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Revista Acadmica, Vol. 85, N.

1, 2013

LEI E ARBITRIUM JUDICIS NO ANTIGO


REGIME

Slvia Alves
Professora
Direito

da

da

Faculdade

de

Universidade

de

Lisboa
Resumo: A investigao histrica da metodologia jurdica
demonstra que ela h muito no se esgota em puras
operaes de lgica formal, embora isso, no raro, seja
apresentado

como

uma

caracterstica

inovadora

da

contemporaneidade. Essa iluso de novidade serviu para


romper e tentar superar certo positivismo, colocando-nos
num tempo de transio, que ainda no se definiu com
clareza, a ps-modernidade. Neste contexto, a lei e o
arbtrio so investigados dentro da perspectiva da histria do
direito neste trabalho.
Palavras-chave: Arbtrio. Direito contemporneo. Crtica.
Histria do Direito.
Abstracty: A historical investigation of legal methodology
shows that it does not end there too in pure formal logic
operations, although it not infrequently is presented as a
novel feature of contemporaneity. This illusion of novelty
served to disrupt and try to overcome certain positivism,
putting us in a time of transition, which has not been defined
clearly, the "post-modernity". In this context, the law and the

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will are investigated from the perspective of the history of
law in this work.
Keywords: Will. Contemporary law. Critical. History of Law.

1.

Novidade para uma tartaruga bicentenria

Uma poca que identifica o direito com a lei e


esta com a vontade do legislador, assim como uma
conceo

instrumental

do

direito

ou

uma

conceo para a qual valem mais a segurana


jurdica e a calculabilidade das resolues do que
a justia, propende a reduzir a faculdade do juiz
em relao interpretao das leis e a negar o

desenvolvimento aberto do direito. (LARENZ,


2005, p.521)

a. A centralidade da interpretao jurdica e da


aplicao do direito nos debates jus-filosficos
contemporneos pode ter sido recebida como uma

novidade refrescante e libertadora que eclodiu


com sucesso porque foi semeada em terreno frtil,
crises da mais variada ordem e respostas

insuficientes por parte de legisladores e de


governos. Contudo, a conscincia de que a

metodologia jurdica no se esgota em puras


operaes de lgica formal tem pouco de inovador
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se

alongarmos

perspetiva

histrica.

metodologia jurdica, tal como tem sido entendida


na poca contempornea, parece vetusta mas tem
somente a idade de uma tartaruga bicentenria
(HESPANHA, 2012, p.522). Essa iluso de novidade
serviu para romper e tentar superar um certo
positivismo,

colocando-nos

num

tempo

de

transio, que ainda no se definiu com clareza, a


ps-modernidade. Um tempo que parece estar
para alm do jusnaturalismo e do positivismo. Ser
jusnaturalista pura e simplesmente no est na

moda. E nem sequer ser positivista. Esta terra de

ningum pode configurar-se como uma sntese


compromissria ou um pluralismo, na viso de
Arthur Kaufmann (1923-2001). Ou pode assumir
a forma de uma negao atravs de um conceito

no positivista de direito, como no pensamento de


Robert Alexy (1945-).

No se trata de acusar a teoria analtica do direito


(isso seria altamente irrazovel); s se exige que

esta se torne consciente do seu carter unilateral e


adquira por isso a compreenso de que deve
comunicar-se

com

outras

tendncias,

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especialmente a hermenutica. A hermenutica

requer a analtica pois, sem esta, seria cega. Mas,


por outro lado, necessita tambm a analtica da

hermenutica pois sem esta aquela seria vazia. Eu

advogo um pluralismo na cincia e na filosofia.


(KAUFMANN, 2007, p.17)
Normas

individuais

conformidade
perdem

com
validade

estabelecidas

ordenamento
jurdica

em
jurdico

quando

no

apresentam um mnimo de eficcia social ou de


possibilidade

de

eficcia

e/ou

quando

so

extremamente injustas. Esta ltima restrio volta


a exprimir o carter no positivista do direito aqui
apresentado. (ALEXY, 2009, p.154)
A rutura com uma ars inveniendi secular, com
uma metodologia geneticamente problemtica
(ALBUQUERQUE, 2004, p.303) foi emberada na

segunda metade do sculo XVIII e concretizou-se


no sculo da codificao. Antes e durante muitos
sculos, o ius e a realizao judiciria da aequitas
conviveram harmnica e pacificamente. A justia
era tambm tarefa dos juristas e assim seria at o
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prudente (prudens) se transformar num legista


burocrtico (ALBUQUERQUE, 2004, p.15).

O que a justia? No, no pode ser igualdade,


sonho longnquo, sonho inconstante, sonho falso

se referida partilha dos bens temporais. Mas uma


proporo igualdade geomtrica, diz Aristteles.

Qual? Qual a sua frmula? Eu respondo que no


a temos, e que se trata de uma adaptao perptua
que esse o trabalho do jurista, procur-la em
cada caso sem ter previamente a frmula, mas

esses mapas provisrios e imperfeitos que so as


leis. (VILLEY, 1995, p.219)

Com o racionalismo, a ideia de progresso invade o

direito, abandonando-se o modelo romano, a ratio

scripta, que parecia transcender o tempo e o

espao. O sculo das Luzes por isso, sem


surpresa, antirromanista e sobretudo abomina o

direito dos prudentes e a torrente das opinies, a

errante

instabilidade

das

interpretaes

(BECCARIA, 1998, pp.68 e 69). Aspira a um direito


certo e seguro, desenhado a rgua e esquadro. No

discurso da poca, deseja um catecismo, acessvel


aos seus destinatrios. Todas as expectativas so
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depositadas na lei. o tempo do reformismo e da

cincia da legislao.

mais fcil descrever uma curva do que uma

linha reta. A geometria oferece muitas regras para


desenhar uma linha perpendicular: a pintura, a
escultura, a arquitetura definem princpios certos,

fora dos quais no se encontra exatido: sem a


observncia de uma regra, a linha reta que se
pretende descrever degenerar facilmente numa
curva () A natureza do homem portanto
incompatvel com uma perfeio arbitrria. Cada
cincia deve ter regras e, medida que essas
regras

so

aperfeioadas,

os

conhecimentos

humanos melhoram. Ser a cincia da legislao

exceo a um princpio to universal e constante?


(FILANGIERI, 1864, pp.70 e 71)
Qual o fundamento dessa confiana na

santidade das leis ditadas por aquele que no

encontra na terra quem se lhe assemelhe pois foi

feito para no ter medo (Livro de Job, 42, 24)?


Qual a razo que conduz substituio da

auctoritas pela potestas?

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Non est potestas super terram quae comparetur


ei [No h sobre a terra poder que se lhe possa

comparar] (frontispcio da primeira edio da


obra maior de Hobbes, o Leviat, de1651)

O genebrino (1712-1778) enuncia no Contrato

Social (1762) o brocardo que ecoar no sculo da

exegese: as leis, que so o produto da vontade

geral, no podem ser injustas porque ningum

injusto consigo mesmo (ROUSSEAU, 1762, p.78).


Como

lembraria

John

Austin

(1790-1859),

Hobbes (1588-1679) deixara j claro que


nenhuma lei (positiva) podia ser (juridicamente)
injusta,

desenhando

um

relativismo

que

conduziria a uma irremedivel desvalorizao do


contedo do direito.

Nos seus magistrais tratados polticos, Hobbes


afirmou que nenhuma lei pode ser injusta [no
law can be unjust], afirmao que muitos
consideraram um paradoxo imoral e perigoso.
Contudo, se olharmos a finalidade dos tratados em
que aparece, ou tambm as passagens que a

seguem imediatamente, dar-nos-emos conta de


que a afirmao no paradoxal nem perigosa,

mas um trusmo formulado de modo imprudente.


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Obviamente, o seu significado este: nenhuma lei

positiva juridicamente injusta [no positive law is


legally unjust]. (AUSTIN, 1832, p.276)
Fortuna do sistema de Hobbes. A teoria do
direito de Hobbes traz consigo uma Revoluo.

Enquanto o seu programa poltico, favorvel ao


absolutismo, no encontrou poucos adversrios no
crculo dos filsofos modernos, o esquema central
do sistema, a crtica de Aristteles, a negao da

natureza poltica do homem, a artificialidade do

direito, a sua reduo ao texto da lei e tambm a


libertao da tradio clerical viriam a ter uma
tal fortuna que ainda carregamos o seu peso.
(VILLEY, 2006, p.110)

No Esprito das Leis (1748), a averso ao

arbtrio judicirio leva Montesquieu (1689-1755)

a reduzir os juzes da nao boca que pronuncia

as palavras da lei, seres inanimados impedidos de


moderar

sua

fora

seu

rigor

(MONTESQUIEU, 1748, p.256). Beccaria (17381794) remata sem equvocos esta evoluo: a

interpretao das leis um mal e a obscuridade


das leis, que arrasta consigo necessariamente a
interpretao, outro.
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O poder de interpretar as leis penais tambm no

pode recair sobre os juzes criminais pela simples


razo de que eles no so legisladores. () No h
coisa mais perigosa do que aquele axioma comum

que obriga a consultar o esprito da lei. uma


brecha

aberta

torrente

das

opinies.

(BECCARIA, 1998, pp.68 e 69)

O esprito da lei no podia ser o resultado da boa

ou m lgica de um juiz, de uma fcil ou nociva


digesto. Como poderia a sorte de um cidado
depender do ocasional fermento dos humores de
um juiz (BECCARIA, 1998, p.69)?
Para qualquer delito deve o juiz construir um
silogismo perfeito: a premissa maior deve ser a lei
geral; a menor, a ao conforme ou no lei; a
concluso, a liberdade ou a pena. (BECCARIA,
1998, p.68)

O reformismo de setecentos define as mximas


que eclodiro no sculo seguinte: hegemonia da

lei; perigosidade da interpretao; e neutralidade


do juiz.

b. Assim como a conscincia da natureza criativa


da interpretao e da aplicao do direito est

longe de constituir uma novidade ps-moderna


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mas antes a ancestral histria dos juristas, tambm

durante o predomnio dos positivismos essa


verdade no deixou de emergir e de ser
sucessivamente lembrada.

No foi necessrio esperar pela livre investigao


cientfica do direito de Franois Gny (18611938), para o prprio Jean-tienne-Marie Portalis

(1746-1807), redator do Code Civil (1804), no

Discurso preliminar sobre o projeto de Cdigo


Civil (1801), reconhecer a natural insuficincia da
legislao e a necessidade de completar o

santurio das leis com um depsito de mximas,


de decises e de doutrina que se apura
quotidianamente pela prtica e pela discusso das
disputas judicirias (PORTALIS, 1844, p.8). Na
ausncia de lei, consultava-se o uso ou a equidade,
definida como o regresso lei natural, no silncio,

oposio ou obscuridade das leis positivas (p.13).

