As situaes ativas se relacionam prtica de determinadas
atividades autorizadas pelo ordenamento jurdico, a includas as faculdades
(conduta lcita que possui como caracterstica o exaurimento na esfera jurdica do
prprio agente) e o poder (conduta igualmente lcita que se destina a modificar a
esfera jurdica alheia). Por outro lado, as situaes subjetivas passivas
encontram-se relacionadas a uma subordinao de um interesse, a includos o
dever (exigncia de um comportamento determinado) e a sujeio (obedincia
necessria a um comando). precisamente sobre eles poderes, deveres, nus
e faculdades que vai incidir a noo de abuso do processo, que estar
caracterizado quando, dentre outros requisitos adiante analisados, estiver
presente o uso anormal ou incorreto das situaes subjetivas processuais,
intimamente ligados que so ideia de desvio de finalidade, elemento presente

135

LIEBMAN, Enrico Tullio. Lopera scientifica di James Goldschmidt e la teoria del rapporto
processuale in Revista di Diritto Processuale, Pdua, volume nico, p. 328-343, 1950, apud
ABDO, op. cit., p. 60.
136
Complementando a ideia, Helena Abdo sustenta que se um terceiro totalmente estranho
relao processual comparece aos autos e faz uso incorreto de um meio ou instrumento
processual pratica, em verdade, ato ilcito e no abusivo, citando como exemplo, com base em
Michele Taruffo, a sentena proferida por quem no juiz. ABDO, op. cit., p. 64

109

em todas as teses que doutrinariamente tentam sistematizar o tema do abuso do


processo.
Insta afirmar, por oportuno, que o desrespeito a uma regra de
natureza processual no representar, por si s, uma prtica abusiva, j que
referida violao pode decorrer de um simples erro da parte, como a no
apresentao de matrias de ordem pblica na primeira oportunidade, ou a
errnea indicao de uma norma legal em seus arrazoados. Somente a presena
de outros elementos poder autorizar a tipicao de determinada conduta como
abusiva, salientando Helena Najjar Abdo, com base nos ensinamentos de Michele
Tarufo, que o abuso do processo no toda e qualquer violao de regras
processuais, mas apenas o exerccio imprprio, incorreto ou desviado de uma
situao processual de que titular o agente do comportamento abusivo.137
Surge, assim, tambm no mbito do direito processual, o desvio de
finalidade como elemento essencial para que se possa falar em abuso, restando
caracterizado este quando o agente se utiliza do processo como forma de atingir
a fins anormais, diversos daqueles regulados pelo sistema. Abusa-se, assim, dos
meios, instrumentos ou tcnicas processuais para se atingir a um fim ilegtimo,
servindo o desvio de finalidade como importante critrio para a identificao, em
cada caso concreto, se o instrumento processual efetivamente utilizado para
que se atinjam seus objetivos prprios, dentro da funo que o ordenamento lhe
reserva138 ou se a conduta pode revelar-se abusiva.
Observa-se, porm, que como o conceito de desvio revela-se
incompleto (o que faz com que o intrprete tenha de se valer de clusulas abertas
ou princpios gerais, como a noo de boa-f), no ele suficiente, de forma
isolada, para que se tenha caracterizado o abuso, razo pela qual outros critrios
devem estar igualmente presentes para este fim. Seja como for, antecipa-se que,
apesar da existncia de significativa bibliografia a ele dedicada, no o tema
objeto de uma estruturao satisfatria, seja de origem legal, seja de ordem
doutrinria.

137

ABDO, op. cit., p. 89


Porm, afirme-se que a realidade mais complexa do que pode vislumbrar a teoria, sendo
certo que, em inmeras situaes, surgem dificuldades quanto definio das finalidades prprias
de cada instrumento processual, especialmente porque nem sempre a lei prev expressamente a
que fim destinada uma faculdade ou poder conferido parte.
138

110

Em excelente trabalho dedicado matria, onde busca sistematizar


as posies doutrinrias sobre a matria, Helena Najjar Abdo indica quatro
critrios fundamentais para a caracterizao do abuso139, sendo deles: a) a falta
de seriedade do ato, b) a ilicitude e ilegitimidade do escopo visado pelo agente, c)
a lesividade causada administrao da Justia e d) a presena de dolo ou
culpa140.
Quanto ao primeiro dos critrios, sustenta a autora que a falta de
seriedade conceito por demais amplo e impreciso, relacionado que a uma
sabida falta de fundamento para a demanda, afervel em cada caso concreto pelo
magistrado, que pode se valer de elementos externos como o indiscutvel e
evidente erro quanto ao direito e a irrelevncia da controvrsia em relao s
conseqncias externas almejadas141.
O segundo dos requisitos apontados pela autora o da ilicitude ou
ilegitimidade do escopo que se visa a alcanar, aqui entendida esta ilicitude em
seu sentido lato, encontrando-se, o fim que pretende o agente alcanar, fora da
orientao predisposta pela lei, vale dizer, incompatvel com os interesses que a
norma jurdica pretende tutelar. Trata-se, por certo, de critrio menos rigoroso do
que a simples constatao do desvio de finalidade, valorizando-se o abuso pelo
carter negativo (ilcito ou ilegtimo) do fim perseguido pelo agente.
O terceiros dos critrios relacionado com o mau funcionamento da
administrao da justia, tendo em vista que a configurao do abuso no pode
ficar a depender to somente de critrios abertos, como o de moral ou tica, mas
sim que a abusividade do ato estaria presente quando fosse violada a exigncia
de efetividade na administrao da justia, exemplificando-se com uma atividade
que caracterize uma fim meramente procrastinatrio: este ser abusivo no s
porque contm em si um desvio de escopo, mas tambm porque, por prolongar

139

A prpria autora reconhece a dificuldade da empreitada quando sustenta: O grande problema


reside na nebulosidade com que se tem tratado o assunto, especialmente diante da mencionada
falta de sistematizao existente em torno da prpria noo de abuso do processo. Por
conseguinte, os critrios para identificao do ato processual abusivo tambm so ainda
indefinidos. Tanto que, muitas vezes, os autores valem-se de exemplos no lugar de assinalar as
caractersticas prprias do abuso do processo. ABDO, op. cit., p. 94
140
ABDO, op. cit., p. 94
141
Nos pases de common law, a denominada frivolousness, vale dizer, a leviandade ou a
frivolidade que caracteriza o ato praticado pela parte, em especial o ato de ajuizar a demanda.

