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Cours du Droit des garanties dans lespace OHADA

Dr Raymond MBADIFFO

DEUXIEME PARTIE
CHAPITRE 1
LES SURETES REELLES ETABLIES SUR LES BIENS IMMOBILIERS
INTRODUCTION
Les srets relles permettent laffectation dun ou de plusieurs biens mobiliers ou immobiliers
la garantie dune obligation en gnral ou dune dette en particulier. Parce quelles portent sur un
bien, les srets relles crent toujours au profit du crancier un droit sur ce bien contrairement
aux srets personnelles o celui qui sengage affecte tout son patrimoine la garantie de son
engagement. Le crancier devient titulaire dun droit de prfrence ce qui signifie quen cas de
dfaillance, il peut saisir et faire vendre en justice le ou les biens considrs et se faire payer en
priorit. Le crancier jouit donc dun droit particulier sur les lments dactif du dbiteur qui
reste cependant propritaire ou peut redevenir propritaire la suite du paiement de la crance
garantie. Il devient aussi, dans certains cas, titulaire dun droit de suite cest--dire quil acquiert
le droit de poursuivre le bien en quelque main quil se trouve.
Les srets relles sont susceptibles de diverses classifications :
Dabord, en fonction de lobjet sur lequel elles portent. La sret relle peut porter sur un bien
isol (exemple : une hypothque sur un immeuble, un gage sur un vhicule) ; elle peut porter sur
une quantit de choses dtermines (exemple : le nantissement dun stock de marchandises) ; elle
peut porter sur lensemble de lactif du dbiteur (exemple : les privilges gnraux). Dans les
deux premiers cas, on dit que la sret est spciale, dans le second cas, elle est gnrale.
Toujours suivant lobjet, les srets relles peuvent tre mobilires ou immobilires selon que
lobjet de la garantie est un meuble corporel (ex : marchandises) ou incorporel (ex : part sociale,
fonds de commerce) ou un immeuble.
Ensuite, en fonction de leur origine. Les srets relles peuvent tre lgales, judiciaires ou
conventionnelles. Lorsquelles sont lgales, elles sont accordes directement par lEtat en
considration de la qualit de la crance (cas des crances du trsor, du fisc ou des organismes de
scurit sociale qui sont les crances de lEtat lui-mme) ou de la qualit du crancier qui mrite
une protection particulire (cas des crances de salaire). Ces srets sont alors soit des privilges
soit des hypothques lgales. Quant aux srets judiciaires, il sagit de mesures conservatoires,
provisoires prises par le juge la demande du crancier et destines empcher quun dbiteur
norganise son insolvabilit. Dans cette catgorie, il y a lhypothque judiciaire et certains
nantissements judiciaires. Mais, les srets sont le plus souvent conventionnelles cest--dire
quelles rsultent dun accord entre le crancier et le dbiteur qui accepte de les consentir (cas du
banquier qui demande une hypothque pour accorder un crdit immobilier).
Enfin, on peut distinguer suivant que les srets sont avec ou sans dpossession. Dans le premier
cas, le bien objet de la garantie est remis au crancier ou un tiers ; dans le second cas, le bien
reste en possession du dbiteur.
Lacte uniforme OHADA relatif aux srets na pas consacr un titre la rglementation des
srets relles comme il la fait pour les srets personnelles.

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Pourtant il les rglemente toutes. Par ailleurs, si lessentiel des dispositions sur les srets relles
sont contenues dans lacte uniforme relatif aux srets, il faut parfois se rfrer dautres textes
comme lacte uniforme portant droit commercial gnral et lacte uniforme relatif au droit des
socits commerciales et du groupement dintrt conomique et dans un moindre mesure lacte
uniforme portant procdures simplifies de recouvrement des crances et voies dexcution ou
lacte uniforme portant organisation des procdures collectives dapurement du passif.
Les dispositions qui sont consacres aux srets relles en droit OHADA peuvent tre
regroupes selon quelles concernent lhypothque, le gage ou les privilges. Le droit uniforme
est mme all plus loin en organisant - bien que ce soit de manire assez indirecte, certaines
srets relles que lon qualifiera de spciales .

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CHAPITRE 1 : L HYPOTHEQUE
Objectifs du chapitre :
Etre capable de :
dterminer les caractres de lhypothque tels que dfinis dans lActe Uniforme
OHADA ;
dterminer les conditions de formation de lhypothque telles que dfinies dans lActe
Uniforme OHADA ;
dterminer les effets de lhypothque prescrits par lActe Uniforme OHADA ;
distinguer hypothque conventionnelle, hypothque lgale et hypothque judiciaire dans
lActe Uniforme OHADA ;
dnumrer les diffrents types dhypothques lgales prescrits par lActe Uniforme
OHADA ;
dterminer la procdure dlaboration dune hypothque judiciaire prescrite par lActe
Uniforme OHADA.