Na abertura das nossas conferncias, fomos


criticados pela opinio, to geralmente difundida,
segundo a qual, na redao de um cdigo civil,

alguns textos bem precisos sobre determinada

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matria podem ser suficientes, e que a grande arte


a de simplificar tudo prevendo tudo.

Tudo simplificar uma operao sobre a qual


necessrio que nos entendamos. Tudo prever um
objetivo impossvel de atingir. (PORTALIS, 1844,
pp.5 e 6)
Para a escola histrica do direito, o direito popular,
que nascia e se desenvolvia espontaneamente e
jamais em virtude do arbtrio do legislador,

acabava por tomar um ar cientfico e tornar-se

matria

da

competncia

Eles

reconheciam

dos

juristas,

que

representavam ento o povo (SAVIGNY, 1918,


p.12).

reconstruiam

sistematicidade inerente ao direito, enquanto todo

orgnico ou manifestao do esprito do povo

(Volksgeist). O direito do povo (Volksrecht)


transforma-se ento num direito dos professores

(Professorenrecht) e a inveno do direito volta a


ser,

deste

modo,

uma

hermenutica,

interpretao (HESPANHA, 2012, p.441).

uma

Herman Kantorowicz (1877-1940) usa de tal


moderao no seu manifesto A Luta pela Cincia

do Direito (1906) que, olhado a partir dos nossos


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dias, mal se perceberia o escndalo que provocou


(KANTOROWICZ, 1949, p.364). Afinal, no
considerava que a jurisdio principalmente, e
deveria continuar a ser, misso do Estado? Com

modstia, reconhece a falta de unidade num


movimento que, como qualquer jovem, no sabe
com exatido o que quer. Mas sobretudo
absolutamente certeiro quando prognostica que,
devido falta de compreenso da histria, o
movimento do direito livre parece radical e est

condenado ao insucesso. Definindo as suas frentes


de batalha e colocando no extremo oposto a
jurisprudncia

dos

conceitos,

obedincia

inteligente da jurisprudncia dos interesses


acabaria por triunfar. O pseudnimo Gnaeus
Flavius recorda que o jurista burocrata pertence

decadncia romana e tropea nessa qualidade

desagradvel da jurisprudncia, a sua mania das

grandezas (p.339); na verdade, a lei tem tantas


lacunas como palavras e unicamente o direito livre
(freies Recht), com a espontaneidade das suas
decises e a plasticidade emotiva do seu contedo
face ao caso concreto, poderia integrar as lacunas.
E, de facto, sempre o tinha feito (p.337). Uma vez
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que no se conferia ao juiz mais do que ele mesmo

necessariamente reivindicava para si, no seria


prefervel admiti-lo em vez de chegar ao mesmo
resultado

atravs

de

contrabandista (p.364)?

um

caminho

de

O normativismo de Hans Kelsen (1881-1973)

destaca tambm a funo normativa da deciso

judicial. A sentena mais uma norma jurdica


dentro da estrutura escalonada do ordenamento. A

norma hierarquicamente superior define uma

moldura e portanto os limites de atuao do juiz.


Mas simultaneamente delimita o territrio de uma

escolha que significa criao de direito: a norma

jurdica geral sempre uma simples moldura


dentro da qual h de ser produzida a norma
jurdica individual (KELSEN, 1984, p.337). Na
medida

em

que

escolhe

um

resultado

interpretativo em detrimento de outro, o juiz

aplica e cria direito. A sua deciso no difere no

essencial da deciso do legislador ordinrio


quando produz normas legais em conformidade

com a constituio. Ambos criam direito. A


diferena mais quantitativa do que qualitativa.

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A interpretao feita pelo rgo aplicador do

direito sempre autntica. Ela cria direito.


(KELSEN, 1984, 470)
As normas legais sobre integrao de lacunas no
so mais do que um jogo, uma vez que o direito
vigente sempre aplicvel.

Esta teoria [teoria das lacunas] errnea pois


funda-se na ignorncia do facto de que, quando a
ordem jurdica no estatui qualquer dever de um
indivduo

de

realizar

determinada

conduta,

permite esta conduta. A aplicao da ordem

jurdica vigente no , no caso em que a teoria


tradicional admite a existncia de uma lacuna,
logicamente impossvel. Na verdade, no

possvel, neste caso, a aplicao de uma norma


jurdica singular. Mas possvel a aplicao da
ordem jurdica e isso tambm aplicao do
direito. (KELSEN, 1984, pp.338 e 339)

A lacuna resulta do facto de o aplicador entender


que a ausncia de uma norma jurdica

indesejvel do ponto de vista da poltica jurdica,


apesar de a aplicao do direito ser logicamente
possvel. Um juzo de valor tico-poltico subjetivo
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apresentado

como

impossibilidade lgica.

Atravs das normas sobre integrao de lacunas, o

legislador constri a fico de acordo com a qual a

ordem jurdica vigente, em certos casos, no pode


ser aplicada, no por uma razo tico-poltica
subjetiva mas por uma razo lgica objetiva
(p.341).

Se ele formulasse esta atribuio de competncia


de uma maneira teoricamente acertada, isto , sem
qualquer fico, deveria preceituar: quando a
aplicao da ordem jurdica vigente , segundo a

conceo tico-poltica do tribunal, insatisfatria


no caso sub judice, o tribunal pode decidir o caso
segundo a sua livre apreciao. (KELSEN, 1984,
pp.340 e 341)

() parece correta a sua posio segundo a qual


o direito no est plasmado na lei, de maneira a
poder ser dela extrado atravs de procedimentos

lgico-formais. Na maior parte dos casos, a lei


deixa ao investigador do direito um espao a ser
preenchido mediante um ato constitutivo, de
criao de direito. Segundo Kelsen, este ato

poltica jurdica. A cincia apenas pode estabelecer


as diversas possibilidades de deciso, o quadro
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decisrio, e s isto designado por Kelsen como

interpretao (cfr. Dworkin: o direito como prtica


interpretativa). (KAUFMANN, 2009, p.182)
Se o legislador falasse com clareza e

sinceridade, diria que a conceo tico-poltica do


juiz toma o lugar da sua conceo tico-poltica
quando

soluo

providenciada

pelo

ordenamento jurdico considerada insatisfatria


pelo

prprio

juiz.

Finge

uma

abdicao

magnnima para no admitir que essa faculdade

sempre pertenceu aos juzes. Finge que o juiz pode


fazer de legislador apenas quando se apresenta
uma lacuna.
2.

Reformismo humanitarista e condenao

do arbtrio judicirio

A histria do direito penal oferece um verdadeiro


contraste entre duas tendncias opostas: a de
conceder ao juiz um poder arbitrrio para

proporcionar a pena culpabilidade individual do


delinquente e a que consiste em no lhe conceder
nenhum arbtrio. Daqui dois sistemas de todo o
ponto antagnicos acerca da aplicao da pena: o

da arbitrariedade e o da inflexibilidade. No

primeiro sistema d-se a omnipotncia do juiz; no


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segundo a omnipotncia da lei. (NAVARRO DE


PAIVA, s.d., p.218)

a. O arbtrio judicirio constitui, de forma


inquestionvel, um dos tpicos mais repetidos na
literatura

do

reformismo

humanitarista,

adquirindo um sentido profundamente pejorativo.


Equivale a despotismo, abuso, vontade irracional e,

por consequncia, injustia. Beccaria ope a lei

cega e imparcial perigosa e arbitrria prudncia


dos juzes (BECCARIA, 1998, p.143). Nas
Instrues ou Nakaz (1767), de Catarina II (17291796) da Rssia, a condenao do arbtrio e da

deciso fundada na equidade correlativa da


consagrao da legalidade na fixao das penas
(CATARINA II, 1769, p.63). Segundo Lardizabal y

Uribe (1744-1820), considerado o Beccaria


espanhol, o principal perigo do poder arbitrrio

a insegurana dos cidados. Se se deixasse ao


arbtrio dos juzes a imposio, a derrogao e a
modificao das penas, a sua sorte seria sempre
incerta. A vida, a honra e os bens estariam nas

mos do capricho, da malcia e da ignorncia de


um s homem (LADIZABAL Y URIBE, 1782, pp.70
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e 71). A legalidade das punies oferece, em


contrapartida, segurana.

O arbtrio era ainda olhado como um efeito


indesejvel dos defeitos ou das imperfeies da
legislao. Se as leis eram obscuras ou se haviam

cado em desuso, incorria-se no inevitvel

inconveniente do arbtrio. Da a necessidade da


reforma das leis. A f que o pensamento
setecentista deposita na lei proporcional ao
descrdito a que vota o arbtrio judicirio. Em
reao ao sistema arbitrrio, o cdigo francs de

1791 acabaria por consagrar um sistema de penas

fixas e inalterveis, descrevendo assim o fecho de


uma evoluo que termina na omnipotncia da lei
(CHARLES, 1976, p.82).

No faltam as posies mitigadas. Apresentando o


arbtrio uma amplitude muito variada, AntoineJoseph Thorillon (1742-sc.XIX) manifesta-se

disposto a aceitar como menos perigoso o arbtrio

que permitisse ao juiz decidir o quantum das


penas - por exemplo, a sua durao - mas no a
sua natureza ou qualidade (THORILLON, 1788, II,
p.418).

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Bentham (1748-1832) condena a liberdade


ilimitada dos juzes, mesmo quando atuava no

sentido de diminuir a pena. Alega duas razes. Em


primeiro lugar, considera que o arbtrio embaraa

o seu ministrio, na medida em que estaro

sempre entalados entre o medo de serem


demasiadamente indulgentes, ou rigorosos demais
(BENTHAM, 1822, p.71). Em segundo lugar,
entende que se tornam menos escrupulosos na

averiguao da verdade. Afasta no entanto a


soluo oposta da lei inflexvel e defende em
contrapartida uma certa liberdade ou poder
discricional (p.72) que permitisse adequar a pena
legal
s
circunstncias imprevistas, ou
particulares, tanto da parte do crime, como da
pessoa do ru. Nesta perspetiva, a liberdade do juiz
restringe-se a duas situaes. O juiz pode diminuir
mas no agravar a pena, nos casos que fazem
presumir que um indivduo menos perigoso ou
menos responsvel do que outro. Tem ainda a
faculdade de mudar a natureza da pena, ou
porque o castigo que est designado na lei se no
pode aplicar, ou porque seria menos conveniente.
Neste caso, Bentham estabelece duas condies.
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Por um lado, quando a pena for diferente da que

est expressa na lei, o juiz deve deixar a escolha ao


ru. Por outro lado, todas as vezes que reduzir a
pena abaixo do minimum fixado pela lei, deve ser
obrigado a declarar o motivo. Em relao s penas
corporais simplesmente aflitivas, constatando que
eram muito desiguais atendendo s diferentes

circunstncias que concorriam nos rus sexo,


idade, estado de sade admite a sua adequao
pelo juiz (p.79).Tambm para a pena de priso a

forma desigual como incidia sobre homens ricos


ou miserveis, saudveis ou doentes, leva Bentham

a advogar alguma liberdade do juiz para a


comutar (p.105). Finalmente, admite que a
aplicao da pena de trabalhos forados deveria

ser feita segundo as circunstncias individuais


(p.148).

b. O odioso que o arbtrio judicirio recebeu na


literatura setecentista apresenta duas causas: a
especfica conformao da lei penal antiga e o
sistema de provas ento vigente. Com efeito, a

arbitrariedade resulta em grande parte da


indeterminao e da inflexibilidade dos textos.
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Todos

estes

aspetos

so

retratados

como

imperfeies ou defeitos. A indeterminao legal


geralmente assinalada para a punio. Com
frequncia, o legislador conforma-se com penas
arbitrrias. Manda aplicar punies corporais que

no identifica. Aoites no quantificados. Manda

morrer, sem dizer como (morra por ello). Manda


cortar a mo, sem dizer qual. Os exemplos
poderiam

multiplicar-se...