111

indevidamente o processo, acaba por vulnerar a eficincia na administrao da


justia.
Como ltimo dos critrios para a configurao do ato abusivo, surge
a presena do elemento subjetivo (dolo ou culpa), ao lado do desvio de finalidade.
Trata-se, por certo, de um dos pontos mais complexos e controvertidos
relacionados ao tema examinado, com questionamentos de todo semelhantes
queles lanados quando de sua a abordagem aqui levada a efeito sob o ngulo
do direito material.
Em breve sntese, observa-se que h autores que se filiam, sob o
ngulo do direito processual, chamada teoria subjetivista, defendendo a
necessria presena do elemento subjetivo para que se configure um ato como
abusivo, especialmente sob o argumento de que este uma espcie de ato
ilcito142. Em obra clssica sobre o tema, Rui Stoco, partindo da equiparao entre
ato abusivo e ato ilcito, exige a presena de dolo ou culpa para a caracterizao
do abuso. Estas as palavras do ilustre doutrinador:
Recorde-se que o novo Cdigo Civil situa o abuso do direito no campo
dos atos ilcitos ao preceituar: Comente ato ilcito o titular de um direito
que, ao exerc-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu
fim econmico e social, pela boa-f ou pelos bons costumes. (...) o ato
originalmente lcito invade o campo da ilicitude quando cometido com
excesso ou abuso. Neste momento, torna-se antijurdico. Com essa
qualificao converte-se em ato ilcito. (...) o elemento intencional,
consistente no animus nocendi, que transforma em ato ilcito o
exerccio do direito.143

Atravs desta equiparao, exige a teoria subjetivista, pois, a


presena do elemento subjetivo para a caracterizao do ato abusivo, j que
espcie de ato ilcito, categoria na qual dolo e culpa so, como regra,
indispensveis.
Por outro lado, os adeptos da teoria objetivista sustentam, com base
nas origens do art. 187 do CC (art. 334 do Cdigo Civil portugus e art. 281 do

142

Neste sentido, Heloisa Carpena, para quem de acordo com os princpios que regem tais
concepes, em face da necessidade inconteste de censurar juridicamente o abuso do direito,
relegou-se o ato abusivo para o campo dos atos ilcitos, entendendo-o como um limite externo do
direito subjetivo. CARPENA, Heloisa. Abuso do direito nos contratos de consumo. Rio de Janeiro:
Renovar, 2001, p. 45.
143
STOCO, Rui. Abuso do direito e m-f processual.Aspectos Doutrinrios. So Paulo: RT, 2002,
p. 74.

112

Cdigo Civil grego), que no necessria a comprovao da culpa ou do dolo


para que o abuso do direito fique caracterizado, citando-se como defensores
desta corrente Limongi Frana144, Silvio Venosa145, Nelson Nery Jr.146 e Helena
Najar Abdo147.
Corroborando o entendimento veiculado por esta vertente do
pensamento jurdico sobre o tema, transcreve-se passagem de interessante
abordagem apresentada por Daniel Boulos que, em ensaio dedicado questo,
assim se posicionou de forma enftica e peremptria148:
A fim, portanto, de caracterizar o abuso do direito ou, mais amplamente,
o exerccio abusivo de posies jurdicas subjetivas, no necessria a
comprovao da inteno e sequer da conscincia do agente de que
est ultrapassando os limites impostos pela lei. No h que se falar,
nesta sede, quer em dolo, quem em culpa stricto sensu em qualquer das
suas modalidades (isto , negligncia, imprudncia ou impercia). Basta,
para caracterizar a hiptese normativa do art. 187 (e, portanto, o abuso
qualificado pela lei de ilcito), que o titular de um direito, ao exerc-lo,
exceda manifestamente os limites impostos pela boa-f, pelos bons
costumes ou pelo fim social ou econmico do referido direito. A anlise
do exerccio do direito, portanto, ser levada a efeito de forma objetiva.
Se, objetivamente, tais limites forem ultrapassados, ainda que o titular
sequer tenha conscincia disso, o abuso estar caracterizado.

Desta forma, segundo sustenta esta corrente objetivista, no se


exige o elemento subjetivo para a caracterizao do ato como abusivo, o que no
significa que deve ele estar necessariamente afastado. O que se afirma que
eventual dolo ou culpa podem ou no estar presentes, dispensado a lei a
perquirio acerca da presena deste elemento para a caracterizao ao ato
como abusivo.
Buscando a aplicao de tais noes ao mbito do direito processual
e, especificamente, de forma a restar caracterizado o abuso do processo, a
melhor posio parece ser, de fato, a defendida por Barbosa Moreira, para quem
a litigncia de m-f (espcie de abuso do processo), positivada no art. 17 do
CPC, exige a presena do elemento subjetivo em alguns de seus incisos e em
144

LIMONGI FRAA, Rubens. Abuso de direito in Enciclopdia Saraiva do Direito, v. 2. So Paulo:


Saraiva, 1977, p. 45.
145
VENOSA, Silvio de Salvo et al. Cdigo Civil comentado, v. 12. So Paulo: Atlas, 2003, p. 196.
146
NERY JR., Nlson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Novo Cdigo Civil e legislao
extravagante anotados. 2. ed. So Paulo: RT, 2003. p. 109-110.
147
ABDO, op. cit., p. 115.
148
BOULOS, Daniel Martins. Abuso de direito no novo Cdigo Civil. So Paulo: Mtodo, 2006, p.
101-102.

113

outros a dispensa, sustentando ainda que, quando a norma jurdica positivada


quis exigir do litigante, para caracteriz-lo como de m-f, uma determinada
atividade psicolgica, ela assim expressamente o fez, dispensando o elemento
subjetivo nos demais casos (o tema ser retomado na anlise sistemtica do art.
17, infra).
Em concluso, afirma-se que dentre os requisitos (ou critrios) para
a caracterizao do abuso, o mais importante o desvio de finalidade, sendo
certo que a combinao deste como um ou mais dos elementos acima
identificados que autorizar a considerao de um ato como abusivo.
Seja como for e nisso parece haver acordo entre os autores que
tratam do

tema

sobremaneira

importante

analisar-se

hiptese

concretamente observada na prtica, vale dizer, a situao ftica em que o ato foi
praticado (lugar, momento, forma, etapa processual etc.) para a ento se concluir
acerca da abusividade. o contexto do caso concreto e a presena dos requisitos
aqui investigados que permitir qualificar-se o ato como abusivo e aplicar-lhe as
sanes previstas no ordenamento jurdico para sua prtica.
3.3 O princpio da lealdade e a responsabilidade por dano processual
positivados no Direito brasileiro: breve viso dogmtica a partir dos textos
legais
Uma anlise que se pretenda aprofundada acerca do tema da
lealdade processual e do abuso do processo/litigncia de m-f no dispensa o
estudo da evoluo do tema em nosso direito positivado. A este mister se destina
o presente tpico.
Com efeito, antes mesmo da entrada em vigor do Cdigo de
Processo Civil vigente (1973), o diploma revogado (CPC/39) previa, de forma
expressa:
Art. 3.: Responder por perdas e danos a parte que intentar a demanda
por esprito de emulao, mero capricho ou erro grosseiro.
Pargrafo nico: O abuso do direito verificar-se-, por igual, no exerccio
dos meios de defesa, quando o ru opuser, maliciosamente, resistncia
injustificada ao andamento do processo.