Lhypothque est une sret immobilire qui porte sur un immeuble. Elle nemporte pas la
dpossession immdiate du propritaire contrairement lantichrse qui est une autre sret
relle immobilire emportant dpossession du dbiteur. Lantichrse na pas t rglemente par
le droit OHADA contrairement par exemple au droit franais qui, depuis lordonnance de 2006
organise cette sret aux articles 2387 2392 nouveaux du code civil.
Lhypothque est une sret qui confre son titulaire un droit de suite et un droit de prfrence.
Puisquil ny a pas dpossession immdiate du dbiteur, laffectation du bien la garantie
sopre au moyen dune mesure de publicit qui informe suffisamment les tiers des droits
accords au crancier bnficiaire de sorte que le dessaisissement nest plus ncessaire.
Lhypothque est une garantie trs utilise - particulirement dans les Etats de la zone OHADA pour plusieurs raisons :
Le constituant en premier lieu y trouve avantage : il conserve lutilit du bien et la
matrise totale puisque cette garantie nemporte pas dpossession. La seule limite sa
libert est dviter de diminuer la valeur de limmeuble. Labsence de dpossession a
pour avantage quil peut obtenir plusieurs crdits dans la limite de la valeur totale du
bien ;
Les tiers et les autres cranciers trouvent galement avantage lhypothque : ils en sont
informs par la publicit qui en est faite et le classement entre les cranciers
hypothcaires est simple, puisquil repose sur lanciennet par rapport la date
dinscription ;
Enfin, le crancier bnficiaire trouve avantage lhypothque car elle lui confre un
droit de prfrence bien class, il vient en troisime position dans lordre en cas de vente
de limmeuble comme on le verra dans le classement des srets.
Le rgime de droit commun est celui de lhypothque conventionnelle mais il y a galement des
rgimes spciaux propres aux hypothques lgales et lhypothque judiciaire. Ces hypothques
dites spciales ne le sont que sur les points qui drogent ce rgime de droit commun.
SECTION 1 : LE REGIME DE DROIT COMMUN
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Ce rgime sera prsent en quatre points : les caractres de lhypothque, la constitution de


lhypothque, les effets de lhypothque et la transmission de lhypothque.
PARAGRAPHE I : LES CARACTERES DE LHYPOTHEQUE
Lhypothque a deux caractres principaux quil convient de prciser : elle est indivisible et elle
est spciale.
A) LHYPOTHEQUE EST INDIVISIBLE
Ce caractre est prcis par lart. 120 al.2 AUS qui dispose : elle est indivisible par nature et
subsiste totalement sur les immeubles affects jusqu complet paiement et malgr la survenance
dune succession . Cette indivisibilit protge le crancier qui seul peut linvoquer et peut seul y
renoncer. Lindivisibilit concerne lassiette de la garantie dune part et dautre part la crance
elle mme.
B) LHYPOTHEQUE EST SPECIALE
Il y a spcialit quant lassiette de la sret et quant la crance garantie.
La spcialit quant lassiette signifie que le contrat dhypothque doit prciser les immeubles
ou parties dimmeuble sur lesquelles sexercent les droits du crancier
La spcialit quant aux crances garanties signifie que lhypothque ne saurait garantir nimporte
quelle crance du crancier lgard du dbiteur. Par consquent, lorsque la crance garantie est
teinte, lhypothque disparat quand bien mme le dbiteur serait encore tenu lgard du
crancier.
PARAGRAPHE II : LA CONSTITUTION DE LHYPOTHEQUE
Lhypothque est un contrat conclu entre le crancier qui bnficie de la sret et le constituant
que la concde sur un ou plusieurs de ses immeubles. Il peut sagir du dbiteur ou dun tiers.
Lhypothque est constitue pour garantir une crance. La crance garantie est le plus souvent
pralable ou concomitante la constitution de lhypothque, mais elle peut aussi tre postrieure.
La constitution de lhypothque est soumise aux conditions gnrales de formation des contrats
et surtout des conditions particulires qui concernent les parties et le contrat lui-mme.