Mas

essa

indeterminao tambm se regista ao nvel da

incriminao. A comear pelo domnio to sensvel


dos crimes polticos. Pereira e Sousa (1756-1819),
citando Montesquieu e lembrando a lio da

histria, ensina que da maior importncia definir

bem o crime de alta traio, o mais funesto ao


Estado, porque a obscuridade basta para fazer
degenerar um governo legal num poder arbitrrio
(PEREIRA E SOUSA, 1803, p.35).

A esta caracterstica junta-se a inflexibilidade dos


enunciados legais. Os delitos so geralmente
definidos atravs de uma descrio prolixa e

circunstanciada. Na ausncia de um direito penal


geral com assento legislativo, a previso das

penas, se bem que apresente variaes de acordo


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com a condio social do agente, insuficiente

para resolver mltiplos problemas. Finalmente, a


antiguidade dos textos redundava em inevitveis
desajustamentos face poca em que vigoravam.

O apreo setecentista pelo progresso no parece


valorizar a intemporalidade de frmulas que a
tradio transportara mas antes disposto a avaliar

criticamente cada palavra e a apontar com


severidade

os

anacronismos.

cincia

da

legislao reclama a reforma das leis penais.


Reclama leis certas e determinadas.

A crtica do arbtrio judicirio encontra-se


tambm em direta conexo com as mutaes
verificadas no sistema de provas. Apesar de os
juzes do antigo regime gozarem de um amplo

poder na escolha das penas, encontravam-se


limitados pelo sistema de provas legais (GILISSEN,

construo
puramente doutrinal adotada pelos tribunais
1965,

p.760),

em

rigor

uma

(CARBASSE, 1990, p.220). Na expresso de

Adhmar Esmein (1848-1913), o juiz era como


um teclado que respondia inevitavelmente quando
certas teclas eram tocadas (1882, p.260). Julgava

secundum allegata et probata, ainda que a


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conscincia lhe ditasse outra coisa e ele soubesse


ser a verdade em contrrio do que no feito era
provado, como dizem as Ordenaes. Porque
somente ao prncipe, que no reconhecia superior,
na frmula tradicional do poder soberano, era
permitido julgar segundo a sua conscincia (O.F.
L.III, T.66, pr.). No seu rigor inicial, apenas a prova
plena

(probatio

plena) podia fundar uma

condenao mas o sistema acaba por produzir

uma curiosa aritmtica das provas e, se bem que a

prova parcial meia-prova, quarto de prova no conduzisse a uma pena ordinria ou total,

abre-se a porta a uma condenao extraordinria.


A

aplicao

de

penas

arbitrrias

ou

extraordinrias resultava portanto em parte da


punio das situaes de semiculpabilidade ou de

culpabilidade duvidosa (ALONSO, 1989, p.218).

De acordo com a Leopoldina (1786), a reforma


penal do Gro-Duque Leopoldo da Toscnia
(1747-1792), a falta de prova plena ou perfeita
no obstava a que o juiz punisse com pena
extraordinria,

existindo

indcios

suficientes

(CX). Michel Foucault (1926-1984) conferiu


uma especial dramaticidade a esta face sombria do
27

Revista Acadmica, Vol. 85, N.1, 2013

arbtrio: a pena era proporcional quantidade de


prova reunida.

Ou seja, no bastava dizer: necessria uma


prova plena, inteira e completa, para cominar uma

pena. O direito clssico dizia: se a soma no atinge


esse grau mnimo de provas a partir do qual se

pode aplicar a pena plena e inteira, se a soma fica


de

certo

modo

em

suspenso,

se

temos

simplesmente trs quartos de prova e no uma

prova plena, isso no quer dizer que no era


necessrio punir. A trs quartos de prova, trs

quartos de punio; a meia prova, meia pena. Dito


de outro modo, no se era suspeito impunemente.
(FOUCAULT, 1999, p.8)
O arbtrio judicirio constitua a contrapartida do
sistema de provas. No sculo XVIII, ao mesmo
tempo que este sistema estava a ser contornado, o

reformismo desenvolveu uma dura crtica ao


arbtrio judicirio e o velho processo penal foi

severamente atacado (FOUCAULT, 1975, p.115).


Produz-se ento uma movimentao que se dirige

exigncia de legalidade. Antes, centrada na


28

Revista Acadmica, Vol. 85, N.1, 2013

prova, assenta agora no domnio das penas


(CARBASSE, 1990, p.220).
3.

Lei e arbtrio no antigo regime: uma

diarquia de sucesso

Os juristas do Antigo Regime repetem saciedade


que em Frana todas as penas so arbitrrias.

Tomada letra, a expresso poderia fazer crer que


os juzes eram livres de inventar as penas e mesmo
de punir segundo a sua fantasia todo o ato que,
por infelicidade, lhe desagradava. () No sentido

comum em que se entende esta frase, antes de se


tornar no sculo XVIII uma expresso-chave do
discurso polmico, o arbtrio judicirio era uma

coisa completamente diferente (LEBIGRE, 1995,


pp.214 e 215)
a.

Antes do tratamento violento e crtico que

lhe foi dirigido pelo reformismo, o arbtrio no era


apreciado negativamente e, apesar disso, tolerado.

Ao invs, configurava-se como um dos pilares da


justia penal, atuando como fator de dinamismo

ou instrumento de atualizao do ordenamento


29

Revista Acadmica, Vol. 85, N.1, 2013

jurdico

do

plasticidade,

antigo

permitia

regime.
uma

Dotando-o
adaptao

de
s

circunstncias scio-polticas de cada momento


histrico. Numa primeira e longa fase, encontra-se
ao servio da construo do direito penal antigo
mas, por fim, est j ao servio da sua
humanizao.

O arbitrium iudiciis apresentava-se como o


resultado de uma situao histrica em que, por
um lado, o direito estabelecia penas absolutas e,

por outro, a doutrina e a tica crist exigiam que


as penas correspondessem culpabilidade real do
agente. Esta contradio pelo menos aparente foi

resolvida pela concesso aos juzes da faculdade de


modificar as penas em casos extraordinrios.

Bernard Schnapper (1927-2008) traa uma


evoluo de seis sculos que se inicia com o
sistema medieval de penas legais fixas, passa pelo
crescimento do arbtrio, que atinge o apogeu entre
meados do sculo XIV e o sculo XVII, e v
desenhar o seu desfecho com as novas ideias
polticas de que decorria o princpio da legalidade,
a asfixia do poder arbitrrio e um novo sistema de

provas (pp.50-70). O naufrgio do sistema


30

Revista Acadmica, Vol. 85, N.1, 2013

medieval das penas fixas cedeu lugar ao princpio


das penas arbitrrias. Numa primeira fase, os

doutores equilibraram o poder discricionrio dos


juzes com o sistema de provas. E rejeitaram a
possibilidade de incriminar sem norma de direito

positivo. Numa segunda fase, atravs de uma

terrvel evoluo, o poder dos juzes produziu


progressos inquietantes (p.72).

A teoria do direito (LAINGUI, 1989, pp.161-194)


que permitia aos juzes modificarem a pena legal,

construda pelos glosadores, resulta da ideia de


que a pena comum ou estatutria a pena
ordinria era estabelecida somente para o caso

normal previsto pelo legislador. A normalidade


traduzia-se na exata verificao da factualidade
descrita na lei.

Esta conceo do arbtrio era apoiada em vrios


fundamentos. O poder arbitrrio dos juzes

encontrava-se juridicamente regulado (CARBASSE,


1990, p.124 e p.202). E correspondia ao exerccio
mais nobre da funo do juiz. Os glosadores
construram a partir do direito romano uma teoria

sobre o arbtrio das penas (CARBASSE, 1990,

pp.207-210; LEBIGRE, 1995, p.216). Desta forma,


31

Revista Acadmica, Vol. 85, N.1, 2013

considerou-se que o juiz se podia afastar da pena

ordinria havendo causa, ou seja, quando se


verificassem

especiais

circunstncias

que

modificavam o caso normal, atenuando-o ou


agravando-o. Dentro de determinados limites, o
juiz podia atuar alm e aqum das penas
estabelecidas.

Impunha

ento

uma

pena

extraordinria. Mas a prpria matriz romana do


poder arbitrrio, o texto de Ulpiano conhecido
como lei Hodie (D. 48, 19, 13), que serviu de base

a toda a teoria medieval das penas arbitrrias,


desenhava a fronteira dessa modulao judiciria:
a moderao ou razoabilidade.

Comeou pois a definir-se a ideia de que o juiz,


embora vinculado s penas legais, e dentro de
certos limites, podia temperar ou agravar essas

penas, desde que existisse uma causa. Alfonso de

Castro (1495-1558), no De potestate legis

poenalis (1550), faz uso desta terminologia: o juiz,

no obstante a sua subordinao lei, pode com

justa causa - moderar a severidade da lei penal.

Foram aparecendo ento listas ou enunciados de


causas de mitigao e de agravamento das penas.

Pierre de Belleperche (1230?-1308) fez uma


32

Revista Acadmica, Vol. 85, N.1, 2013

primeira. A obra de Tiraqueau De poenis

temperandis

constitui

exemplo

mais

paradigmtico deste mtodo. Verifica-se alis


neste

domnio

um

assinalado

alinhamento

metodolgico ao longo de todo o antigo regime.

O direito penal que chega ao sculo XVIII


largamente tributrio da doutrina erudita e do
direito romano. Esse

direito penal

comum

transportava o princpio das penas arbitrrias. O

ius podia ser corrigido pela perfeita justia da


aequitas (HESPANHA, 1990, p.400; BARBAS
HOMEM, 2003, pp.282-283 e pp.311-312).