114

Observa-se, assim, que o abuso de direito processual era tratado


pela lei em duas de suas vertentes: o abuso, pelo autor, do direito de demandar
(pleitear a prestao jurisdicional) e o abuso, por parte do ru, do direito de
defesa (resistir pretenso autoral)149.
Tambm na vigncia do Cdigo de 1939, o seu art. 63, 1.,
estabelecia que quando a parte, mesmo que tendo vencido o processo, portara-se
de modo temerrio em qualquer incidente ou ato do processo, cabia ao
magistrado impor a condenao ao pagamento, ao adversrio, das despesas a
que o inconveniente deu causa, sendo certo ainda que, de forma mais pungente,
o 2. deste mesmo dispositivo estabelecia que quando a parte, vencedora ou
vencida, tiver procedido com dolo, fraude, violncia ou simulao, ser
condenada a pagar o dcuplo das custas.150
Importante observar, nesta quadra, que a usual condenao do
vencido nos encargos sucumbenciais, hoje prevista em lei e difundida em nossa
praxis judiciria, somente veio a lume com a Lei 4.632/65, que passou a
estabelecer a obrigatria condenao do vencido ao pagamentos dos honorrios
de

advogado

do

vencedor.

Antes

dessa

modificao,

esta

condenao/ressarcimento era prevista no caput do referido art. 63 como sano


a eventual comportamento incorreto da parte e dependia de elemento subjetivo,
tendo lugar apenas quando houvesse ela alterado intencionalmente a verdade
ou ainda se tivesse se conduzido de modo temerrio no curso da lide,
provocando incidentes manifestamente infundados.
Essa era o tratamento da matria no Cdigo de 1939, cabendo a
observao de que, a esta poca, como decorrncia de uma viso liberal e
individualista que permeava todas as regras e princpios processuais, havia
relativa resistncia imposio de deveres, principalmente os de carter moral,
aos litigantes envolvidos no duelo processual151.

149

De salientar-se que, na omisso do texto legislativo ento vigente (ao contrrio do atual CPC), a
eventual responsabilidade da parte por dano processual seria objeto de processo autnomo,
atravs do qual esta reparao haveria de ser pleiteada.
150
Estas sanes do art. 63 do CPC/39, ao contrrio daqueloutras previstas no art. 3., eram
passveis de imposio pelo prprio rgo jurisdicional.
151
Como ser visto, mesmo aps a mudana de foco e de paradigmas na prestao jurisdicional,
tambm hoje a aplicao de tais sanes se revela lamentavelmente tmida.

115

Entrando em vigor em 1973 o Cdigo de Processo Civil, a matria,


ainda que carente at hoje de uma regulao que lhe d maior efetividade, passa
a ser mais bem trabalhada, em duas sees de um mesmo captulo (Captulo II
Dos deveres da partes e dos seus procuradores; Seo I Dos Deveres;
Seo II Da Responsabilidade das Partes por Dano Processual), com uma
sistematizao mais estruturada e coerente dos dispositivos relacionados.

3.3.1 A lealdade positivada o art. 14 do Cdigo de Processo Civil dever


de probidade e vedao ao contempt of court

Situado no captulo II do Titulo dedicado s partes e aos


procuradores, o art. 14 do Cdigo de Processo Civil elenca os deveres a serem
observados no s pelas partes, mas tambm por todos aqueles que, de qualquer
forma, participam do processo152. Trata-se de modificao inserida pela Lei
10.358/01, com vistas a estender os efeitos de tais exigncias de carter tico
para alm de simplesmente autor e ru, estando assim sujeitos a estes deveres
os terceiros intervenientes, o rgo do Ministrio Pblico que atue como custos
legis e, no magistrio de Alexandre Cmara, o prprio juiz153 e seus auxiliares154.
No inciso I aparece a exigncia de que a parte exponha os fatos em
juzo conforme a verdade. No se vai aqui tecer consideraes para alm do que
j foi estabelecido em tpico anterior quanto ao dever de veracidade,
exaustivamente analisado. Acrescente-se apenas, em apertada sntese, que ao
152

Observa Araken de Assis, de forma percuciente, que apesar de o ttulo do captulo ser Dos
deveres das partes e dos procuradores, tais disposies no alcanam efetivamente os
procuradores (advogados pblicos e privados, conforme dispe o pargrafo nico do art. 14), ao
que se soma o fato de que o art. 16 desmente a impresso inicial, fixando, como ser visto, a
responsabilidade pela litigncia de m-f a quem pleitear como autor, ru ou interveniente.
ASSIS, op. cit., p. 18.
153
Como exemplo de deveres que o rgo judicial deve observar esto, segundo Carlos Alberto
Alvaro de Oliveira, o de pontualidade no incio dos atos e audincias realizadas em juzo, o de
no motivar falsamente a deciso judicial e o de apreciar integralmente os fundamentos relevantes
dos arrazoados das partes. OLIVEIRA, op. cit., p. 255.
154
O elenco, na conformidade do que pensa Alexandre Cmara, amplo o suficiente a ponto de
incluir terceiros estranhos relao processual, como o representante legal da parte (pai, tutor,
curador), a testemunha e, v.g., a empresa intimada a reter verba salarial para pagamento de
alimentos. A todos, enfim, que de alguma forma tenham de cumprir comandos judiciais em um
determinado processo. (CMARA, Alexandre Freitas. O contempt of court brasileiro como
mecanismo de acesso ordem jurdica justa in Escritos de Direito Processual Segunda Srie.
Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005. p. 147

116

autor incumbe, ao descrever os fatos constitutivos de seu direito, reproduzi-los tal


qual o fenmeno se verificou em fase pr-processual, no mundo das relaes
reguladas pelo direito material, ao passo que ao ru cabe apresentar sua defesa
reportando-se a acontecimentos verdadeiros, sendo, pois, imprescindvel que as
partes sejam orientadas pelo compromisso com a verdade ftica, mesmo que, sob
o ponto de vista subjetivo e de eventual aplicao do direito ao caso concreto,
ambas entendam ter razo.
Do dever de lealdade e boa-f cuida o inciso II, ao exigir que os
destinatrios do dispositivo assim procedam, sendo certo que tambm o tema da
lealdade foi aqui devidamente abordado.

Adicione-se apenas, em carter

genrico, que a liberdade que possuem as partes e procuradores de defenderem


em juzo seus direitos, garantida que pelos princpios do contraditrio e da
ampla defesa, deve ser desenvolvida com o efetivo respeito aos postulados de
probidade e tica.
Isto porque o sistema brasileiro de prestao jurisdicional faculta aos
litigantes a oportunidade de participao que, a despeito de no ser a ideal (por
faltar-lhes a possibilidade de uma mais ativa participao no processo de
formao da deciso), revela-se, ainda que de forma limitada, como de
recomendada utilizao pela parte que pretende vencer o processo. necessrio,
ento, a conscientizao por parte de autor e ru, de que o processo deve ser
utilizado para o reconhecimento de um direito amparado pelas normas jurdicas
de direito material e no para outros fins, estabelecendo-se, em funo disso,
restries e condicionamentos de ordem tica a serem observados na defesa de
suas posies, revelando-se a lealdade, pois, como elemento fundamental para a
adequada prestao jurisdicional.
O inciso III do art. 14 trata, a seu turno, do dever de no formular
pretenses, nem alegar defesas cientes de que so destitudas de fundamento.
Cuida-se, evidncia, de desdobramento da regra geral prevista no inciso
anterior, relativa ao dever de lealdade, exigindo-se aqui que tanto as pretenses
autorais, como as defesas do ru encontrem amparo no mbito do direito
material. O que se pretende, pois, evitar a apresentao de argumentos
evidentemente descompassados e destitudos de um mnimo de embasamento
jurdico.

