Tercera cmara o tribunal constituyente?

Arturo Fermandois: "Los dos graves riesgos que enfrenta el Tribunal Constitucion
al son: obstaculizar indebidamente al Congreso o bien avalarle todos sus proyect
os y reformar por esa va la Constitucin...".
Obstaculizar indebidamente al Congreso o bien avalarle todos sus proyectos y ref
ormar por esa va la Constitucin. Esto ltimo, por cierto, sin estar dotado de poder
constituyente.
Esta es la disyuntiva del Tribunal Constitucional; estos son los dos graves ries
gos -y no solo uno- que enfrenta esa magistratura al decidir sus causas ms polmica
s, como fue la recada sobre el proyecto de reforma educacional que se fall la sema
na pasada.
Los crticos del Tribunal Constitucional nos han acostumbrado a ver solo una parte
del problema; se concentran ellos solo en el riesgo de transformar a este rgano
en una as llamada tercera cmara legislativa. Subrayan que esto ltimo lo transforma
en ilegtimo, puesto que el Tribunal no ha sido elegido en las urnas, lo que le im
pedira controlar preventivamente la constitucionalidad de los proyectos de ley. "
Contramayoritario", acusan, atribuyndole un defecto insanable, al punto que promu
even la eliminacin de este tipo de control o del tribunal mismo.
Esta crtica es atendible en abstracto, pero aplicada a Chile no persuade. El Trib
unal ha sido deferente con el Congreso, y cuando ha debido hablar mediante un fa
llo, mritos constitucionales sobraban. El Tribunal no ha sido ni puede llegar a s
er una tercera cmara.
Pero se sabe muy poco del segundo grave riesgo al que est entrando actualmente el
Tribunal Constitucional, aquel que lo puede transformar en un tribunal constitu
yente. El camino para llegar a este distorsionado resultado es simple: el Tribun
al, por mayora estrecha de sus ministros o incluso con empate de votos, no objeta
ciertos proyectos de ley que se apartan profunda y diametralmente de las defini
ciones axiolgicas y tcnicas vigentes en la Constitucin sobre tales o cuales materia
s.
Qu ocurre en un caso as entonces? Sencillo: la Constitucin resulta reformada con el
fallo, sin ajustarse al procedimiento de reforma previsto en aquella. Es una ref
orma judicial-constitucional de facto, carente de legitimidad, que sustituye imp
ropiamente el irrenunciable debate poltico que envuelve una reforma constituciona
l.
Las enmiendas a la Carta son y deben ser acuerdos entre mayoras y minoras sobre lo
s temas fundamentales que han de regirlos. Una reforma judicial-constitucional s
uplanta ese proceso y deteriora gravemente la institucionalidad. Este camino es
significativamente ms disruptivo que la tercera cmara; basta tener un voto ms o un
voto dirimente en un grupo de diez jueces para obtener lo que corresponde a las
mayoras del Congreso. Se modifica la Carta. Ni una eventual asamblea constituyent
e ni un plebiscito seran capaces de tan formidable enmienda.
Creemos que la Constitucin de 1980 admite en su interior mltiples variantes de polt
ica pblica legislativa, con mayor o menor presencia del Estado en la vida social.
Hemos constatado que cualquier gobierno puede desplegar con esta misma Constitu
cin un abanico enorme de instrumentos de gobierno, moderadamente socializantes, o
moderadamente privatizantes (vase "Evolucin Constitucional o Nueva Constitucin", E
ditorial Thompson-Reuters, 2015).
Pero esta afirmacin tiene un lmite; hay algunos proyectos de ley que desbordan obj
etivamente los contornos de la Constitucin. Es imposible no pensar aqu en lo ocurr
ido con la reforma educacional y su debate constitucional. Un proyecto de ley qu
e salv el Tribunal Constitucional y que sin embargo prohbe la apertura de nuevos e
stablecimientos subvencionados (sin permiso del Estado), cuando la Constitucin as
egura exactamente lo contrario, el derecho a "abrir" esas escuelas. Un proyecto
que impone la filantropa forzada de los sostenedores, cuando la Constitucin garant
iza exactamente lo contrario (derecho a desarrollar actividades econmicas), etcter
a.
Un mismo tribunal, dos riesgos que cuidar.
Arturo Fermandois
Profesor Titular Derecho UC