Toms Antnio Gonzaga (1744-1810), quando


escreve sobre a interpretao das leis no seu

Tratado de Direito Natural, dedicado ao Marqus


de Pombal, d nota de que a equidade tem grande
exerccio na praxe.
A equidade uma espcie de interpretao
restritiva, que temos necessidade de usar todas as
vezes que, de executarmos o rigor da lei, se seguir
alguma coisa injusta. Esta interpretao tem um

grande exerccio na praxe, pois sendo a lei uma

regra nica, certo que ela no se pode aplicar a


33

Revista Acadmica, Vol. 85, N.1, 2013

todos os casos que ocorrerem, pois que estes so


muitos e diversos. Ponhamos um exemplo: Manda
o rei que todo o que matar que morra; ora esta lei
no deve entender-se to geralmente, que digamos
que ela abraa no s ao que mata com um nimo
deliberado de a quebrar, mas ainda ao que a
quebra em caso repentino, quando a mgoa da
injria nem lhe d lugar a pensar em semelhante

lei. Logo, devemos interpretar esta lei restringindo


a sua disposio, todas as vezes que o homicdio

no for com nimo deliberado, e assim lhe iremos


diminuindo a pena proporo da maldade que o

delinquente mostrou na execuo do insulto.


(GONZAGA, 1957, p.147)
As listas de causas foram aumentando, embora no
sejam exaustivas por natureza e caream de
sistematicidade. Integram questes como a idade

a pouca idade ou a idade avanada o carter


intencional ou no intencional do delito, o
interesse do Estado, os laos familiares entre o

delinquente e a vtima, a reincidncia... Algumas


dessas causas dizem respeito a problemas que hoje
designamos como problemas de responsabilidade
34

Revista Acadmica, Vol. 85, N.1, 2013

penal: imputabilidade, culpabilidade e causas de


justificao. Mas encontramos causas de diferente

natureza, como o escndalo que o crime


provocava

ou os

servios notveis

que

delinquente havia prestado ou poderia prestar ao


Estado.
b. O direito do antigo regime rene duas
declaraes aparentemente contraditrias, muito
frequentes nos textos legais e doutrinrios: o juiz

no deve afastar a pena da lei e, no podendo o

legislador compreender tudo nas leis, deixa-lhe o

arbtrio de deliberar como lhe parece justo.

Atenua-se a pena, olhando idade, sexo,


dignidade, e sobretudo ao grau de dolo ou culpa, e

a outras circunstncias que parecem diminuir a


atrocidade do delito e devem ser previamente

consideradas. Porm, isto respeita aos Imperantes,


a quem pertence determinar certas penas mais
brandas ou mais pesadas, consoante a qualidade
do delito, pois os juzes no podem diminuir nem

aumentar as penas legais. A estes somente foi

35

Revista Acadmica, Vol. 85, N.1, 2013

permitido que na interpretao das leis antes

adoassem as penas. (MELLO FREIRE, 1966, p.77)

E assim deve o Julgador advertir, que os

Legisladores no podendo compreender tudo nas


Leis, por serem muitos os casos ocorrentes, lhes
deixaro a seu arbtrio o deliberarem como lhes
parecer justia. (VANGUERVE CABRAL, 1730,
p.313)
No extremo oposto afirmao de que o juiz se
encontra subordinado lei, encontra-se o adgio
francs segundo o qual todas as penas so
arbitrrias.

este

procedimento

no

naturalmente alheia a metodologia casusta da


teologia

moral

do

direito

cannico.

apuramento da responsabilidade penal implica um


mecanismo

idntico

ao

dos

confessores

(CARBASSE, 1990, pp.210 e 211; ORTEGO GIL,


2000, pp.319-322 e 348). Ambos tm que pesar o
ato culposo, atravs dos seus elementos externos
(factuais) e internos (disposies psicolgicas). No

por acaso, S. Toms de Aquino (1225-1274)


aconselha aos telogos as famosas questes que
36

Revista Acadmica, Vol. 85, N.1, 2013

definem as circunstncias dos atos humanos, que

atribui a Ccero (106 a.C.-43 a.C.) e que


frequentemente

so

tambm

imputadas

Quintiliano (sc. I): quis, quid, ubi, quibus auxiliis,

cur, quomodo, quando (Suma Teolgica, P.1-2,


Q.7, A.4).

Arbitrar significava realizar uma avaliao de

tudo aquilo que era ento reconduzido s


circunstncias da infrao: a gravidade do delito e
a culpabilidade precisa do seu autor. O juiz devia
portanto

examinar

todos

os

elementos

constitutivos do delito: os factos; as circunstncias


objetivas relativas ao tempo e ao lugar; a
personalidade

do

delinquente

(idade,

sexo,

condio, relao com a vtima, discernimento);


causas de excluso, atenuao ou agravamento da
pena... Em suma, arbitrar implicava apreciar todos
os parmetros da responsabilidade do delinquente.

O arbtrio dos juzes foi, a par da doutrina, um dos


beros do direito penal do antigo regime.
A teoria das circunstncias do crime envolve um

pelo menos aparente paradoxo ordenar o

arbitrrio. Ao mesmo tempo que deixa a deciso


de punir aberta possibilidade infinita de
37

Revista Acadmica, Vol. 85, N.1, 2013

circunstncias, fecha-as num catlogo mais ou


menos sistemtico (PORRET, 1995, p.18).

Como defendeu Toms y Valiente (1932-1996),


nomeadamente a propsito da tortura, em virtude
da proximidade face ao poder real, quanto mais se

sobe na hierarquia judiciria maior o campo de


ao do arbtrio ou, mais exatamente, maior

(potencialmente) o afastamento da lei (TOMS Y


VALIENTE,

1971,

p.483),

assim

como

benevolncia penal (ORTEGO GIL, 2000, p.293). A


inexistncia de separao de poderes permite que

a deciso judicial seja tambm um ato de governo


ou a execuo eficaz das necessidades da poltica

penal. A aplicao fiel da lei revela-se deste modo


inversamente proporcional proximidade do
monarca. Porm, admite-se hoje que o poder dos

juzes do antigo regime era infinitamente mais


diminuto que o dos juzes modernos (LAINGUI,
2000, p.107).

Em Castela ou em Frana, a ampliao do arbtrio


e at os seus abusos tero sido favorecidos pelo
facto de os juzes no estarem obrigados

fundamentao das sentenas. O direito comum


no impelia alis a soluo diversa.
38

Revista Acadmica, Vol. 85, N.1, 2013

Contudo, de acordo com a


condenao

fundamentada

pena

Leopoldina, a

arbitrria

(CXVI).

devia

Proporcionando

ser

formao de uma jurisprudncia uniforme, cada

tribunal deveria conservar um registo de todas as


sentenas arbitrrias, organizado de acordo com o
crime, por ordem alfabtica. A devia mencionarse o conjunto das circunstncias que agravavam
ou diminuam os delitos ( CXVII).
Portugal havia j adotado historicamente a regra

oposta (OM L.III, T.50, 6; e OF L.III, T.66, 7),

precauo da legislao nacional que Antnio

Ribeiro dos Santos (1745-1818) considerava

saudvel, uma vez que prendia as mos aos


julgadores (RIBEIRO DOS SANTOS, 1814, p.132).
E para as partes saberem se lhes convm apelar,
ou agravar das sentenas definitivas, ou vir com

embargos a elas, e os Juzes da mor alada


entenderem melhor os fundamentos, por que os
Juzes inferiores se movem a condenar, ou
absolver,

mandamos

que

todos

os

nossos

Desembargadores, e quaisquer outros Julgadores,


ora sejam Letrados, ora o no sejam, declarem
39

Revista Acadmica, Vol. 85, N.1, 2013

especificamente em suas sentenas definitivas,

assim na primeira instncia, como no caso da


apelao, ou agravo, ou revista, as causas, em que
se fundaram a condenar, ou absolver, ou a
confirmar, ou revogar. (OF L.III, T.66, 7)

c. Os juzes encontravam-se limitados na escolha

da pena a arbitrar por um maximum e por um

minimum. Assim como no podiam mitigar ou


remitir a pena legal sem causa, defrontavam-se
de acordo com o que parece ser a doutrina

dominante - com outro limite fundamental,


quanto possibilidade simtrica de proceder ao

agravamento: a inadmissibilidade do arbtrio

usque

ad

mortem

(LAINGUI,

1970,

p.18;

SCHNAPPER, 1974, pp.37, 47 e 57; HESPANHA,


1990, p. 400; em sentido diverso, ORTEGO GIL,
2004, pp. 228 e 229).

Segundo Voltaire (1694-1778), adverso pena de


morte, a questo funesta e delicada sobre a
possibilidade de os juzes condenarem morte,
quando

as

leis

no

determinavam

expressamente, havia sido agitada durante longo


tempo (VOLTAIRE, 1767, p.30).
40

Revista Acadmica, Vol. 85, N.1, 2013

Entre ns, o ensinamento de Mello Freire e de

Pereira e Sousa no deixa margem a quaisquer

dvidas: a pena arbitrria no podia estender-se


at morte, sem especial permisso da lei (MELLO

FREIRE, 1966, p.72). Seria dar a um cidado sobre

outro o direito da vida e da morte, o que absurdo


(PEREIRA E SOUSA, 1803, nota 33 ao 21, p.22).
1.

De Poenis Temperandis

O juiz no pode, inconsideradamente e sem


causa,

diminuir

ou

aumentar

as

penas

determinadas pela lei () (TIRAQUEAU, 1986,


p.30)

O primeiro grande tratado de responsabilidade

penal, de Tiraqueau ou Tiraquellus (1488-1558),


significativamente
intitulado
De
poenis
temperandis (1559), ao tratar das causas de
excluso e de atenuao da pena, recebe em boa

parte o contributo dos ps-glosadores, que haviam


construdo a teoria do direito que atribua ao juiz a
faculdade de modificar a pena legal ordinria.

Os historiadores do sculo XIX fizeram abater

sobre Tiraqueau a acusao de que havia aberto as


41

Revista Acadmica, Vol. 85, N.1, 2013

portas ao arbtrio no mbito da determinao da

pena. Entretanto, o arbtrio judicial havia padecido


uma intensa crtica e um tal comentrio tinha
portanto

significado

profundamente negativa.

de

uma

apreciao

Esta acusao padece contudo de vrios erros


(SCHAFFSTEIN, 1957, pp.62 e 63), que se nos

afiguram de perspetiva. Em primeiro lugar,


constata-se uma desfocagem do problema em
virtude do ponto de vista histrico. A anlise que a

proporciona usa a lente deformadora do futuro,


partindo da estreita vinculao poltico-jurdica
do juiz em direo ao passado. Em consequncia,

inverte-se o sentido do contributo de Tiraqueau.


Na verdade, no confere maior amplitude ao
arbtrio judicirio. Em boa parte, no sequer

original face ao trabalho dos ps-glosadores. E


decididamente no procede ampliao do poder
dos juzes. Verifica-se portanto tambm um erro
de

perspetiva

metodolgica.

Ao

reunir

sistematizar as causas de atenuao e de excluso

da pena, Tiraqueau no faz mais do que limitar as


faculdades arbitrrias do juiz aos seus prprios
enunciados.

sentido do
42

seu

catlogo

Revista Acadmica, Vol. 85, N.1, 2013

precisamente o de definir as fronteiras do arbtrio


judicirio.

