Rlma2010 1 PDF

Revista Latinoamericana
de Mediacin y Arbitraje
LATIN AMERICAN JOURNAL OF MEDIATION AND ARBITRATION
Comit Editorial
10
2dos0mil1diez
0
L. Pereznieto Castro
J. Bosco
Ph. Fouchard
F. Gorjn Gmez
J.A. Graham
G. Kaufmann-Kohler
R. Lobo Niembro
A. Mendoza
P. Mayer
W. Fagan
B. Cremades
Ch. Larroumet
J.C. Fernndez Rozas
Director
J.A. Graham
ISSN
1665-1804
VOL.- X NMERO 1
REVISTA LATINOAMERICANA DE MEDIACIN Y ARBITRAJE
Leonel Pereznieto Castro, Universidad Nacional Autnoma de Mxico (Presidente)

Joo Bosco Lee, Universidad de Curitiba, Brasil
Philippe Fouchard, Universidad de Paris II Panthon-Assas, Francia
Francisco Javier Gorjn Gmez, Universidad Autnoma de Nuevo Len, Mxico
James A. Graham, Universidad Autnoma de Nuevo Len, Mxico
Gabrielle Kaufmann-Kohler, Universidad de Ginebra, Suiza
Rafael Lobo Niembro, Mediador, Mxico
Antonio Mendoza, Universidad Pepperdine, E.U.
Pierre Mayer, Universidad de Paris I Panthen-Sorbonne, Francia
Wayne Fagan, Centro para la Conciliacin y el Arbitraje, Facultad de Derecho St. Mary, E.U.
Christian Larroumet, Universidad de Paris II Panthon-Assas, Francia

Bernado Cremades, Abogado, Madrid, Espaa
Jos Carlos Fernndez Rozas, Universidad Complutense de Madrid, Espaa
Partenario Institucional
Lnea de investigacion de Negocios y Derecho internacional del Centro de

Tecnologia Jurdica y Criminolgica;
Cuerpo Academico de Derecho internacional y Sustentabilidad;
Facultad de Derecho y Criminologa,
Universidad Autnoma de Nuevo Len
Comite para el Estudio y la Difusin del Derecho en America Latina
Revista Latinoamericana de Mediacin y Arbitraje
INDICE
PROLEGOMENO: EL DCIMO ANIVERSARIO DE LA REVISTA LATINOAMERICANA DE ME-
DIACIN Y ARBITRAJE: UNAS BREVES OBSERVACIONES SOBRE EL PASADO, PRESENTE Y

FUTURO DEL ARBITRAJE EN AMRICA LATINA
JAMES A. GRAHAM, EDITOR

A GLIMPSE INTO DE CRYSTAL BALL: LATIN AMERICAN ARBITRATION TEN YEARS HENCE
23
JOS ASTIGARAGA, ASTIGARRAGA & DAVIS

LA PARTICIPACIN DE LOS ESTADOS EN EL ARBITRAJE INTERNACIONAL
30
BERNARDO M. CREMADOS, B. CREMADES Y ASOCIADOS

UNA DCADA DE CONSOLIDACIN DEL ARBITRAJE COMERCIAL EN AMRICA LATINA
43
JOS CARLOS FERNANDEZ ROZAS, UNIVERSIDAD COMPLUTENSE DE

MADRID
QU TANTO HA AVANZADO LATINOAMRICA EN EL ESTABLECIMIENTO DE UNA NOR-
59
MATICA AMIGABLE A LA PRCTICA DEL ARBITRAJE INTERNACIONAL?
FERNANDO CANTUARIAS S., DECANO DE LA FACULTAD DE DERECHO

DE LA UNIVERSIDAD DEL PACFICO
DEL ARBITRAJE EN AMRICA LATINA, UN ESTUDIO COMPARATIVO
RUBEN SANTOS DELANDO, FACULTAD DE DERECHO DE LA UNIVERSIDAD MAYOR DE LA REPBLICA DE URUGUAY
IV
78
INDICE
PRESENTACION
En el mismo ao que el continente latinoamericano festeje el bicentenario
de su independencia, la Revista Latinoamericana de Mediacin y Arbitraje
a su vez cumple su primera dcada. Desde su inicio, bajo el impulso del
Dr Leonel Pereznieto Castro, Presidente del Comit Editorial, y del Dr
James A. Graham, director de la Revista, esta publicacin semestral
supo ofrecer lo que el practicante busca: aspectos tericos desarrollados
por la doctrina, artculos sobre la prctica, y jurisprudencia de derecho
comparado; eso con el fin que todos aquellos concernidos e interesados
por los mtodos alternos de solucin de controversia tengan un panorama
informado y global.
Cuando el Dr Graham nos pidi un apoyo institucional, fue sin hesitar que la Facultad de Derecho y Criminologa de la Universidad Autnoma de Nuevo Lon, y el autor de estas lneas, han respondido con entusiasmo. En efecto, nuestra institucin
se enorgullece de haber sido y an es un verdadero impulsor de los MASC en Mxico, como lo demuestra la creacin
de la primera Maestra en MASC en el pas. A travs de la creacin de la lnea de investigacin Derecho internacional y
Negocios se pretende an ms abrir el campo al arbitraje internacional y a sus diversas problemticas actuales. La Revista
en este sentido est destinada a sentirse en casa en nuestra Facultad.
No quiero olvidarme de todos esos autores que en el transcurso de los ltimos aos han contribuido al xito de la Revista;
autores de primer nivel, proviniendo de las universidades y de los despachos latinoamericanos, pero tambin americanos y
europeos, con reconocimiento internacional.
No me queda nada ms que desear a la Revista y a sus promotores, que es con gran impaciencia que esperamos el prximo
vigsimo aniversario. Enhorabuena.
Dr Jose Luis Prado Maillard

Director
Facultad de Derecho y Criminologa
Universidad Autnoma de Nuevo Len

V
EDITORIAL
EDITORIAL
INDICE
l arbitraje comercial Internacional en Mxico cumple este

ao 16 aos. En 1994 se incorpor al Cdigo de Comercio
la Ley Modelo de UNCITRAL sobre la materia, con lo
cual se inici una nueva era en este mtodo alternativo de
solucin de controversias. Durante estos aos ha habido un importante e
interesante desarrollo del arbitraje en Mxico principalmente por las decisiones de los tribunales que en un principio mostraron alguna desorientacin sobre la materia pero que pronto entendieron el sentido y alcance
del arbitraje y dictaron buenas decisiones dando una seal positiva a los
usuarios nacionales e internacionales del arbitraje. Asimismo la doctrina
ha reaccionado bien aunque sus trabajos son escasos y con frecuencia demasiado generales y
enfocados al arbitraje internacional donde la informacin es amplia. Por nuestra parte hemos
pensado que la publicacin de una revista sobre el tema podra ser una alternativa para dar a
conocer, a travs de ensayos o comentarios lo que se piensa y se dice sobre el arbitraje no solo
en Mxico sino a nivel latinoamericano. En varios de los trabajos se comenta lo que opinan los
tribunales sobre los fallos arbitrales lo que constituye un crculo virtuoso de alimentacin del
conocimiento jurdico sobre la materia.

Celebramos ahora 10 aos de la aparicin de esta Revista y hemos querido festejarlo
con este nmero especial en el que publicamos una serie de trabajos de diversos juristas que
ya han sido colaboradores o de aquellos a quienes pedimos especialmente la redaccin de un
trabajo.

Esperamos que este nmero de aniversario sea de su agrado. La nica manera para
saber su opinin es que nos manden una nota sobre lo que ustedes piensan de la Revista y lo
que debemos mejorar o cambiar despus de estos 10 primeros aos.
VI
Leonel Pereznieto Castro

Presidente del Comit Editorial
INDICE
Prolegmeno
El dcimo aniversario de la Revista
Latinoamericana de Mediacin y Arbitraje:
unas breves observaciones sobre el pasado, presente y futuro del
arbitraje en Amrica Latina*
James A. Graham, Editor
Mxico
Justice should not only be done,
But should manifestly and undoubtedly be seen to be done1
1. Hace 10 aos, un grupo de profesores2 tuvieron la inquietud sobre el porqu el

arbitraje y la mediacin no estaban de moda en Amrica Latina3. Muchas razones
fueron identificadas; sin embargo, dos factores principales se revelaron. Por un
lado, la oposicin sistemtica a los Mtodos Alternos de Solucin de Controversias
(MASC) por parte del poder judicial; por otro lado, el desconocimiento de su funcionamiento debida a la ausencia de libros y revistas fcilmente accesibles, visto que
la mayora de ellos se venden a un precio demasiado caro para que el gran pblico
del mundo de la abogaca y de la academia latinoamericana pudiera comprarles. De ah,
surgi la idea de publicar una revista especializada sobre los MASC, publicada en lnea y
sin costo alguno para sus lectores.
2. La revista naci as en un verdadero contexto hostil, ya que que ni los abogados, ni los juzgados, ni los gobiernos4
latinoamericanos quisieron conocer los beneficios de los MASC. Desde entonces el clima ha cambiado, como se puede
Como se hizo un deporte recusar a los rbitros por las ideas expresadas en sus artculos o declaraciones (cf Perenco Ecuador Limited
v. The Republic of Ecuador, PCA Case No. IR-2009/1, 8/12/2009; ICSID, Urbaser S.A. and Consorcio de Aguas Bilbao Bizkaia vs Argentine, ARB/07/26, Decision on Claimants Proposal to Disqualify Professor Campbell McLachlan, Arbitrator, 12/8/2010), queremos
precisar y enfatizar que nuestro artculo no tiene por objetivo tomar partida ni a favor del Estado, ni a favor del inversionista, sino que
intenta poner a la luz, en un enfoque acadmico, ciertos problemas que pueden afectar tanto el Estado como el inversionista. Ninguna
afirmacin puede ser interpretada en el sentido que en un procedimiento arbitral, el autor tendra una actitud parcial a favor de tal o tal
parte, o se sentira vinculada por tal o tal teora. Los casos se juzgan por los hechos particulares a cada asunto, y de ninguna otra manera.
1
Lord Hewitt, R v Sussex Justices, Ex parte McCarthy [1924] 1 KB 256, at 259.
2
Leonel Pereznieto Castro, James A. Graham, Wayne Fagan, Rafael Lobo Niembro.
3
Es as que cuando el autor de estas lneas lleg a Mxico, ni una sola universidad enseo en Nuevo Len la materia de arbitraje. Fundamos la primera clase en la materia en 2002. Hoy en fecha, ya casi todas las universidades ensean la materia de los mtodos
alternos de solucin de controversias, incluyendo as tambin el arbitraje.
4
Como ancdota se puede mencionar que cuando hicimos con nuestros colegas el proyecto de ley para la implementacin de
los MASC en el Estado de Nuevo Len, se necesitaba la mediacin del subprocurador jurdico del Estado para ponernos de acuerdo
sobre lo que tiene que ser la mediacin.
VII
INDICE
JAMES A. GRAHAM / el decimo aniversario de la revista d e mediacion y arbitraje
ver con una adopcin generalizada de la Ley Modelo UNCITRAL por varios pases5 como por ejemplo Chile6, la Republica Dominicana7, Per8 y Nicaragua9. No obstante lo anterior, han habido tambin unos serios golpes en contra del
arbitraje, en particular con la salida de Bolivia y Ecuador del mecanismo ICSID, la enmienda constitucional boliviana
de-legalizando el arbitraje en materia de hidrocarburos10, asi como la reforma de la ley organica de la Suprema Corte de
Belize, dndola nuevas facultades en materia de injunctions y de nulificacin de los laudos.
3. En este contexto, la Revista logr su objetivo de ser una herramienta continental, con unos 60 autores de ms de
quince pases hasta la fecha. La Revista innov con sus crnicas de jurisprudencia11 una novedad en la materia en lo
que concierne a esta regin del mundo. Tambin contribuye a la difusin de la doctrina continental a travs de sus reseas
de obras regionales.
4. En relacin a su evolucin, fue la mediacin la que se qued en el camino. Si al inicio de nuestra publicacin, aun
haban autores para reflexionar sobre la mediacin, es de constatar que desde hace unos cinco aos los artculos tratan
casi exclusivamente sobre arbitraje. La mediacin se queda en el mbito comunitario y familiar y an no ha logrado
penetrar realmente el mercado de los negocios, al menos en los pases latinos, no obstante que el mtodo tiene nmerosas
ventajas12.
5. Con respecto al arbitraje, no cabe duda que hoy en fecha lo que predomina en la doctrina es el arbitraje en materia
de inversin extranjera, eclipsando ms y ms el arbitraje comercial, que sin embargo, es la parte fuerte del mercado
arbitral. La razn es probablemente la publicidad de los laudos sobre inversin extranjera y su caracterstica de haberse
transformado en una res publica sobre la cual cada uno quiere opinar.
6. Si la Revista fue al inicio ms un instrumento de propaganda para difundir la cultura de los MASC, hoy, diez
aos despus de su creacin, esperamos que pueda ser un lugar de intercambio de ideas para desarrollar una verdadera
doctrina latinoamericana en materia de arbitraje13 Obviamente, uno puede preguntarse el porqu de una doctrina latinoamericana arbitral, si el arbitraje es internacional y si fuera posible delocalizado14. No se trata en nuestra opinin
tanto de crear compartimientos regionales en la materia15, sino hacer una aportacin a la reflexin global. Amrica Latina, como otros continentes, tiene en la actualidad particularidades que los dos grandes actores del arbitraje Estados
Unidos y Europa no tienen, y que deben de ser tomadas en cuenta. En otras palabras, se debe buscar una forma de
inculturacin16 - esto quiere decir un proceso de apropiacin y recreacin de un mensaje externo (el arbitraje a la moda
americana y europea) por la propia comunidad cultural (Amrica Latina) que lo recibe. La inculturacin no es una accin
5
Para la comparacin de las distintas leyes, vase: Bauelos, Arbitraje Comercial Internacional, Limusa, 2010, RLMA,
2009.154.
6
Figueroa, La nueva ley chilena sobre arbitraje comercial internacional, RLMA 2006.215.
7
RLMA, 2009.65
8
Cantuarias, La nueva Ley de Arbitraje Peruana: un nuevo salto a la modernidad, RLMA, 2008.6.
9
RLMA, 2005.108.
10
El artculo 366 de la Constitucin prev textualmente: Todas las empresas extranjeras que realicen actividades en la cadena
productiva hidrocarburfera en nombre y representacin del Estado estarn sometidas a la soberana del Estado, a la dependencia de las
leyes y de las autoridades del Estado. No se reconocer en ningn caso tribunal ni jurisdiccin extranjera y no podrn invocar situacin
excepcional alguna de arbitraje internacional, ni recurrir a reclamaciones diplomticas.
11
Por ejemplo Mxico (RLMA, 2009.83), Bolivia (RLMA, 2006.231), Argentina (RLMA, 2005.67), Mercosur (RLMA, 2005.132).
12
IBA, Mediation Techniques Book, 2010.
13
Visto que en materia de mediacin no hay realmente muchos problemas jurdicos, sino ms de aplicacin.
14
Gaillard, Aspects philosophiques du droit de larbitrage international, Martinus Nijhoff, 2008.74; Graham, Dond se queda
la legitima expectativa de los Estados en los arbitrajes sobre inversin extranjera?, RLMA, 2003.96.
15
Aunque se puede sealar que en el derecho internacional consetuditinario, la CIJ no ha encontrada objecin alguna para admitir
la existencia de costumbres regionales, adems de las costumbres internacionales (Asylum case (Haya de la Torre), 20/11/1950).
16
Obviamente el trmino de inculturacin no est utilizado en su sentido primero, sino como un mtodo que se puede aplicar
fuera de cualquier contexto religioso.
VIII
INDICE
JAMES A. GRAHAM / el dcimo aniversario de la revista de mediacin y arbitraje
en un solo sentido, es decir dirigido de afuera hacia adentro para invadir o penetrar, sino un proceso de transformacin
interior17, para lograr una latinizacin del arbitraje. Por lo tanto se debe demostrar las particularidades de Amrica Latina
en el terreno arbitral, tanto en materia comercial como en lo que se refiere a la inversin extranjera, que hacen que la
situacin sea sui generis18. Si es cierto que muchos problemas son comunes a todas las controversias, sea el Estado donde
se lleva el procedimiento arbitral, queremos, por razones obvias, poner el acento a aquellos que tienen posiblemente un
peso ms grande en este continente.
7. Aclarado todo lo anterior, trataremos en las prximas lneas unos temas que nos parecen ms significativos que
otros en lo relacionado con Amrica Latina19. Las observaciones que siguen no tienen por objetivo proponer soluciones
tal cual, sino de abrir el camino a la reflexin y a la discusin, que son los elementos fundamentales del progreso del
derecho, en particular en lo que se relaciona con el arbitraje en materia de inversin extranjera.
***
Gobierno no est dispuesto a afrontar juicios ante CIADI (El Diario, Bolivia)20
La ministra de Defensa Legal, Lourdes Arismendi, asegur que el Gobierno no est dispuesto a encarar aquellos juicios entablados
por empresas como Quirobax y la EuroTelecom International (ETI) ante el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas
a Inversiones (CIADI). En criterio de la autoridad, esta clase de controversia se debe tratar en el marco de la legislacin nacional,
toda vez que el Gobierno desconoce el sistema jurdico del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones.
Todos los resultados que obtenga el ministerio de Defensa Legal, sern explicados en sus ventajas y desventajas. Si nosotros obedecemos estos laudos arbitrales que supuestamente van a ser dictados por los tribunales, estaramos sometindonos a pagar millonarias
sumas, que no son las correctas, toda vez que sabemos que en el caso Quiborax, nunca hubo inversin, dijo. En referencia a los
perjuicios entre el Estado y empresas como Quirobax, ante un laudo arbitral internacional, el Gobierno trata de evitar un perjuicio
jurdico econmico, para no realizar el gasto de recursos de los bolivianos, evitar el gasto en las estrategias que tiene Ministerio de
Defensa Legal, agreg. Arismendi, asever que los tribunales del mbito internacional no tienen procedimientos para hacer valer los
derechos nacionales de los pueblos indgenas y originarios. Bolivia no quiere someterse a un proceso arbitral, lo que quiere es someterse a un tribunal totalmente imparcial , dijo en conferencia de prensa realizada este lunes. La Ministra de Defensa Legal, anunci
que el Poder Ejecutivo, realizar una campaa en contra del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones
por haber fallado a favor de las empresas Quiborax y la EuroTelecom International (ETI), esta ltima socia antigua de Entel. La autoridad asegur que el pas no reconocer los laudos arbitrales que emitan los tribunales de esta instancia del Banco Mundial (BM)
porque son considerados nulos de todo derecho al no haber tomado en cuenta las pruebas que el Estado present en los dos casos.
Por otro lado, explic que el caso de las petroleras y elctricas es tema distinto, ya que la demanda tiene que ver con el asunto de la indemnizacin. Agreg que el Gobierno realiza el seguimiento correspondiente a estos procesos. La semana pasada, la ministra Arismendi,
inform que los juicios que enfrenta Bolivia en los tribunales Internacionales, demandarn una erogacin entre tres y cuatro millones de
dlares, cuyo presupuesto saldr del Tesoro General del Estado (TGE). Tenemos ms o menos calculados por los procesos arbitrales de
tres a cuatro millones de dlares, as de costosos son los procesos arbitrales , sostuvo la autoridad.
17
Juan Pablo II en R.M. 52.
18
Ver por ejemplo: Nam, The Lost Continent, Foreign Policy, 2006.40.
19
Para un resumen de varios casos latinoamericanos, vase: Rodriguez, El CIADI frente a Argentina, Mxico, Ecuador y Bolivia.
Una actualizacin, in: Woess & Rodriguez, Arbitraje en materia de inversiones, Mxico, IIJ, 2010. 191.
20
http://www.ibce.org.bo/ibcedata/13072010/nacionales.asp?periodico=eldiario.asp&id=11895.
Agradecemos a Javier Villalobos, Director del Centro de Conciliacin y Arbitraje de la Cmara de Comercio de Cochabamba, Bolivia.
IX
INDICE
I - La situacin paretiana de los gobiernos latinoamericanos

8. Savigny enseo que el derecho molda los hechos bajo su regla en lugar de ceder bajo los hechos21. Pero este culto
a la Rule of Law, no existe en la mayora de los pases latinoamericanos donde los hechos no se moldan al derecho, sino
es el propio derecho que tiene que ceder ante los hechos: si al pueblo no le gusta la ley, es la ley que tiene que cambiar
o al menos no aplicarse. Siendo la mayora de los pases democracias populistas, la ley debe de adaptarse a las circunstancias sociales y electorales22 (A). A eso se agrega el problema de derecho interno que muchas veces prev que la
constitucin es superior a los tratados internacionales, obligando al gobierno violar su propia constitucin o violar los
tratados (B).
A - El sollen y el sein
9. Un ejemplo ilustrativo del antagonismo kantiano entre el fenmeno legal y la realidad factual es sin ninguna duda el
asunto de Aguas del Tunari. En 1998, Bolivia puso en marcha una licitacin pblica internacional para privatizar servicios
de agua y alcantarillado sanitario as como otorgar una licencia de generacin de electricidad para su tercera ciudad ms
grande, Cochabamba. En 1999, despus de una licitacin donde una sola compaa se present, se firm un contrato de
concesin por 40 aos con Aguas del Tunari, una subsidiaria de Bechtel Enterprises, con sede en California que se haba formado para este objetivo. Apenas unas semanas despus de que el sistema de agua cambi de manos, la compaa subi los
precios del agua en un promedio de ms del 50%, por el hecho que entre el momento que se pact la concesin y que entr
en vigor el sistema de distribucin del agua, la empresa tuvo que invertir ms de lo previsto en la renovacin del sistema
de tubera y de distribucin, y eso con el consentimiento del Gobierno. Sin embargo, numerosas familias fueron obligadas
a pagar hasta 25% de sus ingresos slo para mantener el servicio de agua. El pueblo de Cochabamba afirm no ser capaz
de pagar las facturas que le present la compaa, tampoco recibi apoyo satisfactorio por parte del gobierno boliviano, y
consecuentemente decidi recurrir a protestas masivas y amplias. Para proteger el contrato con la compaa, el gobierno
boliviano tom medidas extraordinarias, incluyendo la declaracin del estado de sitio, la suspensin de derechos constitucionales, y la represin de las protestas, lo que dio por resultado ms de 100 heridos y la muerte de un joven23. En abril de
21
System des heutigen Rmischen Rechts, T. II, 1860. 233.
22
Sobre esta problemtica, vase: MacLean Ugarteche, El alma dividida del arbitraje: Solucin alternativa para los usuarios
o fuente alternativa de honorarios para abogados? Cmo apaciguar y conciliar el corazn consigo mismo, El arbitraje en Per y en el
mundo, Lima, Instituto Peruano de Arbitraje, 2008.117, 129. Es verdad que la afirmacin que las leyes unas veces tienen que ceder ante
la voluntad popular es probablemente cierta para todos los pases; es ms un problema de grado: es ms frecuente en los pases latinos
que en los Estados Unidos o Europa.
21
23
En noviembre de 1999 se llev a cabo el primer bloqueo campesino y de regantes en las vas de acceso a la ciudad de Cochabamba. Posteriormente se organiz la Coordinadora Departamental del Agua y la Vida, con la participacin de la FEDECOR, el Comit
de Defensa del Agua, organizaciones de trabajadores, estudiantes, maestros, organizaciones vecinales, ambientales, etc. El ao nuevo
siguiente se organiz un nuevo bloqueo regional, esta vez convocado por la Coordinadora, contra la Ley 2029 y la Concesin, particularmente en contra del incremento en las tarifas del agua potable establecido por la concesionaria. La polica reprimi con violencia las
movilizaciones urbanas pero se logr un acuerdo para modificar ambos documentos. En febrero de 2000, la Coordinadora organiz la
llamada Toma Simblica de la Ciudad de Cochabamba.El gobierno reprimi violentamente la movilizacin urbana pero esta continu
junto con los bloqueos de los regantes. Tuvo un saldo de 22 heridos, ms de 100 detenidos y un acuerdo, bajo mediacin de la Iglesia
y el Defensor del Pueblo, que estableci la revisin del contrato con Aguas del Tunari, la modificacin de la Ley de Agua Potable y Alcantarillado con participacin de campesinos, regantes y organizaciones urbanas distribuidoras de agua y la suspensin del incremento
tarifario mientras continuaran las negociaciones. Durante las negociaciones de la Ley, la FEDECOR y la Coordinadora lograron hacer
modificar casi la mitad de los artculos, hecho indito en la historia judicial del pas. Sin embargo, en la negociacin del Contrato de
Concesin no hubo avances, pues el gobierno se empeaba en mantener la Concesin y, luego de una semana, la Coordinadora decidi
retirarse. El mes de marzo la Coordinadora organiz un referndum, denominado Consulta Popular, en el que se pregunt a la poblacin
si estaba de acuerdo con la rescisin del contrato con Aguas del Tunari y la modificacin de la Ley 2029. A pesar de la escasa difusin,
la participacin fue masiva; ms de 90% de los votantes apoy las acciones de la Coordinadora. Con este respaldo, la Coordinadora convoc a la llamada batalla final, demandando que Aguas del Tunari abandonara el pas. Desde el 4 de abril la ciudad fue prcticamente
INDICE
2000, el gobierno, incapaz de frenar las protestas, tuvo que rescindir la concesin con la compaa extranjera24.
10. De lo anterior, se queda la interrogante de cmo salirse de una situacin paretiana25 que deja a primer vista slo dos opciones. Violar el derecho y dar razn al pueblo; respetar el derecho y perder el apoyo poltico de la poblacin. Y este dilema
se acentuar an ms que la generalizacin de la apertura de las audiencias al pblico y la prctica creciente del amicus
curiae26.
B - Derecho interno vs Derecho internacional
11. La misma situacin existe en lo que concierne la aplicacin del derecho por parte del Estado-receptor. En la tradicin
continental27, si los tratados son superiores a las leyes, tambin son inferiores a la constitucin. Como lo ilustran por ejemplo
los casos Tecmed28 y Azurix29, si un derecho constitucional entra en conflicto con un derecho de un tratado, es ste primero
que tiene que, segn el derecho nacional, prevalecer, no obstante que segn el derecho internacional, un pas no puede invocar su derecho interno para sustraerse a sus obligaciones internacionales30.
12. De nuevo no es tanto un problema jurdico, sino socio-poltico, visto que la constitucin en casi todos los pases latinoamericanos es la expresin de la soberana popular y el garante de la justicia, que entonces lgicamente no puede ser
inferior a una norma que viene de afuera. Aqu tambin, se deber buscar soluciones novedosas que podrn resolver este
conflicto, como por ejemplo instaurar el principio de un control constitucional previo a la ratificacin de las convenciones
internacionales31.
tomada por la multitud durante una semana y el bloqueo de carreteras paraliz al departamento. Hubo enfrentamientos con la polica y
el ejrcito, con un saldo de 1 muerto y 30 heridos. Se declar el estado de sitio, pero las movilizaciones continuaron. El 10 de abril, casi
50,000 personas estaban en la Plaza Central de Cochabamba esperando la decisin del gobierno. El gobierno anunci la cancelacin del
contrato con Aguas del Tunari. La Coordinadora declar la victoria, bajo el lema: el agua es nuestra, carajo!
http://www.
agua.org.mx/index.php?option=com_content&view=category&id=33&Itemid=62)
24
Para ejemplos similares de la problemtica de la distribucin de agua, inversin extranjera y derechos humanos, ver: International Centre for Human Rights and Democratic Development, Estudio de los impactos de los proyectos de inversin extranjera,
2007.101.
25
Segn el concepto de la optimalidad, tal como enunciado por Pareto, hay situaciones en las cuales ya no es posible hacer beneficiar a unos elementos del sistema sin perjudicar a otros elementos.
26
Bjorklund, The Promise and Peril of Arbitral Precedent: The Case of Amici Curiae, in: Hoffmann, Protection of Foreign Investments through Modern Treaty Arbitration, ASA, 2010.165.
27
Estados Unidos, Mxico, etc
28
Tcnicas Medioambientales Tecmed, S.A. vs Mexico, 29/5/2003.
29
Azurix Corp. vs Argentina, 23/6/2006.
30
An Act of State must be characterized as internationally wrongful if it constitutes a breach of an international obligation, even
if the act does not contravene the States internal laweven if under that law, the State was actually bound to act that way (Crawford,
The International Law Commissions Articles on State Responsibility, Cambridge University Press, 2002.84). Se puede decir que la regla
de la no-exoneracin de una responsabilidad internacional por causas de derecho interno es una de las reglas ms ancladas en el derecho
internacional moderno, y eso desde el asunto Alabama en 1872 (Dupuy, Relations between the International Law of Responsability and
Responsability in Municipal Law in: Crawford et alii, The Law of International Responsability, Oxford University Press, 2010.173,
177).
31
Emmanuel Roa Ortiz, Tratados internacionales y control previo de constitucionalidad: Una propuesta para evitar que la imparticin de Justicia sea motivo de responsabilidad internacional para el Estado Mexicano, IUS, http://www.unla.edu.mx/iusunla1/
reflexion/tratados.htm.
XI
INDICE
II. La clusula Calvo
13. Amrica Latina siendo el producto de la colonizacin y de las intervenciones extranjeras32, no es sorprendente que exista
un cierto sentimiento xenfobo, cuya mxima expresin se encuentra, como se dice aunque no sea as como vamos a
demostrarlo en las siguientes lneas en la doctrina Calvo. El problema no es slo latinoamericano, sino continental. Como
lo escribe Bernardo Cremades,
Incluso en los Estados Unidos de Amrica se piden reformas en materia de proteccin de inversiones que
suenan a verdadero revival de la doctrina Calvo. Existe una especial sensibilidad en el impacto, ms que
econmico, social de la aplicacin que los tribunales de arbitraje estn realizando del tratado NAFTA, entre
Mjico, Canad y Estados Unidos. El propio Presidente Obama en su campaa camino de la Casa Blanca
indic con toda claridad que los inversores extranjeros no deben disfrutar de mayor proteccin que los ciudadanos norteamericanos33.
14. Sin embargo, es necesario analizar si la doctrina Calvo es realmente lo que se dice. En primer lugar, reubicadas en su
contexto, las ideas expresadas por Calvo fueron revolucionarias, visto que estaba a favor de los extranjeros!, quienes hasta
esa fecha no tuvieron casi ningn derecho en el pas receptor34. Es cierto que el otorgamiento de esta proteccin se limit
a travs la frase la nica que se queda en la memoria de los juristas que los extranjeros tienen derecho a la misma proteccin que los nacionales, pero nada ms35 (Sin embargo, se olvida que este principio naci en Europa!36). Ahora bien,
en qu los TLCs, BITs etc.. violan este principio? El ciudadano local puede afirmar que los extranjeros pueden escapar
a tribunales incompetentes y corruptos pero l no. No es cierto, visto que en materia mercantil lato sensu el ciudadano
tambin puede pactar para tener un arbitraje, vase afuera del pas. Tambin se puede afirmar cuando el nacional tiene un
proyecto de contrato con el Estado, no puede obligar al Estado para que acepte una clusula compromisoria. Tal afirmacin
tambin es errnea. Primero, muchos pases ya aceptan en sus contratos pblicos clusulas de resolucin alternas de controversias37. Segundo, y quiz lo ms importante, todo en final de cuenta depende del bargaining power. Lo vimos muy bien
en el caso Disney donde la empresa americana insisti en tener una clusula compromisoria en sus contratos con el Estado
francs, no obstante que el Consejo de Estado francs decidi que tal acuerdo arbitral fue ilegal en aplicacin del derecho
local que prev una competencia exclusiva de los tribunales administrativos38. Sobre la insistencia de Disney que tales tribunales no pueden ser objetivos visto que la ltima instancia es ante el Consejo de Estado, que a la vez es juez y parte39, el
32
Selser, Enciclopedia de las intervenciones extranjeras en Amrica Latina, Pahl-Rugenstein Verlag Nachfolger-GmbH, 1992.
33
Esta Revista, # 37.
34
Para un anlisis muy fino de la doctrina Calvo ayer y hoy, vase: Montt, What International Investment Law and Latin America
Can and Should Demand From Each Other. Updating the Bello/Calvo Doctrine in the BIT Generation Res Publica Argentina, 2007.75.
35
Le droit international thorique et pratique, Paris, 1896.
36
Es as que Calvo narra que durante los trastornos polticos en Italia en 1849, en una guerra entre Npoles y Toscana, residentes
ingleses fueron lastimados por las tropas austriacas que defendieron el Grand Duque toscano. Consecuentemente, Inglaterra present sus
reclamaciones, a las cuales el gobierno austriaco contest. Por muy dispuesto que estn los pueblos civilizados de Europa a ensanchar
los lmites del derecho de la hospitalidad jams lo harn al punto de conceder a los extranjeros privilegios que las leyes del pas no aseguran a los nacionales (Derecho Internacional terico y prctico de Europa y Amrica, T.1, 1868.389); tambin relata que Lord Stanley
expres la misma opinin en relacin con la famosa cuestin de Don Pacifico (The Letters of Queen Victoria, Vol 2 (of 3), 1844-1853,
Gutenberg Project, http://fliiby.com/file/234989/odg6dp3rht.html).
37
Pereznieto & Graham, Tratado de Arbitraje Comercial Internacional Mexicano, Limusa, 2009. # 95 sq.; Wss, Arbitraje,
Medios Alternativos de Solucin de Controversias y Compras del Sector Pblico en Mxico, RLMA, 2009.124.
38
Avis, 6/3/1986.
39
Como su nombre lo indica, el Consejo de Estado, por un lado aconseja al Estado, y por otro lado es la ltima instancia en
XII
INDICE
parlamento francs tuvo que intervenir y votar una ley especial40 para lograr que el parque de atraccin se estableciera en
Francia. Lo mismo pasa en materia de inversin. Ningn Estado est obligado a firmar un BIT. El bargaining power hace
que el Estado receptor necesite las inversiones y por lo tanto acepte el arbitraje como modo de resolucin de controversias.
Pero la situacin es exactamente la misma para el nacional. Si el Estado necesita lo que el nacional propone como proyecto
de negocios, aceptar tambin ir al arbitraje en caso de disputa. En resumen, desde el punto de visto de la sociologa jurdica,
la referencia a la doctrina Calvo es errnea; se trata de un mito poltico utilizado para fines ajenos a lo que Calvo tuvo en
mente41.
III. El mito del CIADI
15.
Bolivia
decidi
en
2/5/2007
salirse
del
CIADI,
presentando
varios
argumentos42.
16. En primer lugar, afirman las autoridades bolivianas, el CIADI es un tribunal absolutamente desequilibrado que toma
partido siempre por las transnacionales. Los hechos as lo demuestran: De los 232 casos de arbitraje presentados, 230 han
sido planteados por transnacionales contra Estados. Ahora bien, primero el CIADI tal cual no es un tribunal sino una secretara tcnica al servicio de los varios tribunales arbitrales que son libremente constituidos por las partes. Segundo, en relacin con las cifras mencionadas, ellas son ms que lgicas en cuanto uno se recuerda que la Convencin de Washington de
1965 y los diversos BITs tienen por objetivo proteger al inversionista contra el Estado y no vice-versa. Tambin vale la pena
subrayar que muchos Estados receptores hoy son tambin Estados que exportan a sus inversionistas. La compaa boliviana
UNETE no tiene actualmente un arbitraje en contra de Ecuador? (Es cierto que el procedimiento no es ante el CIADI, sino
que se trata de un arbitraje UNCITRAL). Adems, es importante sealar que Venezuela, que tiene una poltica nacional y
econmica muy similar a Bolivia, ha voluntariamente invitado a ExxonMobil a regresar al arbitraje CIADI, no obstante la
existencia de varios procedimientos judiciales ante tribunales estatales43. Adems se llev una primera victoria44 lo que
comprueba que no hay en realidad un perjuicio pro/contra Estado/inversionista y que la mayora de los tribunales arbitrales,
no obstante ciertas imperfecciones, buscan la solucin justa. Lo que si es verdad, es que la justicia no siempre se ve
justa; punto que s se debe corregir en el futuro. En palabras aristotlicas, la dificultad est en que lo equitativo, siendo
lo justo, no es lo justo legal, sino que es una dichosa rectificacin de la justicia rigurosamente legal45, sin embargo, la tendencia hoy es obviamente mucho ms positivista:
The natural instinct, when someone observes a miscarriage of justice, is to step in and try to putit right,
but the interests of the international investing community demand that we must observe the principles which
we have been appointed to apply, and stay our hands46.
17. Otro argumento sostenido por el gobierno boliviano es que del total de disputas atendidas (concluidas y en proceso) por este tribunal hasta febrero de 2007 (109), en el 74 % de los casos los demandados son pases en desar-
materia de litigio administrativo.

40
19/8/1986
41
Santiago Montt propone de actualizar la doctrina Calvo para re-equilibrar la relacin Estado-Inversionista, op. cit.
42
http://www.art-us.org/content/bolivia-decide-salir-del-ciadi.
43
http://www.economiaynegocios.cl/noticias/noticias.asp?id=42290.
44
Decision on Jurisdiction, 10/6/2010, en relacin con la fecha a partir de la cual se debe calcular el eventual perjuicio.
45
Moral a Nicmaco.
46
Laudo sobre el fondo, Loewen Group, Inc. and Raymond L. Loewen v. United States, 26/6/03.
XIII
INDICE
rollo, es decir naciones pobres; en el 19% son pases desarrollados y apenas en el 1,4% son las naciones ricas
de la Tierra, los pases del G8. Este argumento tampoco no puede ser tomado afuera de contexto. En efecto, la estabilidad legislativa, financiera y poltica, como las economias liberales en los pases de primer mundo tienen
por consecuencia que hay menos expropiaciones y por lo tanto menos litigios entre inversionistas y Estados.
18. Ahora bien, Bolivia tambin argumenta que el 36% de los casos atendidos por el CIADI terminaron con un fallo favorable al
inversionista privado y 34% de los casos fueron resueltos fuera de la corte, pero con compensacin para el inversor. En los pocos
casos ganados por los Estados, stos no obtuvieron indemnizaciones. Sin embargo, segn las cifras de la UNCTAD para 2009,
en trece laudos publicados sobre jurisdiccin, el inversionista perdi seis veces; en siete decisiones publicadas sobre el fondo,
el Estado gan tres veces. En total, sobre ciento sesenta y cuatro casos, 38% de las decisiones fueron a favor del Estado, y solo
29% a favor del Inversionista (mientras que 34% de los asuntos han sido concluido via negociacin)47. En el mismo sentido, la
reciente decisin Sempra Energy48 del Ad hoc comit del CIADI dio razn a Argentina que perdi en primer instancia.
19. Total, la salida del CIADI por parte de Bolivia y de Ecuador probablemente corresponde a una actitud poltica en este
caso, una oposicin a las polticas norteamericanas, que segn estos pases, son dueos, entre otros, del Banco mundial y subsecuentemente del CIADI. De ah, la pretensin de establecer un CIADI latinoamericano. Sin embargo, hay
confusin y es donde la doctrina regional tiene su papel a jugar. El CIADI es nada ms que una secretara (de lujo) que
no toma decisiones algunas con respecto a un asunto. Si hay fallos discutibles, el culpable no es el CIADI sino el tribunal
arbitral. Como lo observ Nigel Blackaby, si maana hay una institucin arbitral regional49, qu har ms o de diferente de
lo que hace hoy el CIADI50? En realidad, lo que falta son ms rbitros con una sensibilidad regional. Es cierto que como lo
sostiene Jos Astigarraga:
As noted, the time was that Latin American arbitrators with international experience were few and far
between. Today, not only are there more and more Latin American arbitrators with international experience, but some of the worlds top arbitrators are Latin American. For example, the International Centre for
Settlement of Investment Disputes reports that 15% of arbitrators, conciliators and ad hoc committee members appointed in ICSID Cases in 2009 came from South America, Central America and the Caribbean.51
And, Latin American arbitrators have sat on tribunals deciding important and high-profile investor-state
cases52.
20. Sin embargo, no se puede denegar que an hay una preferencia para rbitros no-latinos como por ejemplo en un caso
100% latinoamericano entre una empresa mexicana y Venezuela donde los rbitros provienen de Francia, Estados Unidos y
Egipto53, y ambas partes representados por despachos americanos54.
47
UNCTAD, Latest Development in Investor-State Dispute Settlement, 2010.3.
48
Sempra Energy Intl v. Argentina, 29/6/2010.
49
Ver las distintas propuestas en el marco de la UNASUR, especialmente sus conclusiones de la IV Cumbre de Poderes Judiciales
de la UNASUR: www.presidencia.gov.ec/pdf/Discurso_Pjudiciales.pdf.
50
ICSID Withdrawal: a Storm in a Teacup?, Les Cahiers de lArbitrage, 2010.45, 60.
51
http://icsid.worldbank.org/ICSID/FrontServlet?requestType=ICSIDDocRH&actionVal=CaseLoadStatistics.
52
Esta Revista, # 20.
53
CEMEX Caracas Investments B.V. and CEMEX Caracas II Investments B.V. v. Bolivarian Republic of Venezuela (ICSID Case
No. ARB/08/15): Guillaume (Francia); Abi-Saab (Egipto), Von Mehren (EU).
54
Skadden, Arps, Slate, Meagher & Flom LLP; Curtis, Mallet-Prevost, Colt & Mosle LLP.
XIV
INDICE
21. Por lo tanto, nos parece que la solucin no es tanto criticar el CIADI55, sino cambiar por ejemplo el sistema de las listas
cerradas y autorizar a las partes para nombrar como rbitro a l que les convenga. De la misma manera, se puede pensar en
cambiar la autoridad nominadora que no sea un funcionario americano o pro-americano56.
IV. La ley aplicable