A) LES PARTIES AU CONTRAT DHYPOTHEQUE
Le contrat dhypothque se forme entre le crancier bnficiaire et le constituant. Mais cest la
situation du constituant qui est la plus proccupante car lacte peut aboutir, en cas de non
paiement de la dette la vente de limmeuble et donc la diminution de son patrimoine. Cest
pourquoi la loi pose quelques rgles pour le protger. Larticle 127 AUS dispose : lhypothque
conventionnelle ne peut tre consentie que par celui qui est titulaire du droit rel immobilier
rgulirement inscrit et capable den disposer .
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Le constituant doit donc tre titulaire du droit hypothqu. Par consquent, est nulle
lhypothque constitue sur la chose dautrui. Lorsquil sagit dun droit de proprit, il doit
apporter la preuve de la proprit cest--dire, en pratique, fournir le titre foncier qui constitue la
preuve de proprit dans la plupart des doits nationaux lexemple du droit camerounais.
Le constituant peut tre le dbiteur lui-mme ou un tiers. On parle dans ce cas de caution relle
dont le rgime emprunte aussi bien celui du cautionnement qu celui de lhypothque.
B) LA FORMATION DU CONTRAT DHYPOTHEQUE
Le contrat dhypothque doit tre tabli par crit et il doit tre inscrit.
1 - Lexigence de lcrit
Aux termes de larticle 128 AUS, lhypothque conventionnelle peut tre tablie sous diverses
formes mais dans tous les cas il sagira dun acte crit dont le choix de la forme et de la nature
dpend des dispositions nationales applicables.
Il ressort de larticle prcit que lcrit peut prendre suivant les cas, trois formes diffrentes :
acte authentique notari tabli par le notaire territorialement comptent. Pour le cas du
Cameroun par exemple, il faut se rfrer larticle 8 de lordonnance n 74/1 modifi qui
prvoit que les actes constitutifs translatifs ou extinctifs de droit rel doivent tre tablis
sous peine de nullit en la forme notarie. Il rsulte de ces deux textes que la convention
dhypothque devra tre ncessairement tablie par devant notaire ;
acte authentique tabli par une autorit administrative ou judiciaire comptente ;
acte sous seing priv tabli suivant modle agr.
La loi applicable ltablissement de lcrit est celle du lieu de situation de limmeuble.
Quelle que soit la forme de lcrit, il devra comporter les lments relatifs lidentit des parties,
notamment le constituant de lhypothque, la crance garantie et lassiette de la garantie
(dsignation prcise du ou des biens hypothqus).
Dans la pratique, lhypothque tant un contrat accessoire au contrat de prt, le contrat
dhypothque est conclu dans le mme acte que le contrat principal de prt. Cest pourquoi, on
parle parfois de contrat ou de convention de prt hypothcaire.
2- Linscription du contrat dhypothque
Linscription assure la publicit de lhypothque utile pour les ventuels acqureurs de
limmeuble qui, travers elle, peuvent se renseigner sur la situation de limmeuble, de mme que
les prteurs de deniers qui peuvent sassurer de la situation relle de limmeuble que
lemprunteur leur donne en garantie.
Linscription de lhypothque est une formalit obligatoire prvue par larticle 122 pour les
hypothques conventionnelles et judiciaires. Linscription est assure au livre foncier
conformment aux rgles de publicit foncire et assure par les services de la conservation
foncire.
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Linscription, qui peut tre faite tout moment, confre au crancier un droit dont ltendue est
dfinie par la loi nationale. Aux termes de larticle 129 AUS, tant que linscription nest pas
faite, lacte dhypothque est inopposable aux tiers et constitue entre les parties une promesse
synallagmatique qui les oblige procder la publicit . Par ailleurs, en labsence dinscription
de lhypothque consentie, le crancier reste chirographaire.
Laccs aux hypothques inscrites est assur par la possibilit offerte celui qui en a besoin de se
faire dlivrer par le conservateur des hypothques un extrait ou des copies des inscriptions.
Lhypothque rgulirement publie prend rang du jour de linscription et le conserve jusqu la
publication de son extinction.
Les formalits prvues pour linscription doivent tre galement respectes pour tous les actes
relatifs lhypothque cest--dire la transmission, le changement de rang, la subrogation et
lextinction de lhypothque.
C) LOBJET DE LHYPOTHEQUE
Si lhypothque grve ncessairement un immeuble, limmeuble, en tant quune chose peut luimme faire lobjet de diffrents droits immobiliers. A travers limmeuble, ce sont en ralit ces
droits qui sont hypothqus. Lhypothque porte gnralement sur le droit de proprit mais elle
peut aussi porter sur un droit rel dmembr. Ainsi, lhypothque portera, aux termes de lart.