Constatam-se deste modo restries ao poder dos


juzes face ao passado. Por exemplo, a figura
jurdica da actio libera in causa limita os efeitos do
sono e da embriaguez quanto possibilidade de se
eximirem e atenuarem as punies. Quanto

ignorantia iuris, rompe-se o princpio que


afastava a pena, atravs de onze excees
rigorosamente circunscritas.

Em Tiraqueau encontramos mesmo um esboo do


princpio da legalidade quando se afirma a

vinculao do juiz ao direito estabelecido: quando

uma pena precisa determinada pela lei ou pelo


costume, o juiz no a pode remitir, diminuir,
aumentar ou modificar de acordo com o seu
arbbrio (TIRAQUEAU, 1986, p.27). Seria absurdo
que o inferior pudesse afastar ou modificar a lei do
superior. Parafraseando S. Toms de Aquino
(TIRAQUEAU, 1986, p.28), considera que o
criminoso

deve

receber

pena

que

est

determinada no direito divino e no direito


humano, uma vez que no cabe ao juiz fazer

misericrdia. O princpio estabelecido tanto no


43

Revista Acadmica, Vol. 85, N.1, 2013

interesse daquele que acusa como no interesse do

Estado (SCHAFFSTEIN, 1957, p.63). Segundo o


Prncipe dos Telogos, o juiz que indevidamente
perdoava a pena prejudicava a sociedade, a quem

importava o castigo das ms aes para evitar os

delitos, e a vtima da injria (Suma Teolgica, P.22, Q.67, A.4, R.3).

Todo o Prefcio debate este problema, que estava

na base de uma prtica frequente e quotidiana


(TIRAQUEAU, 1986, p.37) dos juzes, montando os
alicerces da sua obra. No se esquece alis das

consequncias penais do capricho judicirio.


Simplesmente, de acordo com a tradio, a

legalidade no significa exclusividade da lei mas


uma regra que cede perante a verificao de uma

causa ou motivo que justifica o poder arbitrrio.

Apesar de representar um paradigma na teoria do


poder arbitrrio, Tiraqueau no foi alheio aos
perigos dos abusos que esta era suscetvel de

envolver. Assim, entende que se o juiz exclui,


atenua ou agrava de forma leviana - ou sem causa

- a pena legal ou consuetudinria, torna-se

conscius criminis e deve ser castigado com a


punio estabelecida para o delito em causa. Por
44

Revista Acadmica, Vol. 85, N.1, 2013

exemplo, tamquam committens crimen laesae

maiestatis. Se impe a pena de morte sem poder


legal, ele prprio homicida e como tal deve ser

castigado. Dando causa ao fracasso da justia,


responde talionicamente (TIRAQUEAU, 1986,
pp.28-30).
2.

Penas ordinrias e penas extraordinrias

Ordena, e Manda o Mesmo Senhor, que V. Ex.


em Seu Real Nome advirta os Ministros, que
reviram todo o dito Feito, que Sua Majestade se

deu por muito mal servido do modo com que


procederam neste caso, e que usando por esta s

vez da Sua Real benignidade, e clemncia se serve


de perdoar-lhes o castigo, que mereciam por facto
desta injustia, e lhes manda que se abstenham

totalmente de semelhantes procedimentos, tendo


entendido que nenhuma outra cousa so nos
lugares, que Ele confere, mais que uns meros
executores da Lei para se no afastarem das suas

determinaes, e opinies mais seguras dos


Doutores, obrando sempre com os olhos em Deus,

e no servio de Sua Majestade, quietao e sossego


dos seus fiis Vassalos. (Aviso de 10 de abril de

1751, que estranha Casa da Suplicao haver


45

Revista Acadmica, Vol. 85, N.1, 2013

confirmado uma sentena notoriamente injusta;


DELGADO, 1842, p.98)

a. A distino legal e doutrinria entre penas


ordinrias e penas extraordinrias reflete o mago
do direito penal do antigo regime enquanto sbia e
pacfica articulao entre legalidade e arbtrio. A

lei estabelecia a punio ordinria, aplicada


quando o delito era praticado de acordo com a
descrio circunstanciada nela contida (pena legal

ou legtima). Verificando-se contudo outras


circunstncias atendveis, o juiz podia impor uma
pena diferente (extraordinria ou arbitrria)

(TOMS Y VALIENTE, 1992, pp.332 e 333;


GARRAUD, 1912, p.39).

As definies apresentadas pelos penalistas, nas


suas similitudes e nas suas especficas coloraes,
constituem um valioso ponto de partida para o
estudo dos mecanismos de determinao judicial
da pena.
Muyart de Vouglans (1713-1791) identifica como
centro do critrio classificatrio das penas o

prprio juiz. Enquanto a pena ordinria devia ser

pronunciada tal como se encontrava fixada ma lei,


46

Revista Acadmica, Vol. 85, N.1, 2013

a pena arbitrria era ditada no exerccio da

liberdade que a prpria lei conferia ao juiz de


julgar

de

acordo

com

(VOUGLANS, 1781, p.47).

as

circunstncias

O Dicionrio Jurdico de Pereira e Sousa ope o


adjetivo arbitrrio lei, identificando-o com a
arbitrariedade judicial e esta com a aplicao das

penas. Nas suas palavras, arbitrrio o que fica no

livre arbtrio ou vontade de algum, e que depende


dela, e no determinado por lei. Assim, diziam-se
penas arbitrrias as que se deixavam descrio
do magistrado (I, voz arbitrrio). O seu tratado
prende contudo o arbtrio a uma concesso legal.

As penas legtimas ou ordinrias so as que esto

impostas nas leis; e as penas arbitrrias ou


extraordinrias, as que a lei deixa ao arbtrio do
magistrado (PEREIRA E SOUSA, 1803, nota 33 ao
21, p.22). Revelando maior proximidade com o

texto de Vouglans, na medida em que o poder


arbitrrio dos juzes conferido pela lei, apresenta
um conceito de pena arbitrria que corresponde a

uma arbitrariedade legal ou, de certo modo, a uma


legalidade indireta. Numa perspetiva poltica,

atravs do exerccio de um poder arbitrrio


47

Revista Acadmica, Vol. 85, N.1, 2013

delegado o poder real que se afirma (LEBIGRE,


1995, pp. 216 e 217).

O enunciado de Daniel Jousse (1704-1781)


importa para a caracterizao do poder arbitrrio
dos juzes do antigo regime uma ideia que se

aparta completamente da avaliao resultante do


discurso

iluminado

de

setecentos,

onde

se

precipitam os maiores males: desproporo das


punies, incerteza do direito e, em consequncia,
insegurana do cidado. No seu entendimento, o
arbtrio judicirio no constitua uma causa de
exacerbao das penas. Enquanto as penas

ordinrias eram determinadas pela lei ou pelo uso


para

determinados

crimes,

as

penas

extraordinrias constituem outras penas menores,


aplicadas aos mesmos crimes por motivos de

temperamento ou de equidade, resultantes das


circunstncias que os tornavam mais desculpveis
(plus excusables) ou da falta de provas suficientes

(JOUSSE, 1771, I, p.38; e Tomo II, p.591). Ainda


que benevolamente, atuaria o juiz sem qualquer
limite? Segundo Jousse, enquanto as penas legais
eram estabelecidas pelas leis, as penas arbitrrias

dependiam da prudncia do juiz (JOUSSE, 1771, I,


48

Revista Acadmica, Vol. 85, N.1, 2013

pp.37 e 38). Cuida ento de circunscrever o

mbito dessa prudncia no conceito de pena


arbitrria, acrescentando que eram infligidas em
proporo com a gravidade do crime e segundo

das circunstncias que o podiam tornar mais ou


menos grave. As fronteiras da prudncia judicial
adquirem maior preciso quando se definem as
regras que o juiz deve seguir para impor as penas.

O apelo virtude dos juzes no tambm alheio

lei, que manda julgar segundo alvidro de bom Juiz


(OA L.V, T.60, 3).

Em suma, as fronteiras do poder arbitrrio


existiam,

tinham

uma

natureza

jurdica

resultavam sobretudo do ancestral labor da


doutrina.
b. Nas palavras de Eduardo Correia (1915-1991),
um quadro geral do sistema punitivo das

Ordenaes Afonsinas s se alcana quando, ao


lado das penas legtimas ordinrias... se considere
que elas previam uma srie de penas arbitrrias
(CORREIA,

1977,

p.85).

Nas

Ordenaes

Manuelinas, so cominadas em largo nmero,

sendo por vezes a condenao at morte,


49

Revista Acadmica, Vol. 85, N.1, 2013

inclusive expressamente consentida (p.93). Nas


Ordenaes Filipinas, aparecem verdadeiramente
prodigalizadas (p.102).
As Ordenaes so depositrias de uma grande
variedade de frmulas referentes ao poder

arbitrrio dos juzes. O legislador faz uso da

expresso medieval, cominando pena alvidrosa a


determinar pelo juiz (OA L.V, T.30, 11), pena ao

alvidro do rei (OA L.V, T.45, 13), do julgador (OA


L.V, T.23, 3) ou pena segundo o alvidro de bom
juiz (OA L.V, T.60, 3). Mas encontramos
igualmente as designaes que perdurariam, pena
arbitrria (OA L.V, T.29, 1 e 3; OF L.V, T.26, pr.;
e T.118, 1) e pena extraordinria (OF L.V, T.13,
3), bem como a expresso correlativa, pena
ordinria (OF L.V, T.13, 6; e T.66, 1). Manda
punir segundo o arbtrio do julgador (OF L.V, T.26,
1; T.48, 3; e T.60, 8). Determina que a pena

ficar em arbtrio do julgador (OF L.V, T.42; e


T.51). Recorre a solues mais prolixas e difusas
que acentuam a amplitude do poder arbitrrio,

condenando ao que for nossa merc (OM L.V,

T.112, 11, 24 e 25), como for minha merc (OA


L.V, T.31, 4), qual nossa merc for (OA L.V, T.58,
50

Revista Acadmica, Vol. 85, N.1, 2013

11), o que houvermos por nosso servio (OF L.V,


T.82, 4), que houvermos por bem (OF L.V, T.107,
13), merc do Senhor Rei para lhe dar pena,

qual entender (OA L.V, T.43, 4), Nos parecer que


merece (OM L.V, T.112, 3; OF L.V, T.107, 2), nos
bem parecer (OF L.V, T.119, pr.) ou que
merecerem (OF L.I, T.33, 5).
O legislador consente na condenao em pena que

bem parecer aos juzes (OF L.V, T.26, pr.), sem


deixar

de,

outorga

ao

simultaneamente,

desenhar

julgador.

ento

os

contornos mais ou menos precisos desse poder que


Manda

punir

arbitrariamente mas segundo o malefcio cometido


(OA L.V, T.26). Segundo a qualidade do feito (OA
L.V, T.32, 4). Segundo a culpa ou malcia em que

for achado (OA L.V, T.52, 4). Atendendo


gravidade da conduta e intensidade da culpa, a
lei faz sobressair a ndole jurdica da faculdade de
impor penas arbitrrias. Com efeito, o arbtrio no

atua margem do direito. este que o outorga e

define as suas fronteiras. Prendam-nos, e faam

deles direito (OA L.V, T.105, 1), declara a prpria


lei.