22. Cul es la ley que se aplica en un asunto sobre inversin extranjera, donde las partes no han previsto una clusula de
electum juris? La pregunta existe desde la creacin del CIADI57 y opinamos que hoy ms que nunca la interrogacin merece
toda su atencin visto la diversidad y variedad de fuentes invocadas ante los rbitros (A). El segundo punto es cmo lidiar
con los varios conceptos conocidos para exonerarse de la responsabilidad en caso de incumplimiento de sus obligaciones,
que muchas veces son la nica defensa que el Estado tiene (B).
1.- Haca una lex inversionis?
23. No hay claridad cul(es) ley(es) se aplica(n) y/o como unos instrumentos internacionales se coordinan con otros. Sabemos que muchos autores consideran el derecho internacional como un ente global y universal, lo que explica que en un
caso latinoamericano se invoca la jurisprudencia de la Corte Europea de Derechos Humanos58; en otro caso de expropiacin
se invoca decisiones del GATT/OMC59; etc..
24. Ahora bien, si no hay duda que el derecho internacional es aplicable, se queda la interrogante de qu es lo que uno debe
de entender por derecho internacional? Es usual citar el artculo 38 de la CIJ que enumera las fuentes del jus Gentium:
La Corte, cuya funcin es decidir conforme al derecho internacional las controversias que le sean sometidas,
deber aplicar:
a. las convenciones internacionales, sean generales o particulares, que establecen reglas expresamente
reconocidas por los Estados litigantes;
b. la costumbre internacional como prueba de una prctica generalmente aceptada como derecho;
c. los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas;
d. las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las distintas naciones,
como medio auxiliar para la determinacin de las reglas de derecho, sin perjuicio de lo dispuesto en el
Artculo 59.
55
Aunque tampoco no todo es perfecto en la institucin como lo opina Dalhuisen en su Declaracin en el caso Compaa de
Aguas del Aconquija S.A. and Vivendi Universal S.A. vs Republic Argentine, Ad hoc Committee, ARB/97/3, 10/8/2010 (Additional
Opinion of Professor JH Dalhuisen under Article 48(4) of the ICSID Convention).
56
El Presidente del tribunal arbitral, si los co-arbitros no se ponen de acuerdo, es nombrado por el Presidente del Consejo de
Administracin del CIADI (art. 38 de los Estatutos del CIADI), que no es otro que el Presidente del Banco Mundial, quien siempre es
de nacionalidad estadounidense y es designado por el director ejecutivo del pas miembro que posee de la mayor cantidad de acciones
del Banco, que son los Estados Unidos (http://web.worldbank.org/WBSITE/EXTERNAL/BANCOMUNDIAL/EXTFAQSSPANISH/0,
,contentMDK:20669081~menuPK:1723691~pagePK:98396~piPK:51137780~theSitePK:1723673,00.html#6).
A eso, se agrega que unas veces se toman decisiones desafortunadas como el nombramiento en el caso Aguas del Tunari (Bechtel) contra
Bolivia, donde se nombr Presidente del Tribunal Arbitral a David D. Caron, ciudadano estadounidense, es decir de la misma nacionalidad que Bechtel.
57
Schreuer, The ICISD Convention: a Commentary, ICSID, 2001.549 sq.
58
Tecmed precit.; Azurix Corp. v. Argentine Republica, precit. (la problemtica se present de manera indirecta).
59
Methanex precit.; Kurtz, The Use and Abuse of WTO Law in Investor-State Arbitration: Competition and its Discontents: A
Rejoinder to Robert Howse and Efraim Chalamish, EJIL, 2010. 1095.
XV
INDICE
25. De ah, muchas veces los tribunales arbitrales invocan decisiones judiciales de varias cortes, entre otras de las cortes internacionales de derechos humanos. Sin embargo, nos parece que es legtimo interrogarse hasta donde una decisin arbitral
puede o debe apoyarse en estas decisiones.
26. En primer lugar, tenemos que focalizarnos en las palabras. El Derecho internacional primario es el derecho consuetudinario60 que no sin razn es llamado el derecho internacional general, y que se aplica a todos los Estados, con la
excepcin del persistant objector61. Despus tenemos el derecho internacional convencional que se aplica nicamente a los
Estados parte (salvo si la norma convencional corresponde a una costumbre internacional), y que por lo tanto es un derecho
internacional especial. Es lgico que una norma convencional no se pueda aplicar a Estados que no sean parte de dicho
instrumento en virtud del principio de la relatividad de las convenciones (salvo como lo hemos dicho si representa en el
mismo tiempo una norma consuetudinaria).
27. De ah, en un segundo lugar, existe la duda si por ejemplo la Convencin europea y la interamericana de derechos humanos son sistemas convencionales cerrados (self-contained)62. En efecto, las decisiones de estas cortes interpretan sus respectivas convenciones que se aplican slo a los Estados partes. Si un Estado no es parte a estos instrumentos contractuales,
obviamente las decisiones de las cortes tampoco pueden aplicarse a l. Peor, en el caso de la invocacin de las decisiones de
la CEDH por ejemplo, de cierta manera presenciamos un efecto extraterritorial de la aplicacin de la convencin europea.
En efecto, si un tribunal arbitral en un caso contra un Estado latinoamericano basa su laudo en decisiones de la CEDH, eso
implica que este Estado tiene en el futuro que respetar esa norma europea. De ah, resulta ahora que un rbitro, un abogado, el Estado receptor, vase un juez latinoamericano tienen que conocer la jurisprudencia de la CEDH63 y en esta lgica
tambin, la de la Corte Africana de Derechos Humanos, la Corte Suprema del Caribe Oriental , etc (para hacer justicia,
es tambin subrayar que unas veces es el propio Estado que invoca tratados a los cuales no es parte como por ejemplo en el
asunto Azurix64).
28. Ahora bien, es cierto que se puede argumentar que los rbitros no aplican directamente la Convencin europea por ejemplo, sino la toman en consideracin como un apoyo doctrinal para sostener su razonamiento en el sentido de las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las distintas naciones, como medio auxiliar para la
determinacin de las reglas de derecho como lo establece el artculo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia.
29. Sin embargo, la doctrina tendr que reflexionar si tal forma de lex shopping comparado realmente es admisible. Como
lo dijo el Comit ad hoc en Azurix:
Argentina tambin se refiri, por analoga, al Convenio Europeo sobre Derechos Humanos y al TLCAN. Como el alcance de la proteccin otorgada por un tratado de proteccin de inversin depende,
en cada caso, de los trminos especficos del tratado correspondiente, el Comit considera que las
comparaciones con tratados que contienen disposiciones diferentes son de poca utilidad, en especial
con respecto a tratados que no se refieren a la proteccin de inversiones65.
60
Es usual afirmar lo contrario. Eso se debe probablemente por la cantidad: hay ms tratados que costumbres internacionales. Sin
embargo, la costumbre proviene de la prctica que obviamente es previa cualquier idea convencional. Y tambin es cierto que en la fase
de aplicacin, se aplica en primer lugar el tratado porque justamente es lex specialis al derecho internacional general que es el derecho
consuetudinario.
61
Fisheries Case (United Kingdom vs Norvay), 18/12/1951; Asylum case (Colombia vs Peru), 20/11/1950.
62
Para la discusin de la compartimentalizacin del derecho internacional: Simma & Pulkowski, Of Planets and the Universe:
Self-contained Regimes in International Law, EJIL, 2006.483; Simma & Pulkowski, Leges Specialis and Self-contained Regimes in:,
Crawford et al., The Law of International Responsibility, Oxford University Press, 2010.139.
63
Cul sera el sentido de aplicar a un caso contra Per por ejemplo, los dicta del fallo Barret & Sirjean c/Francia de la CEDH
en un asunto de desposesin en Crcega implicando numerosos puntos particularistas debido a la situacin poltica en la Isla? (5ta Seccin, 21/1/2010).
64
Anullment decision, 1/9/2009.
65
Idem, 128.
XVI
INDICE
30. Lo que se ve, es que tanto los litigantes como los rbitros aplican una cierta forma de lex inversiones al imagen de la
lex mercatoria. En s mismo no hubiera problema si hubiera acuerdo sobre la definicin este ltima. La nuestra es la que
Emmanuel Gaillard propone:
La idea hoy en da no es la oposicin entre ordenes jurdicos estatales y un hipottico orden jurdico
transnacional, sino el de un recurso global a un conjunto de derechos nacionales... En otros trminos, el
postulado de la inadecuacin de los derechos nacionales da lugar a la preocupacin, ms legtima, de fundar
la solucin de algunos asuntos sobre un conjunto de derechos en lugar de un nico en donde las soluciones
originales podran decepcionar la espera legtima de las partes.66
31. Sin embargo, hay al menos dos obstculos serios para un tal lex inversionis. Por un lado, los BITs no la prevn como
ley aplicable y, por otro lado, no siempre es fcil de definir cul podra ser la espera legtima de las partes67. El caso del
TLCAN lo ilustra perfectamente. Si uno puede legtimamente pensar que los principios generales son parte del derecho
internacional (como lo indica el artculo 38 del Estatuto de la CIJ), resulta que una de las partes, en este caso el Estado, opin
que la expresin derecho internacional se refiere solo el derecho consuetudinario y no a los principios generales68.
32. Todo lo anterior, no tiene que ser interpretado como una imposibilidad absoluta para la creacin/existencia de una lex
inversiones, a condicin que la doctrina ayuda a sistematizar las decisiones con el fin de obtener un resultado similar tal
como los Principios UNIDROIT en materia de comercio internacional.
B - El ejemplo de la fuerza mayor y otros conceptos
33. En el arbitraje comercial pocas veces presentan la oportunidad de poder invocar verdaderas situaciones que permiten
invocar la fuerza mayor, el caso fortuito u otros conceptos similares, entre otros porque no hay muchas circunstancias que
realmente hacen imposible el cumplimiento de una obligacin. Para los pases latinoamericanos la situacin es diversa debido a la recurrencia de las crisis econmicas69 que ponen a mal al Estado y/o dificultan o imposibilitan el cumplimiento
de sus obligaciones.
34. Ahora bien, faltan obviamente criterios precisos para definir cuando hay force majeure, hardship o estado de necesidad70,
que muchas veces son las nicas defensas que tienen los Estados cuando hay por ejemplo una crisis econmica. En varios
casos, entre otros con Argentina, nadie ha negado que de hecho haba cambios drsticos de circunstancias71.
Ahora bien, dos principales problemas se cristalizan alrededor de la mencionada problemtica. Por un lado, quines son
los rbitros para juzgar las decisiones polticas que se tomaron, y si fueron o no la causa de la crisis? Todos los rbitros son
abogados y no economistas. Pertenece realmente al tribunal arbitral la facultad de emitir juicios de valores, como fue en el
caso CMS72?, que obviamente traen consigo consecuencias jurdicas para la solucin de la controversia.
66
Gaillard, Trente ans de lex mercatoria, JDI, 1995.5, 8.
67
Cf Graham, Graham, Dond se queda ., op. cit.
68
Lo que dio ms tarde lugar a la declaracin interpretativa de la Comisin del TLC (Weiler, Good Faith and the Promise of
Regulatory Transparency, in: Weiler, International Investment Law and Arbitration, Camaron May, 2005.720).
69
Por ejemplo: Mxico (1994), Argentina (1995), Brasil (1999), Argentina (2002); a las cuales se agregan diversas otras crisis
como Ecuador (1997).
70
Sobre la problemtica general, ver: Scherer, Economic or Financial Crises as a Defense in Commercial and Investment Arbitration, Czech Yearbook of International Law, 2010.219.
71
Por ironia, Argentina en el momento de firmar la Convencion de Viena sobre el Derecho de los Tratados, emit la siguiente
reserva: The Argentine Republic does not accept the idea that a fundamental change of circumstances which has occurred with regard
to those existing at the time of the conclusion of a treaty, and which was not foreseen by the parties, may be invoked as a ground for
terminating or withdrawing from the treaty.
72
12/5/2005; Graham & Trevio, La previsibilidad en materia de arbitraje sobre inversin extranjera: criterios jurdicos contradictorios y los casos CMS y LG&E, RLMA, 2007.122.
XVII
INDICE
35. El segundo problema reside en la diferencia de interpretacin de los textos legales aplicables y si los requisitos que
prevn se han cumplido cabalmente o no. Al contrario de los Estados occidentales y de las empresas, desafortunadamente
el cambio radical e imprevisible de situacin (poltica, financiera, social, etc) es de alguna manera un pan cotidiano. No
se necesitara definiciones ms precisas que permiten a ambos actores, empresa y Estado, tener una mayor seguridad jurdica73? Recordemos que, por metodologas diversas de interpretacin, LG&E y Continental Casuality aceptaron la defensa
argentina sobre el estado de necesidad bajo el amparo del artculo XI del BIT EU-Argentina, mientras que CMS, Enron y
Sempra la rechazaron74. El punto de divergencia est en la coordinacin entre el derecho convencional (el BIT), el derecho
consuetudinario, y el derecho internacional codificado como la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados o los
artculos de la CDI sobre la Responsabilidad del Estado. Creemos que por ah habr una verdadera necesidad de elaborar
un marco ms perfeccionado en relacin con la ley aplicable y porque no pensar en nuevos conceptos como el estado de
necesidad financiero tal como lo sugiere Sarah Heathcote75.
V. Derechos humanos76, comunidades indgenas y medio ambiente
36. Como Howard Mann lo ha escrito,
the key issue that arises here is whether a regulation designed to protect or promote human rights can be
classified as an indirect expropriation of an investors rights or assets77.
Dos casos latinoamericanos ilustran las vistas opuestas sobre el tema, que obviamente pone en juego el poder soberano del
Estado. En Metalclad, el tribunal parti del principio que una expropiacin es una expropiacin, no importa su motivo. La
nica cuestin a resolver es verificar si se han dado los requisitos del tratado para otorgar una compensacin al inversionista. En Methanex, los rbitros decidieron al contrario que si es importante el motivo de la expropiacin para decidir o no el
otorgamiento de una compensacin:
[A]s a matter of general international law, a non-discriminatory regulation for a public purpose, which is
enacted in accordance with due process and, which affects, inter alios, a foreign investor or investment is
not deemed expropriatory and compensable []78.
En otras palabras, si la de-propriacin por parte del Estado es por ejemplo motivada por razones de proteccin de derechos
humanos, el inversionista no tendra derecho a compensacin.
73
Roberts, Power and Persuasion in Investment Treaty Interpretation: the Dual Role of States, AJIL, 2010.179.
74
Un tribunal arbitral slo tiene por misin de resolver la controversia presentada y no, como un tribunal judicial, crear jurisprudencia.
75
Crawford et alii, op. cit., Cirumstances Precluding Wrongfulness in the ILC Articles on State Responsability: Necessety, p.
491, 501.
76
Dupuy et al., Human rights in international investment law and arbitration, Oxford University Press, 2009; Mann, International Investment Agreements, Business and Human Rights: Key Issues and Opportunities, IISD, 2008; Fry. International Human Rights
Law in Investment Arbitration: Evidence of International Laws Unity, Duke Journal of Comparative and International Law, 2007.77,
114.
77
P. 21.
78
P. 278.
XVIII
INDICE
37. Otros dos ejemplos pueden ser mencionados. En la medida que muchos asuntos en el continente tratan de concesiones
por parte del Estado de manejar el sistema de agua, es a partir de los casos Aguas de Tunari y Compania de Aguas del Aconquija, que surgi la posibilidad de un nuevo derecho humano que fuera el del derecho al agua79. En el caso Boliviano, el
argumento es muy sencillo. El Hombre no puede sobrevivir sin agua. Si el precio del agua no le permite comprarla, no cabe
duda que su vida va sufrir por esta situacin, y podr verla en peligro. De ah, ciertos opinan que se viola el derecho al agua
e intrnsecamente el derecho a la vida. En materia de las concesiones de explotacin petrolera o gasfera, se argumenta que
muchas veces las inversiones violan el derecho a la vida, el derecho a la salud, el derecho el medio ambiente, el derecho a
la igualdad, etc80.
38. Si se sigue la lnea de Methanex, ninguna compensacin tendra que ser otorgada al inversionista. Sin embargo, no se
pueden negar las inversiones que hizo la empresa para implementar el sistema de distribucin del agua. Otro ejemplo que
se puede citar es las posibles consecuencias del caso Saramaka People de la CIDH81 y Grand River Entreprises82. Si Europa
tal cual no tiene problemas con comunidades indgenas histricas, la situacin es diferente en el continente americano.
Si es cierto que en los Estados Unidos casi no hay fuertes grupos de indgenas, no quiere decir que el problema no sea
conocido como lo demuestra el caso de Gran River Entreprises; y cuanto a Amrica Latina, la gran mayora de los pases
estn compuestos de muchas comunidades importantes y bien identificadas, que al mismo tiempo son la poblacin votante
la ms importante83.
39. Ahora bien, en Grand River Entreprises, lo interesante para la doctrina latinoamericana es fijar si existe o no una costumbre internacional emergente de considerar las poblaciones originarias como primeros inversionistas y por lo tanto hay
una obligacin de consultarles antes de tomar cualquier medida normativa. Los Estados Unidos rechazan la existencia de tal
regla consuetudinaria, y, a suponer sin conceder que hubiera tal regla, los Estados Unidos pretenden ser considerados como
persistent objector:
the US denies that there is an obligation pursuant to Article 1105(1) to proactively consult indigenous
tribes. Indeed, lawyers for the U.S. State Department dismiss any suggestion that certain international
declarations on indigenous peoples have given rise to concrete customary international law obligations,
including with respect to avoiding discrimination against indigenous persons by taking proactive steps
to consult them as to potential regulatory or legislative changes that might have a substantial impact on
them84.
79
R. Br, Why we need an International Water Convention. Alliance Sud, 2004.4. Dupuy, Le Droit a leau : Un droit International, EUI Working papers, 2006.
80
Jacob, International Investment Agreements and Human Rights, INEF Research Paper Series, Human Rights, Corporate Responsibility and Sustainable Development, 2010.
81
12/8/2008.
82
Grand River Enterprises Six Nations, Ltd., et al. v. United States of America (UNCITRAL), http://www.state.gov/s/l/c11935.
htm
83
Por ejemplo, en 2005, 39% de la poblacin de Ecuador, 45% de la poblacin peruana y 55% de la poblacin boliviana estuvo
compuesta de poblaciones indgenas identificadas (Lizcano, Composicin tnica de las Tres reas Culturales del Continente Americano
al Comienzo del Siglo XXI, Centro de Investigacin en Ciencias Sociales y Humanidades, UAEM, 2005. 185).
84
Peterson, 2 IA REPORTer 3 (2009: 18).
XIX
INDICE
40. Aunque que con anterioridad hemos dicho que no estamos seguros que sea buena poltica invocar la jurisprudencia de las
diversas cortes de derechos humanos para ser sistemas self-contained, haremos una excepcin evocando el caso Saramaka
People de la CIDH en relacin con el asunto mencionado Grand River Entreprises. La Corte consider que el derecho a la
propiedad tiene que ser interpretado de manera especial cuando conciernen territorios perteneciendo a pueblos originarios.
Qu tiene que pasar si el Estado nulifica un contrato de concesin hidroelctrico con una empresa extranjera porque el
proyecto implica por ejemplo la destruccin de panteones indgenas, sin el consentimiento previo e informado de estas
comunidades? Un tribunal arbitral tendra que declarar admisible la demanda del inversionista? En otras palabras, una
inversin hecha en violacin de ciertos derechos humanos puede ser considerada como una inversin85?
VI. BIT o sistema de seguro?

41. No cabe duda que los BITs no son un sistema de seguro para negocios perdidos. Una inversin por principio lleva un
cierto grado de riesgo de prdidas que tienen que ser aceptadas por parte del inversionista extranjero; y eso en un contexto
no solo socio-poltico, sino tambin cultural. Como George Malcotsis lo observa de manera muy pertinente en relacin con
las inversiones suizas en los pases del este y que se aplica mutatits mutandis a Amrica Latina:
Cultural differences that were not taken into consideration properly have been the main reason. In Switzerland, we rely on written and unwritten rules, norms and practices that traditionally apply to our business
environment. We are inclined to believe and trust organizations and systems. In Eastern countries loyalty
tends to be connected to personal relation between individuals. The weaker the legal framework and systemic security is, the greater the focus on personal relations86
Y como en cualquier negocio, siempre hay un factor de riesgo que el inversionista tiene que asumir
64. Al respecto, el Tribunal debe enfatizar que los acuerdos bilaterales sobre inversiones no son plizas
de seguro contra malas decisiones de negocios. Aunque probablemente sea cierto que las polticas y prcticas de SODIGA y sus entidades afiliadas eran deficientes en el perodo pertinente en Espaa, no puede
considerarse que ellas deban atenuar los riesgos comerciales inherentes a cualquier inversin que asuman
los inversores. En ese sentido, ciertamente no se puede responsabilizar a Espaa por las prdidas que pueda
haber sufrido el seor Maffezini como podra haberle ocurrido a cualquier otra entidad privada en circunstancias similares87.
Como lo subray otro tribunal:
85
Vase las observaciones de Orellana, AJIL, 2008.847. Kate Supnik propone de modificar el Tratado de Washington para implementar consideraciones en relacin con el medio ambiente, la salud pblica etc Si las propuestas se ven razonables, nos parece
complicado cambiar tan profundamente un convenio que tiene 144 Estados partes (Making Amends: Amending the ICSID Convention
to Reconcile Competing Interests in International Investment Law, Duke Law Journal, 2009.342).
86
Risks of Swiss Direct Investment Abroad The Cultural Factors, in: Hoffmann, Protection , op. cit., p. 3, 4.
87
Emilio Agustn Maffezini v. Kingdom of Spain, ICSID Case No. ARB/97/7, Award, 13/11/2000.
XX
INDICE
75. [] Por lo contrario, considera el Tribunal que la prudencia habra aconsejado a un extranjero que
llegaba a un pas que haba sufrido serios problemas econmicos, ser mucho ms conservador en sus inversiones88.
42. Y como ya lo vimos con anterioridad, es a preguntarse si se debe tomar en cuenta o no el motivo de la expropiacin.
Si se acepta la idea, que solo el resultado cuenta, cualquier depravacin de un derecho econmico dar automticamente
derecho a una indemnizacin y en este sentido, si el inversionista cumple con todos los requisitos del BIT, ste se puede
volver poco a poco un mecanismo de seguro contra prdidas, en lugar de ser una proteccin en contra de actos arbitrarios
del Estado receptor.
VI. Costos del arbitraje

43. El costo del arbitraje (y los subsecuentes honorarios de los abogados) son un problema89 que requiere una reflexin particular en lo que concierne el arbitraje en Amrica Latina. No cabe duda que tal tipo de arbitraje es caro para todos: empresas, Estados occidentales, etc sin embargo, para los pases latinoamericanos, la carga financiera an es peor. Si tomamos
por ejemplo el caso de Ecuador, en 2008, los procedimientos en su contra tuvieron una litis alrededor de 5, 492 millones de
dlares, representando el 50% del presupuesto estatal previsto por este ao90.
44. Ya sea en materia comercial o en materia de inversin extranjera, las partes latinoamericanas raras veces tienen las
mismas posibilidades econmicas de pagar los gastos y costas que sus contrapartes americanas y europeas. Sabiendo que
el procedimiento arbitral en s, no es tan caro (Schreuer habla de un promedio de 200, 000 dlares para un procedimiento
CIADI91) y sabiendo que sobre el total de la factura, grosso modo 80% son los honorarios de los abogados92, se debera en
primer lugar dar prioridad a los despachos de la regin que tienen honorarios menos pesados que sus colegas americanos. En
segundo lugar, pertenece a la doctrina latinoamericana reflexionar sobre nuevas formas probatorias, visto que los discoveries, peritajes, testimoniales, etc93 son una causa substancial de lo que se debe pagar en un arbitraje. En nuestra opinin,
no hay duda que se debe adoptar el German Advantage94, que podr contribuir de manera significativa a la reduccin de los
costos procesales. Aunque no directamente vinculado, el estilo americano de los laudos que cada da son ms enormes
con varios cientos de hojas95. Es as que el estudio de los precedentes requiere ms y ms horas. La tradicin civil tiene por
tradicin, sentencias muchas ms cortos y tal debera ser tambin el caso para los arbitrajes latinoamericanos.
45. Otra salida de la pesadilla financiera del arbitraje es el desarrollo de la mediacin. No slo en materia comercial, sino
88
Eudoro A. Olgun v. Republic of Paraguay, Case No. ARB/98/5, 26/7/2001.
89
Para la cuestin en general: Morton, Can a world exist where expedited arbitration becomes the default procedure?, Arbitration
international, 2010.103; Gaillard, The dynamic of time and cost, Global Arbitration Revue, 2009.10.
90
Declaracin del Procurador del Estado Diego Garcia, que por el ao 2008, el total de la litis en contra del Estado fue de unos
5, 492 millones de dlares, la mitad del presupuesto estatal programado, que fue de 12. 605 millones (EL Comercio, 1/10/2009).
91
Op. cit., p. 1208.
92
As Serge Lazareff evoca que en promedio en los arbitrajes CCI, el ratio costo/honorarios es de 1:5, en los procedimientos de
arriba a 100 millones de 1:8, vase de 1:10 (Larbitre singe ou comment assasiner larbitrage, Mlanges Briner, CCI, 2005.477, 480.
93
Ver las observacin de Lucy Reed, More on Corporate Criticism of International Arbitration, Kluwer Arbitration Blog,
16/7/2010.
94
Gerstenmaier, The German Advantage Myth or Model?, SchiedsVZ, 2010.21.
95
Ver la observacin del Juez Holtzmann que the Tribunals growing tendency to write Awards that are overly long and excessively details (Tribunal Irano-Americano, Mohsen Asgari Nazari, 24/8/1994).
XXI
INDICE
tambin en materia de inversin extranjera. Desafortunadamente es una herramienta muy poco utilizada pero que sin duda
tiene sus ventajas96 (es as que Schreuer cita un ejemplo de una conciliacin con un costo procesal total de 11,000 US97).
Conclusiones
46. Despus de este muy rpido y breve recorrido sobre unas temticas arbitrales en el continente, no cabe duda que el
principal campo de estudio en los prximos aos ser el arbitraje en materia de inversin extranjera. Visto la experiencia de
los varios Estados con distintos tratados (TLCAN, BIT, etc), sera interesante tener un frum interestatal donde se pueda
intercambiar las experiencias y reflexionar sobre un BIT Modelo para Amrica Latina, que en caso podra ser adaptado a las
situaciones particulares de cada pas.
47. Ahora bien, no se debe perder de vista que en lo que concierne el arbitraje comercial, tambin hay necesidad de impulsar
y promover nuevos puntos de vista. Una de las principales tareas de la doctrina latinoamericana ser para el futuro, como
lo escribe Fernando Cantuarias,
el logro de establecer reglas uniformes que habiliten a nuestros comerciantes y empresarios pactar el arbitraje en cualquiera de nuestros pases, permitiendo as que elijan el lugar del arbitraje exclusivamente en
razn de criterios como la neutralidad, los costos y los servicios, [y as] habremos avanzado en la direccin
correcta para promover un verdadero crecimiento del comercio en nuestra regin98.
48. Finalmente, la desaparicin rampante de los profesores99 del campo arbitral al beneficio de los abogados litigantes100,
tiene obviamente tambin un impacto directo sobre la ausencia de nuevas reflexiones tericas101 que podran permitir tener
una mejor sistematizacin del derecho positivo y un desarrollo ms ordenado de la lex ferenda. Tal como al inicio del siglo
19 en la guerra entre la escuela (de derecho [del profesor]) y el palacio (de justicia [del litigante]) en Francia102 , hoy en da
no cabe duda que la batalla parece perdida para los intelectuales. Sin embargo, creemos que hace falta recordar las palabras
de Saleilles, quien sostuvo que si uno no quiere que las innovaciones jurisprudenciales sean malas sorpresas para los interesados, deben de ser preparados y enmarcados por el movimiento cientfico de la doctrina103. Ojal que en estos trminos,
nuestra Revista pueda ser una herramienta idnea para seguir los pasos de Gny, para quien es a la doctrina de buscar el
derecho104, porque en final de cuenta, como lo pens Heidegger, el tiempo para la conciencia que lo experimenta no es una
sucesin de instantes del pasado al futuro [camino de la abogaca], sino un ir hacia el futuro que va cobrando conciencia
de su ir [camino de la academia]105.
96
Vase: http://investmentadr.wlu.edu/podcasts/
97
Op. cit. p. 549.
98
Arbitraje comercial y de las inversiones, Lima, UPC, 2008.107.
99
Entendemos por profesor, un titular de tiempo completo de una ctedra que ensea y contribuye de manera significativa al
desarrollo de la doctrina. Obviamente, este estatuto no excluye que el profesor tambin pueda trabajar como litigante en una firma de
abogados. De la misma manera, es cierto que un litigante tambin puede ensear y publicar, pero por s mismo no contribuye a la teorizacin y la sistematizacin del derecho.
100
Si nos referimos a los tribunales constituidos en materia de arbitraje sobre inversin extranjera por lo que concierne los aos
2009 y 2010, la proporcin en promedio es de 2 a 1 a favor de abogados litigantes. En lo que se relaciona con la representacin de las
partes, el monopolio pertenece a las firmas de abogados.
101
En efecto, el ejercicio de la profesin es cada da ms exigente y no permite al abogado tomarse el tiempo para la reflexin
abstracta. Su ejercicio consiste a conocer el derecho positivo y ver cmo ganar el caso para su cliente.
102
Ver en este contexto la obra y las observaciones de Josserand, que hoy en nuestra materia son ms que nunca de actualidad:
Audren, Luis Josserand ou la construction dune autorit doctrinale, RTDC, 2009.39, 46.
103
Ecole historique et droit naturel daprs quelques ouvrages rcents, RTDC, 1902.80, 104.
104
Mthodes dinterprtation et sources en droit priv positif, 1919.
105
Sein und Zeit, 1927.
XXII
INDICE
Jos Astarriaga / A glympse into the crystal ball
A Glimpse into the crystal ball:

Latin American Arbitration Ten Years Hence
Jos Astigarraga, Astigarraga & Davis
Estados Unidos
1. If those who ignore history are doomed to repeat it, it stands to reason that those who study
the future are poised to capitalize on it. As the Revista Latinoamericana de Mediacin y
Arbitraje publishes its tenth anniversary edition and looks back at its evolution during the
past decade, the moment is ripe to look forward to see how the path ahead will differ from
the path just taken. With a nod to the undeniable reality that future-seeing crystal balls
will exist, if at all, only in the future, this article offers a view of what, from at least one
practitioners perspective, Latin American arbitration will look like in ten years.
2. To see the future, look at the past. Historically, international arbitration had been disfavored in Latin America, a disfavor driven in significant part by the Calvo Doctrine. Named
for the Argentine diplomat who birthed it, the doctrine provided essentially that national courts
were the proper forum in which foreign investors should resolve their claims. The notion that disputes should be resolved exclusively in the national courts affected arbitration as well, as arbitration was deemed a way to
do an end-run around the national courts.
3. While there was some arbitration in Latin America, it was almost exclusively domestic. As much of the economic activity
was state-driven and Calvo impeded anything other than resolution in the national courts, there was not a strong pressure to
find alternatives in which to resolve international business-to-business disputes. The in-region arbitration centers then in
existence generally had little by way of international disputes. And antiquated arbitration laws further stymied arbitration.
4. In 1975, following the adoption of the New York Convention some years earlier, the Organization of American States
Specialized Conference on Private International Law approved the Inter-American Convention on International Commercial Arbitration, known as the Panama Convention. At the time, that was a significant symbolic step in arbitrations development in Latin American, but because Calvo and state-owned enterprises still prevailed, it did not ignite a meaningful spurt
of international arbitration in the region. Nevertheless, a number of countries adopted the Panama Convention as well as
the New York Convention. (MarcadorDePosicin1)1
1
The countries today include: Argentina; Bolivia; Brazil; Chile; Colombia; Costa Rica; Dominican Republic; Ecuador; El Salvador; Guatemala; Honduras; Mexico; Nicaragua; Panama; Paraguay; Peru; United States; Uruguay; and Venezuela.
XXIII
INDICE
5. In 1985, the United Nations Commission on International Trade Law promulgated its Model Arbitration Law. Countries
in Latin America such as Mexico enacted it, thereby modernizing their arbitral regimes.2
6. The gates opened for the growth of international arbitration when Latin American states began to privatize their industries
in the late 80s and 90s. Foreign investors pressed for the abolition of the Calvo Doctrine and for alternatives to the national
courts. The bilateral treaties for the protection of foreign investment into which Latin American states entered during the
period allowed investors to resort to arbitration to redress claimed violations of their rights, thereby extinguishing Calvos
relegation of such disputes to the national courts.
7. States saw the benefits of private international arbitration as an alternative to state courts. In 1992, the three parties to the
North American Free Trade Agreement (NAFTA) expressly sought to promote international arbitration the Agreement
created an Advisory Committee to report and provide recommendations to the [NAFTA] Commission on general issues
referred to it by the Commission respecting the availability, use and effectiveness of arbitration and other procedures for the
resolution of such disputes in the free trade area.3 The Committee undertook its mission, and to this day continues its work
in fostering international arbitration as an alternative dispute resolution method.
8. Slowly, states began to modernize their arbitration laws, with more states adopting the UNCITRAL Model Law and
ratifying the New York Convention. As well, states undertook the training of judges who in some cases saw arbitration as
competition. For example, the NAFTA Advisory Committee undertook the training of judges in Mexico, and multilateral
institutions commissioned programs in the region to train judges on arbitration.
9. By the mid-1990s, as part of the natural life cycle of business deals, disputes began to sprout from the many privatization
and other deals that had been done by then.
10. The ingredients for the meaningful growth of arbitration in the region were in place: Calvo had been abrogated, arbitral
clauses had been included in maturing contracts, laws were modernizing, the New York and/or Panama Conventions were
in place and judges were being sensitized to the importance and legitimacy of arbitration.
11. As there were few, if any, regional arbitration centers with international experience, the early contracts stipulated arbitration principally before the major international arbitral centers such as the International Chamber of Commerce (ICC)
or the American Arbitration Association or, later on, its International Center for Dispute Resolution (ICDR). In a move
important symbolically and otherwise, the ICC named its first ever Latin American Secretary General, Horacio Grigera
Nan, in 1996.
12. In those early years of Latin Americas opening to private investment, substantial cases would, generally speaking, be
entrusted to North American and European law firms with arbitration expertise. Latin American arbitrators with experience
2
3
XXIV
Mexico enacted the Model Law in 1993.

NAFTA, Art. 2022(4).
INDICE
in international disputes were also relatively few, so bilingual European and American arbitrators were often tapped to hear
such cases.
13. Lawyers being smart, many court litigators and other practitioners in Latin America saw the future and embraced it.
Lawyers desiring to serve as advocates and arbitrators began seeking resources, including conferences and books, to learn
about arbitration. Books covering international arbitration in Latin America as a region, until then scarce, began popping
up.4
14. Sensing a market opportunity, arbitral institutions began organizing conferences. Regional events such as the ICCs and
ICDRs conferences in Miami on Latin American arbitration became annual events.
15. These developments led to a marked growth in Latin American arbitration cases. For example, the Arbitration Center of
the Lima Chamber of Commerce reported a substantial increase in cases from 1993 through March 31, 2010. Although most
were domestic, the chart demonstrates the increase in arbitration as a dispute resolution method and includes an increase in
international cases:5
4
One early entry was Blackaby, Lindsey & Spinillo, International Arbitration in Latin America (Kluwer Law International
2002). Recent entries include Tawil & Zuleta, El Arbitraje Comercial Internacional, (1ra edicin, Editorial Abeledo Perrot, 2008) and
Conejero, Hierro, Macchia & Soto, El Arbitraje Comercial Internacional en Iberoamrica, (1ra edicin, Editorial La Ley, 2009).
5
See Centro de Arbitraje de la Cmara de Comercio de Lima, http://200.37.9.27/CCL/ccl_arbitraje/es/ccl_estadisticas.aspx (last
visited August 11, 2010). The chart is presented in its original form, in Spanish. The vertical axis represents the number of cases and the
horizontal axis the year. The Center does not separately classify its international cases but confirmed in private correspondence (August
14, 2010), that international cases are included in the growth.
XXV
INDICE
More to the point, the ICC has seen a marked increase in Latin American parties in its international arbitrations:
Latin American Parties in ICC Arbitrations
1990: 2.3%
1991: 3.3%
1992: 4.4%
1993: 3.1%
1994: 5.7%
1995: 7.3%
1998 to 2001: between 8 and 9%
2002 to 2009: between 10 and 12%6
16. Latin American cases have also been an important part of the caseload of the International Centre for Settlement of
Investment Disputes (ICSID). Out of the 305 cases ICSID had registered under the ICSID Convention and Additional
Facility Rules as of December 31, 2009, 37% percent involved a Latin American or Caribbean state.7
17. Which brings us to the present: where are we headed now?
18. The proliferation of arbitration conferences, the volume of arbitration-related articles, publications and books, the increase in cases and the ease of communication via the Internet are serving to demystify the practice of international arbitration. There is a demand for how-to courses - in my case, for example, I have been asked to teach cross-examination to
Latin American lawyers. And, the sheer number of arbitration cases has provided Latin American law firms with opportunities to see how its done as they have watched the expert law firms to which they referred cases in action.
19. In sum, there is a massive transfer of know-how underway. This increase in the arbitration knowledge-quotient of the
Latin American legal community is driving a three-pronged transformation of the business of arbitration in Latin America.
20. As noted, the time was that Latin American arbitrators with international experience were few and far between. Today,
6

Katherine Gonzlez Arrocha, Presente Y Futuro Del Arbitraje Comercial Internacional En Costa Rica (2010).
7

See ICSID Caseload Statistics (Issue 2010-1), available at: http://icsid.worldbank.org/ICSID/FrontServlet?request
Type=ICSIDDocRH&actionVal=ShowDocument&CaseLoadStatistics=True&language=English.
XXVI
INDICE
not only are there more and more Latin American arbitrators with international experience, but some of the worlds top arbitrators are Latin American. For example, the International Centre for Settlement of Investment Disputes reports that 15%
of arbitrators, conciliators and ad hoc committee members appointed in ICSID Cases in 2009 came from South America,
Central America and the Caribbean.8 And, Latin American arbitrators have sat on tribunals deciding important and highprofile investor-state cases.
21. While the top arbitrators may have globalized experience, the growing number of Latin-trained arbitrators entering the
field for the first time will imbue Latin American arbitrations with an increasingly Latin or local flavor. Undeniably, a distillation of best practices in international arbitration is occurring on a global level, led by institutional initiatives such as the
International Bar Associations guidelines on arbitrator conflicts and its rules on the taking of evidence and UNCITRALs
Model Rules and other world class arbitration-related initiatives. These initiatives are in use in Latin American arbitrations
currently. But, as discussed more fully below, local differences in practice, procedure and standards exist, and will continue
to exist for a long time to come. Issues such as the degree to which parties communicate informally with an arbitrator while
proceedings are pending, the scope and latitude of cross-examination and the use of experts are some simple examples of
instances in which arbitral practice is not homogenized globally.
22. That reality joins a second: local arbitral institutions have mobilized and are seeking to serve not just their mainstay
domestic caseloads but international cases as well.
23. The Centro De Arbitraje De La Cmara De Caracas (CACC) reported that 8% of its cases were international (see chart
below).9 Currently, its international cases are running at 10%.10
24. While the case load is not heavy in comparison to the major international institutions, the figures reinforce the point that
local institutions are also administering international cases. Other arbitration centers in the region similarly are working to
increase their international caseloads.
8
See the ICSID Caseload Statistics (Issue 2010-1), available at http://icsid.worldbank.org/ICSID/FrontServlet?requestType=
ICSIDDocRH&actionVal=CaseLoadStatistics (last visited August 11, 2010).
9
See Centro De Arbitraje De La Cmara De Caracas, http://www.arbitrajeccc.org/index.asp?spg_id=17.
10
Ten percent figure was confirmed in provate correspondence from the centro, date June, 2010.
XXVII
INDICE
25. Their effort to attract international cases is aided by a new trend. Whereas international arbitration in the past often
involved a North American or European party on one side and a Latin American party on the other (reflecting the inflows
of capital investment into emerging Latin American economies), today more and more intra-Latin America trade and commerce is occurring.11 As international commerce comes to include more deals between purely Latin American parties, the
European or North American flavor, and indeed involvement, is likely to diminish, or at least be diluted, and the Latin influence is likely to increase. That provides an opportunity for local arbitral institutions to compete for purely Latin American
international arbitrations.
26. As more and more purely Latin American deals get documented and Latin lawyers new to international arbitration take
on international cases, some, if not many, of these lawyers will naturally feel comfortable with these local arbitral institutions with which they are familiar from their domestic arbitration cases; in turn, some number will be willing to recommend
the selection of local institutions to serve as the arbitral administrators. And if the local institution in question has the adequate capacity to administer such cases and the local jurisdiction has an adequate legal regime not hostile to arbitration,
this could pose an interesting challenge to the leading global arbitration administration service providers. Indeed, in our
practice we are seeing multinational clients willing to consider local arbitral institutions as the contractually agreed-upon
forum, something that was rare in our experience not too long ago.
27. The British have a great phrase: horses for courses, meaning that some horses are good for some tracks and others are
good for others. The concept applies to arbitral institutions. The marketplace is likely to sort out differing niches for each.
So while an international contract involving mega-millions is likely to be entrusted to the major arbitral institutions, a lesser
but nevertheless substantial contract could easily be assigned to a local institution.
28. The involvement of Latin institutions will also likely work to inject some Latin slant to the international arbitrations they
administer. I am aware of instances in which international arbitrations being handled strictly by Latin American law firms
in local arbitral institutions have, by agreement, been processed as purely domestic arbitrations. The differences between
domestic and international procedures are real and substantial. At a seminar in Peru recently,12 the organizers presented a
mock arbitration a la Peruana (Peruvian style) and a la internacional (international style). The contrast was stark, with
cross - xamination in the former being a strict, regimented process whereby questions on direct were prepared in advance
and the cross examiner was allowed only a limited number of questions. While the purpose of the exercise was to highlight
the differences and to demonstrate the need to adjust Peruvian procedure to international standards, the center of gravity in
any such adjustment in a Peruvian-influenced international arbitration will still be measured from a Peruvian starting point
of strictly limited and controlled cross - examination. As more local practitioners take on international cases before local
institutions, such decidedly Latin influences will shape proceedings for a good time to come.
29. Third, as the knowledge-quotient of Latin American lawyers has increased, so has their level of involvement in international arbitrations. In the past, clients would often turn to the established international arbitration practices in the United
States and Europe for representation in substantial disputes. Whereas before, many Latin American firms were either content or required to simply hand off their clients to foreign law firms, more and more are able to actively participate in the
handling of their clients international disputes. Instead of simply referring cases to foreign lawyers and firms with international arbitration expertise, some Latin American law firms are now engaging expert North American or European law firms
11
See, for example, R. Viswanathan, The New Latin America (Latin Business Chronicle, Nov. 2008).
12
IV Congreso Peruano Internacional de Arbitraje Latinoamrica: Sede de Arbitrajes Internacionales organized by the Cmara
de Comercio Lima; Revista Peruana de Arbitraje and Centro de Arbitraje.
XXVII
INDICE
to serve as co-counsel or handle specific aspects of cases, such as cross-examination. And already, there are Latin American
firms with the expertise to handle such matters without any foreign support - arbitral institutions are seeing substantial cases
being handled exclusively by Latin American firms without any participation by North American or European firms.
30. Clients decisions about what law firms to engage are the product of a variety of factors, including a firms experience,
expertise, track record and cost. Latin American firms will, over time, strengthen their credentials, including an everincreasing experience, expertise, and track record.
31. On the other hand, it would be a mistake to underestimate the capacity of successful North American and European arbitration lawyers to compete effectively on a level playing field. Lest anyone herald the demise of the North American and
European international arbitration practices, there will always be mega-disputes and specialized disputes that the worlds
top arbitration practices are best positioned to serve. (The definition of what qualifies as a mega-dispute is a question for
another day.)
32. Even with respect to the non-mega disputes, such firms and lawyers bring to the table a level of experience, expertise
and record of success that others will find hard to match soon. The ability to provide services at a lower cost in the nonmega cases, though, will be an important factor that will tilt the game in one direction or another. Even before the economic
crisis, arbitration lawyers were under pressure to reduce the cost of the process. The economic crisis has increased that
pressure. That pressure will apply across the board to arbitration practitioners everywhere. North American and European
arbitration practices will be under pressure to be more cost-effective as the experiential and other differences between Latin
American and their practices narrow. And the ever-efficient market forces will, over time, drive arbitration work to the most
cost-effective, suitable providers.
33. The point is simply that the field is being leveled, something that is good for clients, good for arbitration, and in the end,
good for arbitration practitioners.
34. Darwin developed his theory of natural selection in the Galapagos Islands in Latin America. The process of natural
selection applies to arbitration practitioners as much as it does to the Galapagos birds. Those arbitration practitioners,
institutions and firms that understand their position in the arbitration marketplace, and are able to execute well, will thrive.
35. While the road ahead has potholes in the form of hostility to arbitration in some places, what Churchill said about democracy applies by analogy here: international arbitration is the worst method of dispute resolution except for all the others. Given its potential to serve the needs of international commerce, arbitration itself is likely to continue to be, generally
speaking, alive and well in the region. The arbitration crystal ball promises a fascinating decade ahead.
XXIX
INDICE
Bernardo Cremades / la participacin de estados unidos en el arbitraje internacional
La Participacin de Estados Unidos en el

Arbitraje Internacional
Bernardo M. Cremados, B. Cremades y Asociados
Espaa
1. Finalizaba la dcada de los setenta cuando recib una llamada de mi buen

amigo Aron Broches, a la sazn vicepresidente del Banco Mundial y director
de sus servicios jurdicos, indicndome su prxima venida a Madrid y su
deseo de contactar con la persona responsable de la posible ratificacin del
convenio de Washington de 1965, por el que se cre el centro de arbitraje
del Banco Mundial, CIADI, ms bien conocido por sus siglas en ingls
ICSID. Contact con el Ministerio espaol de Asuntos Exteriores y me
dijeron que era el embajador Aldasoro, Director General de Cooperacin
Internacional. Fue fcil conseguir una cita ya que en aquellos momentos Espaa necesitaba de la financiacin internacional y, en ese marco,
el Banco Mundial tena buena tarjeta de presentacin. El da concertado
llegamos al Palacio de Santa Cruz donde fuimos recibidos con todos los
honores posibles. En su despacho el embajador nos salud con palabras muy
cariosas hasta que se inici la conversacin sobre el objeto de la visita, qu
puedo hacer por ustedes? El doctor Broches le explic en qu consista el convenio de Washington y cmo funcionaba el ICSID. No necesit muchas palabras,
pues nuestro interlocutor del Ministerio estaba muy bien informado y, sobre todo, conoca el acuerdo diplomtico con los pases de la Amrica latina de no firmar el convenio
creador del centro de arbitraje del Banco Mundial. Para nuestra sorpresa, el embajador Aldasoro se levant bruscamente
de su confortable silln y nos dijo muy solemnemente que no poda consentir en un despacho del Ministerio de Asuntos
Exteriores la felona (son palabras textuales) de solicitar que Espaa perdiera su soberana ratificando su cesin de derechos
jurisdiccionales en favor de una entidad internacional. La reunin concluy bruscamente y no se pueden imaginar ustedes
la conversacin que entre nosotros sigui posteriormente.
2. El concepto oficial de soberana en aquel entonces responda a una concepcin institucional, la que dio origen al Derecho
administrativo procedente de la Revolucin francesa. Tanto el Derecho administrativo como, en consecuencia, el rgimen
jurdico de los contratos administrativos tena un carcter local. A quin se le poda ocurrir que el tratamiento de aguas o
el posible reciclaje de las basuras pudiera traspasar el mbito territorial del correspondiente municipio o, en casos extremos,
los lmites territoriales del Estado? Nuestros maestros nos enseaban en la facultad los caracteres esenciales del contrato
administrativo, profundamente impregnados del concepto de servicio pblico. La Administracin Pblica asume el servicio objetivo de los intereses generales, de acuerdo con el principio de eficacia.1 En consecuencia, las administraciones
Texto de la intervencin pronunciada el 8 de julio 2010 en la Real Academia Espaola de Jurisprudencia y Legislacin, III Conferencia
XXX
INDICE
pblicas disfrutaban de unas facultades exorbitantes en los contratos administrativos, tales como el ius variandi, la unilateral
interpretacin del clausulado del contrato y, en casos excepcionales, la posibilidad de cancelar tales compromisos contractuales. Por supuesto, a nadie se le ocurra dudar siquiera que el derecho aplicable a la contratacin administrativa era nuestro
ordenamiento jurdico y que, para el caso de que surgiera alguna disputa al respecto, la nica jurisdiccin competente sera
la espaola, en concreto la contencioso-administrativa.
I. La proteccin de la soberana en el plano internacional
3. Si el Derecho administrativo, presidido por el concepto de servicio pblico, tena un carcter local, el Derecho internacional era un conjunto de tratados, principios, jurisprudencia de tribunales internacionales y doctrina inspirados por el principio
de proteccin de la soberana de los estados nacionales. As como el cuerpo es el sujeto comn de la vista, que se realiza a
travs del ojo; el sujeto comn del Poder Soberano es el Estado; al que me he referido antes como una perfecta Sociedad
de hombres2 Los Estados eran los nicos sujetos del Derecho internacional y a ellos corresponda la eventual proteccin
diplomtica de sus ciudadanos.
4. La llamada proteccin diplomtica no era sino un paso adelante en el plano internacional para trasladar los diferentes
regmenes nacionales del Derecho administrativo vigentes en sus respectivos territorios. En cierta forma, surgi con una
buena dosis de hipocresa para legitimar el uso de la fuerza en el caso de violacin de derechos nacionales o de sus respectivos ciudadanos en los pases en pleno proceso de independizacin de la metrpolis. Baste recordar la cancelacin de los
prstamos y el impago de sus correspondientes intereses por la emergente Repblica de Mjico. Los pases afectados, Espaa, Francia e Inglaterra, se renen de urgencia en Londres para suscribir el tratado por el que las tres potencias decidan
enviar a Mjico como represalia sus respectivas armadas y decretar as su posterior intervencin militar en el territorio
mexicano. El tratado de Londres hecho el 31 de octubre de 1861 indica en el primero de sus artculos S.M. La Reina de
Espaa, S.M. el Emperador de los Franceses y S.M. la Reina del Reino Unido de la Gran Bretaa e Irlanda, colocadas por
la arbitraria y vejatoria conducta de las autoridades de la Repblica de Mjico en la necesidad de exigir de las mismas
una proteccin ms eficaz para las personas y propiedades de sus sbditos, as como el cumplimiento de las obligaciones
que con ellas ha contrado dicha Repblica, se han puesto de acuerdo para concluir entre s un convenio, con objeto de
combinar su accin mancomunada. Cuando Benito Jurez entra triunfante en la capital del antiguo virreinato de Nueva
Espaa el 11 de enero de 1861, suspende los pagos de la deuda exterior. Conducta que es entendida por las tres potencias
como arbitraria y vejatoria que les legitima para acordar las disposiciones necesarias para enviar a las costas de Mjico
fuerzas de mar y tierra combinadas cuyo total deber ser suficiente para poder tomar y ocupar las diferentes fortalezas
y posiciones militares del litoral de Mjico.
5. Espaa encomend su tarea al General Prim, quien impuso su ley al igual que lo hicieron sus colegas europeos. Las
consecuencias fueron muy claras: Inglaterra, como no poda ser de otra forma, cobr religiosamente sus deudas, Francia
aprovech la ocasin para modificar la situacin institucional de Mjico e imponer al Emperador Maximiliano, mientras que
Espaa perda sus dineros, su patrimonio y sobre todo su imagen que tanto tiempo tardamos en recuperar en la Repblica
hermana.
Anual Hugo Grocio de Arbitraje Internacional.