117

De se observar que mencionado dispositivo est a exigir a presena


de elemento subjetivo, ao valer-se da expresso cientes. No basta, portanto,
que as pretenses ou defesas no tenham fundamento. necessrio, sim, que as
partes que as apresentem tenham inequvoca cincia de que tais alegaes no
encontram amparo no plano do direito material155.
No produzir provas, nem praticas atos inteis ou desnecessrios
declarao ou defesa do direito esta a redao do inciso IV do art. 14, a cuidar
dos atos e incidentes protelatrios. Seu fundamento remoto , tambm, a violao
do dever de lealdade e boa-f (probidade, lato sensu) previsto no inciso II e sua
justificativa imediata que o processo deve ser composto dos atos que se
revelem imprescindveis prolao da deciso. So exemplos do que aqui a lei
busca vedar o requerimento de provas sabidamente desnecessrias, a
apresentao de incidentes infundados, especialmente em relao suspeio
ou ao impedimento do magistrado e a interposio de recursos com intuito
meramente procrastinatrio.
Por sua vez, o art. 14, V do CPC trata da exigncia feita aos
destinatrios da norma (no somente s partes) de cumprir com exatido os
provimentos mandamentais e no criar embaraos efetivao de provimentos
judiciais, de natureza antecipatria ou final. Trata-se da incorporao, ao direito
brasileiro, do chamado contempt of court, que tem origem no direito anglo-saxo.
Sobre o tema, ser feita breve abordagem, por oportuno, nas linhas a seguir.
Cumpre, a este propsito, destacar que, em trabalho dedicado ao
tema, Ada Pellegrini Grinover define o contempt of court como a prtica de
qualquer ato que tenda a ofender um juzo ou tribunal da administrao da justia
ou a diminuir sua autoridade ou dignidade, incluindo a desobedincia a uma
ordem. Nesta mesma linha, aps distinguir o contempt criminal do civil, a autora
esclarece que este ltimo pode ser direto ou indireto. No direto, o juiz est
autorizado a prender imediatamente o recalcitrante, concedendo-lhe prazo para
justificar sua conduta. No indireto, exige-se um procedimento incidental onde, no
mbito do direito anglo-saxo, seria exigido: a) prova da ocorrncia da ao ou
155

Revela-se aqui, uma vez mais, inapropriada a excluso dos advogados do mbito de incidncia
da norma em questo pelo pargrafo nico do art. 14, tendo em vista que, especificamente em
relao a este inciso, sua exigncia torna-se extremamente dificultada, uma vez que ao
procurador e no propriamente a autor e ru que incumbe a busca dos fundamentos
jurdicos para a defesa do direito da parte.

118

omisso; b) que a ordem judiciria determine com clareza a ao ou omisso


imposta parte; c) que a parte seja adequadamente informada sobre o teor e a
existncia da ordem judiciria e d) que a ordem judiciria desrespeitada seja de
possvel cumprimento. Quanto ao contempt civil direto, ele objeto de crticas,
tendo em vista a autorizao de imediata priso; quanto ao indireto, porm,
praticamente no sofre crticas e se afirma a absoluta necessidade de sua
existncia, sob pena de serem ocasionados graves riscos para a efetividade das
decises judiciais156.
No que se refere ao direito brasileiro, vale afirmar que a redao
original do art. 14 no comportava o inciso V, que somente veio a ser incorporado
ao CPC por fora da Lei 10.358/01, no mbito das reformas processuais ocorridas
nos anos de 2001 e 2002, que tinham como finalidade primordial a busca da
efetividade do processo e das decises judiciais. Com a incluso deste inciso (e
tambm do pargrafo nico que a ele remete157), pretendeu o legislador introduzir,
repita-se por oportuno, o contempt of court no direito brasileiro (ou ato atentatrio
ao exerccio da jurisdio) como garantia de acesso ordem jurdica justa, sendo
atravs dele estabelecidos alguns deveres de matiz processual, adiante
analisados

de

forma

sucinta,

alm

das

conseqncias

para

seu

descumprimento.
Assim que trata o dispositivo referido, no primeiro de seus ncleos,
do exato cumprimento de provimentos mandamentais. Para alm das distines
prprias do estudo da classificao das sentenas (ou tutelas cognitivas) e das
divergncias doutrinrias a ela relativas, aqui incabveis pode-se afirmar que a
sentena mandamental figura como uma espcie do gnero sentena
condenatria (j que a estrutura de tais provimentos a mesma), apresentando o
pronunciamento mandamental como diferena da sentena condenatria genrica
a forma de efetivao de seu contedo. Assim, se na condenao comum esta
156

GRINOVER, op. cit., p. 223


Art. 14. So deveres das partes e de todos aqueles que de qualquer forma participam do
processo: V cumprir com exatido os provimentos mandamentais e no criar embaraos
efetivao de provimentos judiciais, de natureza antecipatria ou final. Pargrafo nico.
Ressalvados os advogados que se sujeitam exclusivamente aos estatutos da OAB, a violao do
disposto no inciso V deste artigo constitui ato atentatrio ao exerccio da jurisdio, podendo o juiz,
sem prejuzo das sanes criminais, civis e processuais cabveis, aplicar ao responsvel multa em
montante a ser fixado de acordo com a gravidade da conduta e no superior a 20% (vinte por
cento) do valor da causa; no sendo paga no prazo estabelecido, contado do trnsito em julgado
da deciso final da causa, a multa ser inscrita sempre como dvida ativa da Unio ou do Estado;
157

119

efetivao se torna possvel atravs de meios de sub-rogao ou de coero, as


sentenas mandamentais apresentam como forma exclusiva os meios de coero
(cujo exemplo mais pertinente o da tutela inibitria). Em linhas gerais, as
sentenas mandamentais, ao contrrio das sentenas condenatrias comuns, no
so efetivadas atravs de uma execuo stricto sensu. Seja como for, seus
descumprimento faz incidir o disposto no art. 14, V.
No segundo de seus ncleos, a norma legal analisada cuida da
criao de embaraos efetivao dos provimentos judiciais, sendo os mais
variados os exemplos e igualmente diversos os destinatrios do preceito, como no
caso de executado que omita bens penhorveis ou daquele que teve seu despejo
decretado e se esconde para que o oficial de justia no o consiga intimar acerca
do contedo da deciso ou ainda de uma empresa que, recebendo a
comunicao para que proceda ao desconto em folha de verba alimentcia, no a
torna efetiva seja porque motivo for158.
No pargrafo nico do art. 14 so previstas as sanes para o
descumprimento dos deveres previstos em seu inciso V, qualificando-os, de
antemo, como atos atentatrios ao exerccio da jurisdio.
Fala o dispositivo alvitrado em sanes criminais, civis e
processuais, das quais so exemplo, respectivamente, aquelas prprias e
previstas em lei para o crime de desobedincia, a indenizao por atos causados
outra parte, alm das previstas no prprio CPC como caracterizadoras da
litigncia de m-f. Alm dessas sanes, prev a lei a aplicao, cumulativa se
for o caso, de multa ao responsvel em montante que pode chegar a 20% do
valor da causa, dependendo da gravidade da conduta, sendo certo que esta
aplicao cumulativa de penas admitida pelo fato de que o imputado, atravs de
sua conduta, pode causar leses a bens jurdicos distintos. Prev o dispositivo,
ainda, que o pagamento da multa deve se dar no prazo fixado pelo juiz para tanto
aps o trnsito em julgado, e que, caso no seja o mesmo efetivado, ser o valor

158

Salienta Alexandre Cmara que o dever de no embaraar o cumprimento de decises judiciais


se aplica tanto s sentenas quanto s decises de antecipao de tutela, no se limitando, ainda,
ao processo de conhecimento, tendo aplicao, segundo este autor, tambm ao processo
cautelar. (Cmara, op. cit., p. 153) Omite-se o autor, porm, sem motivo aparente, quanto sua
efetiva aplicao tambm ao processo de execuo, incidncia esta que se afigura plenamente
possvel.