51

Revista Acadmica, Vol. 85, N.1, 2013

Estas expresses revelam ainda que o grau de


arbitrariedade se pode configurar de forma mais

ou menos ampla. Por vezes, o legislador concede


um poder arbitral sem qualquer limitao

expressa. Por exemplo, coloca o criminoso merc

do dito Senhor Rey pera lhe dar pena, qual


entender (OA L.V, T.43, 4). Manda que seja
gravemente castigado (OF L.V, T.84, 2).
Determina a condenao em pena arbitrria do

juiz, qual entender que merece (OA L.V, T.29, 1


e 3). Ou que for Nossa Merc (OM T.112, 11, 24
e 25). Noutros casos, porm, orienta o juiz quanto

ao tipo de pena a aplicar. Ordena ento que os

seus corpos e haveres sejam obrigados a mim, e


minha Justia, pera lho eu estranhar, como for
minha merc (OA L.V, T.31, 4). O arbtrio permite
determinar o tipo de pena corporal e de pena

patrimonial, assim como o respetivo quantum.


Reduzindo a amplitude do poder arbitrrio, o
legislador comina degredo arbitrrio, cabendo ao
juiz a sua concretizao, quer quanto ao local,

quer quanto o tempo haver a mais pena de

degredo, que houvermos por bem (OF L.V, T.47).

52

Revista Acadmica, Vol. 85, N.1, 2013

Na sua manifestao minimalista mais frequente, o

poder arbitrrio exprime-se atravs da mera


quantificao das penas. Fixando o montante exato
da pena pecuniria (OF L.V, T.23, pr.). E o tempo

exato do degredo (OF L.V, T.108) ou da priso (OF


L.V, T.114). Os textos podem ainda impor um
limite mximo ao exerccio do arbtrio, consistindo
o castigo legal numa combinao de confisco e

degredo: at perdimento de todas as suas fazendas,

e degredo para sempre para as Ilhas de Ano Bom,


ou Santa Helena, qual Nos prover (OM L.V, T.112,
3). Por fim, o juiz pode simplesmente decidir a
forma de execuo da pena.

Entre a livre escolha e a mera quantificao da


pena determinada pela lei, existem campos de

atuao intermdios. Nestes casos, os poderes


arbitrrios do juiz podiam exercer-se em relao

espcie ou natureza da pena (CORREIA, 1977,


p.85). Escolhendo entre o degredo ou a pena
pecuniria. Ou determinando a pena corporal a
aplicar (OA LV, T.2, 21).

A fixao da pena arbitrria decorre em certos


casos da necessidade de tornar a norma punitiva

exequvel. Aquele que injuriasse pessoa com quem


53

Revista Acadmica, Vol. 85, N.1, 2013

trouxesse demanda era condenado em pena crime


e civel em dobro. Ora, no sendo a pena tal que
pudesse ser dobrada, ficava em arbtrio do
Julgador dar-lhe mais outra, segundo o caso
merecer (OF L.V, T.42).
Apesar de normalmente o arbtrio atuar de forma
a mitigar a pena ordinria, por isso tambm

designada como pena total (OF L.V, T.135), a lei


consagra por vezes a faculdade de condenar em

maior pena (OF L.V, T.10; T.17, 3; T.84, 2). A


aleivosia tornava assim a pena corporal muito
mais grave e maior do que se daria em outro
semelhante malefcio (OF L.V, T.37, 1). O arbtrio
ponderava

as

circunstncias,

agravantes

ou

atenuantes. No surpreende por isso que a lei

preveja igualmente a possibilidade de o juiz


determinar pena menor (OF L.V, T.60, 2). Nestes

casos, o legislador impe uma direo ao julgador,


qualificando a circunstncia em causa: castigar
aqum ou alm da pena ordinria. Esta constitui
ento o limite mximo ou o limite mnimo da
punio.

O arbtrio compreende em certas normas a

possibilidade de se condenar at morte inclusive


54

Revista Acadmica, Vol. 85, N.1, 2013

(OF L.V, T.7; T.60, 8; T.107, 2). Outras, ao invs,

impem expressamente como limite a pena ltima


(OF L.V, T.26, 1). Embora com raridade, o
legislador circunscreve a fronteira mnima e
mxima do poder arbitrrio de punir determinado

crime: por exemplo, de dois anos de degredo para


frica at morte exclusive (OF L.V, T.65, pr.).

As Ordenaes preveem tambm a aplicao de


pena arbitrria em caso de prova incompleta;
assim sucede a propsito do pecado de sodomia.
E vista a graveza do caso, os Julgadores sero
advertidos, que quando os tocamentos desonestos e

torpes no forem bastantes para, conforme a esta


Ordenao e Direito, se haver per eles o delito por
provado, de maneira que os culpados devam haver
a pena ordinria ao menos os tais tocamentos se
castiguem gravemente com degredo de gals, e

outras penas, segundo o modo e perseverana do


pecado. (OF L.V, T.13, 6)
Em suma, as Ordenaes utilizam puras frmulas
do poder arbitrrio ou frmulas diretivas desse
poder, indicativas das regras ou dos critrios que o
55

Revista Acadmica, Vol. 85, N.1, 2013

deveriam guiar, sejam a gravidade do crime e a


culpa ou a malcia do agente. Os textos impem

que se puna segundo a qualidade do feito (OA L.V,


T.32, 4), de suas culpas (OM L.V, T.112, 3) ou

segundo a culpa ou malcia em que for achado


(OA L.V, T.52, 4). O critrio legal de deciso da

pena arbitrria corresponde de forma expressa em

alguns preceitos ponderao das circunstncias:

conforme a qualidade das palavras, pessoa, tempo,


modo e teno (OF L.V, T.7). Conforme a qualidade
do caso e das pessoas, e circunstncias dele (OF
L.V, T.60, 8). Havendo respeito quantidade e
qualidade do furto, assim como do ladro (OF L.V,

T.60, 2). Segundo a qualidade da malcia, e a

prova, que dela houver (OF L.V, T.118, 1).


Segundo o modo e perseverana do pecado (OF
L.V, T.13, 3 e 6). Mais difusamente, a lei permite

punir segundo o caso for (OF L.V, T.17, 3) ou o

caso merecer (OF L. V, T. 42). O excesso de


legtima defesa sancionado segundo a qualidade
do excesso e o homicdio sem malcia ou vontade
de matar punido ou relevado segundo sua culpa,
ou inocncia (OF L.V, T.35, pr.). Entre as

circunstncias mais salientes, avulta a condio do


56

Revista Acadmica, Vol. 85, N.1, 2013

agente e da vtima. Havendo respeito s qualidades

das pessoas, e culpas (OF L.V, T.48, 3). Segundo a


qualidade das pessoas e da culpa (OF L.V, T.51).
Havendo parecer qualidade das pessoas e
segundo a qualidade das pessoas, e como achar
per nossas Ordenaes e Direito, que merece pela
dita culpa (OF L.V, T.50, pr. e 6). Em relao aos
que abrem cartas alheias, a ordenao manda

considerar a qualidade das pessoas, que as

enviarem, e a quem forem enviadas, e ao que nelas


for contedo, e da pessoa que as abrir (OF L.V, T.8,
5). Os escritos difamatrios e as trovas de

maldizer so punidos havendo-se respeito

qualidade das palavras e difamao, e das pessoas,


contra quem os tais escritos, ou trovas so feitas
(OF L.V, T.84, 2).

A punio da lei pode apresentar um carter


compsito, em parte legal e em parte arbitral.

Referimo-nos, claro, ao arbtrio legal ou


expressamente previsto pelo legislador. Ou seja, a
pena legal pode ser parcialmente arbitrria (OF

L.V, T.10; T.13, 3; T.17, 3; T.107, 2 e 13;


T.118, 1). Ento, a par de penas determinadas, o

legislador declara: e mais ficar em arbtrio do


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Revista Acadmica, Vol. 85, N.1, 2013

julgador. Ou ainda: lhe ser mais dada qualquer


outra pena. Mais a pena arbitrria que lhe bem e
direito parecer. E outras penas extraordinrias.
Os textos legais identificam tambm os titulares do
poder arbitrrio ou, mais rigorosamente, as

entidades que diretamente o podem exercer: o rei


(OA L.V, T.2, 21; T.31, 4; T.43, 4; T.45, 13; OM

L.V, T.112, 3, 11, 24 e 25) e os juzes ou

julgadores (OA L.V, T.26; T.29, 1; T.30, 11; T.60,


3; OF L.V, T.10; T.26, pr. e 1; T.42; T.48, 3;

T.51; T.60 2 e 8; T.65, pr.). Considerando que

solus

princeps

poterit

magistratus

creare

(NEGREIROS, 1754, pp. 2 e 3) e que os juzes

exercem um mero poder delegado dos monarcas, o


arbtrio judicirio no mais do que uma faceta
do poder real.

c. No sculo que antecede a codificao, os textos

das leis revelam, na perspetiva de um poder


poltico

contemporneo

de

intensas

crticas

doutrinrias, quer o entendimento quer o domnio


de atuao das penas arbitrrias. Uma tal anlise

tem lugar no territrio da legalidade, do arbtrio

58

Revista Acadmica, Vol. 85, N.1, 2013

tolerado e regulado pelo legislador mas permite


entrever a relao com o puro arbtrio judicirio.

Na terminologia comum s fontes legislativas e


doutrinrias, as penas legais e as penas arbitrrias
ou extraordinrias convivem, sem antagonismo,

como partes integrantes do direito penal do antigo


regime. As penas arbitrrias no se encontram na
lei,

embora

dos

textos

legais

resulte

um

consentimento implcito.
O Regimento de 10 de outubro de 1753 ope a

pena ordinria, prevista na lei, pena arbitrria,


sentenciada pelo tribunal como lhe parecia
(DELGADO, 1842, p.272). O Decreto de 18 de

julho de 1758 faz aplicar irremissivelmente a


pena ordinria aos presos das gals que se

amotinassem porque considera insuficientes as

penas extraordinrias (DELGADO, 1830, pp.629 e


630).

Idntica

contraposio

terminolgica

emerge em vrios diplomas. Em suma, o arbtrio

reservado aos casos extraordinrios. E as penas


legais aos casos ordinrios.