1
Garca de Enterra, Eduardo; Curso de Derecho Administrativo I, Civitas Ediciones S.L., Madrid, 2002, pg. 49.
2
Grocio, Hugo; The Rights of War and Peace, Book I, Liberty Fund, 2005, pg. XXXII de la Introduccin.
XXXI
INDICE
6. No puede, en consecuencia, extraar la reaccin de la doctrina internacional latinoamericana. Primero, Andrs Bello en
1832 (Principios de derecho de gentes). Despus, Carlos Calvo en su tratado Derecho Internacional terico y prctico
de Europa y Amrica, editado en 1868. Al igual que Luis Mara Drago nombrado en 1902 ministro de relaciones exteriores
de la Repblica Argentina. Nada ms iniciada su gestin ministerial, sucedi el incidente de la intervencin armada de varias
potencias europeas, encabezadas por Gran Bretaa, Alemania e Italia sobre Venezuela que alegaban el impago de la deuda
exterior contrada para la financiacin de diferentes obras pblicas, hecho que justificaba esta accin. Las reivindicaciones
latinoamericanas son muy claras: los extranjeros deben tener el mismo trato que los nacionales, pero nada ms. De esta
forma se pretende evitar el privilegio favorecedor que hubieran deseado por la proteccin diplomtica de sus respectivos
estados.
7. Elementos fundamentales de lo que se ha venido en llamar la doctrina Calvo son los tres siguientes: uno, los extranjeros
deben renunciar a la proteccin diplomtica y a cualquier otro derecho emanado del Derecho internacional; dos, la ley
aplicable ser nica y exclusivamente la ley del Estado en cuyo territorio desarrolle sus actividades el extranjero; tres, los
tribunales domsticos son jurisdiccin exclusiva y excluyente para la decisin de posibles conflictos.
II. El abandono de la doctrina Calvo
8. La libertad de comercio es acorde con la ley natural primariano cabe que ninguna nacin, por ningn medio, pueda
de forma justa impedir a dos naciones que quieren comerciar entre s hacerlo.3 Esta libertad de comercio se acabar imponiendo en el plano internacional.
9. La internacionalizacin de las relaciones econmicas, lleva a una reconsideracin de los principales postulados en materia de Derecho internacional econmico. Frente al concepto del Derecho internacional constituido por diferentes estados a
modo de reinos de taifas, surge la cooperacin internacional, en la cual participan activamente los estados soberanos.
10. El convenio de Nueva York de 1958 sobre reconocimiento y ejecucin de laudos arbitrales hace fortuna y hoy en da
constituye el instrumento internacional que ha logrado el mayor nmero de ratificaciones por parte de los estados a lo largo
y a lo ancho de la geografa mundial. En el mbito hispnico, Ecuador comienza en 1962 con su ratificacin, siguiendo
despus en 1971 Mjico. Espaa se incorpora tambin a dicho instrumento fundamental para la vida del arbitraje internacional de manos del entonces Ministro de Asuntos Exteriores Marcelino Oreja, en plena transicin poltica y quiz, como
manifestacin de un cambio de poltica institucional, pasando del monopolio jurisdiccional del Estado del antiguo rgimen
al de autonoma de la voluntad, como consecuencia de la adquisicin de las libertades democrticas (BOE de 11 de enero
de 1977).
11. De la misma forma, Paraguay inicia en 1983 la ratificacin del convenio de Washington de 1965. Su ratificacin fue
general en los pases latinoamericanos en la dcada de los noventa. Como no poda ser menos, Espaa se incorpora tambin
a este instrumento normativo y lo hace, no perdiendo soberana, sino ejerciendo sus facultades soberanas en un instrumento
internacional y participando en esa entidad interestatal tan importante que ha resultado en la solucin de los conflictos de-
XXXII
Grocio, Hugo; The Free Sea, Liberty Fund, 2004, pg. 51.
INDICE
rivados de inversiones (BOE de 13 de septiembre de 1994).
12. La proliferacin de tratados bilaterales en nmero superior a los 2.400 para la proteccin de las inversiones y de los
acuerdos de libre comercio cambia definitivamente el panorama. Espaa suscribe numerosos tratados internacionales al
efecto. En la base de todos ellos se encuentra un doble principio inspirador de un nuevo Derecho internacional econmico:
se garantiza al inversor extranjero un trato conforme a standards internacionales y el derecho a protegerse frente a infracciones del tratado por parte de los estados receptores de la inversin ante tribunales arbitrales internacionales.
13. Todo este cambio, tan radicalmente distinto, responde a las polticas liberales que se adoptan frente a los movimientos
internacionales de capitales y tecnologas, como condicin indispensable para el desarrollo de los diferentes pases. La
actual crisis financiera internacional est cuestionando muy seriamente tales polticas liberales y surge en el horizonte el
riesgo del proteccionismo y de la vuelta a conceptos y polticas que hace muy pocos meses se consideraban trasnochados.
El tiempo dir hacia dnde caminan las grandes incgnitas que abren las situaciones econmicas y financieras de nuestros
pases.
III. Hacia un Derecho administrativo globalizado
14. Las exigencias de crecimiento y desarrollo en las diferentes economas de nuestros pases en las ltimas dcadas han
llevado a que organizaciones internacionales hayan impuesto criterios como condicin para acceder a los mercados internacionales de capital. La Organizacin Internacional del Comercio, el Fondo Monetario Internacional, el Banco Mundial o la
OECD, entre otras instituciones internacionales, han exigido condiciones generalizadas en la contratacin administrativa.
Se puede decir que en nuestro ordenamiento jurdico la Unin Europea ha desplazado en buena medida la idea del servicio
pblico como actividad reservada al Estado en favor de la libre iniciativa y la libre competencia.
15. Todava recuerdo la frase solemne y reiteradamente pronunciada por Bertold Goldman en nuestros congresos de arbitraje cuando afirmaba que el contrato administrativo internacional es una contradiccin en sus propios trminos. O es contrato
administrativo, deca el maestro francs, y, en consecuencia, deben mantenerse las facultades exorbitantes de la Administracin pblica y la exclusividad de la jurisdiccin domstica contencioso-administrativa o es internacional aplicndose las
consecuencias derivadas del pacta sunt servanda.
16. Los importantes proyectos de infraestructura llevados a cabo en las ltimas dcadas han requerido financiacin internacional. La contratacin administrativa ha respondido a criterios de lo que bien se puede llamar un derecho administrativo
globalizado. Los llamados protocolos de public procurement no dejan duda al respecto.
17. En la lucha contra la corrupcin, la transparencia aparece como criterio fundamental en la contratacin de tales proyectos.
Con razn ha podido decir el Profesor Guido Tawil en el reciente congreso del ICCA sobre arbitraje internacional celebrado
en la ciudad de Ro de Janeiro que hoy los contratos administrativos estn sometidos a una mirada de diferentes regmenes
jurdicos de carcter global que sin duda limitan las prerrogativas contractuales del Estado (About the Internationalization
of Administrative Contracts, Arbitration and the Calvo Docrine). El Derecho administrativo globalizado de la contratacin
pblica pone en duda muchos de los principios que hemos estudiado en el derecho administrativo local procedente de los
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criterios que han impregnado nuestros ordenamientos jurdicos inspirados en la Revolucin Francesa.
IV. El arbitraje internacional como consecuencia y, a la vez, como catalizador de la internacionalizacin de

los contratos administrativos.
18. La globalizacin ha tenido su impacto directo tambin en uno de los pilares bsicos del Derecho administrativo. Desde
el momento en que el inversor extranjero tiene derecho a defenderse directamente frente a los estados soberanos en tribunales internacionales de arbitraje falla la exclusiva y excluyente competencia de los tribunales domsticos de la jurisdiccin
contencioso-administrativa. Igualmente, se puede decir que desde la ptica del derecho internacional estamos poniendo
muy seriamente en tela de juicio el derecho internacional econmico en el cual slo los estados soberanos eran sujetos legitimados para iniciar acciones jurisdiccionales internacionales. Quiebra, pues, el carcter local del derecho administrativo
y el correspondiente planteamiento en el derecho internacional pblico de los estados como nicos sujetos en un mosaico
de estados soberanos. Las personas fsicas y jurdicas tienen legitimacin internacional para demandar directamente a los
estados, sin necesidad de un apoyo estatal.
19. El arbitraje internacional es una consecuencia de la internacionalizacin, mejor dicho, globalizacin de los contratos
administrativos. Pero al mismo tiempo es un verdadero catalizador de nuevos planteamientos y construcciones. La jurisprudencia arbitral ha hecho fortuna, ha construido una verdadera doctrina legal internacional, ha sido verdadero catalizador
del nuevo derecho internacional econmico que ya no conoce las fronteras entre el derecho privado y el derecho pblico
internacional.
20. Francia, la patria del moderno derecho administrativo, inicia jurisprudencialmente el abandono de la competencia exclusiva y excluyente de los tribunales franceses para conocer de ciertas reclamaciones en contratos administrativos. El 10
de abril de 1957 la Cour dAppel de Paris (Myrtoon Steam Ship c. Agent Judiciaire du Trsor) indicaba que la prohibicin
se refiere a contratos domsticos y no se aplica a contratos de naturaleza internacional. Dicha doctrina sera ratificada
posteriormente por la Cour de Cassation el 2 de mayo de 1966 en el asunto Agent Judiciaire du Trsor c. Galakis. Hoy en
nuestro pas vecino nadie cuestiona la posibilidad de acudir al arbitraje internacional respecto de contratos administrativos
que tengan dicha proyeccin.
21. En Espaa se ha seguido la misma lnea de forma que las administraciones pblicas han admitido el arbitraje cuando as
lo han exigido las entidades internacionales financiadoras. Las leyes de contratacin administrativa (Ley 30/2007, de 30 de
octubre, de contratos del sector pblico) y la ley presupuestaria (Ley 47/2003, de 26 de noviembre General Presupuestaria)
lo han regulado. El art. 7.3 de este ltimo texto legislativo indica que los derechos de la Hacienda Pblica estatal se podrn
someter a arbitraje mediante real decreto acordado en Consejo de Ministros, previa audiencia del Estado en pleno.
De hecho, la Ley de contratos del sector pblico ha permitido a las administraciones pblicas espaolas una generosa utilizacin del arbitraje internacional; incluso en contratos de su ministro con empresas extranjeras se habla de lo que se convenga entre las partes de acuerdo con las normas y usos vigentes en el convenio internacional. Ambos textos normativos
son clara manifestacin de una prctica que viene siendo realidad en nuestra vida jurdica desde el abandono de criterios de
autarqua hacia la participacin y cooperacin internacional.
22. La llamada doctrina Calvo fue una lgica y congruente reaccin a la injusta intervencin blica que bajo la llamada
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proteccin diplomtica realizaron determinados estados europeos y norteamericanos en los pases independizados de la
Amrica latina. Poltica que con acierto ha sido calificada como gunboat diplomacy. La economa globalizada y los nuevos
postulados del derecho administrativo e internacional han conducido a la participacin de los estados activamente, tanto en
el arbitraje comercial internacional como en el de proteccin de inversiones.
V. Los estados en el arbitraje comercial internacional
23. La presencia de los estados en procedimientos de arbitraje comercial internacional ha sido algo muy frecuente en las
ltimas dcadas. A partir de la recuperacin econmica tras la segunda guerra mundial, los estados han protagonizado la
reconstruccin de las economas y se puede decir que muy especialmente en los pases en desarrollo, slo determinados
proyectos econmicos o comerciales pudieran desarrollarse con la participacin directa o con la garanta estatal. Como consecuencia de ello, se firmaron frecuentemente contratos cuya clusula final recoga el compromiso de someterse al arbitraje
internacional. Cuando empezaron a surgir los conflictos y, en consecuencia, los procedimientos arbitrales, la defensa de los
estados cristaliz en una batera argumental en torno a la inmunidad de jurisdiccin. A pesar de los acuerdos contractuales,
la alergia soberana a someterse al juzgado de tribunales extranjeros o internacionales hizo replantear los argumentos de
soberana en forma de excepciones de inmunidad de jurisdiccin. Los tribunales arbitrales, facultados por los tratados internacionales y las concretas regulaciones a las que se haban sometido, ejercitaron sus obligaciones en lo que ha venido en
llamarse competence-competence. Afirmaron su propia jurisdiccin sobre los estados soberanos, delimitando la inmunidad
de jurisdiccin en interpretacin de los tratados internacionales y en aplicacin de los compromisos contractuales. Lord
Wilberforce acert cuando indicaba once a trader always a trader. Si los estados, en uso de su soberana, haban firmado
compromisos contractuales incluyendo clusulas de arbitraje, los tribunales arbitrales no podan hacer otra cosa que denegar
las excepciones de inmunidad de jurisdiccin ratificando su propia competencia.
24. Hoy en da suele ser bastante frecuente la aparicin de estados soberanos y sobre todo de entidades o empresas estatales
en arbitrajes comerciales internacionales. Tanto en arbitrajes ad hoc como en arbitrajes administrados. A ttulo de ejemplo,
la Cmara de Comercio Internacional indica en sus estadsticas que, en el ejercicio del 2009, setenta y ocho de sus casos
administrados hacan relacin a estados o entidades paraestatales; es decir, constituan el 9,5% del total de los arbitrajes
administrados por su Corte Internacional de Arbitraje.
25. Hay que reconocer que tanto los rbitros en el ejercicio de sus funciones como las entidades administradoras tienen especial cuidado cuando los arbitrajes implican a estados, en la idea de que las correspondientes decisiones afectan directamente
al gasto pblico de sus respectivos pases y, en definitiva, a los ciudadanos en sus eventuales prestaciones sociales. Por ello,
es poltica, por ejemplo, de la Corte Internacional de Arbitraje de la CCI especiales consideraciones cuando intervienen
estados soberanos y sto se manifiesta en diferentes decisiones como el anlisis prima facie sobre la existencia y efectos
frente a terceros de la clusula arbitral, en la determinacin del lugar del arbitraje, en materia de medidas provisionales, en la
constitucin del tribunal (nmero, control de independencia de los rbitros, nombramiento de rbitro en caso de que la parte
estatal no haya efectuado su correspondiente nombramiento) y, sobre todo, a la hora de aprobar el borrador de laudo arbitral
propuesto por los rbitros. En estos casos, la Corte procura que sus decisiones sean tomadas por el pleno de la misma, con
asistencia de los muy numerosos miembros provenientes de pases tan diferentes. Se quiere as garantizar al mximo la
tutela arbitral efectiva en los casos de participacin de estados soberanos (vid. Eduardo Silva Romero, ICC Arbitration and
State Contracts, ICC Internacional Court of Arbitration Bulletin, vol 13/1, pg. 34 y ss).
26. Especial mencin me gustara efectuar en este momento a dos puntos controvertidos, como son el del tratamiento de los
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secretos oficiales y el de la inmunidad de ejecucin de las sentencias arbitrales.
27. En fase de prueba se plantea con frecuencia la excepcin formulada a la solicitud de ciertos medios de prueba en base
a determinados privilegios. Uno de ellos es el que cubre la relacin abogado-cliente, con especiales caracteres en el caso
de que nos encontremos con un abogado interno de empresa o del Estado, es decir, el abogado cuyo nico cliente es una
de las partes en litigio. El tema recibe tratamiento que debe ser muy diferenciado teniendo en cuenta el conflicto que pueda
haber entre diferentes jurisdicciones especialmente en lo que hace relacin al abogado de empresa o del Estado; en algunos
pases ste disfruta de la condicin de abogado, mientras que en otros se le considera como parte de la empresa y, en cuanto
a tal, desprovisto de la condicin de abogado cubierto por el secreto profesional. Mayor importancia tiene, respecto al
tema que nos ocupa, la excepcin de estados soberanos de presentar determinados medios de prueba por entender que tales
documentos o testigos estn amparados por una ley local de secretos oficiales. Las personas que custodian determinados
documentos o que conocen ciertos hechos estn obligados a guardar su secreto de forma que si lo infringen pueden incluso
estar sometidos a responsabilidad criminal en su pas. Por otro lado, la parte o el tribunal que requiere tales medios de prueba
puede indicar que la ley aplicable al procedimiento arbitral puede no ser la del pas que ampara por ley sus secretos oficiales.
sta es una situacin muy frecuente en casos de arbitraje internacional relacionados con temas de defensa, pero se plantea
tambin en otros supuestos, en los que entiende el estado en cuestin que debe prevalecer obligacin de no revelar tales
documentos o hechos secretos. Al respecto hay una jurisprudencia arbitral no unnime que exige un planteamiento caso
por caso y en funcin de las circunstancias. S, puede afirmarse que tanto los tribunales como las instituciones arbitrales o
los jueces domsticos que deban entender por va de medidas provisionales, analizan con cuidado el tema con tendencia a
respetar las decisiones soberanas en materia de secretos oficiales, siempre que no sean utilizadas de mala fe para impedir el
conocimiento global de los hechos por el tribunal arbitral.
28. Dictado el laudo, se abre la fase de posible ejecucin, incluso contenciosa, si no hubiera cumplimiento voluntario que
suele ser el caso en la gran mayora de los supuestos. Quien desee ejecutar una sentencia arbitral acudir normalmente al
juez donde deba tener efectos o donde encuentre activos sobre los que hacer realidad la condena arbitral. Tradicionalmente,
se venan distinguiendo los bienes del estado condenado, segn fueran iure gestionis o iure imperii; slo se conceda
ejecucin forzosa del laudo arbitral sobre aquellos bienes que no afectaban al ejercicio de facultades soberanas en el plano
internacional (vid. K.H. Bckstiegel, Arbitration and State Enterprises, La Haya 1984). Las dudas han ido apareciendo a
lo largo de los aos, cuando algunos estados se han negado a reconocer y ejecutar sentencias arbitrales amparndose en
una excesiva interpretacin de sus actividades soberanas. Ese ha sido sobre todo el caso cuando se ha tratado de ejecutar
sentencias arbitrales sobre cuentas bancarias. Muy interesante es la jurisprudencia que se inicia en Francia en el ao 2000,
cuando por sentencia de 6 de julio, la Cour de Cassation (Creighton Limited de las Islas Cayman c. Ministerio de Finanzas
y de Asuntos Internacionales y Agricultura del Gobierno del Estado de Qatar) entiende que debe extenderse el concepto de
renuncia a efectos de inmunidad de ejecucin. En efecto, la Corte de Casacin indic que el acuerdo de someterse un estado
a las reglas de arbitraje de la CCI implica una renuncia automtica a su inmunidad de ejecucin. Dichas reglas de la Cmara
de Comercio Internacional obligan a las partes que se someten a su arbitraje a hacer todo lo posible para una ejecucin inmediata del laudo arbitral. Si se tiene en cuenta que, tanto la London Court of Internacional Arbitration como la ICDR de
la American Arbitration Association como el ICSID contienen una obligacin parecida, se comprender la importancia de
dicha jurisprudencia, muy relevante a tener en cuenta a la hora de analizar la excepcin de inmunidad de ejecucin.
VI. Los estados en el arbitraje de proteccin de inversiones.
29. En los tratados de proteccin de inversiones los estados soberanos garantizan la seguridad jurdica del inversor extranjero. Paralelamente y como condicin previa a la financiacin internacional de grandes proyectos de infraestructura se han
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ido firmando y ratificando tratados que contienen por parte del estado receptor de las inversiones declaraciones vinculantes
de proteccin del inversor; en sus respectivos articulados se adquieren compromisos que son verdaderos conceptos jurdicos
indeterminados, pero que sirven como base para pretensiones concretas y para la fijacin en su caso de daos y perjuicios.
Los estados indican que al inversor extranjero le van a conceder el mismo trato que a los nacionales, que no va a haber
discriminacin, que van a recibir un trato justo y equitativo, que garantizan su inversin; en materia de expropiacin los
tratados y despus la jurisprudencia arbitral han creado la llamada expropiacin econmica, con unos caracteres mucho ms
flexibles que la expropiacin del derecho administrativo tradicional. Se considerar expropiado aquel inversor extranjero
por medidas de puissance publique del Estado que afecte a la valoracin econmica de su inversin; de esta forma, tribunales arbitrales han considerado expropiacin indirecta el cambio de un rgimen fiscal; la modificacin de la normativa
sobre proteccin del medio ambiente. Se ha levantado la natural polmica sobre si debe prevalecer la proteccin del inversor
contenida en los tratados internacionales o los derechos soberanos en materia fiscal o de medio ambiente. Algunos tratados
han ido incluso a la configuracin de lo que se ha venido en llamar clusula de nacin ms favorecida, de forma que el inversor disfruta no slo de las garantas establecidas en el tratado aplicable sino aquellas que le sean ms favorables contenidas
en cualquier otro tratado que hubiera firmado el estado receptor de su inversin.
30. Estos tratados de proteccin de inversiones establecen un sistema muy peculiar a la hora de configurar el acuerdo arbitral. La sentencia Lanco contra la Repblica Argentina4 introdujo la doctrina, aceptada posteriormente de forma unnime
por tribunales de arbitraje, que el convenio arbitral consiste en la oferta pblica de someterse al arbitraje que realizan los
estados en los tratados y la aceptacin de dicha oferta arbitral por el inversor al formular su demanda arbitral. De esta forma,
la clusula arbitral se basa en un tratado de derecho internacional pblico y genera por la aceptacin individualizada del
inversor un arbitraje que, si bien un estado soberano aparece como demandado, tiene unas caractersticas muy prximas a
los arbitrajes de derecho internacional privado.
31. Con esta nueva jurisprudencia los inversores, a la hora de realizar su inversin, deben analizar entre los mltiples riesgos que asumen el riesgo jurdico. Deben valorar a travs de qu pas efectan su inversin para que est cubierto por una
proteccin arbitral emergente del tratado. En cada caso habr que desmenuzar los diferentes preceptos del tratado para saber
cundo nos encontramos ante una inversin prevista. En el arbitraje Salini contra el Reino de Marruecos5, el Tribunal entendi la construccin y eventual explotacin por va de concesin de una autopista como una verdadera inversin tutelada
por el tratado, en ese caso entre Italia y el Reino de Marruecos. Originariamente, el convenio de Washington de 1965 estaba
previsto para las inversiones en el campo de los recursos naturales, petrleo, gas natural, minera; hoy en da buena parte
de las disputas en arbitraje de proteccin de inversiones afecta a las derivadas de contratos de concesin administrativa. El
concepto de inversor, es decir, de quin se encuentra legitimado para solicitar la tutela arbitral internacional, ha ido configurndose en los ltimos aos. En el caso Lanco contra la Repblica de Argentina6 se inici una lnea jurisprudencial en
virtud de la cual caba considerar legitimado para la proteccin arbitral a quien haba hecho una inversin en el capital de
una sociedad concesionaria, es decir, por la condicin de accionista puede ser considerado como inversor.
32. Esa misma sentencia, Lanco contra la Repblica Argentina7, admite tambin una doctrina muy interesante para delimitar
4
Lanco Internacional Inc. c. Argentina, Caso CIADI No. ARB/97/6, Decisin preliminar sobre jurisdiccin de 8 de diciembre
de 1998.
5
Salini Construttori S.p.A y Italstrade S.p.A c. El Reino de Marruecos, Caso CIADI No. ARB/00/04, Decisin sobre jurisdiccin de 23 de julio de 2001.
6
Lanco Internacional Inc. c. Argentina, Caso CIADI No. ARB/97/6, op. cit.
7
Ibid.
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la proteccin arbitral en materia de inversiones. Una concesionaria, sociedad argentina, participada en su capital de forma
minoritaria por la empresa norteamericana Lanco, haba suscrito con la municipalidad de Buenos Aires un contrato de
concesin administrativa, sometido por imperativo del derecho administrativo argentino a la ley del lugar y a los tribunales
administrativos territorialmente competentes. El demandante, accionista como digo de la concesionaria, solicita la proteccin del tratado. La Repblica de Argentina cuestiona la competencia del tribunal arbitral por no ser La Repblica Argentina
signataria del contrato de concesin, sino la municipalidad; el tribunal entiende que el principio de atribucin de las obligaciones internacionales coloca a la Repblica Argentina como posible demandada por va del tratado. El Estado argumenta
que las pretensiones de Lanco deberan ser resueltas por va contractual ante la jurisdiccin expresamente indicada en el
acuerdo de concesin; por el contrario, el tribunal entiende que una cosa muy distinta son las pretensiones contractuales, que
s deben ser ejercitadas por la sociedad concesionaria ante el tribunal contencioso-administrativo, y otra muy distinta son las
pretensiones derivadas de una violacin del tratado de proteccin. Inicia as un tema reiterado en la vida de los tribunales
arbitrales para distinguir una contractual claim y una treaty claim. Si la municipalidad ejercita sus facultades contractualmente previstas, las disputas deben resolverse en va local contencioso-administrativa; si por el contrario el Estado argentino por va de atribucin es responsable de las consecuencias violatorias del tratado en ejercicio de puissance publique es
competencia del tribunal de arbitraje internacional.
33. En el anlisis de su propia competencia, suele ser frecuente que los tribunales arbitrales analicen la conducta de buena
o mala fe, tanto del inversor como del estado receptor de dicha inversin. Acta, por supuesto, de mala fe un estado si en la
actuacin de uno de sus tres poderes se puede probar denegacin de justicia. Acta de mala fe el inversor cuando pudiera
probarse corrupcin o fraude en la instrumentacin de su inversin. Los tribunales internacionales han tomado conciencia
de que la tutela internacional no ampara las conductas de mala fe.
34. En resumen, pues, en los ltimos quince aos hemos introducido en el arbitraje internacional, junto al tradicional de tipo
comercial, el de proteccin de inversiones. Las personas fsicas o jurdicas se han convertido en sujetos activos del derecho
internacional. Tienen accin directa en casos de violacin de tratados contra estados soberanos. El derecho administrativo
local ha dejado paso al globalizado y, como consecuencia directa, en los contratos administrativos internacionales ya no
resulta por hiptesis aplicable la ley domstica ni la jurisdiccin local contencioso-administrativa es exclusiva y excluyente.
Los tribunales arbitrales internacionales son consecuencia de esta globalizacin del derecho administrativo pero al mismo
tiempo son catalizadores de una jurisprudencia que va desgranando caso a caso una tutela arbitral internacional efectiva.
VI. Puede decirse que vuelve la doctrina Calvo?
35. No me gustara finalizar estas consideraciones sobre la participacin de los estados en el arbitraje internacional sin
hacer mencin a ciertas consideraciones de la actual poltica internacional, agravada por la situacin de crisis econmica y
financiera.
36. El arbitraje internacional, y ms en concreto el arbitraje de proteccin de inversiones, ha afectado tanto a pases desarrollados como a los emergentes. Con frecuencia se oyen voces crticas sobre la actividad, y lo que se considera en algunos
casos excesos, de los rbitros internacionales. Se cuestiona la legitimidad democrtica de personas privadas, los rbitros,
en el ejercicio de jurisdiccin internacional afectando en ocasiones de forma tan decisiva a la vida de los pases. Se olvidan
que los tratados han sido suscritos voluntariamente por los estados soberanos y que centros como el de arbitraje del Banco
Mundial se encuentran gobernados por los propios estados participantes.
XXXVI
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37. Incluso en los Estados Unidos de Amrica se piden reformas en materia de proteccin de inversiones que suenan a
verdadero revival de la doctrina Calvo. Existe una especial sensibilidad en el impacto, ms que econmico, social de la
aplicacin que los tribunales de arbitraje estn realizando del tratado NAFTA, entre Mjico, Canad y Estados Unidos. El
propio Presidente Obama en su campaa camino de la Casa Blanca indic con toda claridad que los inversores extranjeros
no deben disfrutar de mayor proteccin que los ciudadanos norteamericanos. En los trabajos de revisin en los Estados Unidos de Amrica del sistema de proteccin internacional de las inversiones se desea dulcificar las consecuencias que ciertos
tribunales arbitrales estn sacando sobre la base de los antes mencionados conceptos jurdicos indeterminados; se entiende
que el tratamiento justo y equitativo ha recibido excesiva generosidad por parte de la jurisprudencia arbitral; se pretende
igualmente limitar los efectos deducidos por los tribunales arbitrales del concepto de expropiacin econmica o indirecta.
Se quiere colocar, en definitiva, la proteccin del inversor extranjero en sus justos lmites sin que los tribunales arbitrales
puedan cuestionar polticas estatales de medio ambiente o de proteccin de los derechos sociales.
38. En Amrica latina el arbitraje comercial internacional est tambin siendo afectado por el cuestionamiento que se hace
del arbitraje de proteccin de inversiones. Tratndose de estados soberanos, las decisiones de los rbitros tienen un impacto
muy serio en la opinin pblica. El ambiente de secretismo o de confidencialidad que rodea al arbitraje comercial internacional desaparece cuando se trata de estados soberanos cuyos compromisos deben conocerse por la opinin pblica y sobre
todo por el control parlamentario en sus respectivos pases. A veces las circunstancias son distintas. Por ejemplo, Brasil
aunque ha suscrito algunos tratados bilaterales de proteccin de inversiones no ha ratificado hasta el momento actual ninguno de ellos, como tampoco lo ha hecho del convenio de Washington permaneciendo al margen de la actividad del ICSID.
Sin embargo, ante el hecho de una economa internacionalmente emergente como es la brasilea, surgen dudas de si al evitar
la participacin brasilea en el arbitraje internacional de proteccin de inversiones est tenindose en cuenta la circunstancia
de hace algunos aos de inversiones extranjeras en Brasil. Hoy en da las empresas brasileas estn invirtiendo fuera de sus
fronteras sin ninguna proteccin jurdica, salvo la derivada de los propios contratos suscritos y por eso hay un fuerte movimiento en torno a la conveniencia en Brasil de incorporarse al entramado internacional de proteccin de inversiones. Queda
claro en el ejemplo brasileo que no siempre la atraccin de la inversin requiere la previa suscripcin de dichos tratados. En
Brasil existe una muy fuerte inversin extranjera, mientras que en otros pases de la Amrica latina la inversin extranjera
huye a pesar de que hayan suscrito tratados de proteccin de inversiones.
39. Captulo aparte merecen los movimientos de poltica internacional en torno a lo que se ha venido en llamar el proyecto
ALBA. Venezuela, con sus posibilidades econmicas est capitaneando una fuerte contestacin hacia los sistemas de resolucin de conflictos en instituciones, aunque sean internacionales, domiciliadas en los Estados Unidos de Amrica. Bolivia
comunic el 2 de mayo de 2007 su salida del ICSID y, en febrero de 2009, aprob una constitucin, en cuya redaccin
estn muy presentes los postulados de la doctrina Calvo. Ecuador, el 4 de diciembre del 2007, anunci que no aceptar el
arbitraje del Banco Mundial en materia de recursos naturales, como petrleo, gas natural y minera. Asistimos a una serie
de declaraciones y movimientos de poltica internacional para la constitucin de instituciones arbitrales latinoamericanas.
Todos estos estados continan sometidos a constantes reclamaciones internacionales y siguen participando de forma activa
en arbitrajes, tanto de carcter comercial como de proteccin de inversiones. El tiempo nos dir si estas discusiones todava
en el terreno de poltica internacional cristalizan de forma tcnica en un centro de arbitraje internacional propio de los pases
latinoamericanos que, como es lgico, tendr por primera tarea la de ganarse la confianza de los inversores extranjeros.
40. A los estados soberanos no les gusta ser juzgados. Sin embargo, se impone el pragmatismo. El arbitraje internacional ha hecho fortuna y son numerosos los casos en los cuales los estados acatan voluntariamente los laudos dictados en
procedimientos arbitrales a los que se han sometido. El ejemplo de Espaa es bien claro. Cuando un ciudadano argentino
llamado Sr. Maffezini tiene problemas en Galicia con una entidad estatal de desarrollo demanda al Reino de Espaa8. ste
se defiende y, al final, resulta condenado al pago de una indemnizacin de daos y perjuicios. En lugar de cuestionar las
8
Emilio Agustn Maffezini c. el Reino de Espaa, Caso CIADI No. ARB 97/7.
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reglas de juego, acepta la decisin arbitral y le da cumplimiento reafirmando, eso s, su soberana. Motivos para solicitar la
anulacin de la sentencia arbitral o para complicar su ejecucin no le faltaron al Reino de Espaa, quien ejemplarmente en
cumplimiento de sus compromisos internacionales acat la decisin arbitral.
VIII. Pases en desarrollo y arbitraje internacional
41. Con frecuencia falta la voz de los pases en desarrollo cuando se analizan los problemas del arbitraje internacional.
Hemos creado un entramado jurdico, primero de arbitraje comercial y luego de proteccin de inversiones, excesivamente
complejo. Por ello, es bueno abandonar de vez en cuando las reuniones y los puntos de vista que se manifiestan en nuestros
pases y visitar la otra parte del arbitraje. En los pases de la Amrica latina conviene escuchar voces disidentes. Pudiramos
estructurar las principales crticas en los seis siguientes apartados:
1.42. Deficiencia democrtica de los tribunales internacionales de arbitraje, quienes a diferencia de los estados que participan
en el arbitraje no son el resultado de unas elecciones por las que los ciudadanos colocan a sus dirigentes. Ya lo hemos indicado anteriormente, quiz esta crtica no es muy acertada teniendo en cuenta que el arbitraje internacional es el producto
de tratados negociados y ratificados por las diferentes autoridades u organismos de los estados intervinientes. Mucho ms,
si se trata de organismos administradores del arbitraje, como en el caso del ICSID, cuyos miembros son precisamente los
estados participantes en el Banco Mundial.
43. A veces, eso es cierto, los tribunales de arbitraje se pueden extralimitar, desconociendo las consecuencias de la participacin de un estado soberano. Pienso, por ejemplo, en la decisin reciente de un tribunal de arbitraje que acepta la solicitud
de medidas cautelares efectuada por un inversor. El tribunal, compuesto indudablemente por tres juristas muy experimentados y respetados a nivel mundial, ordena a una repblica latinoamericana que retire las querellas criminales interpuestas con
ocasin de una inversin realizada en su da. Puede un tribunal de arbitraje llegar tan lejos? Me resulta difcil pensar que las
autoridades de dicho pas puedan retirar los cargos en la jurisdiccin penal sin incurrir quien as lo decida en cumplimiento
de la sentencia arbitral en una responsabilidad criminal propia. Tal actuacin arbitral genera, como es lgico, una encendida
crtica por quienes ven agredidas arbitralmente sus facultades y obligaciones soberanas.
2.44. El moderno Derecho internacional de proteccin de inversiones, se ha montado, como es de todos conocido, sobre unos
tratados internacionales, bilaterales o plurilaterales. Por eso, algunas sentencias arbitrales levantan la discusin sobre dnde
se encuentran los lmites de la proteccin al inversor. Esa proteccin legitima al tribunal arbitral al cuestionar la competencia de los estados afectados para regular temas tan importantes para la soberana de los pueblos como la fiscalidad aplicable
a determinados negocios, la regulacin y exigencias del medio ambiente, medidas que afecten a derechos sociales de los
ciudadanos o a la proteccin de su salud?.
3.45. La opinin pblica es muy sensible a temas de corrupcin, fraude o lavado de dinero. En principio, todo el mundo ad-
XL
INDICE
mite que el llamado orden pblico transnacional implica determinados lmites en la contratacin y, despus, en la decisin
arbitral. Durante muchos aos, los rbitros han permanecido pasivos por falta de prueba ante alegaciones de corrupcin;
es difcil que se puedan presentar pruebas contundentes, ya que podran ser utilizadas ulteriormente ante las jurisdicciones
penales. Hoy, dada la cada da mayor transparencia de los procedimientos arbitrales, hay una mayor concienciacin de los
rbitros. Entre otras cosas, porque la solicitud de tutela arbitral internacional pasa por la buena fe y sta no puede existir
cuando la inversin se ha realizado violando las ms elementales normas ticas de comportamiento. Las pruebas al respecto
son ms fciles de encontrar en un mundo globalizado y con agresivos medios de opinin pblica.
4.-.
46. La presencia de los Estados en el arbitraje internacional exige transparencia. Quienes nos hemos introducido en el arbitraje a travs del comercial internacional, valoramos especialmente su confidencialidad; en no pocos casos es esta lejana de
la publicidad lo que da confianza a las partes para someterse a la decisin de los rbitros. En algunos casos, tambin en el
arbitraje comercial, las decisiones deben ser pblicas si tienen trascendencia frente a terceros, por cotizar a ttulo de ejemplo
la empresa en cuestin en un mercado de valores. Pero no cabe ninguna duda de que los estados deben rendir cuentas de
sus compromisos ante el control parlamentario, por lo que el arbitraje internacional puede requerir esa publicidad a la que
resultan tan alrgicos quienes practican el arbitraje comercial.
5.47. El arbitraje internacional ha tenido mucha importancia en los ltimos aos en los pases de la Amrica latina. Las estadsticas de la Cmara de Comercio Internacional y sobre todo las del ICSID son buena prueba al respecto. No cabe duda
de que al aplicar los tribunales de arbitraje la legislacin de los pases receptores de la inversin, el derecho internacional
de proteccin de inversiones se ha latinizado. Hace pocos aos, el derecho internacional era tema tratado exclusivamente
en lenguas francesa e inglesa; hoy las circunstancias han cambiado pero quiz todava no se ha modificado la importancia
de la mentalidad anglosajona en la gestin de los arbitrajes internacionales. Es frecuente el nombramiento de presidentes
de tribunales de arbitraje para solucionar problemas en pases de la Amrica latina que no entiendan el espaol. Las partes,
tambin los estados latinoamericanos, tienen la sensacin de que si no nombran despachos de abogados anglosajones van a
estar colocados en peor situacin de defensa. Se habla, en consecuencia, de que los arbitrajes en la Amrica latina estn en
cierta forma secuestrados por el mundo anglosajn. La activa participacin de rbitros latinoamericanos y la cada vez ms
creciente intervencin de los despachos de abogados latinos estn empezando a cambiar los usos y costumbres. Resulta,
desde luego, chocante que, aunque el arbitraje sea oficialmente bilinge, el decisin-making-process se realice dentro del
tribunal arbitral en ingls y con mentalidad anglosajona. Se arguye que el problema no es de lengua o de traduccin sino de
mentalidad; a ttulo de ejemplo, el concepto jurdico de buena fe tiene planteamientos muy distintos en una y otra cultura.
6.48. El arbitraje internacional se ha convertido en una gran industria, que adems resulta excesivamente costosa. Los grandes
despachos de abogados estn haciendo macroprocesos arbitrales, cuando quiz se pudieran simplificar mucho ms. Las largas y tortuosas discovery battles, el a veces inexplicable show de una cross examination sin un planteamiento prctico,
las audiencias arbitrales que duran en exceso varias semanas cuando con una buena preparacin previa por escrito pudieran
realizarse en pocos das, son temas para la reflexin. Lo que no cabe duda es que los estados soberanos tienen razn a veces
en quejarse ante la aparicin de lo que pudiera llamarse gunboat-arbitration. Las sentencias arbitrales se convierten en
largos tratados, cuyas consideraciones a veces se encuentran lejos de la decisin que deben tomar los rbitros en el suum
cuique tribuere; con razn ha llamado la atencin recientemente en una brillante conferencia en Ginebra, el Presidente
Guillaume sobre la pedantera que a veces rodea a los rbitros de proteccin de inversiones cuando al redactar sus sentencias
estn pensando, ms que en las partes que han requerido su decisin, en la gloria futura de poder ser citados doctrinalmente.
XLI
INDICE
Los rbitros no son legisladores internacionales, no tienen por funcin primordial la de crear jurisprudencia o derecho internacional, sino solucionar los conflictos que se les plantean, eso si, razonando adecuadamente su argumentacin y decisin.
49. La gran recesin mundial en la que nuestras economas se han introducido a partir del ao 2008 estn haciendo dudar
de postulados hasta hace bien poco incuestionables. El libre mercado y el llamado consenso de Washington, tras el hundimiento de la economa mundial, est dando lugar a tentaciones de proteccionismo. Si las doctrinas econmicas de Milton
Friedman dan paso de nuevo a las de Keynes, no nos puede extraar en el derecho internacional econmico la cada vez
ms frecuente apelacin a la soberana de los estados. Con palabra certera, Carlos Fuentes hablaba de la globalizacin en
trminos mundiales pero exigiendo eficacia estatal dentro del correspondiente territorio soberano.
XLII
INDICE
Jos Carlos Fernandez / UNA DCADA DE CONSOLIDACIN DEL ARBITRAJE EN AMRICA LATINA
Una dcada de consolidacin comercial del arbitraje
en Amrica Latina
Jos Carlos Fernndez Rozas
Universidad Complutense de Madrid *
Espaa
I. Superacin de reticencias histricas
1. En la ltima dcada se observa en todos los Estados de Amrica Latina un