120

inscrito como dvida ativa da Unio (Justia Federal, Eleitoral, Militar ou do


Trabalho) ou dos Estados (nos demais casos).
Uma observao, ainda, acerca do pargrafo nico do art. 14: a
excluso dos advogados ali expressa e a legitimidade (justeza) dessa ressalva
feita aos causdicos. H quem sustente que a ressalva necessria, tendo em
vista que no poderia admitir, sob pena de quebra de isonomia entre os atores do
processo, que o juiz pudesse aplicar pena de multa ao advogado159. Sob esta
tica, diante do cometimento de alguma infrao que se enquadre no art. 14, V do
CPC, a nica possibilidade que se vislumbra a comunicao do fato OAB para
que a punio ao advogado venha a ser aplicada por seu rgo de fiscalizao.
Em sentido oposto, observa-se que a excluso dos advogados
prevista no pargrafo nico do art. 14 compromete significativamente a
efetividade do dispositivo, tendo em vista que os atos imputados parte so, em
verdade e na imensa maioria dos casos, praticados pelo advogado. Em no raras
situaes, as partes sequer tomam conhecimento das atividades desenvolvidas e
das estratgias adotadas pelos seus representantes. E diante disso, para no
prejudic-las em tais situaes, o juiz simplesmente deixa de aplicar as penas ali
previstas. Sobre esta questo especfica, afirma Ada Pellegrini Grinover160 que
rarssimas so as aplicaes de sanes ao litigante de m-f, sendo um dos
motivos o fato de que frequente se atribuir o ilcito ao advogado e no parte,
de modo que a sano que recai sobre esta no pune o verdadeiro responsvel.

3.3.2 Litigncia de m-f e responsabilidade por dano


processual art. 16 a 18 do CPC e seus pressupostos de aplicao

Principia o Cdigo de Processo Civil por tratar do tema atravs da


formulao genrica prevista em seu art. 16: Responde por perdas e danos
aquele que pleitear de m-f como autor, ru ou interveniente. E j uma primeira
observao h de ser feita: o dispositivo trata to-somente da responsabilidade
dos litigantes e de quem, de qualquer forma, tenha ingressado no processo, no
cuidando, exemplo do art. 14 analisado no tpico anterior, de qualquer tipo de
159

Alexandre Cmara chega a sustentar que somente seria possvel essa multa imposta pelo juiz
ao advogado se tambm se admite multa do advogado ao juiz. (Cmara, op. cit., p. 158)
160
GRINOVER, tica..., p. 224

121

responsabilizao dos procuradores, sendo certo que grande parte dos atos tidos
pelo Cdigo como de litigncia de m-f, frise-se uma vez mais, so praticados
por quem tem a capacidade postulatria e no propriamente pelos litigantes.
Acrescente-se que estes, ainda que beneficirios da gratuidade de justia ou de
assistncia jurdica estatal, no so excludos da incidncia do dispositivo.
Responsabiliza-se, pois, autor, ru ou intervenientes, entendidos
estes ltimos, segundo magistrio de Barbosa Moreira, como todo aquele que,
no participando do processo desde o incio, e fora da hiptese de sucesso, nele
ingresse voluntariamente, para postular direito seu ou da parte originria, ou se
veja citado para integr-lo.161 A exegese do dispositivo deve ser alinhada porm,
tanto quanto possvel, quela previso legal mais ampla do art. 14, a incidir sobre
todos aqueles que de qualquer forma participam do processo.
So exemplos, portanto, no processo de conhecimento, o assistente
simples ou litisconsorcial, o opoente, o denunciado lide, o terceiro recorrente
etc. No processo de execuo, o arrematante de um bem alienado em hasta
pblica), o credor hipotecrio que pretenda a adjudicao do bem etc.
Aps enunciar genericamente a m-f, no art. 16, como
pressuposto da responsabilizao por dano processual (sem, porm, defini-la),
valeu-se o legislador do art. 17 para, casuisticamente, identificar as hipteses em
que ela se faria presente, valendo-se da tcnica da tipicidade, to cara aos
direitos penal e tributrio.162
Assim, dispe o art. 17, I que reputa-se litigante de m-f aquele
que deduzir pretenso ou defesa contra texto expresso de lei ou fato
incontroverso. A redao do dispositivo foi dada pela Lei 6.771, de 1980, sendo
certo que dispunha a redao anterior estar caracterizada a litigncia de m-f
nas hipteses em que a parte deduzisse pretenso ou defesa cuja falta de
fundamento no possa razoavelmente desconhecer. A modificao teve, por
evidente, a ntida inteno de retirar o elemento subjetivo revelado pela expresso
no possa razoavelmente desconhecer, que gerava dificuldades de ordem
161

BARBOSA MOREIRA, J.C. Responsabilidade das partes por dano processual in RePro n. 10.
So Paulo: RT, 1978, p. 22
162
Sustenta Barbosa Moreira, no trabalho mencionado, que como o art. 17 no exige o elemento
subjetivo em todos os seus tipos, a utilizao da expresso m-f, tanto no art. 16, quanto no
caput do art. 17, revela-se ociosa. Melhor teria andado o legislador se dispusesse que em tais e
tais hipteses (sem qualquer outra cogitao), o litigante responder por perdas e danos.

