ASPECTOS LEGALES DE LA DONACI N Y TRASPLANTES DE ORGANOS Y/O TEJIDOS

Creacin de la ONDT.- La Organizacin Nacional de Donacin y Trasplante (ONDT), es el

organismo tcnico adscrito al Ministerio de Salud, constituido como autoridad en todo lo referente a los
procedimientos de donacin y trasplantes de rganos. Es instituida en la Primera Disposicin
Transitoria y Final de la Ley N 28189 Ley General de Donacin y Trasplante de rganos y/o Tejidos
Humanos publicada el 18 de marzo del 2004.
En el Reglamento de la indicada ley, Decreto Supremo N 014-2005-SA, publicado el 27 de mayo del
2005, se estableci sus funciones, competencia y objetivos, sealndose literalmente en su artculo
54 que: La Organizacin Nacional de Donacin y Trasplante (ONDT), como rgano tcnico
dependiente del Ministerio de Salud, es la responsable de las acciones de rectora, promocin,
coordinacin, supervisin y control, de los aspectos relacionados a la donacin y trasplante de
rganos y tejidos en el territorio nacional.
Funciones.- Dentro de las funciones otorgadas a la ONDT podemos sealar algunas de las ms
destacables:
Organizar y mantener actualizado el Registro de Donantes en coordinacin con la RENIEC.
Organizar y mantener actualizado el Registro Nacional de Receptores de rganos y Tejidos.
Organizar un sistema de notificacin de potenciales donantes cadavricos, para efectos de
racionalizar las acciones de procura de rganos y tejidos.
Formular los requerimientos necesarios para el procedimiento de acreditacin de los
establecimientos de salud pblicos y privados y organizar la red hospitalaria dedicada a la donacin
y trasplante.
Realizar las acciones de supervisin y control en la red de establecimientos de salud acreditados para
donacin y trasplante, garantizando la calidad de los procesos, proponiendo las acciones correctivas
y las sanciones que estime pertinente. (la ley y el art. 45 del reglamento)
Gratuidad de la Donacin.- Desde la perspectiva y exigencia legal, slo es permitido el trasplante
de un rgano y/o tejido, si sta se realiza va donacin. En ese sentido agrega la norma, que la
donacin debe ser un acto altruista, solidario, gratuito y voluntario, acorde con los postulados
ticos de la investigacin mdica.
Se entiende por trasplante, el procedimiento teraputico que consiste en sustituir un rgano o
tejido enfermo por otro rgano, segmento de rgano o tejido sano procedente de un donante vivo o
un donante cadavrico. En tanto la donacin, es el acto por el cual una persona conocida como
donante, se obliga a transferir gratuitamente la totalidad o parte de sus bienes a otra, conocida como
donatario (art.1621 del CC).
El fundamento teleolgico para la exigencia de la gratuidad en la donacin de rganos y tejidos,
es la de evitar el aprovechamiento injusto en perjuicio de los grupos ms pobres y vulnerables y,
eventualmente la expansin en la trata de seres humanos y el lucro desmedido de los intermediarios.
El desembolso dinerario al donador, se interpreta como un atentado a la dignidad de la persona
humana, catalogndolo como mero objeto que los dems pueden utilizar a cambio de una aparente
ventaja econmica.
Compensacin Legtima.- No obstante ello, la 62ava. Asamblea Mundial de la Salud, admite
ciertas compensaciones legitimas al donante vivo, como los gastos generados por la asistencia
mdica en el tratamiento hospitalario, las obligatorias peridicas evaluaciones mdicas, los
salarios dejados de percibir por el donante y eventualmente la cobertura de un seguro por las
complicaciones que pudieran surgir a futuro
En nuestra normativa nacional, el inciso 7.2 del artculo 7 de la ley 28189 Ley General de
Donacin y Trasplante de rganos y/o Tejidos Humanos, tmidamente se limita en disponer lo
manifiestamente indiscutible por su evidente justicia, refiriendo que los costos del procedimiento de
extraccin de rganos y/o tejidos, en ningn caso sern exigidos al donante vivo, ni a la familia
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del donante cadavrico.

El artculo 32 del Reglamento de la citada ley 28189, similarmente dispone que el establecimiento
de salud donde se realice la ablacin, ser el responsable del seguimiento del donante hasta el alta
definitiva.
En esa lnea, el artculo 17 del citado reglamento concordante con el artculo 11.6 de la ley
28189, modificada por la Ley 29471, desarrolla un poco ms el aspecto de retribucin pero
circunscrito a los deudos del donante cadavrico, sealando que los gastos que ocasionen los
procedimientos de extraccin de rganos y/o tejidos, incluyndose como parte de este proceso el
mantenimiento del donante cadavrico y el destino final de los restos (gastos de sepelio), sern
asumidos por el o los centros transplantadores independientemente de la procedencia del donante y
del lugar donde se realicen estos procedimientos de extraccin.