122 AUS, sur lusufruit, le droit de superficie, le bail emphytotique ou le bail construction.
Elle peut porter aussi sur la nue-proprit. En revanche, elle ne peut tre tablie ni sur un droit
dusage, ni sur une servitude active, ni sur un droit de mitoyennet car ils ne peuvent tre
dtachs du fonds dominant et vendus sparment.
La sret immobilire peut tre constitue sur des droits indivis, des droits conditionnels, elle se
trouve dans ce cas affecte de la mme condition suspensive ou rsolutoire que le droit luimme. Cest ce que prvoit larticle 121 de lAUS sauf, pour le cas de lindivision, lorsque
lhypothque a t consentie par tous les indivisaires. Lindivision suppose que le bien appartient
plusieurs personnes, chacune ayant droit une quote-part du bien mais sans avoir de droit
privatif sur une part tant que le partage na pas eu lieu. Lindivision nempche pas, si les autres
conditions sont runies, que le bien soit hypothqu, sauf faire quelques prcisions :
Si lhypothque est consentie sur lensemble du bien par tous les co-indivisaires, cette
hypothque est parfaitement valable ;
Si lhypothque est consentie sur lensemble de limmeuble par un seul indivisaire, cette
hypothque est valable si limmeuble affect est mis dans le lot du constituant qui est le
dbiteur ; dans le cas contraire, elle est caduque ;
Si lhypothque est consentie sur sa part par un co-indivisaire, le crancier bnficiaire
devra attendre le partage et lventuelle affectation au constituant de cette quote-part.
En revanche, la sret immobilire ne peut porter sur des droits venir. Cest ce qui rsulte de
linterprtation a contrario de lart. 120 AUS qui dispose que : lhypothque ne peut porter que
sur des immeubles prsents et dtermins .
Limmeuble hypothquer doit prsenter certains caractres : Dabord, il doit sagir dun
immeuble par nature, bti (maison, usine) ou non bti (terrain nu, plantations, etc.). Limmeuble
par destination cest--dire un meuble affect un immeuble auquel il sincorpore ne peut pas,
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pris isolment, tre grev dune sret. Ensuite, il doit tre dans le commerce. Ne peuvent donc
tre hypothqus les immeubles inalinables ou insaisissables (exemple : immeuble du domaine
public, biens de famille, immeubles frapps dune clause dinalinabilit). Enfin, il doit tre
immatricul comme prcdemment tudi.
PARAGRAPHE III : LES EFFETS DE LHYPOTHEQUE
Ils doivent tre envisags successivement dans les rapports entre le crancier et le constituant,
dans les rapports entre le crancier hypothcaire et les autres cranciers et enfin dans les rapports
crancier hypothcaire et le tiers dtenteur.
A) DANS LES RAPPORTS ENTRE LE CREANCIER ET LE CONSTITUANT
Tant que la valeur de limmeuble grev nest pas apparue ou que la ralisation de cet immeuble
nest pas amorce, le crancier est protg contre les actes du constituant qui diminueraient la
valeur du droit grev. Lorsque la ralisation force de limmeuble est engage, des obligations
plus importantes psent sur le constituant dans le but de prserver les droits dsormais acquis du
crancier.
B) DANS LES RAPPORTS CREANCIER
CREANCIERS : LE DROIT DE PREFERENCE

HYPOTHECAIRE

ET

AUTRES

Lhypothque confre son titulaire un droit de prfrence par rapport aux autres cranciers. Aux
termes de l'art. 148 AUS, le crancier hypothcaire vient en troisime rang sur le prix de vente de
l'immeuble; il est prim par le privilge des frais de justice et les crances de salaires super
privilgies mais il prime lui-mme d'autres cranciers notamment les cranciers
chirographaires. Entre les cranciers hypothcaires, tous bnficiaires dune hypothcaire, c'est
la date d'inscription qui est prise en compte pour le classement des cranciers et non la date de
naissance de la crance garantie. En cas d'inscription de lhypothque le mme jour, la
prfrence est accorde au titre le plus ancien.
Le droit de prfrence s'exerce sur le prix de la vente de limmeuble. Peu importe que la vente
soit amiable ou faite aux enchres. Il sexerce aussi sur toute somme reprsentant la valeur de
limmeuble telle quune indemnit d'assurance ou d'expropriation.