considerable avance del arbitraje incluso en aqullos donde ha habido una
hostilidad a la institucin que no slo es fruto de un periodo periclitado, sino que
ha conservado una cierta continuidad1. Han tenido, en efecto, que superarse una
serie de reticencias de origen histrico y que apuntan a otro tipo de arbitrajes
distintos de los comerciales, pero que han sido asociados a stos; son reproches
que se remontan a la poca del colonialismo europeo en los complejos albores
de la independencia. Indudablemente se trata de un trauma histrico vinculado
con la difusin de la clusula Calvo2 que, sobre la base del principio de
igualdad de los Estados, negaba que los extranjeros tuvieran derechos o privilegios
especiales, determinando que las controversias en las que participaran deban ser
sometidas a los tribunales estatales y resueltas conforme a las leyes nacionales, sin
que los Estados de su nacionalidad pudieran intervenir en las mismas. Debe tenerse en
cuenta sin embargo que, pese a esta acepcin general, Calvo no adopt una posicin adversa
a la sujecin al arbitraje internacional de las controversias originadas en reclamaciones por parte de extranjeros,
concentrndose su doctrina en el rechazo de la fuerza armada como mecanismo de atender reclamaciones privadas, lo
que no exclua la posibilidad de resolverlos mediante el arbitrajes3. Una huella de este pensamiento se registr en el
* Texto de la intervencin pronunciada el 8 de julio 2010 en la Real Academia espaola de Jurisprudencia y Legislacin, III Conferencia
Anual Hugo Grocio de Arbitraje Internacional.
1
J.C. Fernndez Rozas, Tratado de arbitraje comercial internacional en Amrica Latina, Madrid, Iustel, 2008; A.M. Garro,
Enforcement of Arbitration Agreements and Jurisdiction of Arbitral Tribunals in Latin America, J. Intl Arb., vol. 1, n 4, 1984, p. 293321; H.A. Grigera Nan, Arbitration in Latin America: Overcoming Traditional Hostility, Arb. Intl, vol. 5, n 2, 1989, pp. 146-148;
R. Layton, Changing Attitudes Toward Dispute Resolution in Latin America, J. Intl Arb., vol. 10, 1993, pp. 123 ss; D.E. Gonzlez,
G.F. Hritz, M. Rios y R. C. Lorenzo, International Arbitration: Practical Considerations with a Latin American Focus, The Journal of
Structured and Project Finance, Spring, 2003, pp. 33-43; R. Santos Belandro, Brisas favorables de orientacin estatal impulsan, a vela
desplegada, el arbitraje comercial internacional en la regin, Estudios de arbitraje. Libro homenaje al profesor Patricio Aylwin Azcar,
Santiago, 2006, pp. 553-565.
2
F. Tamburini, Historia y destino de la doctrina Calvo: actualidad u obsolescencia del pensamiento de Carlos Calvo?, Revista de Estudios Histrico-Jurdicos (Escuela de Derecho, Universidad Catlica de Valparaiso), vol. 24, 2002, pp. 81-101.
3
Cf. H. Grigera Nan, Arbitration and Latin America: Progress and Setbacks, Arb. Intl, vol. 21, n 2, 2005, pp. 134-135. Vid.
en la prctica de los EE UU el asunto North Am. Dredging Co. of Texas / United Mexican States, United States-Mexican, Claims Commission, 1926, 4 UNRIAA, 26 (1926) en H.J. Steiner y D.F. Vagts, Transnational Legal Problems: Material and Texts, 3 ed., Mineola,
N.Y., 1986, pp. 553 y 557-561.
XLIII
INDICE
primitivo rechazo de los Estados de Amrica Latina hacia la Convencin de Washington de 19654 que fue ampliamente
superado en la dcada de los noventa5, pero que hoy reaparece como bandera de muchos movimientos anti-globalizacin.
Hasta principios de los aos noventa del pasado siglo, los Estados de Amrica Latina haban sido reticentes a adoptar
los diferentes mecanismos alternativos de solucin de conflictos, y principalmente al arbitraje debido a la percepcin
de que estos eran utilizados como mecanismos de dominacin por parte de los intereses forneos; y a ello deben
aadirse las malas experiencias en los arbitrajes de Derecho internacional pblico y la omnipresencia del Estado.
La consecuencia fue un fuerte proteccionismo comercial que hasta bien entrada la dcada de los ochenta imper en la
regin. Por eso, aunque el uso del arbitraje internacional en el hemisferio se ha incrementado decisivamente, todava no
puede hablarse de una completa familiaridad y adecuado conocimiento de este mecanismo de solucin de conflictos a
partir de una visin regional. Es cierto que existen pases donde ha habido un notable avance pero la regla para la regin
es que hay an mucho camino por recorrer6. No en vano los Estados se negaban a aceptar en el mbito internacional
una justicia diferente de la de sus propios jueces y por su fuerza era capaz de imponerla en la mayora de los casos.
2. Frente a este enfoque, fiel reflejo de una poca periclitada, ya en los aos conclusivos del siglo la institucin arbitral
era conocida, reglamentada en la totalidad de los pases latinoamericanos aunque a partir de reglamentaciones anticuadas,
que descansaban, principalmente, en los Cdigos civiles, de comercio y de procedimiento civil7. Andando el tiempo, al
lado de importantes reformas legislativas que han conseguido un significativo florecimiento de unificacin en el subcontinente8 y de correctos desarrollos jurisprudenciales9, se registr tambin una mayor especializacin de los rbitros
inscrita dentro de una cultura arbitral que se extiende a los abogados10 y a los jueces11. Uno de los Estados donde ha
evolucionado en mayor medida el arbitraje en su dimensin internacional ha sido Mxico sin duda por el influjo poderoso
de los EE UU y, en su dimensin interna, el caso de Chile tambin es significativo a partir de la labor efectuada por
la Cmara de Comercio de Santiago, que es una de las ms activas del Continente en el mbito del arbitraje. Por su
parte, Argentina, Colombia, Per y Venezuela tambin han registrado un sustancial impulso. Y otra institucin de
arbitraje relevante es el Centro de Arbitraje y Conciliacin de la Cmara de Comercio de Bogot. En efecto, siguiendo
el ejemplo de esta ltima institucin junto con las de Mxico y Lima, dichas entidades tuvieron el mrito de ser las
primeras que modernizaron sus servicios de solucin de controversias. Iniciativas como las descritas fueron acogidas por
la Asociacin Iberoamericana de Cmaras de Comercio (AICO)12, que adems de servir de plataforma de informacin
acerca de las cuestiones relacionadas con la reactivacin de los Centros de Arbitraje y Conciliacin, comprometi a los
directivos de las Cmaras de Comercio del rea a la eficiente prestacin de estos servicios como aportacin esencial
4
Los Estados de Amrica Latina rechazaron en un primer momento suscribir la Convencin del CIADI por medio de una posicin comn conocida como el no de Tokio. Vid. M.M. Moore, International Arbitration between States and Foreign Investors: The
World Bank Convention, Stanford Law Review, vol. 18, 1965-1966, p. 1376, pp. 1359-1380; P.C. Szasz, The Investment Disputes
Convention and Latin America, Va. J. Intl L., vol. 11, 1971, pp. 256-265; A.F. Abbott, Latin American and International Arbitration
Conventions: The Quandary of Non-Ratification, Harv. Intl L.J., vol. 17, 1976, p. 131.
5
D. Manning Cabrol, The Imminent Death of the Calvo Clause and Rebirth of the Calvo Principle: Equality of Foreign and
National Investors, Law and Policy in International Business, vol. 26, 1995, pp. 1169-1200.
6
B.M. Cremades y W.L. Cairns, El arbitraje en la encrucijada entre la globalizacin y sus detractores, RCEA, vol. XVI, 2002,
pp. 15-61; Revista Mexicana de Derecho Internacional Privado, n 11, 2002, pp. 47-95.
7
Vid. el libro editado por la Cmara de Comercio de Bogot, Panorama y perspectivas de la legislacin iberoamericana sobre
arbitraje comercial, Bogot, 1993, que incluye las legislaciones vigentes hasta ese momento.
8
F. Cantuarias Salaverry, Breve descripcin de la situacin del arbitraje internacional en Amrica Latina, Laudo (Per), n 3,
mayo 2004.
9
J.B. Lee, Arbitragem comercial internacional nos paises do Mercosul, Curitiba, 2002.
10
J.A. Cremades Sanz-Pastor, La perception de larbitrage international par les avocats, Bull. CIArb. CCI, vol. 2, n 2, 1991.
11
En torno al contenido de esta expresin, Vid. Th. E. Carbonneau, Arbitral Law-Making, Mich. J. Intl L., vol. 25, 2003-2004,
pp. 1183-1208.
12
La Asociacin Iberoamericana de Cmaras de Comercio (AICO) es un organismo internacional privado no gubernamental,
colectivo y voluntario sin nimo de lucro, que asocia, rene y representa a ms de 400 Cmaras de Comercio, Asociaciones, Corporaciones y Entidades afines, de habla hispana y portuguesa, de 22 Estados de Amrica Latina, el Caribe, Espaa, Portugal y Comunidades
Hispanas de los EE UU.
XLIV
INDICE
del sector privado al desarrollo econmico y la insercin de la economa de sus respectivos pases en la globalizacin13.
II. Evaluacin de los tpicos tradicionales anti-arbitraje

1. Arquetipos contrarios al juicio de rbitros
3. Desde la terminacin de la primera guerra mundial, y en mayor medida despus de la segunda, el arbitraje se ha
convertido en un instrumento esencial del trfico mercantil y en un destacado instrumento de creacin y renovacin del
Derecho de los negocios. Su empleo en los diversos Estados para la resolucin de conflictos, a partir de los de mayor
significacin hasta los de menor cuanta, es cada vez ms apreciable. Esta institucin, tanto en su dimensin interna como
internacional, no ha sido ajena a la vida jurdica en Amrica Latina evidencindose su tratamiento particularizado por
parte de la generalidad de los legisladores internos, su regulacin en numerosos textos internacionales del sub-continente
y la actividad creciente de las instituciones dedicadas a la administracin de esta peculiar modalidad de arreglo de
controversias14. Los factores que en su da contribuyeron a una apreciacin negativa del arbitraje, tales como la insuficiencia
de las reglamentaciones internas, la evasin del Derecho en favor de las empresas multinacionales en perjuicio de la
parte dbil en los contratos15, el carcter reciente de la prctica del arbitraje concretada en la falta de conocimiento de sus
bondades y, en particular, del alcance real de la clusula compromisoria y de la misin del rbitro16, han ido atenundose
de manera progresiva dentro de un proceso que no tiene retorno; as se percibe desde otros crculos jurdicos por estrechas
relaciones con el sub-continente como los EE UU17. La inexistencia de una cultura arbitral consolidada est en trance
de superacin, producindose una construccin terica a partir del comportamiento de los operadores jurdicos en el
Derecho de los negocios internacionales que ofrece patrones especficos de comportamiento y una valiosa convergencia
de prcticas18. Puede hablarse as de la existencia de un autntico paradigma, en el sentido expresado por T.S. Kuhn,
con sus clsicas connotaciones: lenguaje cientfico comn y utilizacin comn de conceptos dentro de una cosmovisin
generalmente aceptada19. Y, al tiempo, se aprecia una notable mejora de las condiciones objetivas y subjetivas para el
desarrollo de un sistema arbitral slido, permanente y confiable, capaz de responder a las demandas de justicia alternativa
reclamadas por los operadores econmicos nacionales e internacionales para facilitar el intercambio econmico y las
inversiones. A medida que las economas de la regin se diversifican y las empresas se vuelven ms dependientes de una
variedad de proveedores e inversores, aumenta inexorablemente el incentivo para recurrir al arbitraje o a la conciliacin.
Siguen presentes, no obstante, ciertas reticencias que dificultan la expansin del arbitraje, fundamentalmente entre
operadores econmicos de pequea o mediana entidad, ya que las grandes empresas son ms proclives a este medio
de resolucin de conflictos. Los especialistas jurdicos ms sensibilizados apuntan a razones tales como el coste del
arbitraje, aparentemente superior al del proceso judicial aunque, a la larga, la mayor duracin del proceso compensara
el inicial coste superior del arbitraje, o a la desconfianza en cuanto a su eficacia, por cuanto la falta de imperium
13
C. Frutos-Peterson, Lmergence de larbitrage commercial international en Amrique Latine. Lefficacit de son droit, Pars,
2003.
14
H. Grigera Nan, ICC Arbitration and Courts of Law: Practical Experiences in Latin America, Liber Amicorum Karl-Heinz
Bckstiegel, Colonia, 2001, pp. 231-251.
15
Recurdese que a esta conclusin haba llegado el jurista espaol F. de Castro y Bravo tras su presencia en la Uncitral, donde
tuvo un contacto permanente con los representantes de los pases latinoamericanos (Vid. El arbitraje y la nueva lex mercatoria, ADC,
t. XXXII, 1979, pp. 698-726).
16
G. Lucas Sosa, Nuevas perspectivas del arbitraje. Un enfoque procesal desde Argentina, El arbitraje en el Derecho latinoamericano y espaol. Liber Amicorum en homenaje a Ludwick Kos Rabcewicz Zubkowski, Lima, 1989, pp. 129 y 132.
17
D. Bishop, The United States Perspective Toward International Arbitration with Latin American Parties, International Law
Practicum, vol. 8, 1995, pp. 63 ss.
18
T. Ginsburg, The Culture of Arbitration, Vand. J. Transnatl L., vol. 36, 2003, pp. 1335-1346.
19
Cf. T.S. Kuhn, The Structure of Scientific Revolutions, 2 ed., Chicago, 1970, pp. 11 ss.
XLV
INDICE
de los rbitros obliga a recurrir a la intervencin jurisdiccional20. Son, sin embargo, planteamientos que cada vez
contienen una menor entidad ante el avance incontestable de las transacciones transfronterizas de cualidad mercantil.
4. Contrastado con a la jurisdiccin ordinaria el arbitraje manifiesta mayores posibilidades para conseguir una justicia ms
rpida y eficaz por el refuerzo, de un lado, de los principios de oralidad, inmediacin y concentracin y la consiguiente
mitigacin, de otro lado, de innecesarios formalismos. La oralidad, que deriva directamente del derecho fundamental de
todo justiciable a ser odo, goza de un tratamiento preferente como principio inspirador de todos los procedimientos por
ser el ms apto para obtener la tutela efectiva; bien entendido que no todo arbitraje debe responder a este criterio pues
dentro de sus facultades el tribunal arbitral puede decidir, sin perjuicio del acuerdo en contra de las partes, la procedencia
de la celebracin de una vista oral o si el procedimiento arbitral se decide nicamente sobre la base de escritos y otros
documentos; de esta suerte, si las partes no hubieran excluido la posibilidad de celebrar una vista oral, esta deber llevarse
a cabo por dicho tribunal en el momento procesal oportuno, si alguna de las partes lo solicitase. La inmediacin permite
una mayor facilidad en la evacuacin de pruebas asegura la presencia del juzgador en cada una de las fases del y proceso,
especialmente en la de la prueba. Por ltimo, la concentracin tiene el mrito de agrupar todas las cuestiones debatidas o el
mayor nmero de ellas para ventilarlas y decidirlas en el mnimo de actuaciones y providencias, con lo que se evita que el
proceso se distraiga en cuestiones accesorias que impliquen suspensin de la actuacin principal.
La resultante de conjugar estos principios es una eficaz interlocucin entre las partes, sus asesores, y eventualmente, en
los arbitrajes administrados, la institucin arbitral y, a la vez, la reduccin de los plazos pertinente para la resolucin de
la controversia, que la prctica arbitral patentiza con reiteracin21. Contra una imagen deliberadamente renuente, el laudo
arbitral es tan efectivo y ejecutable como una sentencia judicial22. Resulta sumamente elocuente resaltar que en el arbitraje
internacional los laudos se cumplen en un porcentaje muy elevado de los casos; segn parece, los laudos emanados de Corte
Internacional de Arbitraje de la CCI se acatan voluntariamente por la parte condenada en ms de las tres cuartas partes de los
asuntos concluidos en laudo y lo propio ocurre, por slo poner otro ejemplo, con los administrados por el Centro de Arbitraje
de la Cmara de Caracas que registr entre los aos 1998 a 2006 un 87% de cumplimiento voluntario de los laudos23. Y a esta
circunstancia coadyuva no solamente la general calidad y fundamentacin de los laudos emanados de estas instituciones,
sino a un hecho de carcter sicolgico en el sentido de que la parte incumplidora se expone a que este incumplimiento
alcance cierta notoriedad y d origen a desconfianza cuando intente insertar un compromiso arbitral en nuevos contratos
con partes distintas a las del litigio.
2. Arbitraje versus jurisdiccin
5. Dentro de los tpicos tradicionales en la defensa del arbitraje se hace hincapi en los inconvenientes o males de
la Administracin de Justicia del Estado con el resultado de que el arbitraje sera tanto ms imprescindible cuanto ms
empeorado est el sistema preconizado por dicha Administracin; en este discurso el arbitraje se suele presentar como la
panacea que resuelve todos los males de la Justicia estatal, ofreciendo una imagen idlica del primero como antesala a una
autntica rivalidad entre ambos24. Existen, al efecto, dos niveles de anlisis en el problema de la ineficiencia de la justicia.
Un nivel esta conformado por los elementos formales de capacidad institucional del Poder Judicial y el otro nivel es el
resultado de dichas deficiencias en la sociedad en general.
i) En cuanto al primero, un catlogo de deficiencias que, por descontado, no es un problema exclusivo de Amrica Latina
pero que acostumbran a encontrarse en el sub-hemisferio, suele apuntar a una supuesta ausencia de independencia del
20
F.E. Nattier, International Commercial Arbitration in Latin America: Enforcement of Arbitral Agreements and Awards, Tex.
Intl L.J., vol. 21, 1986, pp. 397-424.
21
E. Verdera y Tuells, Algunas consideraciones en torno al arbitraje comercial, RCEA, vol. X, 1994, p. 148.
22
H. Smit, The Future of International Commercial Arbitration: A single Transnational Institution?, Columbia J. Transnl L.,
1986, vol. 25, pp. 15 ss.
23
http://www.arbitrajeccc.org/index.asp?spg_id=17.
24
F. Flores-Garca. Una frmula heterocompositiva recomendable: El arbitraje, Revista de Derecho de la Universidad Catlica
de Valparaso (Chile), vol. 17, 1996, pp. 143-185.
XLVI
INDICE
poder judicial y a todos los aspectos relacionados con ella, tales como la designacin de magistrados, su evaluacin y
los sistemas de disciplina aplicables; tambin apunta a la deficiente asignacin de recursos econmicos al Poder Judicial
para el mantenimiento de sus obligaciones, a la demora en la resolucin de los casos25 y a la falta de preparacin y de
actualizacin de los jueces. Por fortuna esta situacin comienza a mejorar sensiblemente por medio de profundos procesos
de reforma, orientados a superar el sometimiento de hecho de la justicia al Poder Ejecutivo que posee, en la mayora de los
casos, la responsabilidad sobre el nombramiento, permanencia en el cargo y presupuestos26. Concretamente, el mtodo de
fijacin del presupuesto del Poder Judicial puede ser utilizado como mecanismo de presin y subordinacin, ejercido por
el Poder Poltico, pues la medida generalmente promovida como solucin a este problema es la fijacin de un porcentaje,
constitucional de asignacin presupuestaria para la rama judicial, como un mecanismo para dotar a este rgano de mayor
independencia; sin embargo, la no participacin del Poder Judicial en el proceso de fijacin del presupuesto, como el resto
de las reas del Estado, puede conducir a un aislamiento y falta de control, que resultan nocivos y contraproducentes, y que
pueden terminar, paradjicamente, debilitando al Poder Judicial.
Casi todos los Estados de Amrica Latina han intentado o estn en trmite de cambiar el modo de gobierno de sus
Poderes Judiciales, en muchos casos como un elemento esencial de sus transiciones a la democracia27. As, Argentina, El
Salvador, Panam, Per, Costa Rica, Colombia, Paraguay y Ecuador han modificado sus Constituciones para crear Consejos
de la Magistratura destinados a gobernar sus ramas judiciales, siguiendo el modelo Europeo de la posguerra, y Guatemala,
Honduras, Chile y Nicaragua han discutido proyectos similares de Reforma Constitucional; tambin han alterado sus
Constituciones para garantizar que un porcentaje de su presupuesto pblico vaya al Poder Judicial, estableciendo, a un mismo
tiempo, la capacidad de los Consejos de la Magistratura de administrar dichos fondos. En este contexto puede observarse
como los Estados latinoamericanos han implementado en los ltimos aos procesos de reforma judicial incrementando
progresivamente los presupuestos destinados al poder judicial y, esencialmente, con la ayuda inestimable de subvenciones
externas28, orientados, bsicamente, a mejorar la eficiencia del sistema de justicia, a paliar las barreras de acceso a los
tribunales y a fortalecer la independencia de la judicatura.
ii) En cuanto al segundo, se acostumbra a escuchar en Amrica Latina voces que apuntan, en primer lugar, a la perdida de
credibilidad, desconfianza, corrupcin, conducta antifuncional; en segundo lugar, a la falta de recursos humanos, financieros,
logsticos, infraestructura; en tercer lugar a la abrumadora carga procesal, retraso y falta de celeridad judicial29; en cuarto
lugar a la baja productividad, negligencia reiterada e inexcusable parcialidad y lenidad en las decisiones30; en quinto lugar a
25
A.M. Garro ha denunciado esta situacin atravs de un expresivo juicio: Most countries are confronted with rising caseloads
resulting from growing populations and scarce financial resources. Courts in El Salvador, Costa Rica, Guatemala, and Honduras operate under serious physical, financial, and personnel constraints. Consequently, a considerable backlog of cases and an intolerable delay
in litigation contribute to a decrease in public confidence in the administration of justice (Cf. The Uncitral Model Law and the 1988
Spanish Arbitration Act: Models for reform in Central America, Am. Rev. Intl Arb., vol. 1, n 2, 1990, p. 205).
26
M. Popkin, Favorecer el Poder Judicial, En busca de una justicia distinta. Experiencias de reforma en Amrica Latina (L.
Psara, comp.), Mxico, 2004, pp. 409-448
27
Vid. M. Dakolias, A Strategy for Judicial Reform: The Experience in Latin America, Va. J. Intl L., vol. 36, 1995, pp. 167231; F. Carrillo Flores, Los retos de la reforma de justicia en Amrica Latina, Reforma Judicial en Amrica Latina: una tarea inconclusa, Santa Fe de Bogot, abril de 1999, p. 39 ss.
28
No puede desconocerse que determinadas agencias internacionales han sido actores importantes de este proceso. En primer lugar, la Agencia de los EE UU para el Desarrollo Internacional (USAID) aport ms de doscientos millones de dlares entre 1985 y 1995
para la Reforma judicial, especialmente en Centro Amrica; el Banco Mundial destin en 1998, 90 millones de dlares para reformas
judiciales en diversos pases Latinoamericanos, particularmente en Venezuela y Bolivia; por ltimo el Banco Interamericano de Desarrollo ha llegado a aprobar en la regin proyectos por valor de 130 millones de dlares a 1998 para la reforma de la justicia. Vid. The
World Bank`s Role in Legal and Judicial Reform, Judicial Reform in Latin America and the Carabean: Proceedings of a World Bank
Conference (M. Rowat, W.H. Malik y M. Dokalias, eds.), Washington, World Bank, 1995 (Technical Paper 280); E. Iglesias, Derecho,
justicia y desarrollo en Amrica Latina en la dcada de los noventa, Justicia y desarrollo en Amrica Latina y Caribe, Washington,
1993, pp. 3-11.
29
F. Cantuarias Salaverry, Arbitraje comercial y de las inversiones, Lima, 2007, pp. 3-7.
30
J. Witker, El Derecho econmico internacional y el arbitraje comercial, Panorama del arbitraje comercial (seleccin de
lecturas), Mxico, 1983, pp. 25-26.
XLVII
INDICE
la provisionalidad de los magistrados y a la no idoneidad de algunos operadores del sistema en el ejercicio de sus funciones y
competencias; y a ello se une, en ltima instancia, la generalizada percepcin de una justicia en crisis debido a la corrupcin
y abuso de poder31, los servicios lentos y no adecuados, costo elevado e insuficiente cobertura hacia la poblacin.
Sumamente expresiva de este clima fue la Declaracin de Caracas de 1998 de las Cortes y Tribunales Supremos de
Iberoamrica presentes en la Cumbre Iberoamericana en la que fueron conscientes que la corrupcin en sus distintas formas
y modalidades era un fenmeno que debilitaba la legitimidad del sistema democrtico y la estabilidad de las instituciones
insistiendo en la necesidad de combatirla de forma activa fortaleciendo el proceso de seleccin de los funcionarios judiciales
como medida preventiva en la lucha contra la corrupcin a partir de los postulados de la Convencin interamericana contra
la corrupcin, suscrita en Caracas, Venezuela el 29 de marzo 199632. De ah las preocupaciones de la propia Cumbre por
sealar las ventajas correctoras de los mtodos alternativos de solucin de controversias y, dentro de stos, las bondades del
arbitraje.
6. El entorno donde se desenvuelven los sistemas judiciales no responde, por lo general, a las confianzas concebidas por
los principios formales que rigen el ordenamiento jurdico para lo cual fue creado, esto es, hacer justicia. Con ello se
evidencia la crisis y el vetusto entramado del aparato judicial estatal33. Abundan muchas concepciones polticas que colocan
la incgnita del funcionamiento eficaz del sistema judicial como un elemento determinante para que un Estado resuelva
sus problemas esenciales y que consideran que un sistema judicial eficaz y confiable es sinnimo de seguridad jurdica,
principio que, a su vez, incentiva la inversin extranjera, lo que equivale a progreso. La seguridad jurdica y la presencia de
mecanismos eficaces y confiables para la resolucin de controversias son elementos claves para mejorar la competitividad
de las economas que es uno de los principales desafos del sector empresarial en Amrica Latina. Prescindiendo de la mayor
o menor bondad de estas afirmaciones, lo cierto es que, incluso los que consideran que una estructura judicial solvente
asegura la vigencia plena de un Estado de Derecho, no desconocen la trascendente importancia de una organizacin judicial
compatible con la demanda social de justicia.
En muchos Estados de Amrica Latina la estructura de la Administracin de la Justicia est sumida, como hemos apuntado,
en una profunda crisis en la que sus manifestaciones ms significativas apuntan, debe abundarse en ello, a la morosidad
de los procesos civiles y comerciales34, lo que produce un impacto negativo en el desarrollo productivo y en la inversin
de capitales, por la posibilidad de paralizar actividades, generar gastos improductivos cuando no quebrantos econmicas
de considerable importancia. La morosidad y la prolongada duracin de los procedimientos judiciales pueden afectar
seriamente a los legtimos intereses de las clases ms modestas, hasta el punto puede convertirse en un autntico medio
de presin de los ms fuertes en contra de los ms dbiles, cuya situacin de inferioridad no siempre les permite proseguir
dichos litigios. Las formalidades procesales, que han de entenderse siempre para servir a la justicia, garantizando el acierto
de la decisin jurisdiccional se utilizan con frecuencia como entorpecimientos encaminados a dificultar el pronunciamiento
de sentencia acerca de la cuestin de fondo obstaculizando, de este modo, el proceder de lo que constituye la razn misma
de ser de la Jurisdiccin. Sin la Jurisdiccin el Estado no se concibe como tal, pues privados los individuos de la facultad de
hacer la justicia por su mano, el orden jurdico los ha investido del derecho a la tutela jurisdiccional y al Estado del deber
31
E. Buscaglia, Corruption and Judicial Reform in Latin America, Policy Studies Journal, vol. 17, n 4, 1997, pp. 273-295.
32
Los participantes insistieron en la necesidad de velar por la independencia y autonoma de los Poderes Judiciales, con el propsito de garantizar la proteccin y respeto de los derechos humanos; apuntalar el desarrollo sostenible de sus pases y proteger el legado
ambiental de futuras generaciones. Tambin acordaron darle especial importancia a la aplicacin y revisin del rgimen de sanciones
de los delitos contra la corrupcin y el narcotrfico, cuya solucin debe atenderse desde una perspectiva interjurisdiccional. Afirmaron,
que para garantizar la independencia judicial era menester la aplicacin de normas que asegurasen el autogobierno y que regulasen el
acceso a la administracin de justicia, el respeto a la estabilidad del juez y a la carrera judicial. Vid. A. Sayed, Sur la rgle odieuse dans
le commerce international: le cas de la corruption, Rev. belge dr. int., vol. 36, 2003, pp. 92-110.
33
H. Devis Echanda, Progreso y deficiencias de la Justicia civil en Colombia, Revista de Derecho Procesal Iberoamericana,
1976, pp 7-54; R.J. Caivano, El arbitraje y la crisis de la justicia: causas y efectos de un fenmeno actual, La Ley (Buenos Aires), ao
LVIII, n 40, 25 de febrero de 1994, pp. 1 ss.
34
Como reconoci el propio ex Presidente del Superior Tribunal de Justicia de Brasil: bajo las reglas vigentes una sola accin
puede generar ms de 50 recursos; 16 de ellos solamente ante el STJ o el STF, cit. por MT. Sadek, El Poder Judicial Brasileo: una
institucin refractaria al cambio, En busca de una justicia distinta. Experiencias de reforma en Amrica Latina (L. Psara, comp.),
Mxico, Instituto de Investigaciones Jurdicas-UNAM, 2004, pp. 89-139, esp. p. 132.
XLVIII
INDICE
de la jurisdiccin.
7. En la vida diaria el mantenimiento de la paz social se agrava porque el avance tecnolgico y el aumento del trfico de
servicios y negocios ha producido un aumento en la conflictividad, que a su vez ha desbordado las estructuras que el Estado
establece para solventarla mediante el Poder Judicial; no es extraa la referencia a la imposibilidad del Estado para resolver
especficos litigios35, y a la defensa del arbitraje por su virtualidad de ofrecer respuestas giles frente a la dilacin del rgano
jurisdiccional36.
No puede extraar que las crticas de los medios arbitrales hacia la justicia haya producido un explicable movimiento
de defensa por parte de los jueces y en este clima de confrontacin, es explicable que durante mucho tiempo los sectores
ms conservadores de la Judicatura mostraran, a partir de posiciones aparentemente profesionales, su animadversin y
preocupacin ante los indiscutibles avances del arbitraje en el mbito de las transacciones mercantiles37. Permanece un
elemento de valoracin subconsciente e imprevisible en el que influyen los propios criterios que tenga el juez sobre cules
son los principios fundamentales del ordenamiento jurdico del que l es guardin y el respeto que se le debe dar a la propia
institucin arbitral38. Ms preocupante es, sin embargo, que una discusin de pura tcnica jurdica derive en resultados
judiciales desfavorables para la institucin arbitral, precisamente en materia de ejecucin o en las, siempre controvertidas,
anulaciones de laudos, pues rbitros no tienen potestad de ejecucin forzosa, y los jueces s y si entre el mundo del arbitraje
y el poder judicial no existen las relaciones que seran deseables y se carece de una coordinacin adecuada podramos estar
ante una autntica ruleta que puede determinar las ejecuciones o anulaciones de laudos que se judicializan.
8. Ha pasado ya tiempo del empleo de esta postura, por ms que ciertas decisiones en Amrica Latina sigan manteniendo
esta huella de defensa de la labor del Poder Judicial y ello acaso explique por qu an domina en muchos pases la llamada
concepcin jurisdiccional del arbitraje. Ms bien cada vez tienen mayor predicamento las tesis que insisten en que xito
del arbitraje depende del buen funcionamiento de la justicia pues los rbitros carecen de ius imperii, propio de la soberana
del Estado, y por ello, ningn sistema arbitral, que pretenda ser realmente eficaz, puede operar totalmente al margen de la
intervencin judicial, que debe extenderse tanto al auxilio del rbitro como al control de las garantas del procedimiento
arbitral39. Por as decirlo, el arbitraje se ver tanto ms favorecido en el cumplimiento de sus objetivos institucionales
cuanto mejor sea el funcionamiento de la administracin de justicia ordinaria; dicho en otros trminos: el peor enemigo del
procedimiento arbitral es la ineficacia de la jurisdiccin ordinaria40.
Las posiciones que abogan por la relacin de complementariedad entre jurisdiccin y arbitraje cada vez poseen mayor
aceptacin, superndose los viejos modelos basados en la contradiccin y la competencia entre las tareas judiciales y
arbitrales41. Este es el tenor, en Per, de la Sentencia del Tribunal Constitucional, de 28 de febrero de 2006 (Fernando
Cantuarias Salaverry),
35
J.A. Silva Silva, Arbitraje comercial internacional en Mxico, 2 ed., Mxico, 2001, p. 5.
36
F. Ramos Mndez, Medidas alternativas a la resolucin de conflictos en el mbito patrimonial, Justicia, 1994-IV, p. 812.
37
La situacin del Per es sumamente expresiva: Mientras la tendencia mundial, en el plano legislativo, jurisprudencial y
doctrinal, se orienta a la consolidacin del carcter autnomo del arbitraje respecto de la justicia estatal, en el Per existen jueces que,
abusando de su poder, acostumbran trabar medidas cautelares para suspender su tramitacin; inclusive, por estos das los medios de
comunicacin comentan los atropellos contra un tribunal arbitral cuyos miembros han sido objeto de embargos sobre sus bienes y hasta
de un proceso penal (Cf. J. Monroy Palacios, Arbitraje, jurisdiccin y proceso, Arbitration on Line, Boletn Jurdico, ao IV, n 7,
julio de 2006).
38
S. Jarvin, La contestation judiciaire du rle des arbitres, Les arbitres internationaux: Colloque du 4 fevrier 2005, Pars, 2005,
pp. 163-178.
39
El arbitraje y el Poder Judicial deben aprender a convivir. Esta fue la conclusin alcanzada en el Primer Seminario organizado por el Centro de Arbitraje de la Cmara de Comercio de Lima (23 de agosto de 2005), http://www.camaralima.org.pe/infocamara/
descargas/notasdeprensa/125.doc.
40
Cf. E. Verdera y Tuells, Algunas consideraciones..., loc. cit., p.146.
41
G. Giusti, O rbitro e o Juiz; Da funo jurisdicional do rbitro e do juiz, Revista Brasileira de Arbitragem, n 5, 2005, pp.
7-13.
XLIX
INDICE
... el arbitraje no puede entenderse como un mecanismo que desplaza al Poder Judicial, ni tampoco
como su sustitutorio, sino como una alternativa que complementa el sistema judicial puesta a disposicin de la sociedad para la solucin pacfica de las controversias. Y que constituye una necesidad, bsicamente para la solucin de conflictos patrimoniales de libre disposicin y, sobre todo para
la resolucin para las controversias que se generen en la contratacin internacional.
La institucin que estudiamos, as concebida ni pretende reemplazar a los jueces ni mermar su labor42; por esta razn en
los ltimos tiempos la confrontacin da paso a una suerte de competencia legal entre el procedimiento judicial y el arbitral
en virtud de la presencia (Venezuela)43 o de la puesta en marcha reciente en algunos Estados de un orden jurisdiccional
especializado en materia comercial (v.gr., Argentina44 y Per45). Es una nueva versin de los antiguos tribunales de comercio
que aparecieron con los albores de la codificacin mercantil y que constituyen un importante desafo para los Estados que
los incorporar pues se trata de una cuestin poco pacfica desde la ptica doctrinal y profesional46. Para frenar la competencia
del arbitraje en funcin de su mayor especializacin en cuestiones mercantiles el Estado reacciona estableciendo las
condiciones adecuadas mediante la seleccin y formacin especializada de jueces mercantilistas de quienes se espera un
conocimiento especfico y profundo de la materia, mayor agilidad en el estudio y resolucin de los litigios y, por ltimo,
mayor coherencia en la labor interpretativa de las normas. Ello requiera la necesaria asignacin de recursos plantea la
necesidad que el Estado invierta en modernos sistemas de servicios judiciales, tanto en su parte organizativa, como en la
calidad jurdica de sus componentes. Con sistemas judiciales que atiendan en plazos razonables las demandas de solucin de
conflictos y den respuestas jurdicas no solo de calidad sino que sean fcilmente ejecutables, se provoca un clima evidente
de seguridad jurdica, y ello, como parece evidente, fomentar la generacin de inversiones mediante la suscripcin de
numerosos contratos mercantiles de gran envergadura.
9. Vivimos ante una situacin propicia a elevar la imagen del Poder Judicial y a generar una mayor aceptacin, atraccin
y credibilidad para el empresariado en general que cuenta con una posibilidad complementaria a los mtodos alternativos
de carcter privado de solucin de controversias. Al crearse una jurisdiccin especializada, esa diferenciacin tender e
disminuir en la medida en que los juzgados especializados en lo mercantil generen transparencia, celeridad y justicia, y
de esta forma, mejoran la calificacin riesgo-pas. Sin cuestionar las virtudes y ventajas de un procedimiento arbitral y su
destacada presencia y futuro, hay que rescatar las virtudes y ventajas del procedimiento judicial sealadamente en la etapa
de la actuacin de los medios probatorios por los mecanismos, apremios y requerimientos que le son propios y en la etapa de
la ejecucin de la sentencia. La creacin en ciertos pases como Per de una especializacin mercantil en el Poder Judicial47,
42
Como pusiera de relieve J.R. Caivano, El arbitraje nunca podr restar protagonismo al Poder Judicial. Los jueces tienen el
monopolio en el ejercicio de la fuerza pblica, estn dotados por el Estado de la facultad de hacer cumplir forzadamente sus decisiones,
tienen la potestad de imponer coactivamente una conducta; y tienen, asimismo, las atribuciones de controlar que el arbitraje respete los
principios de legalidad y se desarrolle bajo las garantas constitucionales (Cf. Negociacin, conciliacin y arbitraje, Lima, 1988, p.
220).
43
Arts. 1090 ss Ccom Venezuela de 26 de julio de 1955, que reform parcialmente el Ccom de 1919. Acerca de los conflictos de
competencias entre la jurisdiccin comercial y la LA Ve Vid. A. Baumeister Toledo, Algunas consideraciones sobre el arbitraje comercial a la luz del Derecho positivo boliviano y el venezolano, Libro homenaje a Gonzalo Parra-Aranguren, vol. III, Caracas, 2001, pp.
190-193.
44
Existen en Argentina 26 Juzgados Comerciales y una Cmara nacional en lo Comercial dividida en 5 salas.
45
O. Hundskopf Exebio, La creacin de la jurisdiccin comercial dentro del sistema judicial peruano, Orbe et Ius, Revista de
Opinin Jurdica, IV, 2005, http://www.urbeetius.org/upload/sanacritica_hundshopf.pdf.
46
Vid. v.gr. en la doctrina espaola, por todos, J. Banacloche Palao, Los Juzgados de lo Mercantil: Rgimen jurdico y problemas
procesales que plantea su actual regulacin, Madrid, 2005.
47
La Corte Suprema de la Repblica cre juzgados y salas comerciales especializadas, mediante Resolucin Administrativa n
006-2004-SP-CS. Esta decisin del mximo tribunal constituye un importante avance en la reestructuracin y modernizacin del Poder
Judicial. Los jueces comerciales entre otros temas conocern: Las pretensiones referidas a la Ley de Ttulos Valores; las referidas a la
Ley General de Sociedades; las relativas a materia financiera y de seguros derivadas de la Ley General del Sistema Financiero y del
Sistema de Seguros y Orgnica de la SBS; las derivadas de la contratacin mercantil (comisin, prenda, leasing, factoring, contratos
INDICE
ha reducido sensiblemente las diferencias que existan entre el arbitraje y el proceso comn vislumbrndose que para
procesos contenciosos de corta duracin, especialmente sumarsimos, recurrir al arbitraje puede no ser rentable y resultar
ms aconsejable acudir a la justicia ordinaria.
Acudiendo al concurso de estas nuevas posibilidades que ofrece la justicia ordinaria el operador jurdico tiene la posibilidad
de optar, sopesando las ventajas e inconvenientes y las circunstancias especficas de la va ms adecuada a seguir. Con ello
no desaparecen las virtudes inherentes al arbitraje, pues sus cualidades de flexibilidad, especializacin de los rbitros en
temas altamente tcnicos, confidencialidad, celeridad, participacin de las partes en la eleccin del Tribunal, sometimiento
al ordenamiento legal o arbitraje de conciencia, resolucin especfica del conflicto suscitado sin entrar a mayor deterioro de
la relacin comercial y finalmente economa en el tiempo, siguen estando presentes frente a la jurisdiccin ordinaria. Y a
ello hay que aadir que estas jurisdicciones especializadas en lo mercantil son las que adecuadas para ejercer las funciones
de apoyo y de control judicial dentro del procedimiento arbitral.
A medida que se han ido incrementando las relaciones comerciales e inversoras entre los operadores econmicos de
Amrica Latina y de los pases desarrollados se puede apreciar a un reconocimiento gradual del importante papel del arbitraje internacional en cuanto mecanismo flexible, rpido y confiable para la resolucin de controversias comerciales superndose no slo la pugnacidad caracterstica de pocas pasadas48, con una favorable y, en muchas ocasiones eufrica, acogida
de la institucin que no registra la misma valoracin mediante una dimensin eurocentrista. Esta ltima es portadora de un
panorama muy negativo y parcial y, se quiera o no, desalentador para el desarrollo de la institucin arbitral en el continente
que se ha extendido a dignos prceres latinoamericanos que realizan, encaramados en la atalaya de instituciones arbitrales
con evidente arraigo, crticas dignas de un buen nefito convertido a la cultura arbitral49: No en vano, el arbitraje constituye
un instrumento coadyuvante en la consolidacin del desarrollo econmico y poltico observndose su aggionarmento a
las nuevas circunstancias y el trnsito de una tcnica artesanal y elitista a la creacin de una verdadera industria arbitral50.
Por eso el arbitraje comercial internacional se va extendiendo como una mancha de aceite en Amrica Latina frente a la
tradicional reticencia a su utilizacin por los empresarios y sus asesores jurdicos, hoy son frecuentes sus participaciones en
procedimientos arbitrales. Muchas veces estos operadores aparecen no slo como demandados sino que toman la iniciativa
y juegan un papel substancial en su condicin de demandantes.
III. Hacia la consolidacin de una jurisprudencia local
10. Uno de los ndices ms expresivos para comprobar el verdadero desarrollo del arbitraje comercial internacional en
Amrica Latina es la reaccin de los tribunales estatales respecto a la institucin, cuestin sta que paradjicamente no
suele ser abordada en toda su intensidad. Con ello se confirma la mxima avanzada aos atrs de que la coherencia es an
ms sorprendente que la contradiccin51. Efectivamente, la jurisprudencia en este sector ha estado con mucha frecuencia
alejada de los principios imperantes en otros crculos jurdicos cuando no ha mostrado una inclinacin contraria a tales principios, pero hoy acontece una cosa muy diferente. No puede emitirse una afirmacin con tan alto grado de generalizacin,
por ms que existan ciertos precedentes aislados que puedan deparar una imagen contraria al arbitraje: la declaracin de
inconstitucionalidad de principios claves del arbitraje como el principio del kompetenz-kompetenz; la admisibilidad de vas
oblicuas o indirectas para atacar une laudo arbitral distintas del recurso de nulidad, como ocurre con el recurso de amparo
empresariales) y las referidas al transporte de bienes.