Consanguinidad en la Donacin.- La donacin puede provenir de donantes vivos o en su caso de
donantes cadavricos. Se puede donar rganos o tejidos regenerables o no.
Respecto a la existencia de consanguinidad nter vivos entre el donante y el receptor, el primer
prrafo del artculo 27 del reglamento de ley N 28189, seala que ello es aconsejable pero no
indispensable. Slo para el caso de donacin de tejidos regenerables por parte de menores de edad
o incapaces, se exige que el receptor deber ser el hermano o hermana del donante.
El Principio Rector No. 3 de la OMS sobre trasplantes, seala que los donantes vivos debern
estar relacionados gentica, legal o emocionalmente con los receptores. Recomienda en caso de
donaciones entre personas vivas no emparentadas, realizar una evaluacin psicosocial para asegurar
que el donante no actu bajo coaccin y en su caso evitar el comercialismo. Indica, que las
autoridades sanitarias debern velar por que dicha evaluacin corra a cargo de una parte
independiente debidamente cualificada.
El determinar la motivacin del donante y las expectativas del donante y el receptor con respecto a
los resultados, la evaluacin podr contribuir a identificar y evitar donaciones forzadas o en su caso
que sean en realidad, transacciones comerciales.
Prohibicin de Publicidad.- Nuestra legislacin, establece la prohibicin de realizar
transacciones comerciales respecto de la donacin y trasplante de rganos y tejidos. Asimismo,
prohbe toda publicidad sobre la necesidad o la disponibilidad de tejidos y rganos, cuyo fin sea
ofrecer un pago al donante o a un pariente cercano en el caso que ste haya fallecido. Del mismo
modo, el servicio de intermediacin que entrae compensacin econmica.
El artculo 17 del reglamento, concordante con el artculo 7 y ltimo prrafo del artculo 8
de la ley 28189, seala textualmente que: Se prohbe cualquier tipo de publicidad referida a la
necesidad o disponibilidad de un rgano o tejido, ofreciendo o buscando algn tipo de beneficio o
compensacin.
Intermediacin Onerosa Tipicidad Penal.- Con respecto a la intermediacin onerosa de rganos
y tejidos, la Quinta Disposicin Transitoria y Final de la Ley N 28189 Ley General de
Donacin y Trasplante de rganos y/o Tejidos Humanos, lo incorpora como un ilcito penal en
el Artculo 318-A del Cdigo Penal, sealando textualmente lo siguiente:
Ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis aos el que, por
lucro y sin observar la ley de la materia, compra, vende, importa, exporta, almacena o transporta
rganos o tejidos humanos de personas vivas o de cadveres, concurriendo las circunstancias
siguientes:
a) Utiliza los medios de prensa escritos o audiovisuales o base de datos o sistema o red de
computadoras; o
b) Constituye o integra una organizacin ilcita para alcanzar dichos fines.
Si el agente es un profesional mdico o sanitario o funcionario del sector salud, ser reprimido
con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho aos e inhabilitacin
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conforme al artculo 36 incisos 1, 2, 4, 5 y 8.

Estn exentos de pena el donatario o los que ejecutan los hechos previstos en el presente artculo
si sus relaciones con la persona favorecida son tan estrechas como para excusar su conducta.
El sujeto activo de sta figura delictiva puede ser cualquier persona, no obstante se constituye como
una condicin agravante la calidad del agente infractor, en el hecho que ste sea un profesional
mdico, sanitario o funcionario del sector salud. Al que adicionalmente a la pena privativa de
libertad, se le aplicar la inhabilitacin contenida en el artculo 36, incisos 1, 2, 4, 5 y 8 del
Cdigo Penal, como son: 1. Privacin de la funcin, cargo o comisin que ejerca aunque
provenga de eleccin popular; 2. Incapacidad para obtener mandato, cargo, empleo o comisin de
carcter pblico; 4. Incapacidad para ejercer por cuenta propia o por intermedio de tercero
profesin, comercio, arte o industria, que deben especificarse en la sentencia; 5. Incapacidad para el
ejercicio de la patria potestad, tutela o curatela; y, 8. Privacin de grados militares o policiales,
ttulos honorficos u otras distinciones que correspondan al cargo, profesin u oficio del que se
hubiese servido el agente para cometer el delito.
El elemento constitutivo esencial de carcter subjetivo de sta figura delictiva es el animo de
lucro del agente infractor y la inobservancia dolosa de la ley de la materia (Ley 28189 Ley General
de Donacin y Trasplante de rganos y/o Tejidos Humanos y su Reglamento
D.S.N014-2005-SA). Podemos conceptualizar el nimo de lucro, como la existencia de
intencionalidad en el agente infractor, para realizar el acto ilcito con el fin egosta de enriquecer
su patrimonio a costa del de su vctima.