C) DANS LES RAPPORTS CREANCIER HYPOTHECAIRE ET TIERS DETENTEUR :
LE DROIT DE SUITE
Le droit de suite signifie que le crancier hypothcaire inscrit, tant quil na pas t pay
totalement de sa crance, peut faire saisir l'immeuble entre les mains de celui auquel il a t cd
pour le faire vendre et se faire payer sur le prix. Mais, si la cession a t faite titre onreux et
que le prix na pas encore t pay cest--dire dans lhypothse dune vente de limmeuble faite
crdit, au lieu de saisir limmeuble, le crancier doit plutt chercher se faire payer en priorit
selon son rang sur le montant qui est d. Dans ce cas, cest la mise en uvre du droit de
prfrence qui lui permet en ralit dtre pay.
Aux termes de l'art. 146 al. 2 de lAUS, le droit de suite s'exerce contre le dbiteur et tout tiers
dtenteur de l'immeuble dont le titre est publi postrieurement lhypothque . Le tiers
dtenteur est gnralement un acqureur, c'est--dire un acheteur ou un donataire ou lgataire
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particulier (mais il peut s'agir d'un ayant cause titre universel tel un hritier) non tenu
personnellement la dette et dont le droit est n aprs la constitution de lhypothque.
Dans certains cas, la loi dcide que le droit de suite ne s'exerce pas contre le tiers acqureur. Il en
est ainsi en cas de vente sur saisie immobilire ou de vente aux enchres qui emporte
automatiquement purge des hypothques. Le droit de suite est galement exclu en cas
d'alination d'lments spars de l'immeuble qui deviennent alors meubles par nature.
Exemple: les rcoltes coupes ou les matriaux issus de la dmolition de l'immeuble.
La mise en uvre du droit de suite prend obligatoirement la forme d'une procdure de saisie
immobilire mais qui connat quelques amnagements destins protger le tiers acqureur. Le
tiers dtenteur bnficie de plusieurs options : il est protg contre la vente force, il peut mettre
en uvre la procdure de purge et il peut dlaisser limmeuble.
PARAGRAPHE IV: TRANSMISSION DE L'HYPOTHEQUE
En sa qualit d'accessoire la crance, lhypothque suit normalement le sort de cette dernire.
Elle est donc transmise en principe titre accessoire mais elle peut l'tre galement titre
principal et dans ce cas, elle permet d'affecter la sret la garantie d'une autre crance.
A) LA TRANSMISSION A TITRE ACCESSOIRE
Lhypothque se transmet normalement avec la crance, transmission qui peut tre titre
universel ou titre particulier, par exemple en cas de legs ou de cession de crance. La
transmission peut galement se faire par subrogation lgale ou conventionnelle. Quant la
formalit de transmission, lart. 124 de lAUS prvoit quelle peut se faire par acte notari ou par
acte sous seing priv suivant un modle agr.
A) LA TRANSMISSION A TITRE PRINCIPAL
Elle peut se faire par plusieurs procds tels que la novation, la dlgation et surtout la
subrogation et la cession dantriorit.
1. La cession dantriorit
Cest la convention par laquelle deux cranciers inscrits sur le mme immeuble dcident
dintervertir leurs rangs respectifs. Une telle convention qui ne saurait nuire aux tiers ne peut
donc valoir que dans la limite de la plus faible des deux sommes garanties.
Ainsi, le cessionnaire nest class au rang avantageux quil a acquis que dans la mesure o la
crance du cdant nest pas atteinte et seulement dans la limite de son montant et dans la limite
du montant de sa propre crance.
Si la somme due au cessionnaire est infrieure la crance du cdant, ce dernier est colloqu au
rang quil a cd pour la diffrence. La cession dantriorit nest soumise aucune condition de
validit particulire.
2. la subrogation dans la sret
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Cest la convention par laquelle le titulaire de la sret concde les droits qui en dcoulent une
autre personne pour garantir une autre crance qua cette dernire sur le propritaire de
limmeuble grev. Il ne sagit donc pas dune vritable subrogation personnelle, mais de la mise
la disposition du subrog de la sret relle appartenant au subrogeant, dune substitution dans
le bnfice de cette sret. La convention nest soumise aucune formalit particulire mais
pour des raisons de paralllisme de forme, doit respecter les mmes formes que la constitution de
lhypothque, qui, on la vu, est variable suivant la loi nationale. Les droits du subrog sont donc
subordonns la crance du subrogeant qui reste le support de la sret. Il ne peut donc faire
valoir son droit de prfrence au-del de la somme due ce dernier. Si la crance du subrogeant
steint, les droits du subrog steignent corrlativement.
PARAGRAPHE V : LEXTINCTION DE L'HYPOTHEQUE
Lhypothque peut steindre accessoirement lextinction de la crance garantie ; mais elle peut
steindre galement titre principal.