48
A.I. Piaggi, Evoluciones recientes del arbitraje comercial internacional en Latinoamrica, Revista de Derecho del Mercosur,
n 6, diciembre de 2000, p. 148.
49
Vid. la intervencin de F. Mantilla en el coloquio sobre el arbitraje en Amrica Latina que tuvo lugar en Pars en 2003 donde,
refirindose a las innovaciones habla de una furia legislativa y convencional deficientemente coordinada cuyos resultados se aplican
de forma poco clara, Rev. arb., 2003, p. 1406.
50
B.M Cremades, Ventajas del arbitraje en el comercio internacional, Panorama del arbitraje comercial (seleccin de lecturas), Mxico, 1983, pp. 81-89.
51
Cf. Y. Derains, Les tendances de la jurisprudence arbitrale internationale, Journ. dr. int., 1993, p. 831.
LI
INDICE
(sealadamente en Mxico) o el recurso de queja (consustancial del sistema chileno), o bien la ampliacin excesiva de los
motivos del mismo recurso de nulidad por parte de los tribunales para revisar el fondo del laudo arbitral; la ambigedad en
el tratamiento de la nocin de orden pblico cuando debe resolverse acerca de la arbitrabilidad de un convenio arbitral o del
reconocimiento o ejecucin de un laudo arbitral o, por slo citar un elemento ms, la inconsistencia entre el concepto de
orden pblico internacional y la de orden pblico nacional que los tribunales locales aplican52.
Frente a estas tendencias preocupantes es razonable suponer que incluso con anterioridad a la irrupcin de las nuevas
reglamentaciones sobre arbitraje ya exista cierto ambiente favorable a la aceptacin por parte de los Tribunales de justicia
latinoamericanos a las instituciones de base del Derecho de los negocios transnacionales desarrollando el arbitraje a partir
de los tradicionales cdigos procesales. Tal fue el caso de Argentina respecto de la institucin arbitral en su conjunto53 y de
Mxico respecto de la ejecucin de los laudos arbitrales extranjeros54. En todos los pases suele existir un hito destacado en
la jurisprudencia que determina un punto de inflexin en el desarrollo del arbitraje en un concreto sistema jurdico55.
11. Destacan como precedentes sumamente significados, y lo cierto es que de mayor repercusin internacional, una serie de
decisiones de referencia obligada en la prctica de Amrica Latina.
i) En Venezuela la sentencia dictada el 9 de octubre de 1997 por la extinta Corte Suprema de Justicia en el caso Embotelladora Caracas C.A. y Otras / Pepsi-Cola Americana, S.A.; en ella, la Sala Poltico-Administrativa de entonces invoc los
compromisos convencionales suscritos por Venezuela para validar acuerdos de arbitraje suscritos en contratos contenidos
en documentos privados y declarar que los tribunales venezolanos no tenan jurisdiccin para conocer de las controversias
planteadas porque las partes haban escogido resolverlas mediante arbitraje, en la ciudad de Nueva York, bajo las reglas de
la Cmara de Comercio Internacional. La sentencia afirm que
... la Repblica de Venezuela se ha obligado a reconocer el acuerdo por el cual las partes deciden someter
a arbitraje todas o ciertas diferencias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de un negocio
de carcter mercantil internacional, contractual o no, concerniente a un asunto que puede ser resuelto por
arbitraje. No hay duda que el acuerdo arbitral en cuestin est documentado, en sendos escritos suscritos
por las partes, y que la materia es arbitrable segn el Derecho venezolano:
ii). En Uruguay resalta la Sentencia n 161/03 del Tribunal de Apelaciones en lo Civil del Segundo Turno, de 18 de junio
de 2003 (Enersis, S.A. y otros / Pecom Energa, S.A. y otra), que rechaz un recurso de anulacin interpuesto contra un laudo
en un arbitraje internacional que haba establecido su sede en Montevideo, en funcin de los compromisos internacionales
52
J.W. Stempel, Pitfalls of Public Policy: The Case of Arbitration Agreements, St. Mary L.J., vol. 22, 1990, pp. 259 ss; J.
Garca de Enterra, J. Garca de Enterra, The Role of Public Policy in International Commercial Arbitration, Law & Policy Intl Buss.,
vol. 21, 1989-1990, p. 431.
53
Sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin de 29 de abril de 1997 (Blanco, G. y otro / Petroqumica Baha Blanca
y otro). Vid. El Derecho, 29 de septiembre de 1997, pp. 174-286 y nota de J.L. Anaya y L.E. Palacio. Y ello aun cuando uno de los miembros de la Corte no tuvo ningn reparo en manifestar que las publicitadas virtudes que se le atribuyen a los procedimientos arbitrales, no
permiten concluir que el proceso arbitral proporcione a los particulares un medio rpido y sencillo de terminar sus contiendas insistiendo
en el tpico de que la jurisdiccin es funcin monoplica del Estado.
54
En Mxico con anterioridad a 1989 existen una serie de precedentes favorables a la ejecucin de los laudos arbitrales extranjeras. Baste retener los asuntos Press Office, S.A. / Centro Editorial Hoy, S.A., Malden Mills Inc. / Hilaturas Lourdes, S.A. o Mitsui de
Mxico y Mitsui and Co. / Alkon Textil, S.A.
55
En Espaa, por ejemplo, tuvo una enorme repercusin y gener una impresionante literatura jurdica el Auto del Tribunal
Supremo de 11 de febrero de 1981 (Rederiaktiebilaget Gustaf Erikson / Eurofro Alimentos Congelados, S.A.), RCEA, vol. I, 1984, pp.
152-154.
LII
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asumidos por ese Estado que obligaban a aplicar un rgimen distinto del previsto para el arbitraje interno; en esta decisin se
percibe un empeo de convertir a Montevideo como una plaza neutral y segura para los arbitrajes internacionales mediante
la conformacin de la imagen de un pas respetuoso y amante del Estado de Derecho56.
iii) Por citar otro precedente ilustrativo, resulta de referencia obligada la Sentencia del Tribunal Constitucional peruano,
de 28 de febrero de 2006 (Fernando Cantuaruas Salverry) donde, dentro de la interpretacin constitucional, se instituy un
rgimen de inmunidad del arbitraje frente a la accin del Poder Judicial, del Ministerio Pblico y de cualquier otra autoridad
respecto a causas pendientes en sede arbitral impidiendo la interferencia en el ejercicio de las funciones de los rbitros, posibilitando que stos puedan ejercer su funcin sin intromisiones externas; al hilo de esto el Tribunal afirm que el arbitraje
goza de proteccin constitucional y que constituye una excepcin a la jurisdiccin ordinaria por obra de las partes al suscribir un convenio arbitral. Y esta corriente de opinin ha sido confirmada por el mismo rgano jurisdiccional en Sentencia de
30 de abril de 2006 (Compaa de Exploraciones Algamarca):
El arbitraje constituye (...) una alternativa al Poder Judicial para la solucin de conflictos que versen
sobre materia de carcter disponible por las partes. No es, pues, anmalo, que los justiciables opten por
recurrir a esta va cuando, por ejemplo, se discutan materias de considerable cuanta econmica. Se trata,
presumiblemente, de controversias que oponen en mayor medida a empresas, bajo la consideracin de que
el importante inters econmico en discusin y las dilaciones en las que puede incurrir la jurisdiccin ordinaria, franquean oportunamente el proceso arbitral.
IV. Apertura de los sistemas nacionales hacia la institucin arbitral
1. Posiciones superadas
12. En trminos generales en Amrica Latina exista un gran obstculo para consolidar el uso y prctica de la institucin
que estamos estudiando. Ese obstculo derivaba de la falta de normas locales adecuadas y adaptadas a los principios universales y tendencias actuales del arbitraje57; no en vano, en la mayora de los pases latinoamericanos el marco regulador del
arbitraje poda encontrarse en los cdigos orgnicos y de procedimiento civil o comercial que no eran sino parte del legado
jurdico dejado por los pases europeos y que se basaban en principios decimonnicos, ocupando, dentro de estos textos un
lugar relevante la regulacin arbitral de la Ley de Enjuiciamiento Civil espaola de 1851, que contemplaba el arbitraje desde
una ptica claramente judicializada y que pas a integrar el Ttulo V del Libro II de la posterior Ley de Enjuiciamiento Civil
de 1881. En esta ltima disposicin se haca referencia tanto al juicio de rbitros como al de amigables componedores de
suerte que el primero constitua una especie de procedimiento tipo y el segundo una variante del mismo58.
Semejante construccin ofrece un condicionamiento histrico destacado sobre el que debe realizarse una somera consideracin. La etapa de la codificacin del Derecho mercantil no es otra cosa que un reflejo de la estatalizacin de este
56
Se supera as una cierta incertidumbre que exista en Uruguay teniendo en cuenta la larga tradicin territorialista de dicho
pas; la concepcin de un Derecho internacional privado resolviendo un conflicto de soberanas, lo cual conduca a la proscripcin casi
total de la autonoma de la voluntad en dicho mbito; un sistema de conflicto muy clsico; y otros aspectos que iban en el mismo sentido
(Cf. R. Santos Belandro, Nueva postura de Uruguay favorable al arbitraje comercial internacional, RCEA, vol. XXII, 2007, pp. 85-91).
57
L.M. Summers, Arbitration and Latin America, California Western Intl L.J., vol. 3, 1972-73, pp. 1-20.
58
J. Guasp, El arbitraje en el Derecho espaol: su nueva regulacin conforme a la Ley de 22 de de diciembre de 1953, Barcelona,
1956, pp. 35 ss.
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ordenamiento que haba discurrido con anterioridad por derroteros desvinculados absolutamente del Estado, tanto en lo
que concierne a la produccin de normas como al arreglo de controversias, desarrollada por los denominados tribunales
consulares59. Esta estalizacin implic una judicializacin en este sector con la creacin en muchos Estados de los Tribunales de comercio. El claro intento de favorecer la competencia de estos ltimos justifica la tibia regulacin del arbitraje
en los Cdigos y en las leyes procesales y la desconfianza que late en ellos hacia un procedimiento de arreglo de controversias con pretensiones de sustraerse a la autoridad del Estado. Ello explica las caractersticas de la regulacin del arbitraje
dentro del cauce legal que estamos examinando60 y su inadecuacin a las necesidades que el desarrollo del comercio iba exigiendo paulatinamente: se tomaba en consideracin el arbitraje nacional y no el internacional, con fuerte insistencia en los
aspectos formales de procedimiento y relevante intervencin de la justicia estatal en todas las instancias del proceso arbitral
en el momento reconocer el laudo; una limitada autonoma de la voluntad de las partes para someter cuestiones a arbitraje y
para convenir el procedimiento arbitral; y, por ltimo, un diverso nmero de recursos para impugnar el laudo.
Salvo el caso de Ecuador, que fue pionero en contar con una Ley especial de arbitraje, en la mayora de los pases latinoamericanos el marco regulador de la institucin que estamos estudiando descasaba por lo general en los cdigos orgnicos
y de procedimiento civil o comercial que no eran otra cosa, como hemos indicado, que parte de la herencia legal dejada por
los pases europeos y que se basaban en principios decimonnicos. Ms exactamente, las normas sobre arbitraje se hallaban
circunscritas a los respectivos Cdigos de Procedimientos Civiles u homlogos (Chile) completndose en ciertos casos con
disposiciones de Cdigos de Comercio (Colombia y Bolivia) o del Cdigo civil (Brasil, Per, Puerto Rico). Desde una perspectiva comparatista existan, en efecto, notables discrepancias en cuanto a las disposiciones y soluciones concretas; y, se
quiera o no, se registraba una perceptible tendencia a equiparar el proceso arbitral a los litigios ante los tribunales judiciales
lo que equivala a una inadecuada judicializacin del arbitraje, que an perdura en muchos sistemas y que no deja ser fuente
de numerosos problemas por ms que las normas adoptadas se hayan modernizado considerablemente. Nos hallbamos,
adems, ante unas legislaciones fragmentarias, en el sentido de que no incluan una regulacin completa de todas las cuestiones pertinentes a la institucin arbitral dejando sin cubrir importantes lagunas legales. Y an resta destacar otro aspecto
destacado de las regulaciones contenidas en los cdigos e, incluso, de algunas de las primeras leyes especiales: su vocacin
en la dimensin interna del arbitraje guardando silencio o regulando insatisfactoriamente las cuestiones relacionadas con
las relaciones transfronterizas. Con todo, la incorporacin ms o menos efectiva por los Estados de la Ley Modelo Uncitral
de 1985 (LMU) no ha sido ajena en modo alguno a las necesidades especficas del arbitraje comercial internacional aumentando, al menos tericamente, las posibilidades de multiplicar las sedes donde sustanciar futuras actuaciones arbitrales.
13. Un examen comparativo de la situacin existente en Amrica Latina con anterioridad a la ltima dcada del pasado siglo
consignaba una serie de elementos que, aunque algunos fuesen privativos de un ordenamiento concreto, s estaban presente
en la generalidad de los sistemas del rea considerada, configurando un marco muy tradicional de la institucin arbitral
evidenciado en la distincin entre clusula compromisoria y compromiso arbitral o en la existencia de variados recursos
ante la jurisdiccin estatal contra el laudo, tanto de carcter ordinario como extraordinario. Sin embargo, ya se iban incorporando instituciones que ms tarde se generalizaran como la arbitrabilidad del litigio, equiparada al poder de disposicin
de las partes, la distincin entre el arbitraje de Derecho y de equidad o la necesidad de motivacin de los laudos arbitrales.
No obstante, la internacionalizacin del arbitraje por va interna o mediante la incorporacin de tratados internacionales era
an muy limitada61.
A partir de estos datos puede aceptarse que el arbitraje se conceba bsicamente como un mtodo para resolver controversias internas caracterizado por la dispersin normativa, cuyo tratamiento y sistematizacin estaban establecidos en varios
cdigos y leyes especiales y no en un instrumento nico y comprensivo; y, en la materia que nos ocupa, se estableca un
59
Acerca de este proceso histrico Vid. J.C. Fernndez Rozas, Ius mercatorum. Autorregulacin y unificacin del Derecho de los
negocios tansnacionales, Madrid, Consejo General del Notariado, 2003, pp. 37 ss.
60
P. Bernardini, Justice arbitrale, tribunaux tatiques et lgislation, Arbitrage sur le prochaine dcennie, Suplemento especial
del Bull. CIArb. CCI, 1999, pp. 13 ss.
61
A. Van den Berg, Larbitrage commercial en Amrique Latine, Rev. arb., 1979, pp. 123 ss.
LIV
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sistema dualista que impona una clara lnea de diferenciacin entre la solucin normativa del arbitraje interno y la solucin
normativa del arbitraje internacional que quedaba perjudicada por la ausencia de incorporacin a los tratados internacionales por los Estados del rea. Dicha regulacin dejaba en el aire, adems, una serie de dudas y de lagunas en materias
substanciales atinentes a la institucin arbitral; es cierto que el arbitraje comercial dejaba progresivamente de ser un simple
procedimiento especial ms, o un medio sustitutivo convencional del jurisdiccional ordinario, pero segua pesando una
concepcin basada en la funcin jurisdiccional que, en esencia, implicaba que el rgano judicial quedaba sustituido por
personas ajenas al poder judicial, elegidas por las partes, por los centros institucionales, o inclusive por el propio rgano
de justicia ordinario, pero sin constituir un marco completamente autnoma para la solucin de las controversias. No se
lograba alejar la institucin de la esfera judicial que en vez de limitarse a de cumplir las tareas de apoyo y control, se involucraba decididamente en el procedimiento arbitral introduciendo significativos elementos de inseguridad y desconfianza.
El alcance y contenido insuficiente de los instrumentos legales en materia de arbitraje y la manifiesta limitacin de su tratamiento y sistematizacin normativa eran paralelos a un esquema conceptual, que involucraba al arbitraje como parte de
la ley civil adjetiva y sentaba las bases de una contaminacin congnita con la esfera judicial. La prevalencia del texto
regulador fundamental, el Cdigo Procesal Civil, segua siendo la pieza maestra del sistema con una incidencia esencial en
la interpretacin e integracin de las normas que no hubiesen sido expresamente previstas por las partes. El Cdigo, a su
vez, era la fuente supletoria para la interpretacin e integracin de la reglamentacin arbitral. Finalmente, el marco normativo y jurisdiccional descrito estaba muy en la lnea de la prctica arbitral, cuya base material e institucional se alejaba de la
seguida en las instituciones arbitrajes consolidadas en otras reas geogrficas.
14. Dado que el arbitraje se recoga en cdigos de procedimiento, la regulacin se enfocaba prioritariamente a cuestiones exclusivamente procesales, dejando de lado una serie de principios de contenido sustantivo que tambin lo informan. Adems
las normas se caracterizaban por la presencia de un fuerte principio de tutela por parte del Estado, lo cual se traduca en
la prctica en una amplia intervencin judicial en el proceso arbitral, en una limitada autonoma de las partes para referir
cuestiones a arbitraje y acordar el proceso bajo el cual ste se desenvolvera, y en un escaso poder del rgano arbitral en
la conduccin de l. Prrafo aparte debe hacerse del caso chileno que involucra la figura del rbitro con la del juez en la
dimensin interna del arbitraje62.
En lo que concierne a la validez de los compromisos arbitrales, el caso venezolano resulta paradigmtico: en el antiguo
Cdigo de Procedimiento Civil, la parte interesada en hacer valer el compromiso arbitral deba acudir ante los rganos judiciales competentes para solicitar la formalizacin del acuerdo y si la parte requerida no acuda o se negaba a constituir el
tribunal arbitral, dicho acuerdo careca de efectividad y los derechos subjetivos deban ventilarse por jueces y mediante el
procedimiento pautado en la ley (arts. 503 y 504); este estado de cosas impeda la consolidacin de una verdadera cultura arbitral pues era frecuente sustraerse del compromiso arbitral, sin que hubiese posibilidad legal de constreir el cumplimiento
de la clusula de compromiso arbitral.
Como resultado de este insuficiente marco normativo desde el punto de vista local se crearon obstculos legales que
desalentaban fuertemente el uso del arbitraje internacional63. Todas estas deficiencias podran resumirse en el empleo de
una variedad de recursos para impugnar la validez de un laudo arbitral; la intervencin, muchas veces determinante, de los
tribunales locales en el proceso arbitral, antes, durante y despus de que hubiese sido dictado un laudo; la falta de aceptacin
de la idea que los rbitros son competentes para determinar el mbito de aplicacin de su competencia; y la imposicin de
formalidades rgidas en el proceso arbitral como los requisitos formales que deban cumplirse en cuanto a la firma de acu-
62
As el COT en el art. 222, define a los rbitros como jueces, siendo tratados como tales. Por su parte el CPC se refiere al juicio
arbitral, extendindole muchas de las reglas aplicables a los jueces ordinarios. Un tratamiento distinto se encuentra en los requisitos para
ser rbitro (arts. 225, 226 y 317). Esto se debe a que los rbitros conforman tribunales transitorios y por el grado de confianza que los
actores del litigio depositan en ellos.
63
F. Mantilla Serrano, Major Trends in International Commercial Arbitration in Latin America, J. Intl Arb., vol. 17, n 1,
2000, 139-142. R. Santos Belandro, Una nueva actitud de los Estados Latinoamericanos hacia el arbitraje, Revista Iberoamericana de
Arbitraje, 4 de noviembre de 2003.
LV
INDICE
erdos arbitrales bajo formas y exigencias especficas, o la prohibicin de extranjeros para servir como rbitros en procesos
arbitrales64. La existencia de convenciones internacionales sobre la materia no resultaba suficiente para evitar la amplia
gama de problemas que un marco legal interno de esta naturaleza generaba.
No puede sorprender que con estos condicionantes el juicio de rbitros no contara con una importante difusin como
autntica alternativa a la jurisdiccin ordinaria; y esto era an ms elocuente cuando el litigio posea un carcter transfronterizo. En este caso la tendencia no era otra que la aplicacin mimtica de las normas arbitraje nacional lo que conduca las
ms de las veces a soluciones inapropiadas: el arbitraje se consideraba bsicamente como un mtodo para resolver controversias internas, sin que existieran normas expresas relativas al arbitraje internacional. Adicionalmente, y habida cuenta que
el arbitraje se recoga en cdigos de procedimiento, la regulacin se enfocaba sobre todo en cuestiones procesales relativas
a ste, dejando de lado una serie de principios de contenido sustantivo que tambin lo informan.
2. Adaptacin gradual de las normativas internas
15. La presencia de ciertos elementos divergentes en las distintos sistemas puede explicar el por qu de que la LMU no
encontrase la proyeccin que de ella se esperaba y que Amrica Latina registre una tendencia similar a la observada en la
inmensa mayora del casi centenar de leyes de arbitraje que se han sucedido en el mundo a partir del ao 1985: la oposicin a
incorporarla en bloque, limitndose a insertar aspectos concretos de la misma. Ello no empece que en el proceso de reforma
de las leyes locales sobre arbitraje internacional, la influencia y gua de la LMU haya resultado decisiva hasta el punto que
de prcticamente todas las leyes de los pases latinoamericanos han tomado como referente principal o incluso, como en el
caso de Mxico, Guatemala, Nicaragua, Paraguay, Per, Repblica Doiminicana o Chile (para el arbitraje internacional),
nico de dicha ley. Como resultado de ello, los obstculos legales ms importantes, que tradicionalmente impedan que el
arbitraje se transformara en el mtodo ms efectivo y utilizado para resolver controversias comerciales internacionales en
Amrica Latina, han sido por fin suprimidos y han encontrado una solucin acorde con aquella prevista en cuerpos legales
de pases del resto del mundo, especialmente de aquellos ms familiarizados con la prctica del arbitraje internacional. Al
haberse seguido los principios recogidos en la LMU, el proceso de reforma legal ha permitido, asimismo dotar, a la mayora
de los pases latinoamericanos sino de una armonizacin generalizada al menos de un cierto grado de uniformidad en cuanto
al reconocimiento de los principios bsicos y universales del arbitraje. Y con ello se ha creado un marco legal adecuado
para la promocin de un mayor desarrollo del arbitraje internacional y de su mejor comprensin por parte de los tribunales y
abogados locales, lo cual debera conducir en el futuro a una gradual consolidacin de la prctica del arbitraje internacional
dentro del contexto latinoamericano65.
16 Mas en los ltimos aos el panorama ha cambiado por completo. A lo largo del subcontinente es patente la acogida favorable al arbitraje comercial orientndose las modernas legislaciones a la adopcin de los principios y reglas consolidadas en
otros crculos jurdicos; una adopcin que, pese a ser inequvoca, no deja de esconder ciertas prcticas particularistas que
impiden una decidida armonizacin y obligan a un estudio ms pormenorizado de cada sistema particular. Una vez que en
Amrica latina se estableci la estructura necesaria para el desarrollo del arbitraje comercial los Estados del rea comenzaron a incorporarse a tratados internacionales y redactar una legislacin interna adecuada. Y a ello contribuy un inters
empresarial basado en que ambas acciones tendran como virtud proponer en sus acuerdos arbitrales a su propio pas como
sede de futuros arbitrajes66. La adopcin de leyes modernas de arbitraje era sin duda un paso necesario para revertir dicho
64
N. Blackaby, D.M. Lindsey y A. Spinillo, International Arbitration in Latin America, La Haya, 2002, pp. 126 ss.
65
J.M. Cook, International Arbitration in American Context: A Comparative Look at Arbitration in Mexico and the United
States, Vindobona Journal of International Commercial Law and Arbitration, vol. 3, 1999, pp. 41-60.
66
J.C. Trevio, El arbitraje comercial internacional: un recurso para Amrica Latina, Revista de investigaciones jurdicas.
Escuela Libre de Derecho, n 12, 1988, p. 323.
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fenmeno todava existente en las normas locales sobre arbitraje, y para promover una cultura favorable al uso del arbitraje
como medio de resolucin de diferencias internacionales.
En el orden estrictamente legal el cambio se expresa con claridad en distintos planos. En primer trmino, incluyendo la
figura del arbitraje dentro de las Constituciones; en segundo lugar, a travs la ratificacin de tratados universales y regionales con relacin al arbitraje internacional; finalmente, mediante la adopcin de nuevas leyes o la modificacin de las leyes
existentes que lo gobiernan.
Siendo estos datos muy ciertos, es razonable suponer que la tendencia a la uniformidad se ha desarrollado mucho ms
en la planta del edificio arbitral donde actan libremente los rbitros que en la planta del mismo edificio reservada a los
jueces. Mientras que en el procedimiento arbitral las soluciones suelen aproximarse cuando se desciende a la intervencin
del juez, tanto en el plano del auxilio como en el del control, los modelos en presencia tienden a particularizarse. Las disposiciones internas siguen siendo relativamente divergentes en dos aspectos relevantes. De un lado, en lo que concierne al
procedimiento arbitral y, de otro lado, en el tratamiento del arbitraje internacional. Por eso no es extraa la existencia de un
rechazo por parte de los litigantes extranjeros que han de enfrentarse a disposiciones y procedimientos con los que no estn
familiarizadas.
V. Hacia el establecimiento de sedes de arbitraje en Amrica Latina
17. No pocos Estados del rea han emprendido la reforma de sus normas sobre arbitraje comercial internacional, con el
propsito de convertir sus territorios en sedes seguras para la institucin dentro del fenmeno altamente competitivo1. Uno
de los factores que cercenaban el desarrollo del arbitraje comercial en el rea era la falta de promocin de un nmero considerable de procesos arbitrales en sedes arbitrales latinoamericana pues las leyes de arbitrajes no ofrecan garantas suficientes
de rapidez, flexibilidad y certeza para las partes. Desde la concreta perspectiva del control judicial del laudo la mayor libertad se reconduce a una limitacin en cuanto a los medios de impugnacin contra el laudo; late en esta tendencia el objetivo
jurdico del mnimo control. De hecho parece existir una relacin inevitable entre el desarrollo del arbitraje internacional en
un Estado y la flexibilizacin de lo que se entiende por mnimo tolerable a efectos de control y sumar su legislacin arbitral
al movimiento contemporneo favorable al arbitraje comercial.
El hecho de que este proceso de implementacin de leyes especiales relativas al arbitraje comercial, y en muchos casos de
descodificacin de la regulacin que antes exista sobre el arbitraje en los cdigos procesales nacionales, se haya comenzado
a gestar hacia principios de la dcada de los noventa no ha sido casualidad. Evidentemente una serie de factores econmicos
y polticos tuvieron una influencia crucial en el cambio de actitud de los gobiernos locales de dicho perodo que, convencidos de las ventajas del arbitraje internacional, vieron como un paso necesario la adopcin de leyes locales modernas sobre
la materia. Pero, desde un punto de vista puramente legal, se produjo a mediados de los ochenta un hito nico en el campo
del arbitraje comercial internacional que, sin duda, fue determinante para que los gobiernos pudieran responder con xito a
tal desafo: la adopcin de la LMU.
18. Se quiera o no no puede dejarse de lado una nota de competitividad en el rea con una clara predisposicin hacia la
constitucin de sedes arbitrales que protagonicen los litigios mercantiles que afectan al hemisferio pues, no en vano, los
principales arbitrajes comerciales internacionales se han realizado y se realizan en Nueva York, Londres y Pars a partir del
protagonismo de instituciones consolidadas en el panorama internacional como la Asociacin Americana de Arbitraje; la
1
K.P. Berger, International Economic Arbitration, Deventer, 1993, pp.1-6.
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Corte Londinense de Arbitraje Internacional y la Corte Internacional de Arbitraje de la Cmara de Comercio Internacional
de Pars, respectivamente. Pero ltimamente, Miami ha desarrollado una fuerte promocin para que empresas de Amrica
Latina realicen sus arbitrajes en esa ciudad, con el estmulo de que stos podrn efectuarse en castellano y algo similar est
aconteciendo en otras plazas en el subcontinente y en Madrid. Si alguna de las partes insiste en designar como sede a un pas
de la Regin, el escogido por excelencia resulta ser Mxico y otros posibles elegidos, aunque con dificultades por razones
de estabilidad poltica y econmica, son Per y Colombia. Chile y Argentina no eran escogidos bajo ningn respecto, por
no contar con una ley de arbitraje internacional2, aunque la situacin chilena ha cambiado sensiblemente con la entrada en
vigor de la Ley n 19.971, de 29 de septiembre de 2004, sobre Arbitraje Comercial Internacional, lo que evidencia que los
Estados varan su legislacin interna para atraer arbitrajes3.
La competencia, en efecto, no es ajena a los desarrollos recientes del arbitraje comercial internacional. Por razones
econmicas y de prestigio, los Estados pugnan por transformarse en centros arbitrales internacionales y si en los ltimos
aos, Francia, Espaa, Suiza, Inglaterra y Gales han modificado sus legislaciones con este objetivo, lo mismo puede decirse
de Mxico, Chile o de Per. Ahora bien, no se trata simplemente de contar con un conjunto de normas o principios jurisprudenciales adaptados a las necesidades del arbitraje comercial internacional, sino tambin de resumirlos y expresarlos
mediante formas que ya son conocidas y reconocidas a escala internacional por haber pasado el tamiz de los operadores
comerciales internacionales. La LMU claramente satisface esos requisitos, y por ese motivo ejerce tanta influencia en la
confeccin de los nuevos textos4.
Vinculado a lo anterior es obligado yuxtaponer un elemento complementario de sumo inters en el sentido de que arbitraje internacional constituye un instrumento esencial de negocio-pas. Las facilidades que un Estado confiera al arbitraje
no slo fomenta la creacin de cortes de arbitraje internacionales, sino que conlleva un considerable impulso a sectores
destacados del rea de los servicios (abogados, traductores, consultores, peritos, agencias de viaje y hoteles). Pases como
Francia o Suiza, o ciudades como Londres y ms recientemente Miami, sedes tradicionalmente preferidas del arbitraje internacional, asi lo evidencian en los ltimos aos.
2
N. Blackaby, D. M. Lindsey y A. Spinillo, International Arbitration in Latin America, La Haya, 2002; H. Grigera Nan, Pases de Amrica Latina como sedes de arbitrajes internacionales, ICC ICArb. Bull., suplemento especial, 1995, pp. 47-57.
3
Vid. C.R. Drahozal, Regulatory Competition and the Location of International Arbitration Proceedings, International Review
of Law and Economics, vol. 24, 2004, pp. 371-384; id., Arbitratior Selection and Regulatory Competition in International Arbitration
Law, Towards a Science of International Arbitration: Collected Empirical Rechearch (C.R. Drahozal y R.W. Naimark, eds.), La Haya,
2005, pp. 167-186.
4
H.A. Griguera Nan, Arbitraje comercial internacional en el mundo actual, Jurisprudencia Argentina, n 5998, Buenos Aires, 14 de agosto de 1996, pp. 34-35.
LVIII
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fernando cantuarias / decano de la facultad de derecho de launiversidad del pacifico
Que tanto ha avanzado Latinoamrica en el

establecimiento de una normativa amigable a
la prctica del arbitraje internacional?
Fernando Cantuarias S.*
Decano de la Facultad de Derecho de la Universidad del Pacfico
Per
Desde la dcada pasada, el mundo es testigo de como el arbitraje1 ha dejado de ser
un tema privativo de algunos pocos Estados, gracias a que muchos pases, includos
aquellos tradicionalmente considerados hostiles hacia el arbitraje, estn adoptando
modernas legislaciones y se adhieren a importantes tratados sobre la materia.
Carbonneau2 entiende que parte del mrito por el impresionante desarrollo del arbitraje se debe a la Ley Modelo de UNCITRAL sobre Arbitraje Comercial Internacional3, que ha sido adoptada, en todo o en parte, por ms de cincuenta pases alrededor
* Abogado por la Pontificia Universidad Catlica del Per y Master en Derecho (LL.M.) por la Universidad de Yale. rbitro nacional
e internacional. En el ao 2006 ha sido reconocido por la prestigiosa revista Latinlawyer como uno de los 34 principales rbitros de
Amrica Latina. Adems, la reputada revista Whos Who Legal Commercial Arbitration 2007, 2008 y 2009- lo considera entre los 467
expertos lderes en este campo en 63 jurisdicciones. Es miembro del Board of Reporters del Institute of Transnational Arbitration (ITA),
del Grupo Latinoamericano de Arbitraje de la Cmara de Comercio Internacional (CCI), del Comit Editor de la Revista Peruana de
Arbitraje y del Comit Argentino de Arbitraje Nacional y Transnacional. Es miembro de la lista de rbitros de los principales Centros
de Arbitraje del Per y del Energy Arbitrators list (ICDR). Es autor del Libro Arbitraje Comercial y de las Inversiones (UPC, Lima,
2007) y de ms de 60 artculos sobre su especialidad.
1 En este artculo no analizaremos el arbitraje entre Estados, como tampoco el arbitraje entre Estados e inversionistas, que, como sabemos, tambin viene alcanzando un desarrollo impresionante, gracias principalmente a la Convencin sobre Arreglo de Diferencias
Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados (CIADI) y a los Tratados Bilaterales de Promocin y Proteccin Recproca de Inversiones (BITs). Sobre este particular, leer a: Fernando Cantuarias Salaverry, Arbitraje Comercial y de las Inversiones,
UPC, Lima, 2007, pp. 555- 809; Fernando Cantuarias Salaverry, Condiciones para acceder al CIADI: A propsito del Caso Lucchetti.
En: Revista de Economa y Derecho, vol. 1, nro. 1, Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas (UPC), Lima, 2004; Fernando Cantuarias Salaverry, Los Tratados Bilaterales de Promocin y Proteccin Recproca de Inversiones y el acceso al Arbitraje. En: Revista de
Economa y Derecho, vol. 1, nro. 2, Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas (UPC), Lima, 2004, pp. 29-50; y, Fernando Cantuarias
Salaverry, La utilizacin de la va arbitral en la solucin de conflictos entre el Estado peruano y los inversionistas. En: Themis, Revista
de Derecho, nro. 48, Lima, 2004, pp. 167-186.
2
Thomas E. Carbonneau, The Ballad of Transborder Arbitration. En: University of Miami Law Review, vol. 56, 2002, p. 779.
During the 1990s, there was an eruption of Uncitral-inspired arbitration laws throughout the globe from Latin American countries to
Germany to former Soviet bloc states and Asian jurisdictions.
3
La Ley Modelo de UNCITRAL no es un tratado, sino simplemente un modelo -valga la redundancia- que puede ser implementado por la legislacin de cada pas, con la finalidad de modernizar y uniformizar el tratamiento de los arbitrajes internacionales. Sobre
el particular, leer a: Fernando Cantuarias Salaverry, Arbitraje Comercial y de las Inversiones, ob. cit., pp. 65-78; Gerold Herrmann,
UNCITRALs work towards a Model Law on International Commercial Arbitration. En: Pace Law Review, vol. 4, nro. 3, 1984,
pp. 547 y ss.; Gerold Herrmann, The UNCITRAL Model Law -its background, salient features and purposes. En: International Arbitration, vol. 1, nro. 1, 1989, pp. 13 y ss.; W. Laurence Craig, Trends and Developments in the Laws and Practice of International Commercial Arbitration. En: Coudert Brothers Worldwide: http://www.coudert.com/practice/intcom.htm; Alan Redfern & Martin Hunter,
Law and Practice of International Commercial Arbitration, 2da. Ed., Sweet & Maxwell, London, 1991, pp. 525 y ss.; y, Kenneth
Ungar, The Enforcement of Arbitral Awards under UNCITRALs Model Law on International Commercial Arbitration. En: Columbia
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del mundo: desde varios Estados latinoamericanos hasta Alemania, como por parte de Rusia y diversas jurisdicciones asiticas.4
Otra parte del mrito lo tiene, qu duda cabe, el Convenio sobre Reconocimiento y Ejecucin de las Sentencias
Arbitrales Extranjeras (ms conocido como la Convencin de Nueva York de 1958)5, del que a mayo de 2010 forman parte
144 Estados.6 Pero, adems, el xito del arbitraje se debe a s mismo, ya que se trata de un instrumento de inapreciable
valor en la solucin de los conflictos; en especial, de los que se generan del intercambio comercial internacional.
En efecto, si bien en el mbito de los conflictos domsticos el arbitraje viene demostrando una importancia cada vez mayor
frente al Poder Judicial7, es en la solucin de los conflictos comerciales internacionales donde destaca ntidamente, debido
Journal of Transnational Law, vol. 25, nro. 3, 1987, pp. 727-741.
4
Se han promulgado leyes basadas en la Ley Modelo de UNCITRAL sobre Arbitraje Comercial Internacional en Alemania,
Armenia, Australia, Austria, Azerbaiyn, Bahrein, Bangladesh, Belars, Bermudas, Bulgaria, Camboya, Canad, Chile, Chipre, Corea,
Croacia, Dinamarca, Egipto, dentro del Reino Unido de Gran Bretaa e Irlanda del Norte: Escocia, Eslovenia, Estonia, Espaa, Estonia,
Federacin de Rusia, Filipinas, Grecia, Guatemala, Honduras, Hong Kong (Regin administrativa especial de China), Hungra, India,
Irn (Repblica Islmica del), Irlanda, Japn, Jordania, Kenya, Lituania, Macao (Regin administrativa especial de China), Macedonia, Madagascar, Malta, Mauricio, Mxico, Nicaragua, Nigeria, Noruega, Nueva Zelandia, Omn, Paraguay, Per, Polonia, Repblica
Dominicana, Rwanda, Serbia, Singapur, Sri Lanka, Tailandia, Tnez, Turqua, Ucrania, Uganda; dentro de los Estados Unidos de Amrica: California, Connecticut, Illinois, Louisiana, Oregn y Texas; Venezuela, Zambia y Zimbabwe. Cabe destacar que las legislaciones
arbitrales de Eslovenia, Nueva Zelandia, Per y Rwanda han basado su texto legal considerando las enmiendas que en el ao 2006 se
hicieron a la Ley Modelo. Sobre el particular, leer a: Bette E. Shifman, Developments in adoption of the 1985 UNCITRAL Model Law
on International Commercial Arbitration. En: The American Review of International Arbitration, vol. 1, nro. 2, 1990, pp. 281 y ss;
Frank Griffith Dawson, El rol del Poder Judicial en el proceso de arbitraje: asistencia o intervencin?. En: Ius Et Veritas, Revista de
Derecho, nro. 15, Lima, 1997, p. 200; Gerold Hermann, Power of Arbitrators to Determine Procedures under the UNCITRAL Model
Law. En: ICCA XII International Arbitration Congress, Viena, 1994, p. 21; e, ICC Commission on International Arbitration, Final
Report on Intellectual Property Disputes and Arbitration. En: The ICC International Court of Arbitration Bulletin, vol. 9, nro. 1, 1998,
p. 47.
5
5 Richard J. Graving, How Non-Contracting States to the Universal New York Arbitration Convention enjoy Third-Party
Benefits but not Third-Party Rights. En: Journal of International Arbitration, vol. 14, nro. 3, 1997, p. 167. The New York Arbitration
Convention of 1958 is mercifully short and, for the international commercial community, successfully sweet. Without evident hyperbole
Lord Mustill has called it perhaps the most effective instance of international legislation in the entire history of commercial law. Or as
President Stephen Schwebel of the International Court of Justice has put it with greater economy but no less accuracy, it works. Yet
another authority, Professor Thomas Carbonneau, has described it as the universal charter of international commercial arbitration.
Sobre este particular, leer a: Fernando Cantuarias Salaverry, Arbitraje Comercial y de las Inversiones, ob. cit., pp. 42-62; Albert Jan
van den Berg, Non-domestic Arbitral Awards under the 1958 New York Convention. En: Arbitration International, vol. 2, nro. 3,
1986, pp. 198 y ss.; Albert Jan van den Berg, New York Convention of 1958: Consolidated Commentary, Cases reported in Volumes
XIII(1988)-XIV(1989). En: The Yearbook on Commercial Arbitration, vol. XIV, 1989, pp. 534-555; y, Leonard V. Quigley, Accession
by the United States to the United Nations Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards. En: The Yale
Law Journal, vol. 70, nro. 7, 1961, pp. 1059-1060.
6
La lista actualizada de pases miembros puede ubicarse en: Comisin de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUMDI), Situacin de las Convenciones y Leyes Modelo, www.uncitral.org/spanish/status-s.htm.
7
Frente a una cada vez mayor masificacin de causas en el Poder Judicial, el arbitraje ofrece a las partes una va mucho ms
expeditiva, menos formalista y que se adecua con mayor facilidad a las necesidades y expectativas de las partes.
Adems, el arbitraje permite que acten como rbitros expertos en la materia en discusin, a diferencia del proceso judicial en el que al
juez muchas veces se le obliga a ser un todista. De esta manera, el arbitraje ofrece la excelente oportunidad de que la controversia sea
resuelta por una o ms personas especializadas en la materia en conflicto. Esta posibilidad que brinda el arbitraje de poder escoger a las
personas que van a resolver un conflicto lo hace en especial atractivo.
A estas ventajas, cabe aadir la privacidad y un ambiente de menor confrontacin que el que aguarda a las partes en un proceso judicial.
Por ltimo, el laudo arbitral es tan efectivo y ejecutable como una sentencia judicial.
Sobre el particular, leer a: Fernando Cantuarias Salaverry, Arbitraje Comercial y de las Inversiones, ob. cit., pp. 3-12; Leonard L. Riskin & James E. Westbrook, Dispute Resolution and Lawyers, West Publishing, Minnesota, 1987, pp. 3 y ss.; Gilberto Pea Castrilln
LX
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a que, adems:
a) Las partes de una transaccin comercial internacional suelen valorar la neutralidad, que difcilmente se obtiene teniendo
que dirimir las controversias ante el Poder Judicial de una de las partes, ya que probablemente el proceso judicial se desarrollar en otro idioma, bajo reglas de procedimiento poco familiares, se requerir el asesoramiento de abogados locales y,
adems, siempre existir el riesgo de que los jueces discriminen en favor de su nacional.8
En cambio, el arbitraje s ofrece una instancia neutral para la solucin de los conflictos que se generan de la contratacin
comercial internacional.9
b) Aun cuando se pacte la sumisin de una controversia ante un determinado Poder Judicial, siempre existe el riesgo que
otras jurisdicciones no reconozcan ese acuerdo y pretendan que sean ellas las llamadas a solucionar el conflicto.10 En otras
palabras, existe el riesgo permanente de mltiples litigios judiciales, con los costos e incertidumbre que ello implica.11
y Nstor Martnez Neira, Pacto Arbitral y Arbitramento en Conciencia, Themis, Bogot, 1986, pp. 6 y ss.; Nils Mangard, El Arbitraje y el Sistema Judicial. En: Estudios sobre Arbitraje Comercial Internacional, Centro de Estudios Comerciales (CECO), Madrid,
1983, pp. 95 y ss.; Hans Smit, The Future of International Commercial Arbitration: A single Transnational Institution? En: Columbia
Journal of Transnational Law, vol. 25, nro. 1, 1986, pp. 15 y ss.; y, Warren E. Burger, Isnt There a Better Way?. En: ABA Law Journal,
American Bar Association, vol. 68, 1982, pp. 277 y ss.
8
Roque J. Caivano, El Arbitraje y los Procesos de Integracin (Su futuro en el Mercosur). En: Revista Jurisprudencia Argentina, t. 1996-II, Buenos Aires, 1996, p. 791. Si en cuestiones exclusivamente domsticas el arbitraje se ha revelado como una de
las frmulas ms satisfactorias, sus ventajas se potencian cuando el conflicto involucra a partes radicadas en diferentes latitudes. La
disyuntiva de acudir a una o otra jurisdiccin judicial -recprocamente teidas de sospecha y parcialidad por la otra parte- es slo subsanable mediante el recurso a un arbitraje neutral y especializado, en el que las partes pueden acordar no slo la eleccin de la persona
ms idnea para el caso, sino tambin el lugar donde habr de realizarse, el idioma, el procedimiento que los rbitros debern seguir y
an el derecho de fondo aplicable. Gary B. Born, Forum selection versus Arbitration. En: International Commercial Litigation, vol.
39, 1999, p. 30. [N]ational courts inevitably apply local procedural rules to international disputes, which may be ill-suited for parties
from different legal traditions and regions of the globe. Juan A. Cremades Sanz-Pastor, La neutralidad en el Arbitraje: La lengua, el
lugar y la ley aplicable al Arbitraje. En: Estudios sobre Arbitraje Comercial Internacional, Centro de Estudios Comerciales (CECO),
2da Ed., 1983, p. 46, en la mayor generalidad de los casos, las partes van a un arbitraje comercial internacional para obtener la
neutralidad. Neutralidad, no en el sentido de que el juzgador sea imparcial: esta imparcialidad tambin la encuentran ante la jurisdiccin
nacional. Neutralidad, en el sentido de igualdad de las partes ante el juzgador. Efectivamente, una parte est siempre favorecida ante su
juez nacional, por muy imparcial que sea ste. En efecto, para ganar un procedimiento se requiere demostrar que se tiene razn, y en esta
demostracin, la comunicacin juega un papel importante. Una parte puede comunicar mucho mejor ante un juez nacional que ante un
juez extranjero: existen una serie de razonamientos, una identidad de puntos de vista, una similitud de raciocinio jurdico que hacen que
una parte sintonice mucho ms fcilmente con su juez nacional que con un juez extranjero.
9
William W. Park, Finality and Fairness in Tax Arbitration. En: Journal of International Arbitration, vol. 11, nro. 2, 1994,
p. 20. [T]he principal raison detre of international commercial arbitration has long been the enhancement of political and procedural
neutrality When a company in Boston concludes a joint venture with an Algerian State agency, neither party wants to end up litigating
in the other sides home court.
10
Garrigues & Andersen, Abogados y Asesores Tributarios, El Arbitraje como frmula alternativa de solucin de conflictos.
Cundo y cmo acudir al Arbitraje? En: Boletn de Informacin Procesal y de Arbitraje, Madrid, 1999, p. 5. [C]uando a la relacin
comercial se le aade un componente internacional, ya sea por la presencia de un socio extranjero o de negocios de export-import
de bienes y servicios, los escenarios de un posible litigio se multiplican en proporcin directa al nmero de jurisdicciones estatales involucradas en la relacin contractual.
11
Roque J. Caivano, Arbitraje: Su eficacia como sistema alternativo de resolucin de conflictos, Ad-Hoc, Buenos Aires, 1993,
p. 86. Podra darse el supuesto de que... las normas del pas de quien ha sometido sus asuntos a la jurisdiccin de otro no permitan esta
prrroga de jurisdiccin y la reclamen para s.
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Pero, adems, puede suceder, como explica Caivano12, que aun cuando [las partes] pudieran ponerse de acuerdo... y convenir someter sus asuntos a una determinada jurisdiccin estatal... [p]odra darse el supuesto de que la legislacin del
Estado elegido rechace el caso por considerarlo ajeno a su jurisdiccin.13
A todo esto hay que agregar, que hasta la fecha no existe una solucin aceptable en el mbito del Derecho Internacional, que
reduzca la incertidumbre generada de la posibilidad de que los poderes judiciales se nieguen a respetar el pacto de sumisin
acordado por las partes.14
stos y muchos otros problemas15 se reducen dramticamente cuando se pacta la sumisin de las controversias a arbitraje,16
ya que la mayora de las veces es posible aplicar la Convencin de Nueva York de 1958.17
c) Por ltimo, conviene recordar que todava no existe a nivel mundial tratado alguno que permita la ejecucin rpida,
segura y poco costosa de las sentencias judiciales. Ante esta situacin, muchas veces habr que estar a lo que determine la
legislacin de cada uno de los Estados en los que se pretenda ejecutar un fallo judicial, con los riesgos que ello implica.18
12
Ibdem, p. 86.
13
Peter D. Ehrenhaft, Effective International Commercial Arbitration. En: Law and Policy in International Business, vol. 9,
nro. 4, 1977, p. 1192. Even if the contract contains both choice of law and choice of forum clauses, the judicial road to resolution of
disputes remains full of obstacles. The selected forum may decline jurisdiction over the dispute if adjudication at that location would
cause undue hardship to one of the parties, or if there is an insufficient relationship between the forum nations law and the transaction
out of which the dispute arose. Even if the selected court were willing to decide the dispute, that nations law on conflict of laws might
direct the parties to another body of law and forum altogether. Also, where the forum selected by or for the parties is foreign to one or
both, the procedures and substantive law may be unfamiliar.
14
Gary B. Born, International Arbitration and Forum Selection Agreements: Planning, Drafting and Enforcing, Kluwer Law
International, The Hague, 1999, pp. 89-90. Many developed countries, including the United States, are not party to any international
treaty or other agreement relating to the enforcement of forum selection clauses. There are some bilateral or regional treaties governing
international forum agreements, such as the Brussels and Lugano Conventions, but most international forum selection clauses are governed in most national courts by domestic law.
15
Como es el caso de la jurisdiccin exorbitante o brazo largo de la jurisdiccin, mediante la cual algunos Estados amplan
de manera intolerable la jurisdiccin de sus cortes nacionales para conocer determinadas controversias. Sobre este tema, leer a: Joseph
Halpern, Exhorbitant Jurisdiction and the Brussels Convention: Toward a Theory of Restraint. En: The Yale Journal of World Public
Order, vol. 9, nro. 1, 1982, pp. 369 y ss.; Beverly M. Carl, La competencia en el Derecho Internacional Privado de los Estados Unidos.
En: Derecho, nro. 40, Facultad de Derecho, Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 1986, pp. 75 y ss.; y, Alan C. Swan & John
F. Murphy, Cases and Materials on the Regulation of International Business and Economic Relations, Matthew Bender, 1991, p. 866.
16
Gary B. Born, International Arbitration and Forum Selection Agreements: Planning, Drafting and Enforcing, ob. cit., p. 13.
Similarly, public policy or mandatory law limitations are usually less significant in arbitral that in judicial proceedings. For these
reasons, it is often easier to obtain effective enforcement of an international arbitration agreement than of a forum selection clause.
17
Artculo II(3) de la Convencin de Nueva York: El Tribunal de uno de los Estados Contratantes al que se someta un litigio
respecto del cual las partes hayan concluido un acuerdo en el sentido del presente artculo, remitir a las partes al arbitraje, a instancia
de una de ellas, a menos que compruebe que dicho acuerdo es nulo, ineficaz o inaplicable. Sobre este particular, leer a: Albert Jan
van den Berg, The New York Convention 1958: Consolidated Commentary, Cases reported in Volumes XIII(1988)-XIV(1989). En:
Yearbook Commercial Arbitration, vol. XIV, 1989, pp. 557-565; Tom Carbonneau, Cases and Materials on Commercial Arbitration,
vol. I, Juris Publishing, New York, 1997, p. 423; Gary B. Born, International Commercial Arbitration in the United States, Kluwer
Law and Taxation Publishers, Deventon & Boston, 1994, pp. 285-359; Alejandro M. Garro, Enforcement of Arbitration Agreements
and Jurisdiction of Arbitral Tribunals in Latin America. En: Journal of International Arbitration, vol. 1, nro. 4, 1989, p. 319; y, Albert
Jan van den Berg, Non-domestic Arbitral Awards under the 1958 New York Convention. En: Arbitration International, vol. 2, nro. 3,
1986, pp. 51-52.
18
Gary B. Born, International Arbitration and Forum Selection Agreements: Planning, Drafting and Enforcing, ob. cit., pp.
106-107. [A] substantial number of countries will generally not enforce foreign court judgments. Many states apply rules which deny
recognition to any foreign judgment absent a treaty relationship with the rendering state (or state of origin) providing for mutual recognition and enforcement of judgments Other countries simply refuse to recognize any foreign judgments, or admit foreign judgments
solely as evidence in support of a partys substantive claims, which must be relitigated.
Even in countries where it is theoretically possible, the recognition and enforcement of foreign judgments is infrequently sought and
even more rarely obtained. This is particularly true with respect to judgments against local nationalsagainst whom enforcement is
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En cambio, en el mbito del arbitraje existe como hemos mencionado la Convencin de Nueva York de 1958,19 la cual permite el reconocimiento y la ejecucin de laudos arbitrales en prcticamente todo el mundo.20
En consecuencia, la manera de asegurar que las controversias generadas del comercio internacional no sufran conflictos
de competencia, terminen en manos de las Cortes de brazo largo o tengan finalmente problemas de ejecucin de las
sentencias,21 es pactando la sumisin de los futuros o actuales conflictos al arbitraje.
Por tanto, si en Latinoamrica realmente queremos fomentar el desarrollo masivo del comercio entre nuestras fronteras,
necesariamente tenemos que garantizar que los comerciantes y empresarios puedan someter sus conflictos al arbitraje en
cualquiera de nuestros pases. Es eso actualmente posible?
I. El arbitraje en Amrica Latina
Tradicionalmente Latinoamrica ha sido considerada como un subcontinente hostil al arbitraje.22 Esta afirmacin resulta
fcil de demostrar, simplemente apelando a las pobrsimas legislaciones arbitrales que nos han regido hasta hace muy pocos
aos23 y a la casi nula aceptacin de tratados arbitrales universales, como son la Convencin de Nueva York y la Convencin
sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados (CIADI).24
typically most important. The enforcement of foreign judgments can be subject to procedural delays and other shortcomings, especially
in states where courts lack experience with such efforts. The absence of treaty commitments means that there are few external checks
on parochial obstacles to enforcement against local nationals. Sobre el particular, leer a: Jos Daniel Amado, Recognition and Enforcement of Foreign Judgments in Latin American Countries: An overview and update. En: Virginia Journal of International Law, vol.
31, nro. 1, 1990.
19
El Artculo 1(1) de este Tratado, dispone lo siguiente: La presente Convencin se aplicar al reconocimiento y la ejecucin de
las sentencias arbitrales dictadas en el territorio de un Estado distinto de aqul en que se pide el reconocimiento y ejecucin de dichas
sentencias, y que tengan su origen en diferencias entre personas naturales o jurdicas.
20
William Laurence Craig, Uses and Abuses of Appeal from Awards. En: Arbitration International, vol. 4, nro. 3, 1988, p.
174. International Arbitration has become the ordinary way of resolving international commercial disputes. One of the reasons for this
success has been the relative ease with which awards rendered in a foreign jurisdiction can be enforced at the debtors domicile or in any
jurisdiction where the debtor has assets. That ease has been due, in large part, to the New York Convention of 1958.
21
Pierre-Yves Gunter, Enforcing Arbitral Awards, Injunctions and Orders. En: The Arbitration
and Dispute Resolution Law Journal, Part 4, 1999, pp. 265-266. According to the leading commentator of the New York Convention, Professor Albert Jan
van den Berg, the enforcement of an arbitral award has been refused in less than 5 per cent of the cases.
22
Ana I. Piaggi, Evoluciones recientes del arbitraje comercial internacional en Latinoamrica. En: Revista de Derecho
del Mercosur, nro. 6, 2000, p. 148. Nuestros pases son conocidos como un rea tradicionalmente difcil para el arbitraje, incluso hostil,
y somos probablemente la regin del mundo que ms lentamente acept esta tcnica como mtodo de resolucin de disputas. Sobre el
particular, leer a: Frank E. Nattier, International Commercial Arbitration in Latin America: Enforcement of Arbitral Agreements and
Awards. En: Texas International Law Journal, vol. 21, 1986, pp. 399 y ss.
23
Alejandro M. Garro, El Arbitraje en la Ley Modelo propuesta por la Comisin de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional y en la Nueva Legislacin Espaola de Arbitraje Privado: Un Modelo para la Reforma del Arbitraje Comercial en
Amrica Central. En: Arbitraje Comercial y Laboral en Amrica Central, Alejandro M. Garro (Ed.), Transnational Juris Publications,
Nueva York, 1990; Alejandro M. Garro, The UNCITRAL Model Law and the 1988 Spanish Arbitration Act: Models for reform in
Central America. En: The American Review of International Arbitration, vol. 1, nro. 2, 1990; Alejandro M. Garro, Enforcement of
Arbitration Agreements and Jurisdiction of Arbitral Tribunals in Latin America, ob. cit.; Horacio Griguera Nan, Arbitration in Latin
America: Overcoming traditional hostility. En: Arbitration International, vol. 5, nro. 2, 1989; y Cristian Conejero Roos, El Arbitraje
Comercial Internacional en Iberoamrica: Un panorama general. En: El arbitraje comercial internacional en Iberoamrica, Cristian
Conejero, Antonio Hierro, Valeria Macchia y Carlos Soto (Coord.), Legis, Colombia, 2009, pp. 63-64.
24
Recordemos la posicin que asumieron los pases latinoamericanos en 1965, en contra de la suscripcin de la Convencin
LXIII
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Sin embargo, a partir de la dcada pasada, las cosas han comenzado a cambiar para bien.25 En efecto, a la fecha Antigua y
Barbuda, Argentina, Bahamas, Barbados, Bolivia, Brasil, Colombia, Costa Rica, Cuba, Chile, Dominica, Ecuador, El Salvador, Guatemala, Hait, Honduras, Jamaica, Mxico, Nicaragua, Panam, Paraguay, el Per, Repblica Dominicana, San
Vicente y las Granadinas, Trinidad y Tobago, Uruguay y Venezuela, son parte de la Convencin de Nueva York.26
Tambin la Convencin sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados
(CIADI), que regula el acceso al arbitraje para la solucin de conflictos entre inversionistas y Estados receptores de inversin, cuenta hoy entre sus miembros con un nmero importante de Estados latinoamericanos.27
Adems, como identifican Craig, Park & Paulsson,28 cada vez son ms las partes que provienen de Latinoamrica
del CIADI, cuyo pronunciamiento conjunto es conocido como el No de Tokio. Sobre el particular, leer a: Michael M. Moore, International Arbitration between States and Foreign Investors -The World Bank Convention. En: Stanford Law Review, vol. 18, nro. 6,
1966, p. 1376; Paul C. Szasz, The Investment Disputes Convention and Latin America. En: Virginia Journal of International Law,
vol. 11, nro. 2, 1971, pp. 256-265; y, Alden F. Abbott, Latin American and International Arbitration Conventions: The Quandary of
Non-Ratification. En: Harvard International Law Journal, vol. 17, 1976.
25
Fernando Mantilla Serrano, Major Trends in International Commercial Arbitration in Latin America. En: Journal of International Arbitration, vol. 17, nro. 1, 2000, p. 139. Latin America can no longer be said to suffer from hostility towards international
arbitration. Nigel Blackaby y Sylvia Noury, International Arbitration in Latin America. En: LatinLawyer Review Arbitration, 2007,
p. 1. Latin America has definitively shed its previously isolationist policies in the field of international dispute resolution.
26
Por su parte, Argentina, Bolivia, Brasil, Chile, Colombia, Costa Rica, Ecuador, El Salvador, Guatemala, Honduras, Mxico,
Nicaragua, Panam, Paraguay, el Per, Repblica Dominicana, Uruguay y Venezuela han ratificado el Convenio Interamericano sobre
Arbitraje Comercial Internacional (ms conocido como la Convencin de Panam de 1975), junto con los Estados Unidos de Amrica.
Este, sin embargo, es un Tratado de menor importancia y jerarqua frente al Convenio de Nueva York. Sobre este particular, leer a:
Fernando Cantuarias Salaverry, Arbitraje Comercial y de las Inversiones, ob. cit., pp. 424-432; Albert Jan Van Den Berg, The New
York Convention 1958 and Panama Convention 1975: Redundancy or Compatibility? En: Arbitration International, vol. 5, nro. 3,
1989; Robert B. von Mehren, The Enforcement of Arbitral Awards under Conventions and United States Law. En: The Yale Journal of
World Public Order, vol. 9, nro. 1, 1982, p. 346; Gary B. Born, International Arbitration and Forum Selection Agreements: Planning,
Drafting and Enforcing, ob. cit., p. 99; y, Horacio Griguera Nan, Pases de Amrica Latina como Sede de Arbitrajes Comerciales Internacionales. En: Boletn de la Corte Internacional de Arbitraje de la CCI -El Arbitraje Comercial Internacional, Suplemento Especial,
1995, p. 49.
27
Al 7 de enero de 2010, 144 Estados han ratificado este Tratado, entre los que figuran un gran nmero de Estados latinoamericanos: Argentina (1994), Bahamas (1995), Barbados (1983), Colombia (1997), Costa Rica (1993), Chile (1991), El Salvador (1984),
Granada (1991), Guatemala (2003), Guyana (1969), Hait (2009), Honduras (1989), Jamaica (1966), Nicaragua (1995), Panam (1996),
Paraguay (1983), el Per (1993), San Vicente y las Granadinas (2003), Trinidad y Tobago (1967), Uruguay (2000) y Venezuela (1995).
Ibrahim F.I. Shihata & Antonio R. Parra, The Experience of the International Centre for Settlement of Investment Disputes. En: ICSID
Review -Foreign Investment Law Journal, vol. 14, nro. 2, 1999, p. 316. Particularly impressive has been the increase in the number of
ICSID members in Latin America, from two at the beginning of the period to thirteen today. Fernando Mantilla Serrano, Major Trends
in International Commercial Arbitration in Latin America, ob. cit., p. 139. Concerning political risks and protection of foreign investment, the ratification of the 1965 World Bank Convention on the Settlement of Investment Disputes has contributed to reassure potential
investors in the region. Sin embargo, Bolivia ha sido el primer Estado que ha denunciado este Tratado (mayo de 2007). Ecuador ha
hecho lo propio en el ao 2009. Sobre este particular leer a: Julien Fouret, Denunciation of the Washington Convention and Non-Contractual Investment Arbitration: Manufacturing Consent to ICSID Arbitration?. En: Journal of International Arbitration, Vol. 25, No.
1, 2008, pp. 71-87; Jorge Luis Inchauste y Ramiro Guevara, Bolivias Withdrawal from ICSID. En: Global Arbitration Review The
Arbitration Review of the Americas 2008, www.globalarbitrationreview.com/handbooks/4/sections/8/chapters/53/bolivia; y Christian
Leathley, Morales about to take on the Constitutional Tribunal? En: Global Arbitration Review, Vol. 2, No. 3, 2007, pp. 13-16.
28
W. Laurence Craig, William W. Park & Jan Paulsson, International Chamber of Commerce Arbitration, 3era. Ed., Oceana
Publications/ICC Publishing, 2000, p. 5. Latin American countries seem to be overcoming much of their traditional resistance to inter-
LXIV
INDICE
que intervienen en arbitrajes ante la Cmara de Comercio Internacional (CCI), principal centro de arbitraje comercial del
mundo.
Por ltimo, si bien es cierto que al momento en que se escriben estas lneas, las legislaciones arbitrales de Argentina,29 Trinidad y Tobago30 y Uruguay,31 entre otras,32 mantienen disposiciones arbitrales anticuadas y poco amigables para la prctica
del arbitraje, donde ms se aprecia el cambio en pro del arbitraje es en el nmero importante de recientes legislaciones arbitrales dictadas en diecinueve pases en poco ms de una dcada. A saber: Bermuda (1993), Bolivia (1997), Brasil (1996),
Colombia (1998), Costa Rica (1997), Chile (2004), Cuba (2007), Ecuador (1997), El Salvador (2002), Guatemala (1995),
Hait (2006), Honduras (2000), Mxico (1993), Nicaragua (2005), Panam (1999), Paraguay (2000), el Per (1996/2008),
Repblica Dominicana (2008) y Venezuela (1998).33
national arbitration. Parties from Latin America, who constituted only 3.8% of the ICC users in 1987, represented 9.8% in 1999. Latin
America is now the fourth most frequently represented region in ICC arbitration after Western Europe, North America and the Far East.
This included twelve countries with more than five nationals represented in ICC arbitral proceedings.