La descripcin legal incorpora varias formas de accin en la conducta del agente activo, como son
la compra, venta, importacin, exportacin, almacenamiento o transporte de rganos o tejidos
humanos. Exigiendo adicionalmente el tipo penal para su configuracin, dos circunstancias
concurrente y/o alternativa para la configuracin del delito de intermediacin onerosa, que es la
utilizacin por parte del agente para alcanzar su fin ilcito: de los medios de prensa escritos o
audiovisuales, la base de datos, sistema o red de computadoras. Y en segundo lugar, que el agente
debe constituir o integrar una organizacin ilcita para alcanzar dichos fines.
Persona Jurdica Repercusin Penal.- De acuerdo al artculo 105 del Cdigo Penal, si el
ilcito penal en comentario fuera cometido en el ejercicio de la actividad de una persona jurdica,
utilizando su organizacin para favorecerlo o encubrirlo, el juez podr aplicar todas o algunas de
las medidas siguientes:
1. Clausura de sus locales o establecimientos, con carcter temporal o definitivo. La clausura
temporal no exceder de cinco aos.
2. Disolucin de la sociedad, asociacin, fundacin, cooperativa o comit.
3. Suspensin de las actividades de la sociedad, asociacin, fundacin, cooperativa o comit
por un plazo no mayor de dos aos.
4. Prohibicin a la sociedad, fundacin, asociacin, cooperativa o comit de realizar en el
futuro actividades, de la clase de aquellas en cuyo ejercicio se haya cometido, favorecido o encubierto
el delito.
Esta prohibicin podr tener carcter temporal o definitivo.
La prohibicin temporal no ser mayor de cinco aos. El cambio de la razn social, la
personera jurdica o la reorganizacin societaria, no impedir la aplicacin de stas
medidas.
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 Infracciones Administrativas.- Sin detrimento de las acciones civiles o penales, nuestra normativa
nacional seala que las infracciones a las disposiciones contenidas en la ley de la materia, cometida
por los profesionales sanitarios, personal administrativo y los centros de salud pblicos y privados,
sern pasibles de sanciones administrativas.
El Decreto Supremo N 014-2005-SA en el artculo 60 y siguientes, diferencia dos variedades de
castigos dependiendo si se trata de i) establecimientos de salud ya sean pblicos o privados o de ii)
personal de salud ya sean stos profesionales, tcnicos o administrativos. En el primer supuesto
al castigo lo denomina medidas de seguridad y en el segundo caso se le llama sanciones.
Infracciones del Personal de Salud.- A diferencia de lo que ocurre con las posibles infracciones
cometidas por los establecimientos de salud, las infracciones del personal profesional de la salud, del
personal tcnico y en su caso del administrativo, que se desempeen en un establecimientos de
salud pblicos o privados, s son taxativamente sealados en el artculo 62 del citado cuerpo
normativo, como son:
a) La trasgresin a las garantas y principios de la donacin y trasplante de rganos y tejidos,
establecidos en la Ley de la materia.
b) La no observancia de la confidencialidad de la informacin relativa a donantes y receptores.
c) La bsqueda de algn beneficio o compensacin econmica, en el proceso de donacin.
d) La falta al deber objetivo de cuidado o ausencia de diligencia.
e) El incumplimiento de las dems disposiciones de observancia obligatoria que establece el
presente Reglamento.
Con respecto a las sanciones aplicables al personal profesional, tcnico y administrativo del sector
pblico que mantiene con el Estado una relacin de dependencia laboral, les ser aplicable el
rgimen disciplinario establecido en la dependencia pblica en que labore.
Las sanciones pasibles del profesional de la salud que labore en el sector privado, les ser aplicable
lo establecido por los estatutos, reglamentos y cdigos de tica de los respectivos colegios
profesionales. En tanto al personal tcnico y administrativo del sector privado, la sancin es la
contenida en la legislacin laboral correspondiente.
Infracciones de los Establecimientos de Salud.- Para el caso de los establecimientos de salud
pblicos y privados que participen en el proceso de trasplante de rganos y/o tejidos, las
eventuales infracciones que pudieran cometer no se encuentran especficamente descritas en algn
acpite normativo, sino que stas se encuentran explicita e implcitamente a lo largo y ancho de
toda la legislacin pertinente sobre la materia, lo que puede generar interpretaciones ambiguas y
arbitrarias, instaurndose un ambiente de inseguridad jurdica.
Finalmente, se seala que la autoridad de salud podr disponer una o mas medidas de seguridad a
los establecimientos pblicos y privados de salud, encontrndose entre ellas el de dejar en suspenso
la calidad de establecimiento acreditado para realizar trasplantes de rganos y/o tejidos y otras
sanciones que a criterio de la Autoridad de Salud se consideren necesarias para impedir que se siga
causando dao a los usuarios de los servicios pblicos y privados de salud.
Lima, octubre del 2010
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