A) LEXTINCTION A TITRE ACCESSOIRE
La crance garantie peut steindre par le paiement ou par tout autre moyen. Dans ce cas,
lhypothque steint par extinction de lobligation principale.
Le paiement pur et simple sans subrogation teint la crance et donc lhypothque mais ce
paiement doit tre total, car lindivisibilit de lhypothque impose son maintien en cas de
paiement partiel pour le reliquat.
Cest ce que prvoit larticle 124 de lAUS. De mme, tout acte ou vnement qui a pour effet
dteindre la crance garantie, que son titulaire obtienne ou non satisfaction fait disparatre
lhypothque. Il en est ainsi de la prescription, de la compensation, de la remise de dette, etc.
B) LEXTINCTION ATITRE PRINCIPAL
Lhypothque peut steindre indpendamment de la crance principale pour plusieurs raisons
dont les principales sont : la renonciation, la premption et la purge prvue par lart. 124 de
lAUS ou encore la perte du droit hypothqu.
- Renonciation lhypothque
Le crancier peut renoncer lhypothque sans renoncer sa crance. La renonciation peut
sexpliquer par exemple par linutilit de la sret. Cest un acte unilatral qui requiert de son
auteur la libre disposition de la crance garantie et la capacit daliner le droit immobilier. La
renonciation doit tre tablie dans la mme forme que lacte constitutif (article 124) et publie ;
- La premption de lhypothque
Linscription de lhypothque ntant pas perptuelle, son non renouvellement entrane sa
premption et donc lextinction de lhypothque. Cependant, la premption doit tre tablie dans
la mme forme que lacte constitutif et atteste par le conservateur de la proprit foncire ;
- La purge de lhypothque
Lhypothque est teinte en ce cas de purge ; celle-ci doit rsulter du procs verbal
dadjudication sur expropriation force et du paiement ou de la consignation de lindemnit
dexpropriation pour cause dutilit publique ; peu importe que le prix ou lindemnit obtenue
soit suffisant pour dsintresser tous les cranciers inscrits. Cest ce que prvoit lart. 124 ;
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- La perte du droit hypothqu


Cette cause dextinction est difficilement envisageable lorsque le droit hypothqu est le droit de
proprit et quil est attest par un titre foncier cause du caractre dfinitif du titre foncier mais
elle est possible pour dautres droits comme lusufruit ou le droit de superficie qui peut avoir une
dure limite.
Par contre, il ny a pas perte en cas de destruction ou de dgradation des constructions ayant pour
effet de rendre limmeuble hypothqu insuffisant pour garantir la crance, lart. 145 prvoit que
le crancier peut obtenir soit la dchance du terme, soit une autre hypothque.
SECTION 2 : LES HYPOTHEQUES SPECIALES
Les hypothques spciales que lActe Uniforme dnomme hypothques forces sont celles
qui sont confres sans le consentement du dbiteur soit par la loi, soit par une dcision de
justice. Elles peuvent donc tre lgales ou judiciaires.
PARAGRAPHE I : LES HYPOTHEQUES LEGALES
Lhypothque lgale est impose par la loi, sans ou contre le consentement du propritaire de
limmeuble. LActe Uniforme a retenu et rglement uniquement trois types dhypothques
lgales : lhypothque lgale du vendeur dimmeuble, du copartageant, de lchangiste, celui des
architectes et entrepreneurs et assimils ainsi que lhypothque lgale de la masse. Pourtant, il en
existe dautres comme lhypothque lgale des incapables constitue par exemple au profit des
mineurs sur les biens de ladministrateur lgal pour garantir le paiement effectif de lindemnit
laquelle le tuteur ou ladministrateur lgal pourrait tre condamn la fin de la tutelle pour
mauvaise gestion ou encore lhypothque lgale de la femme marie Constitue au profit de la
femme marie sur les biens de lpoux.. Elles sont rglementes par des textes spciaux les
concernant relevant ou non du droit national. Le problme se posera seulement pour ce qui est de
leur classification mais la date dinscription devrait permettre deffectuer ce classement.
Pour ce qui est de leur assiette, les hypothques rglementes par lAU ont pour assiette un
immeuble prcis en dehors de lhypothque de la masse.
A) LHYPOTHEQUE LEGALE DU VENDEUR DIMMEUBLE ET DE LECHANGISTE
Lhypothque accorde au vendeur dimmeuble suit quasiment le mme rgime que celui de
lchangiste alors que lhypothque du copartageant comporte quelques particularits. Le
vendeur dimmeuble bnficie, en droit commun, en sa qualit de vendeur, de certaines
garanties. Lorsquil na pas t pay du prix, il peut mettre en uvre lexception dinexcution
qui lui permet de ne pas dlivrer limmeuble ou laction en rsolution pour non paiement du prix.