122

prtica em sua aplicao, ficando a critrio do rgo judicial a fixao dos padres
de razoabilidade para a incidncia do dispositivo. A redao vigente elimina o
problema ao trabalhar com elementos absolutamente objetivos como o texto de
lei e fato incontroverso.
No inciso II do art. 17 aparece o tipo alterar a verdade dos fatos,
visando punio da violao do dever de veracidade, analisado em tpico
anterior da presente, consistindo em a) afirmao de fato inexistente ou b) da
negao de fato existente. Da mesma forma e pela mesma Lei 6.771, foi
eliminada a expresso intencionalmente, que constava da redao original do
Cdigo (alterar intencionalmente a verdade dos fatos), bastando, aps a
modificao, o simples descompasso entre a afirmao apresentada e a verdade
dos fatos, desde que a faa consciente e voluntariamente, ainda que seja
dispensado qualquer finalidade especfica.163
A seu turno, o inciso III do mencionado dispositivo cuida de
sancionar o uso do processo para se conseguir objetivo ilegal. Ilegal aqui
tomado como aquilo que contrrio lei, sendo certo que o objetivo ilegal, de
que trata a lei difere do que previsto no inciso I por no estar relacionado,
segundo afirma Barbosa Moreira164, diretamente ao pedido como, por exemplo,
expor a parte contrria desonra pblica, abalar-lhe o crdito, exercer sobre ela
presso psicolgica ou econmica para obter favores ou vantagens indevidas etc.
Trata o inciso IV da litigncia de m-f por fora de oposio de
resistncia injustificada ao andamento do processo, que estar presente atravs
de atos ou omisses praticados com a finalidade de criar obstculos ao regular
processamento do feito, prejudicando-lhe o andamento. Neste contexto se insere
o ato da parte que se ausenta de seu domiclio com a inteno de evitar o ato de
comunicao processual ou que no comparece audincia regularmente
designada para provocar seu adiamento. Saliente-se que estas atitudes
tipicamente procrastinatrias no so exclusivas do ru, podendo o autor tambm
pratic-las quando tiver a seu favor uma medida liminar concedida ou ainda
quando, pelas alegaes do ru e pelas provas produzidas, perceber que o
resultado final do processo no ser favorvel a seus interesses. Acrescente-se,
163

O dispositivo sancionando a alterao da verdade dos fatos tem aplicao ainda que o litigante
que assim agiu tenha razo naquilo que est pleiteando perante o rgo judicial.
164
BARBOSA MOREIRA, op.cit., p. 25

123

ainda, que para caracterizao da litigncia de m-f neste caso no basta a


resistncia ao andamento do processo, seno que deve ser a mesma
injustificada, sendo certo que ao rgo judicial caber a aquilatao, no caso
concreto, da presena ou no deste conceito indeterminado.165
Ainda em anlise pragmtica do texto legal, dispe o inciso V do art.
17 que estar presente a litigncia de m-f quando a parte proceder de modo
temerrio em qualquer incidente ou ato do processo. Temerrio, no sentido do
texto, o agir imprudente, precipitado, impensado do litigante, tenha ele razo ou
no. Trata-se de repreenso ao seu comportamento e maneira com que se
apresenta na relao processual, sendo exemplos de tal conduta aquela da parte
que busca frustrar o contraditrio, tentando impedir a parte contrria de se
manifestar em uma audincia ou da que busca, no cumprimento de uma deciso
judicial, o meio mais vexatrio e danoso para o outro litigante.
Provocar incidentes manifestamente infundados o tipo de que
cuida o inciso VI do art. 17, exigindo, para sua configurao (e ao contrrio do que
dispe o inciso anterior), que o incidente tenha sido provocado sem razo ou
fundamento. No suficiente que este incidente tenha sido concludo no sentido
da inexistncia do direito pleiteado pelo litigante, sendo necessrio que, de plano,
fique evidente a inexistncia de qualquer motivo srio ou razovel na provocao
do incidente.166 Caso haja necessidade de longa e meticulosa justificativa por
parte do magistrado em seu julgamento, o incidente no ter sido manifestamente
infundado e a litigncia de m-f estar afastada.
Por fim, o art. 17 conta ainda com o inciso VII, inserido pela Lei
9.668, de 1998, considerando como litigncia de m-f a interposio de recurso
com intuito manifestamente protelatrio. Aqui houve por bem a lei estender para
todo e qualquer recurso o tratamento que era prprio e exclusivo dos embargos
de declarao que tivessem ntida finalidade protelatria, na conformidade do que
dispe o art. 538, pargrafo nico. Com o acrscimo, uma vez caracterizada a
interposio de qualquer recurso com a nica e exclusiva inteno de adiar o

165

Afirma Barbosa Moreira que a resistncia injustificada no estar presente quando o litigante se
oponha ao andamento de processo manifestamente rrito, irregular, ilegal, arbitrrio ou de
qualquer modo viciado pelo excesso ou abuso de poder. Op. Cit, p. 26
166
Observe-se que, apesar do plural utilizado, basta que esteja presente um nico incidente
manifestamente infundado para que a litigncia esteja configurada.

124

encerramento do processo, configurado estar o tipo ali previsto e sujeito o


litigante s sanes previstas no art. 18 do CPC167.
Esclarea-se, por oportuno, que no somente no rol do art. 17 que
sero encontradas condutas qualificadas como mprobas, estando tambm neste
elenco, por exemplo, aquelas previstas no art. 600168, qualificadas pelo prprio
cdigo como atos (j agora do executado) atentatrios dignidade da justia, o
atraso no cumprimento de obrigao de fazer (art. 644/461 do CPC) e o
descumprimento de execuo de prestao alimentcia (art. 733) e a represso da
resistncia penhora (art. 660/663).
Quanto apurao da responsabilidade no mbito do art. 17 do
CPC e efetiva aplicao de penalidades pela litigncia de m-f, algumas
observaes ho de ser feitas.
A primeira delas refere-se soluo dada pela Lei 9.668/98 a dois
antigos problemas presentes na redao original do Cdigo. Trata-se, em breve
sntese: a) da questo relativa necessidade ou no de instaurao de um outro
processo para que houvesse o reconhecimento da responsabilidade pelo dano
processual causado; e b) da necessidade ou no de requerimento pela parte
interessada para que a aplicao das penalidades pela litigncia de m-f tivesse
lugar.
Assim, quanto primeira das questes, no h que se falar em ao
de indenizao, dispensada que fica tendo em vista que a responsabilidade pelo
dano apurada no mesmo feito em que este tiver sido causado. E mesmo antes
da nova redao do art. 18, a doutrina amplamente majoritria j sustentava a
desnecessidade de uma ao autnoma para este fim, tendo em vista a
premncia de que fosse observado o princpio da economia processual e o fato
de que o prprio rgo judicial perante o qual ocorreu o dano processual o mais
indicado para aquilat-lo.

167

Art. 18 do CPC. O juiz ou tribunal, de ofcio ou a requerimento, condenar o litigante de m-f


a pagar multa no excedente a 1% (um por cento) sobre o valor da causa e a indenizar a parte
contrria dos prejuzos que esta sofreu, mais os honorrios advocatcios e todas as despesas que
efetuou.
168
Art. 600. Considera-se atentatrio dignidade da justia o ato do executado que: I frauda a
execuo; II se ope maliciosamente execuo, empregando ardis e meios artificiosos; III
resiste injustificadamente s ordens judiciais; IV intimado, no indica ao juiz, em 5 (cinco) dias,
quais so e onde se encontram os bens sujeitos penhora e seus respectivos valores.