As frmulas do poder arbitrrio, por mais amplas


que se configurem, tm assento legal. A lei manda

castigar com as penas que reservo ao Meu Real


59

Revista Acadmica, Vol. 85, N.1, 2013

Arbtrio (DELGADO, 1829, p.666); ou a arbtrio


dos julgadores (DELGADO, 1830, p.18). O poder
de

castigar

arbitrariamente

identifica-se

na

linguagem das leis com o prprio poder real

os
desobedientes, como rebeldes, com aquelas
demonstraes de castigo, que cabem no Meu
Justo e Real Poder (DELGADO, 1829, p.324). O
quando

se

ordena

proceder

contra

poder de julgar incluindo o poder de julgar


arbitrariamente tem uma origem comum.

A imposio de penas arbitrrias envolve por

vezes a expressa referncia ao consentimento de

Sua Majestade. A vnia a esta exigncia encontrase na Proviso do Inquisidor Geral de 22 de


fevereiro de 1798, que prev a sua aplicao a
membros do clero

pela

justia

eclesistica

(DELGADO, 1847, p.142).


A dependncia do arbtrio judicirio face lei
demonstra-se sobretudo atravs das regras do

arbtrio, ou seja, atravs dos enunciados que


definem os critrios da deciso arbitrria. O

emprego de expresses difusas ou at vagas, como

asperamente,
severamente, com a maior severidade ou com as
as

que

mandam

castigar

60

Revista Acadmica, Vol. 85, N.1, 2013

mais graves penas, que sugerem um carter mais


ou menos ilimitado do poder arbitrrio do juiz,

no obsta indicao legislativa de critrios de


deciso.

As regras do arbtrio (legal) conhecem vrios


graus de concretizao. Num plano em que essas
regras so mais sugeridas do que enunciadas, os

textos referem-se pena que o caso pede, merece


ou parece digno. O monarca ameaa com o castigo

que os delinquentes merecem (DELGADO, 1828,


p.32). Segundo a exigncia dos casos (DELGADO,
1829, p.337).

As regras legais do arbtrio judicirio fazem prova


de que este no atuava ilimitadamente. Densificam
o seu carter jurdico. As leis no partilham os

receios de que a doutrina setecentista faz alarde.


Confiam

no

arbtrio

prudente

dos

juzes

(DELGADO, 1830, p.695) ou no seu regulado

arbtrio (DELGADO, 1829, p.129). A fronteira

jurdica do poder arbitral desenha-se para alm


do direito positivo. Nos quadros mentais do antigo
regime, o juiz, antes de servir a lei positiva, serve a
lei natural, serve a justia. A lei natural impunha
aos juzes o respeito pela equidade. A sentena
61

Revista Acadmica, Vol. 85, N.1, 2013

arbitrria devia ser equitativa e nunca a pura


manifestao de uma vontade caprichosa e

desptica. Na perspetiva da lei, no h sinais de


tenso com o arbtrio judicirio.
3.

Antnio

Ribeiro

dos

Santos:

proposta moderada de um arbtrio restrito e

limitado

() a ningum deve pertencer, seno lei,


estabelecer a pena para os culpados ()
(RIBEIRO DOS SANTOS, 1844, p.187).

O entendimento do arbtrio judicial evoluiu


at se aproximar de formulaes muito prximas
da atuao do juiz atual, como sucede no

pensamento de Antnio Ribeiro dos Santos. O seu

Discurso sobre a Pena de Morte, publicado em


1814 no Jornal de Coimbra, mais do que um
texto abolicionista. Inclui, na sua quarta e ltima

parte, uma reflexo prpria e moderada sobre o


poder do juiz na determinao das penas.

O canonista distingue o arbtrio absoluto do

arbtrio restrito ou limitado. Num discurso no


isento de tautologias, produz um longo elenco de
62

Revista Acadmica, Vol. 85, N.1, 2013

razes pelas quais o arbtrio absoluto deveria ser

postergado em benefcio da lei (RIBEIRO DOS


SANTOS, 1814, pp.124 e 125). No mesmo sentido
pronuncia-se alis enquanto censor rgio, nas

Notas ao Plano do Novo Cdigo que havia sido


apresentado por Mello Freire, onde enumera trs
argumentos, identificados com os sentimentos dos

criminalistas modernos: a pena deve ser fixada

pela lei; a pena deve ser manifesta a todos; do


arbtrio podem resultar infinitos males, maiores do
que aqueles que podem nascer da sua proibio
(RIBEIRO DOS SANTOS, 1844, p.187).

O arbtrio implica conferir ao juiz uma parte

do poder legislativo e infringir portanto a


separao de poderes. Ocasiona a variedade de

juzos em casos idnticos. Perturba a segurana do


cidado. Este acomoda-se mais facilmente lei do
que deciso do juiz. Na lei reconhece uma

superioridade natural e no juiz v um homem

como ele. A lei , ao invs, fixa, meditada, sbia e


incorrupta.
O rumo est deste modo no essencial

definido: fixar as penas na lei e limitar o arbtrio.


Mas ainda necessrio compatibilizar esta
63

Revista Acadmica, Vol. 85, N.1, 2013

orientao com as tarefas do juiz. Ora, este tem de

realizar duas operaes. A primeira, a que no

pode fugir, consiste em conhecer toda a natureza e

circunstncias do crime. Atravs da segunda, deve


determinar a pena correspondente. Mesmo o juiz

mais prudente e sbio no consegue afastar o risco


de se ver em muita flutuao e incerteza, de

precipitar o seu juzo, de impor ao delito uma


pena diferente daquela que lhe imporia ou deveria
impor o legislador, uma pena muito maior ou
menor do que pediam as circunstncias do crime.
A lei deve portanto fixar a pena de cada gnero ou
espcie de delito.

No sendo pois conveniente o arbtrio da pena


geral em nenhum caso crime, de necessidade que

a lei determinadamente a imponha, fixando


demarcadamente a cada gnero ou espcie de
delito a pena correspondente. (RIBEIRO DOS
SANTOS, 1814, p.126)
Ribeiro dos Santos define, em abstrato, trs
modelos que articulam a conformao da lei e a

margem de atuao do magistrado. O primeiro


64

Revista Acadmica, Vol. 85, N.1, 2013

corresponde descrio circunstanciada, prolixa,


confusa e, simultaneamente, lacunosa de cada
crime e das suas variaes. Era o modelo
tradicional. Atravs do segundo, a lei determina
uma mesma pena geral a cada gnero ou espcie

de delito para todas as suas diversssimas


variaes. Este modelo, duro e brbaro, faz
claudicar a proporo entre os delitos e as penas,

uma vez que ignora, na sua inflexibilidade, as


circunstncias de cada caso.
Deve na lei fixar-se a pena relativamente no a
cada delito individual, ou a cada uma das suas

variaes, mas sim a cada classe deles o gnero de


pena geral correspondente, e de marcar ao mesmo

tempo o ponto de extremo rigor, e o de maior


brandura; pondo a escala de menor a maior; isto ,
dos diversos graus de uma mesma pena, que se
hajam de correr e subir entre o mximo e o

mnimo proporo das diferentes variaes, e


qualidades mais ou menos agravantes de um
mesmo delito na sua espcie, no ficando assim
arbtrio ao Juiz na escolha da pena, mas s na

escolha do seu grau. () ficando assim aos Juzes


65

Revista Acadmica, Vol. 85, N.1, 2013

to somente a liberdade de escolher a escala, e

escolher no intervalo, que h entre as duas


extremidades, o grau de pena, que lhes parecer
proporcionado s circunstncias do delito: e neste
sentido e prtica que os castigos podem ser

arbitrrios. (RIBEIRO DOS SANTOS, 1814, pp.127


e 128)
Recusando quer o arbtrio absoluto quer os
sistemas de pena legal inflexvel, prope o arbtrio

restrito e limitado. A lei deve fixar para cada classe


de crime o gnero de pena a aplicar, definindo o
ponto de extremo rigor e o de maior brandura.
Nesta soluo, o juiz no escolhe a pena mas
somente o respetivo grau.

4.

Nota final

A antinomia entre legalidade e arbtrio

judicirio pertence poca contempornea e


uma herana do racionalismo jurdico. At ento,
at o arbtrio se tornar sinnimo de incerteza e de

despotismo, lei e arbtrio convivem de forma

harmnica e complementar. No domnio penal, o


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Revista Acadmica, Vol. 85, N.1, 2013

arbitrium judicis esteve laboriosamente ao servio


da construo cientfica do direito, da adequao

da lei s circunstncias do caso concreto e s


necessidades da poltica criminal. O arbtrio dos

juzes no viveu num territrio estranho ao


direito. Floresceu sob o imprio da lei. E fez
florescer o direito.

BIBLIOGRAFIA: ALBUQUERQUE, Ruy e Martim de


Albuquerque.

Histria do Direito Portugus

(1140-1415), Lisboa, Pedro Ferreira Editor, 2004.


ALEXY, Robert. Conceito e Validade do Direito, So

Paulo, Martins Fontes, 2009. ALONSO, Maria Paz,


e Antnio M. Hespanha. Les peines dans les pays
(XVIIe-XIXe

La Peine.
Punishment. Recueils de la Socit Jean Bodin,
pour lhistoire comparative des institutions,
Volume LVII, Terceira Parte (Europe depuis le
XVIIIe sicle/Europe sine the 18th century),
ibriques

sicles).

Bruxelas, 1989, De Boeck Universit, pp.195-225.

AUSTIN, John. The Province of Jurisprudence

Determined, Londres, John Murray, 1832. BARBAS


HOMEM, Antnio Pedro. Judex Perfectus. Funo
jurisdicional e estatuto judicial em Portugal
67

Revista Acadmica, Vol. 85, N.1, 2013

(1640-1820),

Coimbra,

Almedina,

2003.

BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas


(traduo de Jos de Faria Costa), Lisboa, Fundao

Calouste Gulbenkian, 1998. BENTHAM, Jeremy.

Traduco das Obras Politicas do Sabio


Jurisconsulto Jeremias Bentham, vertidas do inglez
na lingua portugueza por mandado do Soberano
Congresso das Cortes Geraes, Tomo I. Theoria das
Penas Legaes e Tomo II. Theoria dos Prmios
Legaes, Lisboa, Imprensa Nacional, 1822.
BONGERT, Yvonne. Histoire du Droit Pnal. Cours
de Doctorat, Panthon-Assas, 2012. CARBASSE,
Jean-Marie. Introduction historique au droit

pnal, Paris, P.U.F, 1990. CASTRO, Alfonso de. De


potestate legis poenalis libri duo (edio facsimilada que reproduz a primeira edio de
Salamanca, Andrea Portonariis), Madrid, Artes
Grficas Clavileo, 1961. CATARINA II da Rssia.

Instructions
adresses
par
Sa
Majest
LImpratrice de toutes les Russies A la Comission
tablie pour travailler lxecution du projet dun
NOUVEAU CODE DE LOIS, So Petersburgo, 1769.
CHARLES, Raymond. Histoire du droit pnal,
Vendme, P.U.F., 1976. CORREIA, Eduardo. A
68

Revista Acadmica, Vol. 85, N.1, 2013

Boletim da
Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra,
evoluo

histrica

das

penas.