Lhypothque lgale nest donc quune protection supplmentaire accorde au vendeur lorsque la
vente porte sur un immeuble.
Lhypothque lgale bnficie au vendeur que la vente soit amiable ou aux enchres, quelle soit
au comptant ou terme mais il doit sagir dune vente dimmeuble par nature, ce qui exclut la
vente dimmeubles par destination ou de meubles par anticipation. Le vendeur bnficie dans ce
cas plutt du privilge du vendeur de meubles. Cette hypothque profite galement
lchangiste et au prteur de deniers.
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Lhypothque porte essentiellement sur limmeuble vendu ou chang et garantit le paiement


total ou partiel du prix ou de la soulte lorsquil sagit de lchange.
Sagissant du fonctionnement, bien que lhypothque soit qualifie de lgale, elle nexiste pas
doffice. Le vendeur ou lchangiste peut, aux termes de larticle 134 AUS, exiger de lautre
partie lacte une hypothque pour garantir le paiement total ou partiel du prix. A dfaut de
stipulation dhypothque conventionnelle, le vendeur, lchangiste peuvent en vertu dune
dcision de la juridiction comptente obtenir lhypothque force sur lesdits immeubles .
Lorsquelle est obtenue judiciairement, cette hypothque doit tre publie dans les mmes
conditions que lhypothque conventionnelle. Elle emporte comme celle-ci le droit de prfrence
(au mme rang).
Le prteur de deniers ne bnficie de lhypothque que sil est authentiquement constat par
lacte demprunt que la somme tait destine lachat de limmeuble et que le paiement a t fait
avec les deniers emprunts (Ex. : cette hypothque peut profiter la banque qui a consenti un
crdit immobilier).
B) LHYPOTHEQUE LEGALE DU COPARTAGEANT
Le partage, surtout lorsquil porte sur une succession peut faire natre des obligations entre les
parties. Lgalit tant lme du partage, il arrive parfois que cette galit ne soit pas respecte
parce que lun des cohritiers - surtout lorsque la succession comporte des biens en nature - a
reu des biens dune valeur suprieure aux autres. Pour rtablir lgalit, il doit leur verser une
soulte qui reprsente une somme dargent. Cest le paiement de cette soulte qui est garanti par
une hypothque lgale sur limmeuble (ou les immeubles) de celui qui en est dbiteur et qui sont
compris dans le partage. Cest ce qui justifie lhypothque lgale qui lui est accorde. Elle
bnficie au copartageant pour tout partage incluant un ou des immeubles quelle que soit la
source de lindivision (exemple : dvolution successorale, ou dissolution des socits) et quelque
soit la forme du partage (amiable ou judiciaire). Le rgime de cette hypothque est le mme que
celui du vendeur dimmeuble.
Quant son tendue, elle doit tre dtermine aussi bien par rapport aux crances garanties que
relativement aux immeubles grevs. Il faut surtout signaler que lhypothque peut tre mise en
uvre dans diffrents cas :
- Lhypothque peut garantir la soulte, cest--dire la somme due au copartageant qui reoit
les biens dune valeur infrieure sa part dans lindivision. Dans ce cas, elle ne grve les
immeubles que lorsque la soulte est due par tous les autres.
Exemple : soit une succession valant 3 millions de francs et compose dune somme
liquide de 1 000 000 F CFA, dun immeuble valant 1 300 000F CFA et dune voiture
estime 700 000F CFA. Cette succession doit tre partage entre trois hritiers A, B
et C, chacun devant recevoir le tiers de lhritage. A reoit la voiture, B limmeuble et
C la somme de 1 000 000 F. A est donc crancier dune soulte de 300 000 F. B sera
tenu de lui verser la somme de 300 000F reprsentant cette soulte, le paiement tant
garanti par lhypothque cest--dire quil bnficie dune hypothque lgale sur
limmeuble qui a t dvolu B.
-

Lhypothque peut garantir galement le recours du copartageant vinc dun bien


meuble ou immeuble mis dans son lot mais il faudrait dans ce cas que la cause dviction
soit antrieure au partage. Lhypothque est alors assise sur les immeubles mis aux lots
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des autres copartageants car la crance de celui qui est vinc est une crance divise ds
sa nature.