Los autores en la Tabla No. 5 (pp. 732-733) de su colosal obra identifican que de 1989 a 1999, 241 empresas o personas latinoamericanas participaron como demandantes y 306 como demandados en arbitrajes ante la CCI, destacando por su nmero partes de
Mxico, Panam, Argentina, Brasil y Venezuela, en ese orden.
Paul E. Mason y Mauricio Gomm-Santos, New Keys to Arbitration in Latin-America. En: Journal of International Arbitration, Vol. 25,
No. 1, 2008, pp. 46-47. Latin America has seen phenomenal growth in institutional arbitration over the last decade. Cases from Latin
America in ICSID, the ICDR/AAA, ICC, WIPO and LCIA have been growing at rising rates.
29
Respecto a la legislacin arbitral argentina, Horacio A. Griguera Nan, Recent Trends Regarding Commercial Arbitration in
Latin America, ob. cit., pp. 100-101, la critica abiertamente, al afirmar que legal reform has not reached out yet to all Latin American
national jurisdictions. Argentina is an example in spite of several past or presently ongoing attempts to introduce or pass legislation to
overcome the present unsatisfactory situation. En el ao 2001, el Ministerio de Justicia present al Congreso Federal un proyecto de
Ley Federal de Arbitraje desarrollado a partir de la Ley Modelo de UNCITRAL. Sin embargo, hasta el momento en que se escriben estas
lneas, el proyecto sigue encarpetado en el Congreso. Para una revisin de la actual legislacin arbitral argentina, como del proyecto de
Ley Federal de Arbitraje, recomendamos leer a: Alessandro Spinillo y Emilio Vogelius, Argentina. En: International Arbitration in
Latin America, Nigel Blackaby, David Lindsey y Alessandro Spinillo (editores), Kluwer Law International, La Haya, 2002, pp. 17-59;
Mara Beatriz Burghetto, Current Status of Arbitration Legislation in Argentina. En: Journal of International Arbitration, vol. 21, nro.
6, 2004, pp. 479-498; y Fernando Aguilar, Para qu sirve una ley nacional de arbitraje?. En: La Ley, www.laleyonline.com.ar/app/
laley/documentBody?num2re=20&collection. La Ley Federal de Arbitraje se ubica en: www.sice.oas.org/DISPUTE/COMARB/argentina/libro6.asp. Por su parte, el proyecto de Ley Federal de Arbitraje se ubica en: www.servilex.com.pe/arbitraje/argentina/ley_pdf.pdf.
Las cortes argentinas han emitido en los ltimos aos una serie de fallos (Cartellone, Yacyret, National Grid, entre otros) que preocupan significativamente porque son poco amigables a la prctica del arbitraje. Sobre este particular, leer a: Pablo F. Richards y Guido
Barbarosch, Argentina. En Global Arbitration Review The Arbitration Review of The Americas 2008, www.globalarbitrationreview.
com/handbooks/4/sections/8/chapters/48/argentina; y Paul E. Mason y Mauricio Gomm-Santos, New Keys to Arbitration in LatinAmerica ob. cit., pp. 33-34.
30
En lo que se refiere a la legislacin arbitral de Trinidad y Tobago (1939), leer: ALCA. Grupo de Negociacin sobre Solucin
de Controversias. Cuestionario, www.ftaa.alca.org/busfac/comarb/trinidad/questris.asp, pp. 1-5.
31
Las disposiciones sobre arbitraje contenidas en la Ley 15.982, Cdigo General del Proceso (Ttulo VIII) del Uruguay, se ubican
en: www.sice.oas.org/DISPUTE/COMARB/Uruguay/L15982s.asp. El 25 de mayo de 2004, el Ejecutivo uruguayo remiti al Congreso
un proyecto de Ley sobre Arbitraje Comercial Internacional. Sin embargo, hasta el momento en que se culmin este trabajo no haba
sido promulgado. Sobre este particular, leer a: Sandra Gonzlez, Uruguay. En: Global Arbitration Review The Arbitration Review of
The Americas 2008, www.globalarbitrationreview.com/handbooks/4/sections/8/chapters/57/uruguay.
32
El Centro de Estudios de Justicia de las Amricas
(www.cejamericas.org/reporte/muestra_pais.php) y el SICE
(www.sice.oas.org/DISPUTE/COMARB/canale.asp) no identifican la existencia de legislaciones arbitrales en Antigua y Barbuda, Barbados, Belice, Dominica, Granada, Guyana, Jamaica, Santa Luca, San Vicente y las Granadinas, St. Kitts and Nevis y Surinam. Sin embargo, la Ley de Arbitraje de Guyana (de 1916, reformada en 1929 y 1953) y la Ley de Arbitraje de Belice (de 1926, reformada en 1932)
se ubican en: www.gina.gov.gy/gina-pub/Laws/cap703.pdf y www.belizelaw.org/lawadmin/pdf%20files/cap125.pdf, respectivamente.
33
Horacio A. Griguera Nan, Recent Trends Regarding Commercial Arbitration in Latin America, documento presentado en
el First Annual Miami International Arbitration Conference, ICDR International Centre for Dispute Resolution y Stell Hector Davis
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II. Existe un marco legal adecuado para la prctica del arbitrtaje comercial internacional en la regin?
Creemos que no, como trataremos de demostrar seguidamente, agrupando para el efecto a las leyes arbitrales en cuatro
categoras.
II.1. Legislaciones que no distinguen entre arbitrajes nacionales e internacionales y que, adems, sus disposiciones
son tan localistas y alejadas de los estndares internacionales, que resultan muy poco amigables para la prctica del
arbitraje comercial internacional dentro de sus fronteras34
En este grupo ubicamos a las legislaciones arbitrales de Brasil, Costa Rica y Venezuela. El caso de Brasil es digno de destacar, ya que si bien cuenta con una reciente legislacin arbitral Ley de Arbitraje 9307 no distingue entre arbitraje nacional
y arbitraje internacional35 y, adems, an mantiene disposiciones poco modernas.36 Esta ley tiene serios errores, como el de
mantener, por lo menos en parte, la clsica distincin entre clusula compromisoria y compromiso arbitral.37 Adems, como
explica Bosco,38 existe falta de claridad acerca de la aplicacin del principio de la competencia de los rbitros para definir su
propia competencia y no existe norma alguna que regule la forma de determinar la ley aplicable al fondo de la controversia.
Se trata pues de una ley de arbitraje poco moderna y alejada significativamente de los estndares internacionales, por lo que
resulta muy poco amigable para la prctica del arbitraje internacional. Es ms, nos atrevemos a afirmar que inclusive limita
gravemente el desarrollo del arbitraje domstico.39
International, Miami, 2003, pp. 95-96. There is no doubt it has by now become almost truism- that Latin America has become a
more fertile ground than before for the development of commercial arbitration [...] one of the dominant characteristics of the evolution
of commercial arbitration in Latin America during the last ten years has been the proliferation of new legislation regarding commercial
arbitration in this part of the world. Sobre el particular, leer a: Thomas E. Carbonneau, The Ballad of Transborder Arbitration, ob.
cit., pp. 783-785.
34
Nigel Blackaby, David M. Lindsey y Alessandro Spinillo, Overview of Regional Development, ob. cit., p. 7. Unfortunately,
several countries did not opt for the Model Law but insisted on developing their own projects. They took certain elements of the Model
Law but introduced aspects of their own historic arbitral procedures which they considered appropriate or which raised issues of public
policy, without examining the effect of these elements on foreign parties. The countries which fall within this category include Brazil
(Law of 1996), Colombia (Law of 1996) and Costa Rica (Law of 1997).
35
En nuestra opinin, este solo hecho convierte al Brasil en un foro arbitral internacional muy poco atractivo.
36
La Ley de Arbitraje se ubica en: www.servilex.com.pe/arbitraje/brasil/leyarbbra.html. Sobre el tema, leer a: Carlos Nehring
Netto, The New Brazilian Arbitration Law. En: The ICC International Court of Arbitration Bulletin -International Commercial Arbitration in Latin America, Special Supplement, 1997, pp. 11-14.
37
Horacio A. Griguera Nan, Recent Trends Regarding Commercial Arbitration in Latin America, ob. cit., p. 101. [T]he new
Brazilian Act maintains the compromiso (apparently... on the basis of an interpretation of Article 5 of this statute a compromiso is
not required when the parties have agreed on institutional arbitration or on the application of an ad-hoc arbitration rules excluding the
compromiso). Sobre el tema, leer a: Carlos Nehring Netto, The New Brazilian Arbitration Law. En: The ICC International Court
of Arbitration Bulletin -International Commercial Arbitration in Latin America, Special Supplement, 1997, pp. 11-14.
38
Joao Bosco Lee, Brazil. En: International Arbitration in Latin America, Nigel Blackaby, David Lindsey y Alessandro Spinillo (editores), Kluwer Law International, La Haya, 2002, pp. 61-88.
39
Las cortes del Brasil han emitido en los ltimos aos una serie de fallos (Copel, Compags, CEEE, entre otros) que si bien han
estado referidos a la intervencin de entidades y empresas pblicas en arbitrajes, no dejan de preocupar, debido a la facilidad con la que
las cortes se entrometen durante el desarrollo de los procesos arbitrales. Sobre este particular, leer a: Paul E. Mason y Mauricio GommSantos, New Keys to Arbitration in Latin-America ob. cit., pp. 33-36.
LXVI
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El caso de Costa Rica es similar al de Brasil, ya que se trata de una ley de arbitraje absolutamente localista y con ninguna
vocacin para atraer conflictos internacionales a sus fronteras.40 En efecto, Costa Rica aprob su Ley sobre Resolucin
Alterna de Conflictos y Promocin de la Paz Social 7727 en 1997.41 La norma, si bien ha significado una importante mejora
en las reglas de juego sobre arbitraje en comparacin con el anterior marco legal existente en ese pas, lo cierto es que no
cuenta con reglas especiales en materia de arbitraje internacional, obligando por tanto a arbitrar bajo disposiciones domsticas muy poco amigables.42
Este tambin es el caso de Venezuela, pas que si bien cuenta con una reciente Ley de Arbitraje Comercial 26.43043, posee disposiciones que tampoco distinguen entre arbitraje nacional y arbitraje internacional,44 y, adems, existen muchos
vacos y lagunas que habilitan la intervencin judicial durante el procedimiento arbitral.45 Es ms, como explican Anzola y
Zumbiehl,46 recientes fallos del Tribunal Supremo de Justicia demuestran una actitud muy poco amigable hacia el arbitraje.
As, por ejemplo, se ha desconocido la competencia de los rbitros para pronunciarse acerca de su propia competencia.
Estamos pues ante la presencia de una legislacin y de una conducta jurisprudencial que no tienen como vocacin atraer
conflictos internacionales.47
II.2. Legislaciones que si bien distinguen entre arbitrajes nacionales e internacionales, al aplicar al arbitraje interna-
40
Al momento en que se escriben estas lneas, ha sido presentado al Congreso un proyecto de nueva Ley de Arbitraje que, de ser
aprobado, es de esperar mejore el marco normativo aplicable en este pas.
41
La ley se ubica en: www.servilex.com.pe/arbitraje/costa rica/7727cr.html.
42
Para un anlisis mayor del marco legal aplicable, leer a: Rolando Lacl Zuiga y Fabin Fernndez Faith, Arbitraje Comercial
Internacional en Costa Rica: Marco legal y jurisprudencial. En: El arbitraje comercial internacional en Iberoamrica, Cristian Conejero, Antonio Hierro, Valeria Macchia y Carlos Soto (Coord.), Legis, Colombia, 2009, pp. 227-256.
43
Aqu hay que tener mucho cuidado. Esta ley solo se aplica respecto a cuestiones que el Cdigo de Comercio de Venezuela
define como comerciales. Si una controversia no es considerada comercial, uno podra acabar arbitrando en Venezuela al amparo de
normas arbitrales obsoletas contenidas en el Cdigo Procesal Civil de ese pas. Bernardo Weininger y David M. Lindsey, Venezuela.
En: International Arbitration in Latin America, Nigel Blackaby, David Lindsey y Alessandro Spinillo (editores), Kluwer Law International, La Haya, 2002, p. 230. The new law... applies only to arbitration of disputes arising from commercial activities (Article 1 of the
Arbitration Law). Article 2 of the Venezuelan Commercial Code... provides a list of several activities that are considered commercial.
In addition, Article 3 of the Commercial Code contains a presumption that activities performed by merchants are deemed commercial
activities. Non-commercial arbitration matters continue to be subject to... Civil Procedure Code arbitration rules.... La Ley de Arbitraje
Comercial se ubica en: www.servilex.com.pe/arbitraje/venezuela/leyarve.html.
44
La ley como indican Ninfa Urdaneta y John H. Rooney, Jr., The Law and Practice of International Commercial Arbitration
in Venezuela. En: World Arbitration & Mediation Report, vol. 11, nro. 1, 2000, p. 20, does not distinguish between international and
domestic arbitration, lo que, en nuestra opinin, este solo hecho la hace poco amigable para la prctica del arbitraje internacional.
45
Bernardo Weininger, Validity of arbitral agreement and enforcement of arbitral awards in Venezuela, documento presentado
en el First Annual Miami International Arbitration Conference, ICDR International Centre for Dispute Resolution y Stell Hector Davis
International, Miami, 2003, p. 5. The Arbitration Law contains several loopholes that may result in the intervention of the judiciary
during the course of an arbitral procedure. Hence, this shall be carefully reviewed before including any contractual provision submitting
to any agreement to arbitrate under the rules of the Arbitration Law.
46
J. Eloy Anzola y Frdric Zumbiehl, El Tribunal Supremo de Venezuela rie con el arbitraje, documento presentado en el
Second Annual Conference International Commercial Arbitration in Latin America: The ICC Perspective, International Chamber of
Commerce, Miami, 2004, pp. 1-40.
47
Sobre este particular, leer a: Nigel Blackaby y Sylvia Noury, International Arbitration in Latin America. En: Latin Lawyer
Review, 2005, p. 2.
LXVII
INDICE
cional un nmero importante de disposiciones locales, terminan por convertir a esos foros en poco amigables para la
prctica de arbitrajes comerciales internacionales
Aqu el ejemplo ms claro es Colombia,48 ya que aun cuando distingue entre arbitraje nacional y arbitraje internacional,49
apenas cuenta con dos artculos aplicables a este ltimo.50 Debido a la falta de reglas precisas para el desarrollo de arbitrajes
internacionales, es de prever que sern de aplicacin las normas sobre arbitraje nacional o domstico, las cuales son sumamente localistas y se apartan significativamente de los estndares internacionales.51 Por estas razones, nosotros consideramos que se trata de una plaza poco atractiva para la prctica del arbitraje internacional.52
En la misma situacin se encuentra Ecuador, ya que su Ley de Arbitraje y Mediacin 145/97,53 si bien distingue entre arbitraje nacional y arbitraje internacional,54 no cuenta con regulacin alguna respecto a este ltimo.55 En consecuencia, aqu
tambin ser previsible la aplicacin de la normatividad domstica, la cual es poco amigable para la prctica del arbitraje
48
Colombia cuenta con el Decreto 2279 (1989), que ha sido modificado por la Ley 23 (1991), el Decreto 2651 (1991), la Ley 315
(1996) y la Ley 446 (1998). Todas estas disposiciones han sido consolidadas en el Estatuto de los Mecanismos Alternativos de Solucin
de Conflictos, Decreto 1818 (1998). El Decreto 1818, se ubica en: www.sice.oas.org/DISPUTE/COMARB/Colombia/D1818I.asp.
49
El artculo 1 de la Ley 315 (numeral 196 del Decreto 1818) dispone: Ser internacional el arbitraje cuando las partes as lo
hubieren pactado, siempre que adems se cumpla con cualquiera de los siguientes eventos:
1. Que las partes al momento de la celebracin del pacto arbitral, tengan su domicilio en Estados diferentes.
2. Que el lugar de cumplimiento de aquella parte sustancial de las obligaciones directamente vinculadas con el objeto del litigio, se
encuentre situada fuera del Estado en el cual las partes tienen su domicilio principal.
3. Cuando el lugar del arbitraje se encuentre fuera del Estado en que las partes tienen sus domicilios, siempre que se hubiere pactado tal
eventualidad en el pacto arbitral.
4. Cuando la controversia sometida a decisin arbitral afecte directa e inequvocamente los intereses del comercio internacional....
50
El artculo 2 de la Ley 315 (numeral 197 del Decreto 1818), dispone: El arbitraje internacional se regir en todas sus partes
de acuerdo con las normas de la presente ley, en particular por las disposiciones de los tratados, convenciones, protocolo y dems actos
de derecho internacional suscritos y ratificados por Colombia, los cuales priman sobre las reglas que sobre el particular se establecen en
el Cdigo de Procedimiento Civil. En todo caso, las partes son libres de determinar la norma sustancial aplicable conforme a la cual los
rbitros habrn de resolver el litigio. Tambin podrn directamente o mediante referencia a un reglamento de arbitraje, determinar todo
lo concerniente al procedimiento arbitral, incluyendo la convocatoria, la constitucin, la tramitacin, el idioma, la designacin y nacionalidad de los rbitros, as como la sede del tribunal, la cual podr estar en Colombia o en un pas extranjero. Sobre el particular, leer a:
Marco Gerardo Monroy Cabra, El arbitraje internacional en Colombia. En: Revista Iberoamericana de Arbitraje, www.servilex.com.
pe/arbitraje/congresopanama/b-07.html; y Fernando Mantilla-Serrano, Colombian Arbitration Legislation. En: The ICC International
Court of Arbitration Bulletin -International Commercial Arbitration in Latin America, Special Supplement, 1997, pp. 21-31.
51
Sobre este particular, leer a: Fernando Mantilla-Serrano, Colombia. En: International Arbitration in Latin America, Nigel
Blackaby, David Lindsey y Alessandro Spinillo (editores), Kluwer Law International, La Haya, 2002, pp. 111-134; y a Luis Alfredo
Barragn Arango e Irma Isabel Rivera Ramrez, Arbitraje Comercial Internacional en Colombia: Marco legal y jurisprudencial. En: El
arbitraje comercial internacional en Iberoamrica, Cristian Conejero, Antonio Hierro, Valeria Macchia y Carlos Soto (Coord.), Legis,
Colombia, 2009, pp. 199-224.
52
Al momento en que se escriben estas lneas, se viene discutiendo en el Congreso colombiano un proyecto de ley de arbitraje.
Aun cuando el proyecto sigue de cerca la Ley Modelo de UNCITRAL, lamentablemente mantiene disposiciones poco amigables para la
prctica del arbitraje internacional en ese pas.
53
La Ley de Arbitraje y Mediacin se ubica en: www.servilex.com.pe/arbitraje/ecuador/leyarbitraje.html.
54
El artculo 41 dispone: Sin perjuicio de lo dispuesto en los tratados internacionales un arbitraje podr ser internacional cuando
las partes as lo hubieren pactado, siempre y cuando se cumplan cualquiera de los siguientes requisitos: a) Que las partes al momento
de la celebracin del convenio arbitral, tengan sus domicilios en estados diferentes; o, b) Cuando el lugar de cumplimiento de una parte
sustancial de las obligaciones o el lugar en el cual el objeto del litigio tenga una relacin ms estrecha, est situado fuera del estado en
que, por lo menos una de las partes, tiene su domicilio; o, c) Cuando el objeto del litigio se refiere a una operacin de comercio internacional.
55
El artculo 42 establece: El arbitraje internacional quedar regulado por los tratados, convenciones, protocolos y dems actos
de derecho internacional suscritos y ratificados por el Ecuador.
Toda persona natural o jurdica, pblica o privada, sin restriccin alguna es libre de estipular directamente o mediante referencia a un reglamento de arbitraje todo lo concerniente al procedimiento arbitral, incluyendo la constitucin, la tramitacin, el idioma, la legislacin
aplicable, la jurisdiccin y la sede del tribunal, la cual podr estar en el Ecuador o en pas extranjero....
LXVIII
INDICE
internacional.56En el mismo grupo ubicamos a las legislaciones arbitrales de Bolivia,57 El Salvador,58 Honduras,59 Panam,60
56
Sobre el tema, leer a: Ramiro Salazar Cordero, Ecuador. En: International Arbitration in Latin America, Nigel Blackaby,
David Lindsey y Alessandro Spinillo (editores), Kluwer Law International, La Haya, 2002, pp. 135-154; Alfredo Larrea-Falcony, Arbitration in Ecuador. En: The ICC International Court of Arbitration Bulletin -International Commercial Arbitration in Latin America,
Special Supplement, 1997, pp. 41-48; y Xavier Andrade Cadena, Las ventajas del arbitraje internacional: una perspectiva ecuatoriana.
En: Revista Iberoamericana de Arbitraje, www.servilex.com.pe/arbitraje/ colaboraciones/ventajas_internacional.html, pp. 5-14.
57
La Ley de Arbitraje y Conciliacin 1770 cuenta con un ttulo especial en materia de arbitraje internacional. La ley considera
internacional a un arbitraje desarrollado en territorio boliviano, cuando: Artculo 71.- I. A los efectos de la presente ley, un arbitraje ser
de carcter internacional, en los casos siguientes:
1. Cuando al momento de celebrar el convenio arbitral, las partes tengan sus establecimientos en Estados diferentes.
2. Cuando el lugar de cumplimiento de una parte sustancial de las obligaciones o el lugar con el cual el objeto de la controversia tenga
una relacin ms estrecha se encuentre fuera del Estado en el que las partes tienen sus establecimientos.
3. Cuando las partes hubieren convenido expresamente que la materia arbitrable est relacionada con ms de un Estado.
II. A los efectos de determinar el carcter internacional de un arbitraje, cuando una de las partes tenga ms de un establecimiento para
el ejercicio de sus actividades principales, se considerar aquel que guarde relacin con el convenio arbitral. Cuando una parte no tenga
ningn establecimiento, se tomar en cuenta su residencia habitual. La ley se ubica en: www.servilex.com.pe/arbitraje/bolivia/leyarbo.
html. Para conocer ms a fondo esta legislacin y la inconveniente aplicacin no solo de la legislacin arbitral domstico sino adems de
las disposiciones procesales judiciales, leer a: Ramiro Guevara y Jorge Luis Inchauste, Arbitraje Comercial Internacional en Bolivia:
Marco legal y jurisprudencial. En: El arbitraje comercial internacional en Iberoamrica, Cristian Conejero, Antonio Hierro, Valeria
Macchia y Carlos Soto (Coord.), Legis, Colombia, 2009, pp. 143-166.
58
El artculo 3(h) de la Ley de Mediacin, Conciliacin y Arbitraje, Decreto 914-2002, dispone: Arbitraje Internacional: El que
se da en cualquiera de los siguientes casos:
1) Cuando las partes de un convenio arbitral tengan, al momento de celebracin del mismo, sus domicilios en Estados diferentes.
2) Si uno de los lugares siguientes est situado fuera del estado en el que las partes tienen sus domicilios:
a) El lugar del arbitraje, si este se ha determinado en el Convenio Arbitral, o con arreglo al mismo sea distinto.
b) El lugar del cumplimiento de una parte sustancial de las obligaciones de la relacin jurdica o el lugar con el cual el objeto del litigio
tenga una relacin ms estrecha. La ley se ubica en: www.camarasal.com/leyespdf/LEY%20DE%20MEDIACION,%20CONCILIACION%20Y%20ARBITRAJE.pdf. Una descripcin del marco legal se ubica en: Jos Roberto Tercero Zamora, Arbitraje Comercial
Internacional en El Salvador: Marco legal y jurisprudencial. En: El arbitraje comercial internacional en Iberoamrica, Cristian Conejero, Antonio Hierro, Valeria Macchia y Carlos Soto (Coord.), Legis, Colombia, 2009, pp. 351-374.
59
El artculo 86 de la Ley de Conciliacin y Arbitraje, Decreto 161-2000, dispone: El arbitraje es internacional en los siguientes
casos:
1) Cuando las partes de un convenio arbitral tengan, al momento de celebracin del mismo, sus domicilios en Estados diferentes.
2) Si uno de los lugares siguientes est situado fuera del estado en el que las partes tienen sus domicilios:
a) El lugar del arbitraje, si este se ha determinado en el convenio arbitral o con arreglo al mismo sea distinto.
b) El lugar del cumplimiento de una parte sustancial de las obligaciones de la relacin jurdica o el lugar con el cual el objeto del litigio
tenga una relacin ms estrecha. La ley se ubica en: www.biblio.unah.edu.hn/docum/arch/ley_de_conciliacion.pdf. Una descripcin
del marco legal se ubica en: Ulises Meja y Gustavo Len Gmez, Arbitraje Comercial Internacional en Honduras: Marco legal y jurisprudencial. En: El arbitraje comercial internacional en Iberoamrica, Cristian Conejero, Antonio Hierro, Valeria Macchia y Carlos
Soto (Coord.), Legis, Colombia, 2009, pp. 443-471.
60
El artculo 5 de la Ley de Arbitraje y Mediacin, Decreto Ley 5 de 1999, dispone: El arbitraje comercial internacional es, de
conformidad con el presente Decreto-Ley, cuando el objeto o negocio jurdico contenga elementos de extranjera o de conexin suficientemente significativos que lo caractericen como tal o bien que conforme a la regla de conflicto del foro lo califiquen como internacional.
Tambin se considerar que el arbitraje es comercial internacional al concurrir alguna de las circunstancias siguientes:
1. Si las partes en un convenio arbitral tienen, al momento de la celebracin de ese convenio, sus establecimientos u oficinas en Estados
diferentes.
2. Si el lugar de arbitraje que se ha determinado en el convenio arbitral o con arreglo a este, est situado fuera del pas en que las partes
tienen sus establecimientos.
3. Si el lugar de cumplimiento de las obligaciones derivadas de la relacin jurdica que vincula a las partes, est situado fuera del pas en
que las partes tienen sus establecimientos.
4. Si el lugar con respecto al cual la controversia guarda una relacin ms estrecha, est situado fuera del pas en que las partes tienen
sus establecimientos.
5. Si la materia objeto del arbitraje es de naturaleza civil o mercantil internacional y/o est relacionada con ms de un Estado y/o consista
LXIX
INDICE
Nicaragua61 y Hait62, que tienen en comn el mismo problema ya detectado, aunque sus disposiciones locales se apartan en
menor grado de los estndares internacionales. Sin embargo, la sola existencia de estas normas locales hace poco atractiva
la prctica del arbitraje internacional dentro de sus fronteras.
Este problema es reconocido, por ejemplo, por la doctrina panamea, la que identifica que aun cuando su ley de arbitraje ha
recogido casi en su integridad la Ley Modelo de UNCITRAL, lo cierto es que se aplican diversas disposiciones locales que
limitan significativamente la prctica del arbitraje internacional.63
II.3. Legislaciones que aplican a todo arbitraje que se desarrolle dentro de sus fronteras los mismos estndares idneos para la prctica del arbitraje internacional, al haber adoptado prcticamente en su integridad la Ley Modelo
de UNCITRAL64
Nos referimos fundamentalmente a Mxico65 y Per66 y, en menor medida a Guatemala, Paraguay y Repblica Dominicana.
en prestaciones de servicios, enajenacin o disposicin de bienes o transferencia de capitales que produzcan efectos transfronterizos o
extraterritoriales. La ley se ubica en: www.servilex.com.pe/arbitraje/panama/leyarpa.html. Una descripcin del marco legal se ubica en:
Katherine Gonzlez Arrocha, Arbitraje Comercial Internacional en Panam: Marco legal y jurisprudencial. En: El arbitraje comercial
internacional en Iberoamrica, Cristian Conejero, Antonio Hierro, Valeria Macchia y Carlos Soto (Coord.), Legis, Colombia, 2009, pp.
537-567.
61
El artculo 22 de la Ley de Mediacin y Arbitraje, Ley 540 de 2005, dispone: Un arbitraje ser internacional cuando las partes
en un acuerdo de arbitraje tienen, al momento de la celebracin de ese acuerdo, sus respectivos domicilios en Estados diferentes.
Tambin tendr el carcter de arbitraje internacional cuando uno de los lugares enumerados a continuacin est situado fuera del Estado
en que las partes tienen sus domicilios:
1. El lugar del arbitraje, si este se ha determinado en el acuerdo de arbitraje o con arreglo al acuerdo de arbitraje.
2. El lugar del cumplimiento de una parte sustancial de las obligaciones de la relacin comercial o el lugar con el cual el objeto de litigio
tenga una relacin ms estrecha. [...]
Tambin se reconocer como arbitraje internacional cuando las partes han convenido expresamente en que la cuestin objeto del acuerdo de arbitraje est relacionada con ms de un Estado. La ley se ubica en: http://legislacion.asamblea.gob.ni/Normaweb.nsf($All)/
D0489E6135592D16062570. Una descripcin del marco legal aplicable se ubica en: Gerardo Martn Hernndez, Arbitraje Comercial
Internacional en Nicaragua: Marco legal y jurisprudencial. En: El arbitraje comercial internacional en Iberoamrica, Cristian Conejero, Antonio Hierro, Valeria Macchia y Carlos Soto (Coord.), Legis, Colombia, 2009, pp. 509-533.
62
Sobre el tema, leer a: Gilberto Boutin, La nocin de arbitraje comercial internacional. En: Revista Iberoamericana de Arbitraje, www.servilex.com.pe/arbitraje/congresopanama/a-03.html; y Ulises Pitt G. La regulacin del arbitraje, la conciliacin y la mediacin en la legislacin panamea. En: Revista Iberoamericana de Arbitraje, www.servilex.com.pe/arbitraje/congresopanama/a-04.
html.
63
Nigel Blackaby y Sylvia Noury, International Arbitration in Latin America, ob. cit., p. 2. The arrival of the Model Law was
well timed for Latin America: it offered legislators a means of implementing a new and modern legislation without the need to reinvent
the wheel and ensured that the lack of an arbitral tradition did not prejudice the quality of any new law. It was the best starting point for
Latin America, which in general did not have such an arbitral tradition.
64
Claus von Wobeser, Mxico. En: International Arbitration in Latin America, Nigel Blackaby, David Lindsey y Alessandro
Spinillo (editores), Kluwer Law International, La Haya, 2002, p. 191. Mexicos quick adoption of the Model Law and its clear policy
stance in favour of arbitration has made it the jurisdiction of choice for hosting international arbitrations in Latin America.
65
Julio C. Trevio, International Commercial Arbitration in Mexico. En: The ICC International Court of Arbitration Bulletin
-International Commercial Arbitration in Latin America, Special Supplement, 1997, p. 54. The current legislation on commercial arbitration... was introduced by the Mexican Federal Congress as an amendment to the existing Federal Code of Commerce... as Title IV,
Book V....
66
Ibdem, p. 54. The new law substantially incorporates the UNCITRAL Model Law of 1985... plus several provisions taken
from the UNCITRAL Arbitration Rules of 1976 regarding costs, and a few procedural rules.
LXX
INDICE
En efecto, Mxico ha sido el primer Estado latinoamericano en modernizar su legislacin sobre arbitraje, al haber realizado
modificaciones a las disposiciones arbitrales contenidas en el Cdigo de Comercial Federal en el ao de 1993,67 adoptando
esencialmente la Ley Modelo de UNCITRAL.68 Sin embargo, cabe recordar que Mxico es un Estado federal,69 por lo que
esta moderna ley de arbitraje70 se aplicar exclusivamente cuando la materia controvertida sometida a arbitraje sea considerada comercial71 conforme a las disposiciones del Cdigo de Comercio Federal.72 Caso contrario, uno correr el riesgo de
someter una controversia a arbitraje bajo regulaciones estatales muy poco amigables para la prctica del arbitraje internacional.73 En todo caso, si bien como indica Gonzlez de Cosso, la salud arbitral de Mxico muestra grosso modo un paciente
sano,74 no es menos cierto que preocupa sobremanera la decisin de la Corte Suprema de ese pas de limitar el principio
Comptence-Comptence, como la recurrente utilizacin del amparo.75
En el caso del Per, este pas recientemente ha dictado una nueva Ley de Arbitraje (Decreto Legislativo No. 1071, publicado
67
Ibdem, p. 54. Mexico is a Federal Republic composed of 31 states and a Federal District. Therefore, there is a dual system
of federal and state laws and courts; and under the Federal Constitution, the Federal Congress has the exclusive jurisdiction to legislate
on commercial matters, including commercial arbitration. Thus, the legislation on commercial arbitration in force, both domestic and
international, is federal law and is applicable across the nation. Under certain circumstances, state procedural law may be applied to
supplement the law on commercial arbitration. Claus von Wobeser, Mxico, ob. cit., p. 158. Mexicos Constitution provides for a
federal system of government which the Federal Congress has the authority to make laws in specific areas, such as commercial laws,
including commercial arbitration. The state congresses may pass laws on the matters not reserved to the federal congress such as arbitration rules in civil matters.
68
Ibdem, p. 54. The new law substantially incorporates the UNCITRAL Model Law of 1985... plus several provisions taken
from the UNCITRAL Arbitration Rules of 1976 regarding costs, and a few procedural rules.
69
Ibdem, p. 54. Mexico is a Federal Republic composed of 31 states and a Federal District. Therefore, there is a dual system
of federal and state laws and courts; and under the Federal Constitution, the Federal Congress has the exclusive jurisdiction to legislate
on commercial matters, including commercial arbitration. Thus, the legislation on commercial arbitration in force, both domestic and
international, is federal law and is applicable across the nation. Under certain circumstances, state procedural law may be applied to
supplement the law on commercial arbitration. Claus von Wobeser, Mxico, ob. cit., p. 158. Mexicos Constitution provides for a
federal system of government which the Federal Congress has the authority to make laws in specific areas, such as commercial laws,
including commercial arbitration. The state congresses may pass laws on the matters not reserved to the federal congress such as arbitration rules in civil matters.
70
El artculo 1416(III) del Cdigo de Comercio Reformado de Mxico (1993) contiene una definicin sobre arbitraje internacional, con el siguiente tenor: Arbitraje internacional, aquel que:
a) Las partes al momento de la celebracin del acuerdo de arbitraje, tengan sus establecimientos en pases diferentes; o
b) El lugar de arbitraje, determinado en el acuerdo de arbitraje o con arreglo al mismo, el lugar del cumplimiento de una parte sustancial
de las obligaciones de la relacin comercial o el lugar con el cual el objeto del litigio tenga una relacin ms estrecha, est situado fuera
del pas en el que las partes tienen su establecimiento. Sin embargo, las normas arbitrales se aplican por igual a todos los arbitrajes
comerciales que se desarrollen en Mxico, sean estos nacionales o internacionales.
71
El artculo 1415 del Cdigo de Comercio Reformado de Mxico (1993) dispone: Las disposiciones del presente ttulo se
aplicarn al arbitraje comercial nacional, y al internacional cuando el lugar del arbitraje se encuentre en el territorio nacional....
72
Francisco Gonzlez de Cosso, Prognosis de la salud arbitral mexicana, ob. cit., p. 39.
73
Sobre este particular, leer a: Leonel Pereznieto Castro y James A. Graham, El principio de la competencia arbitral en la actualidad mexicana. En: Lima Arbitration, Revista del Crculo Peruano de Arbitraje, No. 2, Lima, 2007, www.limaarbitration.net/LAR2/
leonel_pereznieto_castro_james_a_graham.pdf, pp. 240-249; Omar Guerrero Rodrguez y Csar Martnez Alemn, Mexico: Judicial
Precedents in Arbitration. En: Global Arbitration Review The Arbitration Review of The Americas 2008, www.globalarbitrationreview.com/handbooks/4/sections/8/chapters/52/mexico; y, Francisco Gonzlez de Cosso, Prognosis de la salud arbitral mexicana, ob.
cit., pp. 3-20.
74
Francisco Gonzlez de Cosso, Prognosis de la salud arbitral mexicana, ob. cit., p. 39.
75
Sobre este particular, leer a: Leonel Pereznieto Castro y James A. Graham, El principio de la competencia arbitral en la actualidad mexicana. En: Lima Arbitration, Revista del Crculo Peruano de Arbitraje, No. 2, Lima, 2007, www.limaarbitration.net/LAR2/
leonel_pereznieto_castro_james_a_graham.pdf, pp. 240-249; Omar Guerrero Rodrguez y Csar Martnez Alemn, Mexico: Judicial
Precedents in Arbitration. En: Global Arbitration Review The Arbitration Review of The Americas 2008, www.globalarbitrationreview.com/handbooks/4/sections/8/chapters/52/mexico; y, Francisco Gonzlez de Cosso, Prognosis de la salud arbitral mexicana, ob.
cit., pp. 3-20.
LXXI
INDICE
el 27 de junio de 2008 y en vigencia desde el 1 de setiembre de 2008), que reemplaza a la Ley General de Arbitraje (Ley
26572) de 1996. Si bien esta nueva Ley de Arbitraje identifica en su artculo 5 la existencia de arbitrajes internacionales,76
su normativa claramente estandarizada con la Ley Modelo de UNCITRAL (inclusive con los ltimos cambios promovidos
en el ao 2006) aplica tanto a stos, como a los arbitrajes domsticos o nacionales,77 posibilitando de esa manera la prctica
plena del arbitraje dentro de sus fronteras.78
En el caso de Guatemala, si bien la Ley de Arbitraje 67-95 se aplica tanto al arbitraje nacional como al internacional,79 a
diferencia de la legislacin mexicana contiene algunas pocas disposiciones locales, que en algunos casos pueden resultar
poco amigables para la prctica del arbitraje internacional.80
76
El artculo 5 de esta ley dispone: Artculo 5.- Arbitraje internacional.- 1. El arbitraje tendr carcter internacional cuando en
l concurra alguna de las siguientes circunstancias:
a. Si las partes en un convenio arbitral tienen, al momento de la celebracin de ese convenio, sus domicilios en Estados diferentes.
b) Si el lugar del arbitraje, determinado en el convenio arbitral o con arreglo a ste, est situado fuera del Estado en que las partes tienen
sus domicilios.
c) Si el lugar de cumplimiento de una parte sustancial de las obligaciones de la relacin jurdica o el lugar con el cual el objeto de la
controversia tiene una relacin ms estrecha, est situado fuera del territorio nacional, tratndose de partes domiciliadas en el Per.
2. Para efectos de lo dispuesto en el numeral anterior, si alguna de las partes tiene ms de un domicilio, se estar al que guarde una relacin ms estrecha con el convenio arbitral.
De conformidad con este marco legal, necesariamente ser internacional cualquier arbitraje que se desarrolle entre personas o empresas
domiciliadas en el extranjero, o cuando al menos una de las partes no domicilie en el Per. La Ley General de Arbitraje se ubica en:
www.amcham.org.pe/arbitraje/LEGISLACION/pdf/Ley_de_Arbitraje_Peru_2008.pdf.
77
En los hechos, la nueva Ley de Arbitraje es una ley monista, aunque al arbitraje internacional aplican algunas pocas disposiciones particulares: Artculo 2.2. (participacin de Estados en arbitrajes internacionales); artculo 13.7 (ley aplicable al convenio arbitral); artculo 16.4 (excepcin de convenio arbitral); artculo 22.1 (no se requiere ser abogado para participar como rbitro en arbitrajes
internacionales); artculo 57.2 (normas jurdicas aplicables al fondo); y, artculo 63.8 (posibilidad de renunciar al recurso de anulacin).
Sobre este particular, leer a: Fernando Cantuarias Salaverry y Roque J. Caivano, La Nueva Ley de Arbitraje Peruana: Un nuevo salto a
la modernidad, ob. cit., pp. 50-56.
78
El Tribunal Constitucional peruano, en sentencia de 28 de febrero de 2006, en el Expediente No. 6167-2005-PHC/TC LIMA
FERNANDO CANTUARIAS SALAVERRY, ha establecido como Fundamento Jurdico Vinculante, lo siguiente: 11. Es por tal motivo
que este Tribunal considera conveniente reiterar la plena vigencia del principio de la kompetenz-kompetenz previsto en el artculo 39
de la Ley General de Arbitraje Ley No. 26572-, que faculta a los rbitros a decidir acerca de las materias de su competencia... incluida
las pretensiones vinculadas a la validez y eficacia del convenio. Este Colegiado resalta la suma importancia prctica que reviste dicho
principio, a efectos de evitar que una de las partes, que no desea someterse al pacto de arbitraje, mediante un cuestionamiento de las
decisiones arbitrales y/o la competencia de los rbitros sobre determinada controversia, pretenda convocar la participacin de jueces
ordinarios, mediante la interposicin de cualquier accin de naturaleza civil y/o penal, y desplazar la disputa al terreno judicial. Este
importante fallo se puede ubicar en: www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2006/06167-2005.HC.html. White & Case, International Disputes
Quarterly Focus on Arbitration in Latin America, Fall 2007, p. 18. A decision by the Peruvian Constitutional Court reaffirms Perus
commitment to arbitration as an effective means of dispute resolution, further consolidating a legal framework developed over the past
two decades.
79
La Ley de Arbitraje 67-95 establece en su artculo 1: La presente ley se aplicar al arbitraje nacional y al internacional, cuando
el lugar del arbitraje se encuentre en el territorio nacional....
Artculo 2(1).- Un arbitraje es internacional, cuando:
a) Las partes en un acuerdo de arbitraje tienen, al momento de su celebracin, sus domicilios en estados diferentes, o
b) Uno de los lugares siguientes est situado fuera del Estado en el que las partes tienen sus domicilios:
i) El lugar del arbitraje, si este se ha determinado en el acuerdo de arbitraje o con arreglo al acuerdo de arbitraje.
ii) El lugar del cumplimiento de una parte sustancial de las obligaciones de la relacin comercial o el lugar con el cual el objeto de litigio
tenga una relacin ms estrecha; o
c) Las partes han convenido expresamente en que la cuestin objeto del acuerdo de arbitraje est relacionado con ms de un Estado.
80
Sobre el tema, leer a: Rafael Bernal Gutirrez, El arbitraje en Guatemala, Apoyo a la Justicia, Centro de Arbitraje y Conciliacin (Cenac), Guatemala, 2000; y Marcos Ibargen S., Arbitration in Guatemala. En: The ICC International Court of Arbitration
Bulletin -International Commercial Arbitration in Latin America, Special Supplement, 1997, pp. 45-49. La ley se ubica en: www.servilex.com.pe/arbitraje/leyargu.html.
LXXII
INDICE
Por ltimo, Paraguay81 y Repblica Dominicana82 cuentan con una normativa bastante interesante basada en gran medida en
la Ley Modelo de UNCITRAL. Sin embargo, llamamos la atencin acerca de que estas leyes permiten en muchas oportunidades la intervencin judicial, por lo que habr que verificar la reaccin de los tribunales de justicia locales para confirmar
o descartar a estos pases como potenciales centros de arbitrajes internacionales.
II.4. Legislaciones que distinguen entre arbitrajes nacionales e internacionales y que han establecido los estndares
idneos para la prctica del arbitraje internacional dentro de sus fronteras, al haber adoptado la Ley Modelo de
UNCITRAL
En este grupo identificamos en primer lugar la Ley de Arbitraje Comercial Internacional 19971 de Chile, que permite contar
con una buena legislacin arbitral internacional,83 aunque mantiene vigente un marco legal aplicable al arbitraje nacional o
domstico que es ineficiente y anticuado.
Aqu pues ser imprescindible confirmar que la controversia ser considerada en este pas como comercial internacional,
81
El artculo 3(c) de la Ley 1879/02 de Arbitraje y Mediacin considera como arbitraje internacional aquel en el cual:
1. las partes de un acuerdo de arbitraje tienen, al momento de la celebracin de ese acuerdo, sus establecimientos en estados diferentes; o
2. el lugar del cumplimiento de una parte sustancial de las obligaciones de la relacin comercial o el lugar con el cual el objeto de litigio tenga una relacin ms estrecha, est situado fuera del Estado en el que las partes tienen sus establecimientos. La ley se ubica en:
www.servilex.com.pe/arbitraje/paraguay/ley.doc. Una descripcin del marco normativo aplicable se ubica en: Jos Antonio Moreno
Rodrguez, Arbitraje Comercial Internacional en Paraguay: Marco legal y jurisprudencial. En: El arbitraje comercial internacional en
Iberoamrica, Cristian Conejero, Antonio Hierro, Valeria Macchia y Carlos Soto (Coord.), Legis, Colombia, 2009, pp. 571-599.
82
El artculo 1(2) de la Ley 489-08 sobre Arbitraje Comercial considera que un arbitraje es internacional cuando:
a) Las partes al momento de la celebracin del acuerdo arbitral, tienen sus establecimientos en Estados diferentes; o
b) Las partes tienen su domicilio fuera de Repblica Dominicana; o
c) El lugar de ejecucin o cumplimiento de una parte sustancial de las obligaciones de la relacin comercial es en un Estado distinto a
aqul en el cual tengan sus domicilios. La ley se ubica en: www.suprema.gov.do/pdf/leyes/2008/Ley_489-08.pdf. Una descripcin del
marco normativo de esta reciente ley de arbitraje se ubica en: Jos Ricardo Feris, Arbitraje Comercial Internacional en Repblica Dominicana: Marco legal y jurisprudencial. En: El arbitraje comercial internacional en Iberoamrica, Cristian Conejero, Antonio Hierro,
Valeria Macchia y Carlos Soto (Coord.), Legis, Colombia, 2009, pp. 667-686.
83
El artculo 1 de esta ley publicada el 30 de setiembre de 2004 dispone: Artculo 1.- mbito de aplicacin.
1) Esta ley se aplicar al arbitraje comercial internacional, sin perjuicio de cualquier tratado multilateral o bilateral vigente en Chile.
2) Las disposiciones de esta ley, con excepcin de los artculos 8, 9, 35 y 36, se aplicarn nicamente si el lugar del arbitraje se encuentra
en el territorio nacional.
3) Un arbitraje es internacional si:
a) Las partes en un acuerdo de arbitraje tienen, al momento de la celebracin de ese acuerdo, sus establecimientos en Estados diferentes;
o
b) Uno de los lugares siguientes est situado fuera del Estado en el que las partes tienen sus establecimientos:
i) El lugar del arbitraje, si este se ha determinado en el acuerdo de arbitraje o con arreglo al acuerdo de arbitraje;
ii) El lugar del cumplimiento de una parte sustancial de las obligaciones de la relacin comercial o el lugar con el cual el objeto del litigio
tenga una relacin ms estrecha; o
c) Las partes han convenido expresamente en que la cuestin objeto del acuerdo de arbitraje est relacionada con ms de un Estado.
4) A los efectos del numeral 3) de este artculo:
a) Si alguna de las partes tiene ms de un establecimiento, el establecimiento ser el que guarde una relacin ms estrecha con el acuerdo
de arbitraje.
b) Si una parte no tiene ningn establecimiento, se tomar en cuenta su residencia habitual.
5) Esta ley no afectar a ninguna otra ley en virtud de la cual determinadas controversias no sean susceptibles de arbitraje o se puedan
someter a arbitraje nicamente de conformidad con disposiciones que no sean las de la presente ley. La ley se ubica en: www.servilex.
com.pe/arbitraje/chile/leyarbinter.html. Sobre el particular, leer a: Cristin Conejero Roos, The New Chilean Arbitration Law and the
Influence of the Model Law. En: Journal of International Arbitration, vol. 22, nro. 2, 2005, pp. 149-162
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ya que, de lo contrario, y como ya indicamos, se aplicar una regulacin anticuada e ineficiente.84