125

Quanto segunda das questes, relativa imperiosidade de


iniciativa da parte prejudicada para que se apure o dano, a redao do dispositivo
absolutamente clara quanto possibilidade de o rgo agir de ofcio, resolvendo
intensa controvrsia instaurada sob a gide da redao anterior, silente que era
quanto ao tema.169
No que pertine ao contedo da indenizao, observa-se que o
dispositivo em comento vale-se da expresso prejuzos (...indenizar a parte
contrria dos prejuzos que esta sofreu...), que tem o mesmo significado da
expresso perdas e danos contida no art. 16 e, neste sentido, a condenao do
litigante depende da prova da existncia efetiva do dano/prejuzo por quem o
tenha alegado, observando a fixao do valor o que dispe o pargrafo segundo
do art. 18170, devendo, sempre que possvel e por economia processual, haver a
fixao imediata de seu valor pelo rgo judicante.
Estas, pois, as premissas fixadas tanto em sede legal quanto
doutrinria para que sejam efetivamente aplicadas as sanes para o
comportamento processual desleal, mprobo, de m-f, que tanto prejudica a
formao de um provimento adequado ao caso concreto e a busca de uma
soluo justa para os litigantes, devendo haver, em linha de princpio, uma
mudana na forma de se lidar com o problema, atravs especialmente de uma
atuao mais pontual e efetiva do rgo judicial na identificao de tais posturas
no curso do processo e na imposio das penalidades que a prpria lei prev.
Resta, portanto, que sejam identificadas, num contexto mais amplo
de anlise, as consequncias de tais condutas para o sistema de prestao
jurisdicional como um todo, em especial quando se busca, atravs da elaborao
de teses com slido fundamento doutrinrio no s no direito, mas tambm em
outras reas das cincias sociais (cap. 2) a alterao dos paradigmas vigentes,

169

Em momento anterior alterao do art. 18, Barbosa Moreira assim sustentava: (...)
entendemos que a condenao do litigante de m-f a ressarcir o dano processual depende do
prejudicado. (...) A menos que se queira dar palavra acepo atcnica, no parece prprio
qualificar de verdadeira pena a sano imponvel ao litigante de m-f: trata-se de ressarcimento
de dano, isto , da satisfao de um crdito, que o titular (a parte lesada) pode no querer exercer,
ou reservar-se para exercer noutra oportunidade. BARBOSA MOREIRA, Responsabilidade..., p.
27.
170
Art. 18, 2. do CPC: O valor da indenizao ser desde logo fixado pelo juiz, em quantia no
superior a 20% (vinte por cento) sobre o valor da causa, ou liquidado por arbitramento.

126

atravs da ampliao da atividade das partes no processo, tema objeto do tpico


seguinte.
3.4 A imprescindibilidade de um comportamento leal para o modelo
cooperativo de processo e para sua efetiva democratizao
Vistos que foram, nos itens anteriores do presente captulo, os
fundamentos que justificam a exigncia de um comportamento leal das partes no
modelo tradicional de processo, resta agora que sejam transportadas estas
consideraes para o mbito de uma reivindicada estrutura policntrica de
prestao jurisdicional, j agora no mais centrada nica e exclusivamente no
rgo jurisdicional.
Assim, se certo que no sistema ainda vigente de prestao
jurisdicional (vale dizer, de ndole essencialmente instrumentalista, atravs do
qual se outorgam poderes ao magistrado para, superando tecnicismos
indesejados, fazer aplicar o direito material ao caso concreto) j se obriga a que
os litigantes observem, em suas condutas, os postulados de ordem tica, com
muito mais razo se faz presente a exigncia quando se est a pleitear uma
abertura neste sistema, em modificao substancial atravs da qual as partes
passam a ter atuao muito mais concreta e relevante no processo de formao
da deciso.
Desta forma, analisadas que foram, no captulo 2 do presente, as
teses que sustentam a necessidade do estabelecimento de uma nova forma de
pensar a prestao jurisdicional, com a reivindicao de uma maior participao
das partes, criando-se, no mbito do processo, uma estrutura dialogal,
comparticipativa

com

correlata

distribuio

de

atividades

de

responsabilidades entre os sujeitos do processo, bem como aps a investigao


levada a efeito nos itens anteriores do presente captulo, quanto os elementos
relacionados ao comportamento das partes, em especial a questo envolvendo o
abuso do processo e litigncia de m-f, necessria a eloqente constatao de
que todos os esforos de elaborao daquelas teorias, (atravs da apresentao
de diversos e consistentes fundamentos, inclusive de origem filosfica) e das
tentativas de construo de um arcabouo de ndole democrtica para o
processo, podem se transformar em trabalho intil e frustrado, se aqueles que

127

desempenham seus papis na relao processual em especial os sujeitos


parciais do processo assumirem uma postura leal e de sinceridade de
propsitos na defesa de seus interesses.
Quer isto dizer, em outras palavras, que sem a introduo destes
conceitos e a exigncia de uma postura tica das partes no processo, seja no
ajuizamento da demanda, seja na resistncia pretenso deduzida em juzo, todo
o slido trabalho desenvolvido em prol de um reavivamento do princpio do
contraditrio e a criao de um ambiente democrtico no processo poder ter sido
em vo.
Sobre o tema, Daniel Mitidiero, um dos grandes estudiosos
brasileiros do tema colaborao no processo civil, j observava que:
No modelo de processo cooperativo, que necessariamente um debito
proceso leal, alm de objetivar-se a boa-f, somando-se perspectiva
subjetiva a objetiva, reconhece-se que todos os participantes do
processo, inclusive o juiz, devem agir lealmente em juzo. (...) H, em
suma, dever de recproca correo de todos os intervenientes do
processo.171

Neste aspecto, calha a apresentao daquilo que o eminente


professor Paulo Cesar Pinheiro Carneiro denominou princpio da operosidade,
segundo o qual as pessoas, quaisquer que sejam elas, que participem direta ou
indiretamente da atividade judicial ou extrajudicial, devem atuar da forma mais
produtiva e laboriosa possvel para assegurar o efetivo acesso justia, sendo
certo que este estaria a depender, fundamentalmente, da atuao tica de todos
quantos participem da atividade judicial ou extrajudicial172.
O mesmo ilustre professor, com a preciso acadmica que lhe
peculiar, j agora tratando do entrelaamento entre cooperao e tica
processual, assim se manifestou173:
(...)cumpre destacar que todos devem cooperar com as atividades
destinadas democratizao do processo, tendo como meta ideal a
participao de quem quer que seja, em igualdade de condies, de
171

MITIDIERO, op. cit., p. 96.


CARNEIRO, Paulo Cesar Pinheiro. Acesso justia. Juizados Especiais Cveis e Ao Civil
Pblica. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p.63. Acrescenta o professor, como segundo elemento
para a obteno do efetivo acesso justia a utilizao dos instrumentos e dos institutos
processuais de forma a obter a melhor produtividade possvel, ou seja, a utilizao da tcnica a
servio dos fins idealizados.
173
Idem, ibidem, p. 64
172

128

sorte a possibilitar a justa composio dos conflitos individuais ou


coletivos que surjam em determinada sociedade. Seria um absoluto
contra-senso imaginar que os fins sociais e polticos que informam o
processo como instrumento de realizao de uma das funes
essenciais do Estado pudessem ser alcanados sem que os operadores
e cooperadores da justia participem de forma correta, tica; da por que,
no momento em que qualquer um dos participantes dessa atividade atue
de forma a prejudicar ou impossibilitar o alcance dos fins idealizados, ele
estar tendo um comportamento inadequado, contrariando as normas
ticas que informam aquele sistema jurdico.