LIII (1977), pp.51-150. DELGADO DA SILVA,

Antnio. Colleco de Legislao Portugueza


(1750-1762),

Lisboa,

Typografia

Maigrense,

1830. DELGADO DA SILVA, Antnio. Colleco de

Legislao

Portugueza

(1763-1774),

Lisboa,

Typografia Maigrense, 1829. DELGADO DA


SILVA,

Antnio.

Portugueza

Colleco

(1775-1790),

de

Lisboa,

Legislao

Typografia

Maigrense, 1828. DELGADO DA SILVA, Antnio.

Supplemento Colleco de Legislao Portugueza

(1750-1762), Lisboa, Typ. de Luiz Correa da


Cunha, 1842. DELGADO DA SILVA, Antnio.

Supplemento Colleco de Legislao Portugueza


(1791 a 1820), Lisboa, Typ. de Luiz Correa da

Cunha, 1847. ESMEIN, A. (Adhmar). Histoire de

la procdure criminelle en France, Paris, L. Larose


et Fercel, 1882. FILANGIERI, Gaetano. La Scienza
della Legislazione, Volume I, Florena, Felice le
Monnier, 1864. FOUCAULT, Michel. Les
anormaux. Cours au Collge de France (19741975), Paris, Gallimard, 1999. FOUCAULT,
Michel. Surveiller et punir. Naissance de la prison,
69

Revista Acadmica, Vol. 85, N.1, 2013

Paris, Gallimard, 1975. GARRAUD, R. (Ren).

Prcis de Droit Criminel, Paris, Librairie de la


Socit Sirey, 1912. GILISSEN, John. La preuve en

Europe du XVIe au dbut du XIXe sicle. Rapport


de synthse . Recueils de la Socit Jean Bodin

pour lHistoire comparative des institutions, XVII


(La Preuve. Deuxime Partie. Moyen Age et temps
modernes), Bruxelas, Librairie Encyclopdique,
1965, pp.755-833. GONZAGA, Toms Antnio.

Tratado de Direito Natural. Carta sbre a Usura Minutas - Correspondncia - Documentos (edio
crtica de M. Rodrigues Lapa). Obras Completas de
Toms Antnio Gonzaga. II, Rio de Janeiro,
Ministrio da Educao e Cultura, Instituto

Nacional do Livro, 1957. HESPANHA, Antnio M.

Le Projet de Code pnal portugais de 1786. Un

La Leopoldina.
Criminalit e giustizia criminale nelle riforme del
700 europeo, Volume 11 (Le politiche criminali
nel XVIII secolo), (direo de Luigi Berlinguer e
essai

danalyse

structurelle.

Floriana Colao), Milo, Giuffr, 1990, pp.387448.

HESPANHA,

Antnio

Manuel.

Cultura

Jurdica Europeia. Sntese de um Milnio, Coimbra,


Almedina, 2012. JOUSSE, M. (Daniel). Trait de la
70

Revista Acadmica, Vol. 85, N.1, 2013

justice criminelle de France, Volumes I-IV, Paris,


Debure pre, 1771. KANTOROWICZ, Hermann.

Der

Kampf

um

die

Rechtswissenschaft,

Heildelberg, Winter, 1906 (La lucha por la


Ciencia

del

Buenos

Aires,

Derecho.

Savigny,

Kirchmann,

Zitelmann, Kantorowicz. La Ciencia del Derecho,


Losada,

1949,

pp.323-373).

KAUFMANN, Arthur. Introduo Filosofia do

Direito e teoria da Direito Contemporneas,


Lisboa, Fundao Calouste Gulbenkian, 2009.
KAUFMANN, Arthur. La Filosofa del Derecho en la

Posmodernidad, Bogot, Temis, 2007. KELSEN,


Hans. Teoria Pura do Direito, Coimbra, Armnio
Amado, 1984. LAINGUI, Andr. La peine de mort

au XVIIIe sicle: opinion publique et ralits. La

peine de mort. Droit, histoire, anthropologie,


philosophie (direo de Ioannis S. Papadopoulos e
Jacques-Henri Robert), Paris, Panthon Assas,

2000, pp.104-114. LAINGUI, Andr. La sanction

pnale dans le droit franais du XVIIIe et XIXe


sicle. La Peine. Punishment. Recueils de la Socit

Jean Bodin, pour lhistoire comparative des


institutions, Volume LVII, Terceira Parte (Europe
depuis le XVIIIe sicle/Europe sine the 18th
71

Revista Acadmica, Vol. 85, N.1, 2013

century), Bruxelas, De Boeck Universit, 1989,


pp.161-194. LAINGUI, Andr. La responsabilit
pnale dans l Ancien Droit (XVI-XVIII sicle),
Paris, Pichon, 1970. LARDIZABAL Y URIBE,

Manuel de. Discurso sobre las penas: contrado a

las leyes criminales de Espaa para facilitar su


reforma, Madrid, Don Joachin Ibarra, Impresor de
Camara

de

S.

M.,

1782.

LARENZ,

Karl.

Metodologia da Cincia do Direito, Lisboa,


Fundao Gulbenkian, 2005. LEBIGRE, Arlette. La
justice du roi, Bruxelas, Complexe, 1995. MELLO
FREIRE (dos Reis), Pascoal Jos de, Institutiones
juris criminalis lusitani ou Instituies de Direito
Criminal Portugus (traduo de Miguel Pinto de

Meneses), Boletim do Ministrio da Justia, Lisboa,


N 155 (1966), pp.43-202, e N 156 (1966)
pp.66-168.

MONTESQUIEU

(Charles-Louis

Secondat). De lEsprit des Lois, Genebra, Barrilot &


Fils, 1748. NAVARRO DE PAIVA, Jos da Cunha.

Estudos de direito penal, Paris-Lisboa, Aillaud &


Bertrand,

s.d.

NEGREIROS,

Joo

Toms

de.

Introductiones
ad
Commentaria
legum
criminalium, quae in libro quinto ordinationum
Lusitaniae continentur, Tomo I, Lisboa, Oficina
72

Revista Acadmica, Vol. 85, N.1, 2013

Silviana (Regalibus Sylvianis, Regia Academiae),

1754. ORTEGO GIL, Pedro. El fiscal de su


majestad pide que se supla a mayores penas:

defensa de la justicia y arbitrio judicial. Initium:

Revista Catalana d'Histria del Dret, Associaci


Catalana dHistria del Dret Jaume de Montjuc,
N 5 (2000), pp.239-354. ORTEGO GIL, Pedro.

Notas sobre el arbitrio judicial usque ad mortem


en el Antiguo Rgimen. Cuadernos de historia del

derecho, N 1 (2004) (Homenaje al Profesor Dr. D.


Jos Manuel Prez Muoz-Arranco), pp.211-233.
PEREIRA E SOUSA, Joaquim Jos Caetano. Classes
dos Crimes, Lisboa, Regia Officina,1803. PEREIRA
E SOUSA, Joaquim Jos Caetano. Esboo de hum
Diccionario Juridico, Theoretico, e practico, Lisboa,
Tomos I (A-E) e II (F-Q), Typographia Rollandiana,
1825 e 1827; e Tomo III (R-Z), Impresso Regia,

Le crime et ses
circonstances. De lesprit de larbitraire au sicle
des Lumires selon les rquisitoires des procureurs
gnraux de Genve, Genebra, Droz, 1995.
PORTALIS, Jean-tienne-Marie. Discours, rapports
et travaux indits sur le Code Civil, Paris, Joubert,
1844. RENAUT, Marie-Hlne. Histoire du droit
1827.

PORRET,

Michel.

73

Revista Acadmica, Vol. 85, N.1, 2013

pnal, Paris, Ellipses, 2005. RIBEIRO DOS SANTOS,


Antnio. Discurso sobre a Pena de Morte e

Reflexes sobre alguns crimes. Jornal de Coimbra,


N XXXIII, Parte II, Lisboa, Impresso Rgia, 1814,

pp.101-147. RIBEIRO DOS SANTOS, Antnio.

Notas ao Plano do Novo Codigo de Direito Publico


de Portugal, Coimbra, Imprensa da Universidade,
1844. Riforma della Legislazione Criminale negli
Stati di S.A.R. Il Gran-Duca di Toscana, Veneza,
1787. ROUSSEAU, Jean-Jacques. Du Contrat
Social, Amesterdo, Chez Marc Michel Rey,1762.
SAVIGNY, Friedrich Carl von. Vom Beruf unsrer
Zeit fr Gesetzgebung und Rechtswissenschaft,
Heidelberg, Mohr und Zimmer, 1814 (Da la
Vocacin de Nuestro Siglo para la Legislacin y la
Ciencia del Derecho, Buenos Aires, Atalaya, 1946).
SCHAFFSTEIN, Federico. La Ciencia europea del
Derecho Penal en la poca del humanismo,
Madrid, Instituto de Estudios Politicos, 1957.
SCHNAPPER, Bernard. Les peines arbitraires du
XIIIe au XVIIIe sicle (doctrines savantes et usages

franais) (Tijdschrift voor Rechtsgeschiedenis.

Revue dhistoire du droit. The Legal History


Review, T.41, 1973, pp.237-277; e T.42, 1974,
74

Revista Acadmica, Vol. 85, N.1, 2013

pp.81-112), Paris, Librairie gnrale de droit et de

jurisprudence, 1974. THORILLON. Ides sur les

Loix Criminelles, Tomos I e II, Paris, Belin-FroullPetit, 1788. TIRAQUEAU. De Poenis Temperandis
(Introduo, traduo e notas de Andr Laingui),

Paris, Economica, 1986. TOMS DE AQUINO,

Suma de Teologa, Biblioteca de Autores Cristianos,

5 volumes, 1989, 1990, 1994 e 2001. TOMS Y


VALIENTE, Francisco. Teoria y practica de la
tortura judicial en las obras de Lorenzo y Sanz

(1618-1680). Anuario Historia del Derecho

Espaol, XLI (1971), pp.439-485. TOMS Y


VALIENTE, Francisco. El Derecho penal de la
Monarquia Absoluta (siglos XVI, XVII y XVIII),
Madrid, Tecnos, 1992. VANGUERVE CABRAL,

Antnio. Pratica judicial, muyto util, e necessaria

para os que principia os officios de julgar, e


advogar e para todos os que solicita causas nos
Auditorios de hum, e outro foro, Coimbra, Officina
de Antonio Simoens Ferreira, 1730. VILLEY,
Michel. Philosophie du droit. Dfinitions et fins du

droit. Les moyens du droit, Paris, Dalloz, 2006.


VILLEY, Michel. Rflexions sur la philosophie et le
droit. Les Carnets, Paris, PUF, 1995. VOLTAIRE.
75

Revista Acadmica, Vol. 85, N.1, 2013

Commentaire sur le livre des dlits et des peines,


Genebra, 1767. VOUGLANS, Muyart de. Les lois
criminelles de France dans leur ordre naturel,
Tomos

II,

Paris,

Typographique, 1781.

76

Neuchtel:

Socit