Exemple : En reprenant les mmes lments que dans lexemple prcdent en
prcisant que C qui a reu la somme de 1 000 000 F est par la suite est vinc dune
somme de 600 000 F reprsentant une saisie attribution qui avait t pratique
antrieurement au partage. Il doit donc recevoir des copartageants une somme
permettant dquilibrer les lots. La succession du fait de lviction de C revient
finalement un montant de 2 400 000 F. Or, A a reu 700 000 F et B a reu 1 300 000
F. B sera tenu lgard de C dune somme de 400 000 et lgard de A dune somme
de 100 000 F. Lhypothque lgale du copartageant garantira le paiement de la soulte
C et A.
PARAGRAPHE II : LHYPOTHEQUE JUDICIAIRE
A dfaut dhypothque conventionnelle ou lgale, le crancier chirographaire peut obtenir, sur
autorisation du juge, une hypothque sur les immeubles de son dbiteur : cest lhypothque
judiciaire. Linstitution de cette hypothque quon appelle encore hypothque conservatoire se
justifie par deux raisons : Dune part, elle est un palliatif de la lenteur des procs et, dautre part,
elle permet la protection du crancier contre linsolvabilit que le dbiteur pourrait organiser
pendant linstance en cours contre lui. Cette hypothque permet donc de compenser pour le
crancier oblig de recourir la justice lallongement des procdures judiciaires et dviter,
mme en dehors de toute procdure, que le dbiteur norganise son insolvabilit. Seulement, elle
ne doit pas devenir un moyen de pression et mme de chantage pour les cranciers contre les
dbiteurs rcalcitrants.
Elle est mise en uvre en trois tapes : il faut dabord une autorisation judiciaire qui aboutit
ensuite linscription provisoire avant que la procdure au fond ne soit ventuellement
organise.
A) LAUTORISATION JUDICIAIRE
Le crancier qui dsire inscrire une hypothque judiciaire doit obtenir par voie de requte, une
autorisation donne sur ordonnance de rfr par le Prsident du tribunal comptent cest--dire
celui du domicile du dbiteur ou celui du ressort dans lequel sont situs les immeubles saisir
(Article 136 AUS).
Lordonnance, qui est accorde si la crance parat fonde dans son principe tout en tant
menace dans son recouvrement doit comprendre obligatoirement certaines mentions,
notamment lindication de la somme pour laquelle lhypothque est autorise, la fixation dun
dlai pour laction en validit de lhypothque ou la demande au fond.
Lordonnance est excutoire sur minute nonobstant opposition ou appel (article 138 AUS).
B) LINSCRIPTION PROVISOIRE
Le crancier doit ensuite prendre une inscription provisoire dhypothque sur prsentation de
lordonnance (article 139 AUS). Cette inscription se fait la conservation foncire. Cette
procdure conditionne laction en validit de lhypothque. Aucun dlai particulier ne lui est
impos. Les formalits dinscription sont les mmes que celles de lhypothque conventionnelle.
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Linscription et lordonnance doivent tre notifies au dbiteur dans la quinzaine qui suit. A
partir de ce moment, le dbiteur, qui jusque l na pas pris part linstance, peut contre-attaquer.
Ainsi, en application de larticle 141 AUS, il peut obtenir en rfr du Prsident du tribunal qui
la autoris la mainleve ou la rduction de lhypothque. Il doit cependant consigner les
sommes reprsentant le montant garanti entre les mains dun squestre. A la somme en principal,
il faudra ajouter les intrts et les frais.
La mainleve ou la rduction sont demandes dans le mois de la notification. La mainleve
pourra tre obtenue si le dbiteur justifie de motifs lgitimes et srieux alors quil y a lieu
seulement rduction si le dbiteur justifie que la valeur des immeubles est doublement
suprieure au montant des sommes inscrites. Il pourra alors indiquer les immeubles servant la
garantie.
Il sagit dans tous les cas dune mesure provisoire qui peut tre rapporte tout moment par le
juge des rfrs ou par la juridiction de fond.
C) LA DEMANDE AU FOND
Dans la troisime phase de la procdure, le crancier, par une demande au fond, peut soit faire
valider linscription, soit obtenir une hypothque dfinitive. Cette seconde option sera choisie
lorsque le crancier dsire obtenir la condamnation du dbiteur au paiement de la crance pour
laquelle lexcution provisoire a t obtenue.
La demande au fond est en principe indpendante de la procdure de rfr mais elle va avoir des
consquences sur lhypothque provisoire. Ainsi, la dcision qui statue sur le fond peut maintenir
partiellement ou totalement lhypothque si la crance est reconnue. Le jugement peut mme
consentir une hypothque complmentaire.

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