Nesta mesma linha, Dierle Nunes, outro importante estudioso da


matria,

em sua

obra

Processo

Jurisdicional Democrtico, aps tecer

consideraes sobre a necessidade de superao do protagonismo judicial


isolacionista (cap. 1), para a efetiva implementao da democracia no mbito do
processo, assim se posiciona174:
Se um contraditrio dinmico como garantia de influncia fosse
assegurado, com base em uma lgica policntrica e comparticipativa; se
os sujeitos processuais soubessem manejar as tcnicas processuais de
modo responsvel e interdependente; se de acabasse com a busca tosomente do protagonismo judicial, da alta produtividade decisria e da
rapidez procedimental a qualquer preo, (...) a democratizao
processual se imporia nos discursos de aplicao normativa. (grifos na
transcrio)

E mais adiante, j agora em vis conclusivo175:


A estruturao adequada de um modelo democrtico de processo passa
pela necessria compreenso comparticipativa deste, de modo a
subsidiar equilbrio e o reforo do papel de todos os sujeitos processuais.
(...) A perspectiva democrtica somente se implementar mediante a
percepo do policentrismo processual, que exige que cada ator
envolvido no processo desempenhe suas funes de modo tcnico,
racional e responsvel. (grifos na transcrio)

Assim, a implementao do modelo cooperativo, comparticipativo e


dialogal est a depender no s da to pleiteada distribuio dos poderes hoje
centrados no rgo judicial, mas tambm e com igual importncia, da assuno
de uma atitude tica e proativa das partes na conduo do processo, como
verdadeiro pressuposto para essa mudana de paradigmas na prestao
jurisdicional.

174
175

NUNES, op. cit., p. 245


Idem, ibidem, p. 255

129

Com isso, na medida em que as partes passam de coadjuvantes a


co-participantes do processo de formao da deciso, aumenta-se, na mesma
proporo, o grau de responsabilidade que passa a ser delas exigido em suas
atividades e posturas dentro do procedimento instaurado perante o Estado-juiz.
Reivindicar uma redistribuio de tarefas, com o incremento da
participao das partes, sem a contrapartida no aumento de seu grau de
compromisso com a prolao da deciso configura, de forma inequvoca, situao
absolutamente desconexa com o direito da alta modernidade.

130

CONCLUSO
Pretendeu-se discorrer, ao longo da presente, sobre alguns temas
fundamentais relacionados ao acesso justia e efetividade do processo, linha
de pesquisa do Mestrado em Direito da Universidade Estcio de S, em especial
a

questo

da

democratizao

processual

da

necessidade

de

um

comportamento tico das partes no processo, sempre com vistas demonstrao


de que a conduta desleal, seja qual for o nvel em que tenha ocorrido, no s
causa srios danos administrao da justia (pela proliferao de demandas
temerrias ou pela dificuldade de seu encerramento por fora de atos
procrastinatrios de diversos matizes), como tambm representa lamentvel
menosprezo aos relevantes estudos e correntes doutrinrias que sustentam uma
mudana de paradigmas na prestao jurisdicional, com o fim do protagonismo
judicial e a imperiosa necessidade de uma maior participao de autor e ru no
processo de formao da deciso.
Com esta finalidade, a dissertao foi estruturada em trs eixos
fundamentais, cujas temticas se inter-relacionavam atravs de uma espcie de
fluxo dialtico: No primeiro destes eixos, o estudo acerca da concentrao de
poderes no rgo judicial, suas origens e consequncias para a prestao
jurisdicional. Para tanto, foi dedicado a esta questo todo o captulo 1, atravs do
qual foram investigadas as fases evolutivas do processo civil, da fase sincretista
at a fase instrumentalista do processo e a doutrina que a este respeito se
formou, representando esta, conforme foi aqui sustentado, a origem mais imediata
para este protagonismo exacerbado. Tambm nesta oportunidade foram
analisados os erros e acertos da doutrina instrumentalista do processo,
identificando-se ento que, apesar de originariamente concebida com fins nobres,
na aplicao prtica de suas propostas que se observa a concentrao, na
figura do magistrado, de poderes que vo desde a conduo do processo,
passando pela produo da prova at a formao do provimento, com ntida
reduo da atuao das partes nesta dinmica.
No segundo momento, evidenciada a necessidade de serem
quebrados os paradigmas do protagonismo judicial isolacionista, foram analisadas
as correntes doutrinrias que sustentam a urgncia de uma abertura do sistema a
uma maior participao das partes, com uma correlata distribuio de atividades e

131

de responsabilidades no curso do processo, sendo nele inseridas ideias como


formalismo-valorativo, colaborao, policentrismo, comparticipao e processo
democrtico.
Especificamente neste segundo eixo fundamental foram abordadas
trs diferentes vertentes do pensamento doutrinrio onde a necessidade de
superao do protagonismo judicial resta afirmada. A primeira delas, a que toma
pro base a tica do discurso de Jrgen Habermas, seu agir comunicativo e sua
razo dialgica, tudo com vistas a uma possvel (e factvel) insero de grande
parte de suas teses ao direito brasileiro (por certo numa viso macro e com as
devidas e imprescindveis adaptaes). A segunda destas vertentes, aquela
relacionada ideia de formalismo-valorativo, inequivocamente fundada nos
ensinamentos de Carlos Alvaro de Oliveira e na necessidade de insero da ideia
de colaborao processual. A terceira delas, a corrente doutrinria que defende a
ideia de processo jurisdicional democrtico, com expoentes como Marcelo Cattoni
e Dierle Nunes, atravs da qual se reafirma a necessidade de nfase no
contraditrio e o respeito irrestrito a princpios e valores fundamentais como a
ampla defesa e a obrigatoriedade de fundamentao das decises judiciais.
Entre elas, a origem comum: a exigncia de que as partes deixem
de figurar como meras coadjuvantes do processo de formao da deciso judicial
que vai regular os seus prprios interesses e a necessidade de transformao do
processo em um espao dialogal, atravs do incremento do contraditrio (com a
efetiva abertura de oportunidade s partes de se manifestarem sobre os
fundamentos apresentados pelo adversrio e mesmo pelo juiz, evitando-se as
decises-surpresa)

de

uma

isonmica

distribuio

de

tarefas

de

responsabilidades entre as partes e o rgo judicial.


No terceiro dos eixos fundamentais da presente (e, em ltima
anlise, seu foco principal), investigou-se o comportamento das partes no
processo, sendo ento abordados deveres como os de lealdade e de veracidade,
alm de institutos como o abuso de direito processual e a litigncia de m-f,
sendo ento investigadas as suas origens, seu contedo e sua positivao no
direito brasileiro.

132

Tudo a demonstrar que elementos como probidade, tica e boa-f


so fundamentais para a prolao de uma deciso judicial que se revele justa,
efetiva e adequada ao caso concreto.
E, por certo, ainda mais do que isso: a lealdade (uma postura tica,
proba) , conforme anunciado no ttulo da presente, pressuposto indissocivel
mudana de paradigmas que se pretende ver implementada no sistema estatal de
soluo de conflitos, no se podendo tratar, com a nfase devida, de temas como
quebra de protagonismo judicial, colaborao processual, democratizao do
processo, incremento ao contraditrio e participao das partes enquanto estas
no se conscientizarem do relevante papel que lhes reservado na moderna
prestao jurisdicional.

133

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