Por ltimo, en Bermuda puede decirse que se presenta una situacin similar a la de Chile, ya que cuenta con una excelente
Ley de Conciliacin y Arbitraje Internacional (1993),85 adoptada conforme a la Ley Modelo de UNCITRAL y, al mismo
tiempo, mantiene una menos eficiente Ley de Arbitraje de 1986, aplicable a los arbitrajes domsticos.86
Fuera de esta clasificacin queda por comentar el Decreto-Ley No. 250 De la Corte Cubana de Arbitraje Comercial
Internacional.87 En efecto, me resulta muy difcil ubicar a Cuba en alguno de los cuatro grupos anteriores, debido a las
particularidades de este pas por todos conocido. En realidad poco se puede comentar, salvo que se trata de una propuesta
absolutamente particular y alejada de los estndares internacionales.88
III. Consecuencias y alternativas de solucin

Como hemos identificado, en realidad son muy pocas las legislaciones arbitrales que pueden ser consideradas como modernas y amigables para la prctica del arbitraje internacional en la regin.89
84
La legislacin preexistente a la Ley sobre Arbitraje Comercial Internacional mantiene su vigencia para el arbitraje local, establecindose as un rgimen dual: un arbitraje internacional moderno, frente a un arbitraje domstico o nacional ineficiente y anticuado.
Sobre la legislacin arbitral chilena previa a la reforma, que mantiene su vigencia para los arbitrajes nacionales o domsticos, Carlos
Urenda Z., Recent Developments in National and International Arbitration in Chile, documento presentado en el First Annual Miami
International Arbitration Conference, ICDR International Centre for Dispute Resolution y Stell Hector Davis International, Miami,
2003, p. 3, afirma que [l]a aplicacin del derecho interno es manifiestamente insuficiente para hacer atractivo someter a rbitros chilenos o a procedimientos locales inapropiados los arbitrajes internacionales y atraer la confianza de las grandes empresas de todos los
pases del mundo que celebran toda clase de contratos cuando deciden hacer negocios en Chile. Sobre el tema, leer a: Hernn G. Somerville, Arbitration in Chile. En: The ICC International Court of Arbitration Bulletin -International Commercial Arbitration in Latin
America, Special Supplement, 1997, pp. 15-20; y Carlos Eugenio Jorquiera y Karin Helmlinger, Chile. En: International Arbitration in
Latin America, Nigel Blackaby, David Lindsey y Alessandro Spinillo (editores), Kluwer Law International, La Haya, 2002, pp. 89-110.
La ley aplicable al arbitraje domstico o nacional se ubica en: www.servilex.com.pe/arbitraje/chile/cpccl.html.
Este sistema legal dual que propone normas legales diametralmente diferentes parece que est generando problemas en este pas. En
efecto, nosotros hemos tenido acceso a dos fallos judiciales (de la Cuarta Sala de la Corte de Apelaciones de 3 de mayo de 2006 y de
la Primera Sala de la Corte de Apelaciones de 25 de mayo de 2006), en los que si bien se denegaron los recursos interpuestos, lo cierto
es que en ambos casos la discusin gir en torno a determinar si los arbitrajes iniciados eran nacionales o internacionales, ya que de
ello dependa la aplicacin de la normatividad correspondiente. Obviamente preocupa que deba recurrirse al Poder Judicial previo al
inicio de un arbitraje para que se determine si se aplica la moderna Ley sobre Arbitraje Comercial Internacional o la vetusta legislacin
domstica de arbitraje. Adems, Gonzalo Fernndez Ruiz, Arbitraje Comercial Internacional en Chile: Marco legal y jurisprudencial.
En: El arbitraje comercial internacional en Iberoamrica, Cristian Conejero, Antonio Hierro, Valeria Macchia y Carlos Soto (Coord.),
Legis, Colombia, 2009, pp. 287-316, identifica una serie de prcticas generadas a partir de la obsoleta legislacin arbitral domstica que
podra afectar la prctica del arbitraje internacional en este pas.
85
La Ley de Conciliacin y Arbitraje Internacional se ubica en: www.kluwerarbitration.com/arbitration/arb/home/ipn/default.
asp?ipn=11868.
86
Narinder K. Hargun y Jeffrey P. Elkinson, Bermuda. En: International Handbook on Commercial Arbitration, J. Paulsson
(editor), Supplement 18, 1994, p. 1. The Bermuda International Conciliation and Arbitration Act 1993... became operative on 29 June
1993. The 1993 Act provides that the UNCITRAL Model Law on International Commercial Arbitration... shall have the force of law in
Bermuda... Bermuda has two systems of arbitration law; the Model Law, applying to international arbitrations... and the Arbitration Act
1986... applying to domestic arbitration.
87
Rodolfo Dvalos Fernndez, Arbitraje Comercial Internacional en Cuba: Marco legal y jurisprudencial. En: El arbitraje
comercial internacional en Iberoamrica, Cristian Conejero, Antonio Hierro, Valeria Macchia y Carlos Soto (Coord.), Legis, Colombia,
2009, pp. 259-284, describe esta particular propuesta normativa.
88
Bsteme para estos efectos identificar dos normas. La primera es que esta Corte est compuesta exclusivamente por 21 rbitros nombrados por el Presidente de la Cmara de Comercio (artculo 3) y que la Ley de Procedimiento Cubana de la Jurisdiccin
Ordinaria tiene carcter supletorio (artculo 26).
89
Centro de Arbitraje y Mediacin de la Cmara de Comercio de Santiago, Ley de Arbitraje Comercial Internacional para
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Con este estado de cosas, resulta muy difcil fomentar el intercambio comercial privado entre nuestras fronteras, ya que las
partes se ven imposibilitadas, o al menos seriamente limitadas para poder pactar el arbitraje, simplemente porque la mayora
de nuestros pases no estn preparados para acoger arbitrajes comerciales internacionales.
En efecto, hoy por ejemplo es muy difcil que una empresa peruana y otra colombiana pacten el arbitraje (salvo que quieran
y puedan hacerlo en Mxico, Estados Unidos o Europa) en alguno de los Estados que conforman la Comunidad Andina de
Naciones, simplemente porque Bolivia, Colombia y Ecuador cuentan, para estos efectos, con legislaciones arbitrales poco
amigables. Adems, en este ejemplo, el Per no siempre es una alternativa, debido al tema de la neutralidad.
Pero, adems, aun cuando se pudiera afirmar que la gran mayora de los Estados latinoamericanos cuentan con legislaciones
aptas para la prctica del arbitraje comercial internacional (que como hemos identificado no es el caso), igual tendramos
que enfrentar un significativo problema adicional: La existencia de distintos ordenamientos jurdicos internos, con variados
requisitos para la validez y eficacia del arbitraje, genera inconvenientes de tal magnitud que pueden derivar en la inoperatividad del arbitraje internacional, pues constituye un hecho innegable que las naciones legislan con el objeto de regular su
realidad interna, y el arbitraje internacional excede largamente ese mbito.90
En otras palabras, aun cuando la gran mayora de los pases latinoamericanos estuvieran preparados para recibir arbitrajes
comerciales internacionales dentro de sus fronteras, lo cierto es que muchos de ellos cuentan con tantas disposiciones locales o particulares, que resulta una tarea casi titnica el poder preverlas al momento de pactar el arbitraje.91
Ante este estado de cosas, la primera alternativa de solucin sera intentar que todos los pases de la regin unificaran sus
legislaciones arbitrales.
Si bien expertos de la talla de Caivano consideran viable esta posibilidad,92 nosotros no creemos que nos llevar a buen
puerto.
La razn es muy simple: Nadie niega que, en poco ms de diez aos, Latinoamrica ha dado seales claras en favor del
Chile. En: www.camsantiago.com/actividades/noticias/ley_arb_com_internac.html, p. 3. El ltimo libro sobre arbitraje internacional

en Latinoamrica de los autores Nigel Blackaby y otros, editado el ao 2002 por Kluwer Law International (International Arbitration
in Latin America)... [identifica] que en los arbitrajes comerciales internacionales que tienen contrapartes latinoamericanas, se escogen
hoy como sedes en forma habitual Nueva York, Pars y Miami. Madrid no es escogido como sede, aunque debiera serlo por razones de
idioma, por la falta de una legislacin adecuada [sin embargo, Espaa acaba de aprobar una excelente Ley de Arbitraje]. En el caso de
partes de habla portuguesa, como ocurre con Brasil, lo normal sera que se escoja a Lisboa como sede, cuestin que tampoco ocurre por
las mismas razones de Madrid y por haber suscrito adems solo en forma muy reciente la Convencin de Nueva York. Si alguna de las
partes insiste en designar como sede a un pas de la Regin, el escogido por excelencia resulta ser Mxico. Otros posibles elegidos, aunque con dificultades por razones de estabilidad poltica y econmica, son Per y Colombia. Chile [que ahora cuenta con una excelente
Ley de Arbitraje Internacional] y Argentina no son escogidos bajo ningn respecto, por no contar con una ley de arbitraje internacional.
90
Felipe Osterling Parodi, La necesidad de unificar las normas sobre arbitraje en Amrica Latina como consecuencia de la
globalizacin. En: Revista Iberoamericana de Arbitraje, www.servilex.com.pe/arbitraje/peru/artfope.html, p. 2. Gabrielle KaufmannKohler, International Commercial Arbitration: Globalization of Arbitral Procedure. En: Vanderbilt Journal of Transnational Law, vol.
36, 2003, p. 1322. Consensus on principles does not mean agreement on details.
91
Sobre este particular, recomendamos leer a: Cristian Conejero Roos, Anlisis comparativo de la influencia de la Ley Modelo
de la CNUDMI en Latinoamrica. En: Revista Internacional de Arbitraje, nro. 4, Bogot, 2006, pp. 13-103.
92
Roque J. Caivano, El arbitraje y los procesos de integracin (su futuro en el Mercosur), ob. cit., p. 783. La generalizada
ratificacin de las convenciones sobre reconocimiento y ejecucin de laudos arbitrales extranjeros (Nueva York 1958 y Panam 1975)
y los procesos de unificacin de las legislaciones internas sobre arbitraje va logrando superar los escollos que antiguamente hacan de
los laudos arbitrales internacionales una herramienta poco eficaz frente a la resistencia de los jueces nacionales a darles cumplimiento
forzado. Ulises Pitti G., La regulacin del arbitraje, la conciliacin y la mediacin en la legislacin panamea, ob. cit., p. 2. [L]os
pases deben realizar reformas tendientes a la modernizacin econmica y jurisdiccional, antes de ingresar a las zonas de integracin.
Ello hace imperativo crear y desarrollar nuevas leyes para la solucin expedita de las controversias, y la ratificacin y la ejecucin de las
Convenciones de Panam de 1975 y de Nueva York de 1958, dentro del mbito de la aplicacin de los Tratados de integracin.
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arbitraje93 y que, como explica Griguera,94 las nuevas legislaciones arbitrales estn orientadas a la adopcin de principios y
reglas sobre arbitraje comercial que prevalecen en el mundo y que cuentan con un amplio consenso.95
Sin embargo, aqu el problema se presenta con las pequeas (grandes) diferencias, con las excepciones localistas que
impiden una clara armonizacin, y, en muchos casos, con la existencia de importantes vacos.96
Creemos, por tanto, que lo que se requiere es la adopcin de convenios internacionales que permitan corregir el actual estado
de cosas.
Para estos efectos, podra pensarse en la adopcin de textos como los Protocolos Nos 3/98 y 4/98 que contienen una normativa especfica en el mbito del arbitraje comercial internacional privado, y que actualmente resultan aplicables a los cuatro
pases firmantes del Mercosur y entre stos y los dos miembros que no son plenos (Bolivia y Chile), respectivamente.97
Se trata de dos instrumentos internacionales (aunque sustancialmente similares) de la mayor importancia para la consolidacin del arbitraje comercial internacional en Latinoamrica, ya que, como explica Fraser,98 no solo regulan el reconocimiento y la ejecucin de los laudos arbitrales forneos, sino que, adems, y principalmente, establecen una regulacin
completa del arbitraje comercial internacional hacia el interior de los pases que conforman el Mercosur y entre estos y sus
socios (Chile y Bolivia).
En efecto, si bien no pretendemos analizar a fondo los protocolos,99 destacamos el importante esfuerzo realizado por inten93
Rubn Santos Belandro, Una nueva actitud de los Estados latinoamericanos hacia el arbitraje. En: www.servilex.com.pe/
arbitraje/colaboraciones/congreso_internacional_rsb.html, p. 6. La consecuencia de este enorme esfuerzo codificador es que al da de
hoy todas las legislaciones nacionales del continente en mayor o menor medida apoyan y alientan al arbitraje.
94
Horacio A. Griguera Nan, Recent Trends Regarding Commercial Arbitration in Latin America, ob. cit., p. 96. [T]he new
texts do not denote the creation of a regional arbitration culture that would differ from general trends fashioning the development of
commercial arbitration in the world. On the contrary, the new legislative trends in Latin America are oriented towards the adoption of
the general principles and rules concerning commercial arbitration prevailingly accepted or enjoying general consensus in the milieu of
arbitral experts and practitioners, primarily as enshrined in the Model Law.
95
Cristian Conejero Roos, Anlisis comparativo de la influencia de la Ley Modelo de la CNUDMI en Latinoamrica. En: Revista Internacional de Arbitraje, nro. 4, Bogot, 2006, pp. 31-33.
96
Nigel Blackaby, David M. Lindsey y Alessandro Spinillo, Overview of Regional Development, ob. cit., p. 7. Each exotic or
unusual element is a good reason for foreign investors not to accept the location of the arbitration in the country in question. The desire of
legislators to demonstrate that their country is different can only be lamented since the success of international arbitration in developing
countries depends on the adoption of common solutions. Nigel Blackaby y Sylvia Noury, International Arbitration in Latin America,
ob. cit., p. 2. Unfortunately, several [Latin American] countries did not opt for the Model Law when updating their arbitration laws,
insisting instead on developing their own projects. They took certain elements of the Model Law but introduced aspects of their own
historic arbitral procedures which they considered appropriate or which raised issues of public policy, without examining the effect of
these elements on foreign parties Each exotic or unusual element is a good reason for foreign investors not to accept the seat of the
arbitration in the country in question. The desire of legislators to demonstrate that their country is different can only be lamented since
the success of international arbitration in developing countries depends on the adoption of common solutions.
97
Alicia M. Perugini Zanetti, Arbitraje comercial internacional en el Mercosur. En: Avances del Derecho Internacional Privado
en Amrica Latina, Jan Kleinheisterkamp y Gonzalo A. Lorenzo Idiarte (coordinadores), Fundacin de Cultura Universitaria, 2002,
pp. 636-637. Tales circunstancias normativas alentaron a la Reunin de Ministros de Justicia a instruir a la Comisin Tcnica para
que elabore un texto comn que responda a los problemas insatisfechos y que permita un solo lenguaje arbitral en los Estados Partes
del MERCOSUR, Bolivia y Chile. Una solucin unvoca tornara previsible para los protagonistas del proceso arbitral las partes, los
rbitros y los jueces el tratamiento que recibir este sistema alternativo adversial en las distintas etapas del proceso en cada uno de los
Estados. Por otra parte, un texto comn tendra un efecto residual: contribuira por s mismo a promover el arbitraje, lamentablemente,
no demasiado difundido en la prctica de los diferentes pases de la regin.
98
David Fraser, Arbitration in Latin America: An Overview. En: International Arbitration Law Review, vol. 5, nro. 2, 2002, p.
65. This is not a convention dealing only with the recognition and enforcement of arbitration awards in the Mercosur countries; it is a
complete code of arbitration law, including enforcement of foreign awards, regulating arbitration of international commercial contracts.
It has been described as a new regime.
99
Los protocolos se ubican en: www.sice.oas.org/trade/mrcsrs/decisions/DEC0398.asp y www.sice.oas.org/trade/mrcsrs/deci-
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tar uniformizar el tratamiento de los arbitrajes comerciales internacionales,100 abordando para el efecto todas las reas del
arbitraje, como son: el mbito de aplicacin, el convenio arbitral (que se le da el nombre de convencin arbitral), el procedimiento arbitral, el tribunal arbitral, la competencia del tribunal arbitral, el laudo arbitral, los recursos contra los laudos
arbitrales y el reconocimiento y la ejecucin de los laudos arbitrales extranjeros.101
Sin embargo, al mismo tiempo, identificamos algunos graves errores, como son: se otorga demasiada deferencia a la legislacin del lugar del arbitraje para la regulacin de algunos temas sensibles e importantes; su mbito de aplicacin es complicado y poco claro102 y, al mismo tiempo, limitado103; existe una equvoca referencia a tratados distintos a la Convencin
de Nueva York para el reconocimiento y la ejecucin de laudos arbitrales extranjeros;104 y se establecen ciertas condiciones
y requisitos extraos a los estndares internacionales.105
Aun as, como ya hemos expresado, ambos protocolos son valiosos en la tarea de trabajar por la consolidacin de la prctica
del arbitraje comercial internacional en Latinoamrica, por lo que deberan de servir de base para una accin conjunta ms
all del MERCOSUR.106
En realidad, si logramos establecer reglas uniformes que habiliten a nuestros comerciantes y empresarios pactar el arbitraje
en cualquiera de nuestros pases, permitiendo as que elijan el lugar del arbitraje exclusivamente en razn de criterios como
la neutralidad, los costos y los servicios, habremos avanzado en la direccin correcta para promover un verdadero crecimiento del comercio en nuestra regin.107
sions/DEC0498.asp.
100
David M. Lindsey y Alessandro Spinillo, International Commercial Arbitration in Mercosur. En: International Arbitration
in Latin America, Nigel Blackaby, David Lindsey y Alessandro Spinillo (editores), Kluwer Law International, La Haya, 2002, p. 259,
identifican que ambos protocolos han adoptado, aunque solo en parte, la Ley Modelo de UNCITRAL.
101
Luis O. Andorno, El Acuerdo sobre Arbitraje Comercial Internacional del Mercosur. Su posibilidad de aplicacin a las empresas actuantes en el contrato de transporte multimodal de mercaderas. En: Revista Jurdica Virtual del Programa de Investigacin
sobre Armonizacin de las Legislaciones, www.salvador.edu.ar/sv91mu11-pub01-1-1-03.htm. Para un anlisis exhaustivo, leer a: Alicia
M. Perugini Zanetti, Arbitraje comercial internacional en el Mercosur, ob. cit., pp. 638-666.
102
Nigel Blackaby, David M. Lindsey y Alessandro Spinillo, Overview of Regional Development, ob. cit., p. 8. [T]he scope of
application of the agreements is complicated and unclear. David M. Lindsey y Alessandro Spinillo, International Commercial Arbitration in Mercosur, ob. cit., p. 279. The MAA are an attempt to improve arbitration legislation in the region, but they present important
flaws in key matters such as their scope of application....
103
Mara Rosa Cattaneo, El arbitraje comercial internacional en el Mercosur, Bolivia y Chile. Su desarrollo reciente y perspectivas futuras. En: Revista Iberoamericana de Arbitraje, www.servilex.com.pe/arbitraje/congresopanama/b-10.html, p. 5. El mbito de
aplicacin material es, a mi criterio, muy reducido, por cuanto se restringe a los contratos comerciales entre particulares, personas fsicas
o jurdicas del derecho privado... quedando excluidos otros negocios comerciales.
104
Jonathan Van Ee, MERCOSUR Arbitration: A New Regime. En: International Arbitration Law Review, vol. 4, nro. 2, 2001,
p. 58. Article 23 of the Mercosur Agreement provides that enforcement of foreign arbitral awards in Mercosur countries shall be governed by a Mercosur Protocol, the Interamerican Convention, and the Montevideo Convention. Notably absent is the New York Convention, which is significant because, as the most comprehensive arbitration regime, one could expect to find incorporated in some manner.
This absence is the biggest hurdle to incorporating the New York Convention through the Mercosur Agreement. Horacio A. Griguera
Nan, Recent Trends Regarding Commercial Arbitration in Latin America, ob. cit, p. 105. [O]ne wonders why Mercosur countries
did not follow the easier path of just ratifying the Panama or New York Conventions instead of creating and adopting special compacts
governing the recognition and enforcement of arbitral awards for the Mercosur region.
105
Jonathan Van Ee, MERCOSUR Arbitration: A New Regime, ob. cit., p. 57. [T]he Mercosur Agreement uses distinctions the
foreign lawyer may not be familiar with such as an arbitration agreements formal validity and intrinsic validity, which are both different from issues regarding the merits of the dispute. Also, there is the requirement that arbitrators abide by principles of contradictory
(contradictorio) and free persuasion (libre convencimiento). If these distinctions are not respected an award may be set aside.
106
Horacio A. Griguera Nan, Recent Trends Regarding Commercial Arbitration in Latin America, ob. cit., p. 99, entiende lo
mismo cuando afirma: These coordinated efforts, when properly undertaken from a common multinational approach, should have the
beneficial effect of unifying rules and criteria for dealing with issues regarding arbitration procedures, arbitral clauses and awards in
the different Latin American countries and hopefully thus enhance the predictability of the corresponding solutions irrespective of the
national jurisdiction called to decide on them.
107
Jan Kleinheisterkamp, Conflict of Treaties on International Arbitration in the Southern Cone, ob. cit., p. 688. Only if business could prosecute its claims beyond the national borders and without the traditional obstacles to recognition and enforcement, the
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ruben santos / del arbitraje en america latina. un estudio comparativo
Del Arbitraje en Amrica Latina:

Un estudio comparativo
Ruben Santos Belandro
Facultad de Derecho de la Universidad Mayor de la Repblica de Uruguay
Uruguay
Al estudioso del fenmeno arbitral le es posible detectar en Amrica Latina dos

grandes etapas de la institucin arbitral y en base a ello realizar un pronstico
sobre su futuro ms inmediato. En la primera, los pases latinoamericanos no
vieron florecer con fuerza la institucin arbitral. Esta primera etapa, donde
los textos llegaron a tener ms de 100 aos de antigedad, tuvo los siguientes
rasgos definitorios: el arbitral se hallaba contenido dentro de cdigos en la
casi generalidad de los casos en los Cdigos de Procedimientos o Cdigo de
Organizacin de los Tribunales- por lo que el procedimiento arbitral constitua
una simple alternativa dentro de la amplia variedad de juicios que ofrecan
estos textos; sin originalidad propia; dotado de escasos artculos, en su mayora
muy generales; y que no satisfacan las exigencias de la realidad. La mayor peculiaridad resida en que para su constitucin se requera el acuerdo de los litigantes,
pero an aqu se perciba una diferencia de tratamiento entre la clusula compromisoria
y el compromiso arbitral, adjudicndosele a la primera el carcter de simple pacto in
contrahendo que haba que reafirmar mediante la suscripcin del correspondiente compromiso. Los
procedimientos arbitrales estaban sometidos a la ley local, y la posibilidad del ejercicio de la autonoma de la voluntad era
escasamente mencionada, tanto para la eleccin del procedimiento como para acudir a los usos y prcticas mercantiles con
la finalidad de cubrir las lagunas de la ley. En cuanto al reconocimiento y ejecucin de los laudos arbitrales extranjeros, slo
existan dos enfoques: o se los equiparaban a las sentencias a las sentencias judiciales estatales o no se los mencionaba, lo
que generaba la duda de si estaban dotados de eficacia extraterritorial o si, por el contrario ms vala iniciar un nuevo juicio
en el lugar donde estos laudos deban ser cumplidos. De una forma casi unnime los cdigos del siglo XIX y comienzos del
s. XX dedicaron sus esfuerzos a regular el arbitraje interno por un lado, y el reconocimiento y ejecucin del laudo producto
de ese arbitraje por el otro. En esta primera etapa no se visualizaba an al arbitraje internacional, dotado ab initio de esta
naturaleza.
En resumen, las principales caractersticas de esta poca fueron: falta de originalidad, tratamiento uniforme con todos los
dems procedimientos contenciosos debido a su inclusin en cuerpos codificados, sumisin a la ley estatal, diferenciacin
entre la clusula y el compromiso, ausencia de un tratamiento especfico de la extraterritorialidad del laudo extranjero y falta
risks of engaging with the interweavement promoted by the politics of integration could become manageable, thus breaking the path to
the promised synergetic effects.
LXXVI
INDICE
de mencin al arbitraje internacional.
No obstante, en estos ltimos tiempos se han manifestado varios hechos en la regin que han contribuido a impulsar el
arbitraje hacia une estadio de mayor eficacia. El primero fue la decisin de muchos Estados de irse apartando del esquema
anterior y trasladar importantes franjas litigiosas a la consideracin de la justicia privada.
La segunda circunstancia fue la voluntad de fortalecer y coordinar el arbitraje administrado, tanto en el mbito regional y
subregional, como nacional.
El tercero tiene relacin con una actualizacin profunda de las normas legales de los pases de la regin, lo cual permite
ver que la distancia de los textos legales ya no es de 100 aos sino apenas de una dcada o incluso menos. Este proceso
que seguidamente veremos, comenz con la reforma argentina ocurrida en el ao 1981, y luego fue seguida por Colombia
y Uruguay en el ao 1989. Pero la verdadera eclosin ocurre en la dcada de los aos 90 donde 9 pases actualizaron sus
legislaciones (Bolivia, Brasil, Costa Rica, Ecuador, Guatemala, Mxico, Panam, Per, y Venezuela; sumndose a ellos, uno
en el 2000 (Honduras), otro en el 2002 (Paraguay) y el ltimo en el 2004 (Chile). Respecto de Per, no satisfecho con una
ley excelente, volvi a reexaminar sus normas arbitrales en el ao 2008. Este intenso movimiento legislativo ha generado
una situacin algo paradjica: los primeros pases que impulsaron el procedimiento codificador que fueron Argentina y
Uruguay- han quedado notoriamente atrasados del resto de los pases del continente y no han encontrado la oportunidad de
actualizar la regulacin de la institucin arbitral. Con la extraa coincidencia de que son las que menos artculos le dedican
a la institucin (Argentina 37 arts., y Uruguay 35 arts.).
En cuarto lugar, los procesos de integracin econmica que se expanden y profundizan cada vez ms- necesitan contar con
los propios interesados como principales impulsores de esos procesos -o sea a los comerciantes- quienes deben contar con
un medio gil y acreditado para la solucin de sus conflictos.
Finalmente, otra de las causas que ha generado este proceso ha sido el apoyo financiero que le ha otorgado el Banco Interamericano de Desarrollo (BID), sin cuya intervencin muchos buenos propsitos no habran podido materializarse.
En nuestro continente entonces, la voluntad reformadora es claramente perceptible, en cuanto han participado en l los
siguientes pases: Argentina, Bolivia, Brasil, Colombia, Costa Rica, Chile, Ecuador, Guatemala, Honduras, Mxico, Panam, Paraguay, Per, Uruguay y Venezuela. Veamos al detalle cuales son esas normas:
1) Argentina. La materia arbitral se halla incorporada en el Cdigo del Proceso Civil y Comercial y su actualizacin fue
realizada por Ley No. 22.434 de 26 de marzo de 1981. El Captulo II del Libro Tercero regula la ejecucin de las sentencias
y laudos arbitrales en cuatro artculos. El Libro Sexto se concentra en el proceso arbitral a travs de tres Ttulos y 37 artculos. Cada uno de ellos alude respectivamente, al juicio arbitral, al juicio de amigables componedores y a la pericia arbitral.
2) Bolivia. Este pas aprob la Ley No. 1.770 de 10 de marzo de 1997 denominada Ley de arbitraje y conciliacin como
medios alternativos de solucin de controversias. Consta de 98 artculos divididos en cinco Ttulos. Como particularidad,
su Parte Preliminar adems de hacer referencia a las disposiciones generales, define los principios sobre los que se sustenta
la figura arbitral. El Ttulo Segundo reglamenta el arbitraje en general, el convenio arbitral, el tribunal y el procedimiento
arbitral, el laudo, su anulacin, su reconocimiento y su ejecucin. Condena el reenvo.
3) Brasil. Aprob la Ley No. 9.307 el 23 de setiembre de 1996. Se trata de una moderna normativa compuesta de 44
artculos divididos en siete Captulos: las disposiciones generales, el acuerdo de arbitraje y sus efectos, los rbitros, el
procedimiento arbitral, la sentencia arbitral, el reconocimiento y la ejecucin de las sentencias arbitrales extranjeras y las
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disposiciones finales. Condena el reenvo.

4) Colombia. Este pas tambin cuenta con una reglamentacin especfica gracias al Decreto No. 2.279 de 7 de octubre
de 1989, que regula en primer lugar el arbitramento expresin usual en Colombia para aludir al arbitraje- y luego el arbitramento tcnico, la amigable composicin y la conciliacin. En cuanto a la regulacin del arbitraje internacional, el
Decreto sealado remite a los Tratados suscritos y ratificados por Colombia. Colombia ha recorrido un continuo proceso
de reformas legislativas a travs del Decreto 2.279/1989 ya mencionado, el Decreto 2.651/1991; la ley No. 23/1991; la Ley
No. 446/1998; el Decreto 1818/1998 y la ley No. 470/1999, que quizs no contribuya debidamente a establecer un texto
coordinado y estable.
5) Costa Rica. Costa Rica aprob la ley No. 7.727 de 9 de diciembre de 1997 sobre resolucin alternativa de los conflictos
y promocin de la paz social compuesto de 55 artculos. Dentro de la misma, el Captulo III se halla dedicado al arbitraje,
el cual se divide en 7 secciones: disposiciones generales, composicin del tribunal arbitral, procedimiento arbitral, laudo,
recursos y honorarios.
6) Chile. El 29 de setiembre de 2004 se public la Ley No. 19.971 sobre Arbitraje Comercial Internacional debido a que
hasta ese momento dicho instituto no estaba especficamente regulado. Se tom como modelo para la reforma y actualizacin la Ley Modelo de la CNUDMI. Su contenido cubre disposiciones generales, recepcin de comunicaciones escritas,
renuncia del derecho a objetar, alcance de la intervencin del tribunal, acuerdo de arbitraje, composicin del tribunal arbitral, competencia del mismo, sustanciacin de las actuaciones arbitrales, pronunciamiento del laudo y terminacin de las
actuaciones, impugnacin del laudo, su reconocimiento y ejecucin. Condena el reenvo. En total 8 Captulos y 36 artculos.
7) Ecuador. La Ley de Arbitraje y Mediacin de Ecuador se sancion con el Decreto No. 145 el 4 de setiembre de 1997.
Tiene 66 artculos repartidos en tres Ttulos, y disposiciones generales, transitorias y derogatorias. El primer Ttulo alude
a la validez del sistema arbitral, al arbitraje administrado o independiente, al de equidad o en Derecho, a la capacidad para
acudir al arbitraje; define el convenio arbitral, hace mencin de otras formas de someterse al arbitraje, la renuncia al convenio, medidas cautelares, demanda, citacin y contestacin y sus modificaciones, audiencia de mediacin, designacin de
rbitros, constitucin del tribunal, obligacin de los rbitros de cumplir el encargo, inhabilidades, reemplazo y recusacin de
los rbitros, audiencia de sustanciacin, diligencia para mejor proveer, audiencia de estrados, duracin del arbitraje, firma de
los rbitros, transaccin, conocimiento del laudo, inapelabilidad, nulidad, ejecucin y rechazo de los laudos, confidencialidad del proceso arbitral, lugar e idioma del arbitraje, normas supletorias, procedimiento, organizacin de los centros de arbitraje. Define la internacionalidad del arbitraje y lo reglamenta expresando que el arbitraje internacional quedar regulado
por los Tratados, Convenciones y Protocolos y dems actos de Derecho Internacional suscritos y ratificados por Ecuador
(art. 42, primer inciso). El segundo Ttulo atiende a la mediacin en general, y el tercero a la mediacin comunitaria.
8) Guatemala. Se encuentra vigente en dicho pas la Ley de Arbitraje de 6 de noviembre de 1995 compuesta de 10 Captulos y 56 artculos. Dentro de la misma se hace referencia al mbito de aplicacin, el cual abarcar tanto al arbitraje interno
como al internacional. En cuanto a este ltimo, lo define, establece la materia arbitral, realiza una serie de definiciones,
consagra reglas de interpretacin y la renuncia al derecho a impugnar, determina el alcance de la intervencin del tribunal
arbitral y la asistencia y supervisin durante el arbitraje de los jueces estatales, el acuerdo arbitral, la composicin del tribunal, su competencia, la sustanciacin de las actuaciones, el pronunciamiento del laudo y la terminacin de las actuaciones,
la impugnacin del laudo y su reconocimiento y ejecucin. Condena al reenvo internacional (art. 36). El Captulo IX est
dedicado a regular otros medios alternativos para la solucin de los conflictos entre los particulares. El Captulo X recoge
importantes conceptos de alcance general.
9) Honduras. La Ley de Conciliacin y arbitraje de Guatemala fue aprobada por Decreto 161-2000, con fecha 17 de octubre. Estamos ante una ley extensa ya que cuenta con 100 artculos divididos en 3 Ttulos. El Ttulo I est consagrado a
regular la conciliacin (arts. 1 a 25); el Ttulo II al arbitraje (arts. 26 a 93) y el Ttulo III a disposiciones transitorias y derogatorias.
10) Mxico. El Cdigo de Comercio de Mxico data de octubre de 1889 sufri una primera modificacin en el Ttulo IV del
Libro V respecto del tema arbitral en marzo de 1988, y el 22 de julio de 1993 se le incorpor lo medular de la Ley Modelo de
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la CNUDMI en 40 artculos, con la finalidad de adaptarlo al nuevo contexto regional y mundial. Las disposiciones referidas
se aplican tanto al arbitraje interno como al internacional, salvo que en este ltimo caso exista un Tratado que obligue al pas.
Mxico mantiene vigentes las reglas del juicio arbitral contenidas en 27 artculos del Cdigo de Procedimientos Civiles.
11) Panam. Por Decreto-Ley No. 5 de 8 de julio de 1999, este pas actualiz sus normas sobre la materia. Consta de 64
artculos divididos en 2 Ttulos: el primero se compone de 6 Captulos, y el segundo de 2 Captulos. Su contenido hace referencia a: disposiciones generales, el convenio arbitral, el tribunal arbitral, el laudo arbitral, la impugnacin del laudo arbitral
interno, reconocimiento y ejecucin de los laudos extranjeros, la conciliacin y la mediacin.
12) Paraguay. El arbitraje se halla regulado en la Ley No. 1.879 del 11 de abril de 2002. Se extiende a lo largo de 70 artculos distribuidos en 3 Ttulos: El Ttulo I est dedicado a disposiciones generales, el acuerdo de arbitraje, la composicin del
tribunal arbitral, la competencia del tribunal, la sustanciacin de las actuaciones arbitrales, el pronunciamiento del laudo y
la finalizacin de las actuaciones, la impugnacin del laudo, su reconocimiento y ejecucin, y las costas. El Ttulo II hace
alusin a la mediacin. Y el Ttulo III a las disposiciones finales y derogatorias. Condena el reenvo.
13) Per. Este pas aprob la Ley General de Arbitraje No. 26.572, vigente desde el 6 de enero de 1996, a nuestro juicio,
junto con la boliviana, las dos mejores leyes sobre arbitraje existentes en la regin. Sorprendentemente, los operadores jurdicos la consideraron insatisfactoria y volvieron a regular la temtica a travs de un Decreto 1.071 de 1 de julio de 2008.
Consta de 78 artculos ms otras disposiciones denominadas complementarias, transitorias, modificativas, derogatorias y
finales, que sumadas a los anteriores, ascienden a 103 artculos. Se divide en 8 Ttulos que abarcan: disposiciones generales,
el convenio arbitral, los rbitros, actuaciones arbitrales, el laudo, su anulacin y ejecucin, los costes arbitrales y el reconocimiento y ejecucin de los laudos extranjeros. Condena al reenvo internacional en el art. 57.
14) Uruguay. Las normas sobre arbitraje estn contenidas en el Cdigo General del Proceso vigente desde el ao 1989, y
que atiende mayoritariamente al arbitraje interno. Son 35 artculos ubicados en el Ttulo VIII y distribuidos en seis Captulos, que hacen referencia a la disposicin general, la clusula compromisoria y el compromiso arbitral, la constitucin
del tribunal arbitral, el procedimiento, la ejecucin del laudo y los recursos contra el mismo, y el ltimo atae al arbitraje
singular. Tambin debemos tener en cuenta las normas del Ttulo X relacionadas con el reconocimiento y la ejecucin de las
sentencias extranjeras donde los 19 artculos se aplicarn al arbitraje internacional en lo pertinente. La escasez de normas
y la ausencia de determinados principios hace muy difcil aplicar el Cdigo General del Proceso al arbitraje internacional
por la simple va analgica.
15) Venezuela. La reforma venezolana es ms reciente. En la Ley de Arbitraje Comercial, aprobada el 25 de marzo de 1998,
este pas actualiz la regulacin de la materia arbitral por medio de 50 artculos divididos en 9 Captulos. El primero alude a
las cuestiones generales, y es seguido por otros que se centran en el arbitraje institucional, el arbitraje independiente, el proceso, la recusacin o inhibicin y las obligaciones de los rbitros, la anulabilidad del laudo, su reconocimiento y ejecucin
y las disposiciones transitorias. Por otra parte, mantiene vigente el Libro Cuarto del Cdigo del Procedimiento Civil, en el
que se regula el arbitramento en 21 artculos.
Como puede apreciarse, las reformas han calado hondo en las peculiaridades de la institucin en tanto buscan consagrar todo
aquello que la haga viable, expeditiva y eficaz. Por las razones expuestas, resulta imposible realizar un estudio en detalle
de cada una de las leyes mencionadas, en virtud de lo cual procederemos a un anlisis comparativo que permitir extraer
algunas conclusiones de valor. Veamos algunas de ellas.
I. Los principios
En lo que tiene que ver con la poltica codificadora en el mbito legislativo, se ha optado en la mayor parte de los casos
por apartarse del cors impuesto por los cdigos procesales y de organizacin de los tribunales existentes y sancionar leyes
especficas que propicien y favorezcan un tratamiento ms exhaustivo del instituto, an a riesgo de una cierta macrocefalia.
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Como hemos hecho mencin, la ola codificadora en esta rea comenz con la actualizacin de los cdigos argentino y
uruguayo; quien observe estos instrumentos comprobar que el juicio arbitral es slo uno ms dentro de un elenco de procedimientos all reseados. La especificidad del instituto resultaba ahogada ante la necesidad de dar un tratamiento homogneo a todas las cuestiones relativas al Derecho procesal general. En la actualidad esta servidumbre ha sido drsticamente
eliminada, nada ata al legislador de hoy cuando tiene que elaborar una ley especfica en materia arbitral; el campo de la
regulacin quedar definitivamente trazado cuando el tema se haya agotado. Ocurre todo lo contrario a lo que sucede con
los cdigos clsicos, donde cada proceso no deba exceder determinado nmero de artculos como modo de mantener un
cierto equilibrio interno.
De esta manera entonces, el arbitraje se ha transformado en una institucin polifactica que no puede ser entendida o
englobada exclusivamente dentro de los moldes clsicos de los cdigos procesales del siglo XIX. Esta voluntad de las
nuevas leyes de ahondar en la especificidad de la materia ha hecho que cada una se vuelva ms minuciosa, ms detallista
y lgicamente ms extensa. Podemos citar al respecto a la ley peruana que cuenta con 103 artculos, si les agregamos las
disposiciones complementarias, transitorias, modificatorias y finales. Comprese con los 550 artculos que tiene todo el
Cdigo General del Proceso de Uruguay, para tener una idea de las dimensiones y exhaustividad en la regulacin. La ley de
Honduras cuenta con 100 artculos, la ley boliviana le ha dedicado 98 artculos, la ecuatoriana 68, 64 Panam, 61 Paraguay,
Colombiana 55, Venezuela 50 y Brasil 44.
Como consecuencia de su tratamiento especializado se han ido afirmando y han surgido determinados principios y criterios
propios al arbitraje, los que obtienen de este modo, una definicin ms desahogada. Aun los propios principios procesales
clsicos ya no se estudian de la misma manera, puesto que en materia de arbitraje han ido adquiriendo un sentido nuevo y
contornos diferentes.
Es notable ver como la ley boliviana hace mencin y define 8 principios que regirn al arbitraje. Vale la pena reproducir el
artculo.
Art. 2. (Principios). Los siguientes principios regirn al arbitraje y la conciliacin como medios alternativos de
solucin de controversias.
1. Principio de libertad, que consiste en el reconocimiento de facultades potestativas a las partes para adoptar
medios alternativos al proceso judicial para la resolucin de controversias.
2. Principio de flexibilidad, que consiste en el establecimiento de actuaciones informales, adaptables y simples.
3. Principios de privacidad, que consiste en el mantenimiento de la necesaria reserva y confidencialidad.
4. Principio de idoneidad, que consiste en la capacidad para desempearse como rbitro o conciliador.
5. Principio de celeridad, que consiste en la continuidad de los procedimientos para la solucin de las controversias.
6. Principio de igualdad, que consiste en dar a cada parte las mismas oportunidades de hacer valer sus derechos.
7. Principio de audiencia, que consiste en la oralidad de los procedimientos alternativos.
8. Principio de contradiccin, que consiste en la oportunidad de confrontacin de las partes.
Si queremos realizar una tarea de deslinde respecto de estos principios, puede apreciarse que hay 4 que con exclusivos del
arbitraje: libertad, flexibilidad, privacidad y celeridad. Otros tres: el de idoneidad, el de igualdad y el de contradiccin se encuentran presentes en cualquier procedimiento, an en los contenciosos estatales, en cuanto se trata de medidas garantistas.
Y por ltimo, se reconoce el principio de audiencia aunque con una definicin diferente. Mediante un estudio de Derecho
comparado y para su mayor inteligibilidad, podemos agrupar los principios arbitrales emergentes de la siguiente manera:
a) Principios que afectan al proceso. Brasil consagra el respeto del principio del contradictorio, el de la igualdad de las
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partes, el de la imparcialidad de los rbitros y el de su libre convencimiento (art. 21.1). En cuanto a Panam, su ley seala
que las actuaciones arbitrales estarn presididas por los principios de contradiccin, impulso de oficio y leal colaboracin
de las partes en el desarrollo del proceso (art. 19 inc. 2).
El principio de libertad procesal para elegir reglas no estatales est expresamente referido en Ecuador (art. 38); Chile (art.
19); Honduras (art. 52); Panam (art. 18); Paraguay (art. 22); Per (art. 23 y 34). Adems, Costa Rica le da la posibilidad
a los rbitros en el art. 39, de modificar las reglas procesales convenidas por las partes: con sujecin a lo dispuesto en la
presente ley, las partes podrn escoger libremente el procedimiento que regular el proceso arbitral siempre que ese procedimiento respete los principios del debido proceso, el derecho de defensa y el de contradiccin. Mediante resolucin fundada
y en cualquier etapa del proceso, el tribunal podr modificar o ajustar las normas sobre el procedimiento que hayan seleccionado las partes y que no se ajusten a los principios indicados, con el objeto de propiciar un equilibrio procesal entre las
partes y la bsqueda de la verdad real (nfasis agregado). Y agrega algo muy importante: a falta de acuerdo, el tribunal
arbitral, con sujecin a la presente ley, deber dirigir el arbitraje guiado por los principios de contradiccin, oralidad, concentracin e informalidad. Tambin podr adoptar reglas o procedimientos existentes sobre arbitraje, utilizadas por entidades dedicadas a la administracin de procesos arbitrales, tanto nacionales como internacionales, as como leyes o reglas
modelo, publicadas por entidades u organismos nacionales e internacionales. Per afirma que si no existe norma aplicable
en este Decreto Legislativo, el tribunal arbitral podr recurrir segn su criterio, a los principios arbitrales, as como a los usos
y costumbres en materia arbitral (art. 34.3)
Ecuador menciona el principio de confidencialidad (art. 34); Costa Rica lo hace en el art. 14; Per en el art. 51 y Venezuela
en el art. 42.
El respeto a la igualdad de las partes ha sido consagrado en forma expresa por Panam (art. 19 inc. 1); Paraguay (art. 21) y
Per en los artculos 23 y 34.
b) Principios referidos a la calidad de los rbitros. Todos los pases requieren que los rbitros se hallen en el ejercicio de
sus derechos civiles. Para Bolivia deben tener una absoluta imparcialidad e independencia. Adems de lo que surge del
art. 21.2, ya mencionado, Brasil recoge en el art. 13.6 los deberes de imparcialidad, independencia, competencia, diligencia
y discrecin de los rbitros. Per destaca en el art. 18 los deberes de estricta imparcialidad, absoluta discrecin e independencia. Guatemala advierte que los rbitros no representarn los intereses de ninguna de las partes, ejercern el cargo con
absoluta imparcialidad e independencia (art. 15.5). Costa Rica es un poco ms especfica al decretar que pueden ser rbitros
todas las personas fsicas que se encuentren en pleno ejercicio de sus derechos civiles y no tengan nexo alguno con las partes
o sus apoderados y abogados (art. 25 inc. 1) y debern tomar las medidas necesarias para garantizar el nombramiento de
rbitros independientes e imparciales (art. 27 inc. 2). Per establece en el art. 3 como principios de la funcin arbitral el
de la independencia y el de la libertad procesal; y como derecho: la abstencin de cualquier injerencia judicial, advirtiendo
adems que cualquier intervencin judicial distinta, dirigida a ejercer un control de las funciones de los rbitros o a interferir en las actuaciones arbitrales antes del laudo, est sujeta a responsabilidad. Y el Acuerdo sobre Arbitraje Comercial
Internacional del MERCOSUR resalta las de probidad, imparcialidad, independencia, competencia, diligencia y discrecin
(art. 16).
c) Principios que se aplican al convenio arbitral. Cada vez ms se aprecia la libertad en las formas, avalndose la utilizacin de los medios electrnicos; lo ha hecho Guatemala en el art. 10, Panam en el art. 9 y Per en el art. 13. El principio
ms importante es el de la independencia del acuerdo arbitral respecto del contrato principal. En la actualidad es ampliamente recogido por los pases del continente ( Costa Rica art. 37 inc.2; Guatemala art. 21.1; Honduras art. 39; Panam art.
17; Paraguay art. 19 y Per art. 41.1). Honduras explicita al respecto que la inexistencia, nulidad o anulabilidad total o
parcial de un contrato u otro acto jurdico que contenga un convenio arbitral, no implicar necesariamente la inexistencia,
ineficacia o invalidez de ste. Los rbitros podrn decidir libremente sobre la controversia sometida a su pronunciamiento,
la que podr versar inclusive, sobre los vicios que afecten el contrato o acto jurdico que contenga el convenio arbitral (art.
39 inc. 2). Chile (art. 17. 2 y el Acuerdo del MERCOSUR reclaman que el convenio arbitral debe otorgarse a travs de un
tratamiento equitativo y no abusivo de las partes, y pactarse de buena fe. En la legislacin del continente -como veremos
ms adelante- se han consagrado reglas que disciplinan con severidad los convenios celebrados en o vinculados con, los
contratos de adhesin.
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II. La internacionalidad del arbitraje
Una de los primeros problemas que el intrprete desea resolver es decidir si se encuentra ante un arbitraje interno o a uno
internacional, ya que las normas aplicables pueden ser diferentes. Qu aspecto es el que define la internacionalidad del
arbitraje? Es indudable que si todos los elementos del arbitraje conducen a un solo pas o se conectan con un nico Estado,
estaremos ante un arbitraje interno regido por su ley. En cambio, ser internacional si se presentan conexiones con varios
Estados. Eyzaguirre Echeverra era proclive a atenerse a un criterio amplio y omnicomprensivo, con el objeto de que caiga
dentro del calificativo de internacional: cualquier controversia surgida de una relacin comercial derivada de un contrato
internacional, ya sea porque se refiere a operaciones de importacin o exportacin de bienes, mercaderas o servicios, o derivadas de inversiones extranjeras, transferencias de tecnologa o simplemente por la actividad de empresas transnacionales
que realicen su giro en diversos pases. Ubicar el concepto dentro de un marco rgido y excluyente nos parece una inconsecuencia, porque el concepto de comercio tanto nacional o internacional- por sus propias caractersticas y naturaleza, est
siempre en expansin y desarrollo, tendiendo a buscar nuevas y mayores frmulas de intercambio, todo lo cual genera una
intensificacin de las relaciones econmicas y comerciales, tanto en el mbito regional como mundial, de las cuales pueden
surgir conflictos susceptibles de resolverse por va de arbitraje comercial internacional, que tiende a institucionalizarse en
grandes centros internacionales especializados en la materia (Rafael Eyzaguirre Echeverra. El arbitraje comercial en la
legislacin chilena y su regulacin internacional. Santiago de Chile. 1987. p. 102).
Respetando esta postura, la tendencia de las nuevas leyes americanas parece encaminarse a no quedarse centradas en la
valoracin de un nico punto de contacto sino que se evala un conjunto de ellos, ya sea agrupados o utilizados de manera
alternativa. Suministraremos algunos ejemplos.
a) El emplazamiento de los domicilios en establecimientos, sucursales o agencias en Estados diferentes es el criterio
ms expandido. El art. 71 de la ley boliviana tomado de la Ley Modelo de la CNUDMI- especifica que a los efectos
de la presente ley, un arbitraje ser de carcter internacional en los siguientes casos: 1. cuando al momento de celebrar el
convenio arbitral, las partes tengan sus establecimiento en Estados diferentes. Por ejemplo, el litigio surgido entre una
persona fsica o jurdica- con una industria o comercio instalado en Bolivia, y otra persona fsica o jurdica instalada en
igual ramo en Uruguay. Comparten este criterio: Guatemala (art. 2.1); Honduras (art. 86.1); Panam (art. 5.1); Paraguay
(art. 3.c.1); Per (art. 5.a).
El art. 3 del Acuerdo sobre Arbitraje Comercial Internacional del MERCOSUR, al trazar el mbito de vigencia espacial,
comienza de la siguiente manera: el presente Acuerdo se aplicar al arbitraje, su organizacin y procedimientos, y a las
sentencias o laudos arbitrales si mediare alguna de las siguientes circunstancias: a) la convencin arbitral fuere celebradas
entre personas fsicas o jurdicas que en el momento de su celebracin tengan ya su residencia habitual, el centro principal
de sus negocios, la sede, sucursales, establecimientos o agencias, en ms de un Estado Parte del MERCOSUR. Ejemplos:
un acuerdo de arbitraje celebrado entre Pel y Maradona, entre CONAPROLE de Uruguay y BAGLEY de Argentina, o entre
una sucursal de una empresa paraguaya instalada en Brasil y una empresa instalada en Bolivia; o entre una filial uruguaya
instalada en Chile y una empresa uruguaya, etc.
La ley boliviana aclara que cuando una de las partes tenga ms de un establecimiento para el ejercicio de sus actividades
principales, se considerar aqul que guarde relacin con el convenio arbitral. Cuando una parte no enga establecimiento
se tomar en cuenta su residencia habitual. Chile contempla esta situacin en el art. 4.1.a). Guatemala lo hace en el art. 2 al
final, Honduras en el art. 86 in fine; Paraguay en el art. 3.c.2 y Per en el art. 5.2.
b) La internacionalidad resulta dada por la naturaleza del objeto de la controversia. En este caso es posible encontrar una
mayor variedad de soluciones, por lo que a ser necesaria una subdivisin:
* Lugar de cumplimiento de la obligacin. El art. 71.2 de la ley boliviana considera que el arbitraje es internacional cuando el lugar de cumplimiento de una parte sustancial de las obligaciones o el lugar con el cual el objeto de la controversia
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tenga una relacin ms estrecha, se encuentre fuera del Estado en el que las partes tienen sus establecimientos. Por ejemplo, el litigio originado por un contrato de compraventa de cobre extrado de las minas bolivianas y que deba entregarse en
Guatemala. Comparten esta opcin: Chile (art. 1.3.b).ii); Guatemala (art. 2.b.ii); Honduras (art. 86.2.b); Panam (art. 5.3);
Paraguay (art. 3.c.2); Per (art. 5.c)
* Contactos del contrato principal con ms de un Estado. El Acuerdo del MERCOSUR menciona en el art. 3.b que el
arbitraje ser internacional cuando el contrato base tuviere contacto objetivo jurdico o econmico- con ms de un Estado Parte del MERCOSUR. Se pliega de esta manera, a una definicin flexible que tiene sus fuentes en la Convencin
Interamericana sobre Derecho Aplicable a los Contratos Internacionales, aprobada en Mxico en marzo de 1994. Panam
sigue el mismo criterio. La ley panamea consigna en el art. 5 que el arbitraje comercial internacional es, de conformidad
al presente Decreto Ley, cuando el objeto o negocio jurdico contenga elementos de extranjera o de conexin suficientemente significativos que lo caractericen como tal, o bien que conforme a la regla de conflicto del foro lo califiquen como
internacional.
c) La voluntad de las partes para internacionalizar el arbitraje. Volviendo a la ley boliviana, el art. 71.3 menciona que un
arbitraje ser internacional cuando las partes hubieren convenido expresamente que la materia arbitrable est relacionada
con ms de un Estado. Igual norma contiene la ley de Guatemala en el art. 2.c.
d) La ubicacin de la sede del tribunal arbitral. Por ejemplo Chile (art. 1.3.b).i). El art. 5.a) de la ley de Per es muy similar a la de Bolivia, salvo por un agregado donde se establece que un arbitraje es internacional si estuviere situado fuera del
Estado en el que las partes tienen sus domicilios. Se tratara de una nueva situacin que habilita a los litigantes a transformar
un arbitraje interno en uno internacional. Panam lo recoge en el art. 5.2.
e) Combinacin de factores. El Acuerdo del MERCOSUR admite una combinacin de factores (en este caso: sede y derecho aplicable): el contrato base no tuviere ningn contacto objetivo jurdico o econmico- con un Estado Parte y las
partes hayan elegido un tribunal arbitral con sede en un Estado Parte del MERCOSUR, siempre que las partes declaren
expresamente su intencin de someterse al presente Acuerdo. Sera el caso de un contrato entre la casa matriz de la General
Motors con la casa matriz de la Peugeot, en el que se conviniere que la sede del arbitraje se ubique en Montevideo y que se
apliquen las normas del Acuerdo.
f) Traslado de la definicin a lo que informen los textos convencionales. La ley colombiana traslada la definicin del
arbitraje internacional a lo que dispongan Tratados, Convenciones, Protocolos y dems actos de Derecho internacional
suscritos y ratificados por Colombia, respecto de los cuales se haya cumplido la totalidad de los requisitos exigidos para su
vigencia (art. 48).
III. El arbitraje institucional
Tanto el arbitraje interno como internacional puede ser ad hoc o institucional. En la actualidad existe una tendencia muy
fuerte hacia la institucionalizacin y a un mayor sometimiento de las partes a los reglamentos de procedimientos redactados
por las instituciones administradoras del arbitraje. Las ventajas son obvias, estos centros cuentan con personal administrativo especializado, traductores, peritos, expertos en Derecho, una extensa lista de rbitros idneos que permitirn elegir con
comodidad a los titulares y a los miembros suplentes del tribunal arbitral para que funcionen en algn lugar neutral, as como
un cdigo de tica. Su existencia y validez de actuacin fue avalada por primera vez en el art. I de la Convencin de Nueva
York de 1958. El art. I.2 nos dice que la expresin sentencia arbitral no slo comprender las sentencias dictadas por los rbitros nombrados para casos determinados sino tambin las sentencias dictadas por los rganos arbitrales permanentes a los
que las partes se hayan sometido. En la regin lo hizo la Convencin de Panam de 1975 en los arts. 2 y 3. Y continuando
con la cita de Convenciones, el Acuerdo sobre Arbitraje Comercial Internacional del MERCOSUR estableci en el art. 11
que las partes podrn libremente someterse a arbitraje institucional o ad hoc. En el art. 12 formula una norma programtica: b) sin perjuicio de lo dispuesto en la literal anterior, los Estados incentivarn a las entidades arbitrales asentadas en sus
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territorios para que adopten un reglamento comn; c) las instituciones arbtrales podrn publicar para su conocimiento y
difusin, las listas de rbitros, nmina y composicin de los tribunales y reglamentos organizativos.
El reconocimiento del arbitraje administrado lleva entonces, cinco dcadas de haberse consagrado a nivel convencional.
Pero lo que actualmente resulta novedoso en el arbitraje institucional, es la amplia acogida que ha tenido en las leyes latinoamericanas ms recientes. Bolivia lo hace en los arts. 12 y 15.II y IV; pero tambin Costa Rica (art. 21); Ecuador (arts.
1 y 2); Brasil (art. 5); Guatemala (art. 4.3); Honduras (art. 52); Mxico (art. 1416 del C.C.); Panam (art. 4); Paraguay (art.
4.a); Per (art. 7); Uruguay (art,. 480.4); Venezuela (art. 2 y 11). Nada dice al respecto Argentina.
En la actualidad los Estados no slo han reconocido la posible existencia de un arbitraje institucional sino que tambin se
vuelcan decididamente a su organizacin en forma conjunta con los dems medios alternativos a la justicia estatal. Bolivia
organiza los centros de conciliacin (arts. 88 y ss.); en el Captulo VI de la ley de Costa Rica se regula la mediacin, conciliacin y arbitraje institucionales; Ecuador los de arbitraje de mediacin en general y de mediacin comunitaria, negra,
indgena y de organizaciones barriales ((arts. 39, 58 y 59); Chile (art. 2.d); Honduras se interesa por los Centros de Arbitraje
en el Captulo VIII y regula las exigencias de los Reglamentos de Procedimientos; Paraguay ha impulsado los Centros de
Mediacin en el Captulo II; Panam destina el art. 6; Venezuela el art. 11 y ss.; y el Acuerdo de Arbitraje Comercial Internacional del MERCOSUR destina el art. 12.1.b) a esa finalidad.
De las instituciones permanentes de arbitraje que funcionan en el medio, la Comisin Interamericana sobre Arbitraje Comercial (C.I.A.C.) ha sido expresamente mencionada en varias Convenciones: lo hizo en primer lugar, la Convencin de
Panam de 1975, en el art. 3. Y recientemente el Acuerdo del MERCOSUR estableci que se acudir al Reglamento de la
mencionada institucin en subsidio del convenio de las partes y del propio Acuerdo (art. 12.b. y c). Tambin en el arbitraje
ad hoc cuando falte una previsin de las partes para el nombramiento, recusacin y sustitucin de los rbitros (art. 17)
aunque se aclara debidamente que de recurrir al contenido del Reglamento no implica que el arbitraje sea institucional.
IV. El mbito de actuacin del arbitraje en la region
Legislaciones que cubren el campo contractual y el extracontractual. El art. 7 de la Ley Modelo define al convenio arbitral
como un acuerdo por el que las partes deciden someter a arbitraje todas las controversias o ciertas controversias que han
surgido o puedan surgir entre ellas respecto a una determinada relacin jurdica contractual o extracontractual. Trazan el
mismo criterio: Chile en el art. 7; Honduras en el art. 38 y Paraguay en el art. 3.a); Per (contractual o de otra naturaleza,
art. 13); las dems legislaciones prefieren utilizar trminos especialmente genricos.
Regulaciones que atienden a la naturaleza civil o comercial de la controversia. Es muy comn que las legislaciones y
Tratados prefieran eludir cualquier distincin basada en la naturaleza civil o comercial de la materia litigiosa debido a que en
muchos casos es de difcil deslinde y adems, en cuanto a que el concepto distintivo puede varias de un pas a otro. Es una
realidad que el arbitraje en materia civil se encuentra menos desarrollado y que en numerosos mbitos est prohibido como
medio de solucin de conflictos. Por ejemplo, para el divorcio, o para resolver cuestiones relacionadas con la determinacin
de la filiacin. Sin embargo, la actuacin del arbitraje civil parece ir ganando terreno en las nuevas legislaciones de la regin.
La ley peruana ratifica esta posibilidad y la ampla al campo estatutario o societario (arts. 12,13 y 48). Adems, esta ltima
ley establece en el art. 1 que pueden someterse a arbitraje las controversias determinadas o determinables sobre las cuales las partes tienen facultad de libre disposicin, as como aquellas relativas a la materia ambiental. El art. 5 de la ley
boliviana afirma que I. Salvando las limitaciones establecidas por el orden pblico sucesorio, el arbitraje instituido por la
sola voluntad del testador ser vlido a efectos de resolver controversias que puedan surgir entre sus herederos y legatarios,
con referencia a las siguientes materias: 1. Interpretacin de la ltima voluntad del testado; 2. Particin de los bienes de la
herencia; 3. Institucin de sucesores y condiciones de participacin; 4. Distribucin y administracin de la herencia. La ley
ecuatoriana permite la va arbitral para resolver sobre las indemnizaciones civiles por delitos o cuasi delitos (arts. 5 inc. 2).
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El art. 32 de la ley de Honduras reconoce el arbitraje testamentario y el laboral, regulando a stos ltimos en el Cdigo de
Trabajo (art. 30).
V. Los sujetos participantes
Los sujetos particulares. La institucin arbitral es el campo de predileccin de los sujetos privados para la solucin de sus
divergencias. Estos sujetos pueden ser personas fsicas o jurdicas. En las personas morales tambin se utiliza para resolver
los conflictos o diferencias intersocietarias.
Los Estados y dems personas de Derecho pblico. Pero lo ms novedoso en la evolucin legislativa experimentada por los
pases del rea, reside ms bien en admitir la posibilidad del Estado de recurrir a la va arbitral para los conflictos de puro
Derecho privado. Las relaciones entre el Estado moderno y la institucin arbitral no siempre han sido amistosas. Esta difcil
convivencia se debi en gran parte, a la habitual tendencia de los Estados por pretender centralizar el dictado del Derecho y
la administracin de Justicia en sus propias manos, dentro de un territorio celosa y claramente definido, con el agregado del
atributo de la soberana que funcionaba como un paraguas intangible sobre toda la estructura.
La posicin defensiva de los Estados basada en la creencia que poda verse atacada su soberana o menoscabado el ejercicio de sus facultades principales- ciertamente desanimaba la actividad arbitral, en cuanto sembraba variadas dudas acerca
de si era posible desarrollar con xito los procedimientos, y si al final el laudo poda ser ejecutado. Un esquema normativo
como el expuesto, desalentaba y restringa la espontaneidad social. Y sa era precisamente la finalidad, puesto que si bien no
se buscaba anular del todo la gesta social, por lo menos se la quera canalizar y ordenar a travs de los andamiajes formales
que el Estado ofreca. Luego de varias dcadas se comprob que esta tarea era inadecuada. La administracin de Justicia
estatal impuso un ritualismo, un formalismo y una abstraccin difcilmente superables. Todo ello exacerb los sentimientos
que slo estaban en conflicto, y cada uno de los contendientes busc valerse de cuanta chicana ofreca el sistema para arrasar
a la contraparte y convertirse en el nico triunfador. Con la cada de los grandes referentes sociales que ofreca la modernidad, que haban sido implantados en los siglos XVIII y XIX, la litigiosidad de la sociedad civil se agrav notoriamente y no
existe pas o regin que escape a este fenmeno.
Es por este motivo que en la actualidad el espectro de los sujetos que participan directamente en el arbitraje se ha ampliado.
Varias de las leyes sealadas admiten la posibilidad de que el Estado y las personas de Derecho Pblico y de economa mixta
en tanto acten iure gestionis- puedan acceder al arbitraje con una libertad tan amplia que asombra. Sobre todo recordando
los antecedentes del Pacto Andino.
El art. 4 de la ley boliviana proclama que el Estado y las personas jurdicas de Derecho Pblico tienen plena capacidad
para someter sus controversias a arbitraje nacional e internacional, dentro o fuera del territorial nacional, sin necesidad de
autorizacin previa, permitiendo la solucin de las controversias en la que estn interesados estos organismos siempre
que versen sobre derechos disponibles y deriven de una relacin jurdica patrimonial de Derecho privado o de naturaleza
contractual.
En el arbitraje interno Ecuador obliga a pactar un convenio arbitral previo; pero si es posterior deber consultarse al Procurador General del Estado cuya decisin es determinante; deber tratarse de un litigio de naturaleza contractual y habr
que determinar la forma de seleccionar a los rbitros (art. 4). En el caso de un arbitraje internacional debern respetarse las
disposiciones legales y constitucionales, con autorizacin expresa de la mxima autoridad respectiva e informe favorable
del Procurador General del Estado, salvo que exista un Tratado. El art. 4 afirma:
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Para que las diferentes entidades del sector pblico puedan someterse a arbitraje, adems de cumplir con los
requisitos que establece esta ley, tendr que cumplir con los siguientes requisitos adicionales: pactar un convenio
arbitral con anterioridad al surgimiento de la controversia, en caso de que se quiera firmar el convenio una vez
surgida la controversia deber consultarse al Procurador General del Estado, dictamen que ser de obligatorio
cumplimiento, la relacin jurdica a la cual se refiera el convenio deber ser de carcter contractual, en el convenio arbitral deber incluirse la forma de seleccin de los rbitros y el convenio arbitral por medio del cual la
institucin del sector pblico renuncia a la jurisdiccin ordinaria deber ser firmado por la persona autorizada
para contratar a nombre de dicha institucin. El incumplimiento de los requisitos sealados acarrear la nulidad
del convenio.
Paraguay lo habilita en el art. 4 inc. 2. Venezuela dispone en el art. 3 que no puede arbitrarse las atribuciones y funciones del
imperio del Estado o de las personas o entes de Derecho Pblico, pero para el caso de sociedades en las que exista 50% o
ms, de participacin en el capital social, se requerir la aprobacin del rgano estatutario competente y la autorizacin por
escrito del Ministro de tutela. Pero en general podemos afirmar que se ha terminado la prohibicin de acceder al arbitraje
por parte del Estado y dems personas de Derecho pblico (Costa Rica art. 18 parte final; Honduras arts. 31 y art. 87, este
ltimo referido especficamente al arbitraje internacional; Guatemala art. 51; y Panam arts. 7 y 7.A).
VI. El acuerdo de arbitraje
En la mayor parte de los casos el arbitraje privado es un procedimiento voluntario. Por ese motivo necesita la celebracin
de un acuerdo previo entre las partes en el que se recoja la voluntad de recurrir a este procedimiento. La nica excepcin
es el arbitraje instituido por ley. En consecuencia, y salvo la observacin precedente, sin un convenio arbitral el arbitraje
no existe. La presencia de este acuerdo implica la renuncia de los otorgantes al derecho a accionar ante un juez estatal y, al
mismo tiempo, provoca la inhibicin de estos ltimos para resolver los litigios sealados por las partes. El convenio arbitral
traza adems, los lmites de la funcin arbitral.
La tradicin legislativa en Amrica Latina se preocup durante mucho tiempo por establecer una distincin entre dos tipos
de acuerdos o convenios arbitrales: la clusula compromisoria y el compromiso arbitral.
a) La clusula compromisoria sin eficacia ejecutiva propia. En el pasado la clusula compromisoria generaba una simple
obligacin de hacer, un pactum in contrahendo, o dicho de otro modo: la de redactar un compromiso arbitral una vez que
surgiera un litigio entre las partes. Se trataba de una especie de pre-compromiso que no provocaba la posibilidad de reclamar
daos y perjuicios para el caso de que no se acatara. Su valor prctico consistente en la reglamentacin del arbitraje cuando
las partes todava se encontraban en una relacin amigable- se vea de este modo seriamente coartado, debido a que en los
momentos de enfrentamientos resulta muy difcil volver a acordar la va arbitral. Este enfoque prcticamente ha desaparecido en las legislaciones de Amrica Latina.
b) La clusula compromisoria cuya eficacia ejecutiva nicamente conduce al otorgamiento de un compromiso arbitral.
De un pacto considerado en principio sin mucho valor jurdico, poco a poco se ha llegado a reconocrsela como un convenio con eficacia plena, asimilada en cuanto a sus efectos al compromiso arbitral. Hoy da, la situacin de inferioridad en
cuanto a su eficacia raramente se encuentra consagrada. La clusula va adquiriendo los mismos efectos jurdicos que los
del compromiso arbitral, por cuanto ambos instrumentos generan la posibilidad de su ejecucin, que en muchos casos es
indirecta: a lo que la clusula obliga no es ir al arbitraje sino a otorgar un compromiso arbitral. Esta regulacin indirecta
tal vez haga surgir la duda de si al fin de cuentas la clusula puede llegar a ser revocada en el nterin por el demandado y si
produce el efecto excluyente. La respuesta depender de la redaccin legal. Una solucin indirecta es la que aporta todava,
el art. 478.1 del Cdigo General del Proceso de Uruguay. El mencionado artculo establece que si una parte obligada por
una clusula compromisoria se resistiera luego a otorgar el compromiso, podr solicitarse del tribunal competente (art. 494)
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que lo otorgue a nombre del omiso, designe el rbitro, fije el procedimiento y seale los puntos que han de ser objeto de la
decisin. Y es la solucin que tambin da el art. 7 de la ley brasilea.
c) La clusula compromisoria cuya eficacia ejecutiva conduce directamente al arbitraje. Si se le reconoce a la clusula
compromisoria el efecto de llegar directamente a la va arbitral no ser necesario redactar un compromiso posterior, por
cuanto ambos instrumentos se ubican en un mismo nivel de eficacia. Una clusula compromisoria concebida de esta manera
autoriza a recurrir directamente al arbitraje siempre que tenga algn procedimiento para la designacin de los rbitros y en
cuanto no haya ambigedad sobre el objeto. Esta tesis la comparten tanto el art. 7 de la ley ecuatoriana como el art. 5 de la
ley venezolana. En canto al Acuerdo del MERCOSUR, ste elude definir esta importante cuestin. La nica aproximacin
al tema estara dada por el art. 6.2 que establece que la validez del convencin arbitral se regir por el Derecho del lugar
de celebracin, por lo que habr que recurrir a esta legislacin para saber si la clusula compromisoria tiene una eficacia
directa o indirecta.
d) La clusula compromisoria incorporada a los contratos de adhesin. La doctrina seala que muchas veces se entrelaza
el modo de insercin de la clusula compromisoria con la cuestin del consentimiento de las partes. Lo que normalmente
atacan los jueces no es el contrato de adhesin en s mismo que es un fenmeno propio de la economa capitalista sino el
vicio del consentimiento originado por no tener claro a qu se comprometi y por no incidir en la elaboracin del contrato.
Es su emplazamiento y la manera que est redactado lo que controlan muy especialmente los magistrados estatales, ya
que es muy comn ver clusulas compromisorias insertas al dorso del contrato y redactadas en letra muy menuda, o en un
idioma desconocido para la parte ms dbil e inexperta del contrato, lo cual favorece la posibilidad de que no puedan ser
evaluadas en su real alcance. La situacin se ve notoriamente agravada en los contratos de adhesin porque el contratante
dbil se encuentra en la disyuntiva: tmelo o djelo. Los jueces estatales han manifestado un cierto recelo en reconocer
la validez de dichas clusulas redactadas bajo estas condiciones, porque puede llegar a constituir un abuso proveniente de
la parte fuerte del contrato.
Por fortuna las ltimas normas aprobadas en la regin han contribuido a combatir el fenmeno referido con soluciones
expresas. As, la ley brasilea reconoce la validez de la clusula compromisoria incluida en contratos de adhesin, pero
slo podr alegarla la parte dbil, deber constar por escrito en un documento anexo o en negrita, y estar especficamente
firmada; u otorgar el visto bueno de un modo concreto por parte del contratante ubicado en una situacin de inferioridad (art.
4.2). La ley peruana regula este problema con ms detalle mediante el establecimiento de varias reglas: su valor depender
de la publicidad de la que se la haya rodeado, que si est inserta en el contrato principal valdr como conocida, y que si
se encuentra en un documento aparte ser necesario realizar una referencia directa a dicho documento y a la jurisdiccin
arbitral. La ley venezolana, al final del art. 6 dispone que en los contratos de adhesin y en los contratos normalizados, la
manifestacin de voluntad de someter el contrato a arbitraje deber hacerse en forma expresa e independiente. En cambio,
la ley de Honduras parece ms liberal: los convenios arbitrales referidos a relaciones jurdicas contenidas en clusulas generales de contratacin o contratos de adhesin, sern plenamente vlidos entre las partes. Se presume, sin admitir prueba en
contrario, que el convenio arbitral deba conocerse si fue puesto en conocimiento pblico mediante adecuada publicidad.
Y en cuanto al Acuerdo del MERCOSUR seguramente influido por la ley brasilea- se encamina en el mismo sentido de
esta ltima, aunque soluciona el tema de un modo demasiado genrico. El art. 4 indica que la convencin arbitral dar un
tratamiento equitativo y no abusivo a los contratantes en los contratos de adhesin y ser pactada de buena fe.
El acuerdo de arbitraje. Las diferencia tan tajante que se operaba en el pasado en Amrica Latina entre clusula compromisoria y compromiso arbitral en cuanto a su eficacia jurdica y en cuanto a la forma- se ha ido poco a poco desdibujando
con el tiempo, al punto que en la actualidad se habla de convenio o de acuerdo de arbitraje, expresiones que aluden a los
dos instrumentos, con la finalidad de otorgarles exactamente los mismos efectos. En las legislaciones que han recogido estos
vocablos, la clusula ya no funciona ms como un contrato preparatorio para la celebracin de un compromiso sino que
desde el primer momento es una convencin arbitral completa, que permitir a los signatarios organizar el procedimiento
arbitral sin tener que celebrar antes un compromiso. Por tanto, ella no slo es autnoma respecto del contrato principal sino
que produce igualmente efectos obligatorios tanto para las partes como para los jueces- y constituir un ttulo ejecutivo
que habilitar a exigir su cumplimiento forzado, o sea, la concurrencia a la va arbitral. Lo usual consiste en consignar una
redaccin como la contenida en el art. 8 de la ley de Panam: el convenio arbitral podr adoptar alguna de las modalidades
siguientes: 1. Un convenio o acuerdo en forma de clusula inserta dentro de otro contrato llamado contrato principal; 2. Un
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convenio o acuerdo independiente sobre controversias ya surgidas o que puedan surgir entre las partes. 3. Una declaracin
unilateral de someterse a arbitraje por una de las partes, seguida de una adhesin posterior de la otra u otras partes involucradas en el conflicto. Hay que realizar la advertencia que de darse esta ltima situacin, hay un lmite a su concrecin.
Este lmite est consignado expresamente en el art. 26 de la ley peruana: si el convenio arbitral establece una situacin de
privilegio en el nombramiento de los rbitros a favor de alguna de las partes, dicha estipulacin es nula. Por tanto, la propuesta de arbitraje no puede incluir la designacin de todos los rbitros, adems de la aceptacin de la persona a quien va
dirigida la propuesta debe dejrsele un margen para que sta participe en la designacin de los rbitros o del rbitro nico,
de lo contrario la circulacin internacional del laudo correr riesgo.
Extensin del acuerdo. Una cosa es la extensin del acuerdo a determinadas personas y otra distinta la extensin del mismo
a cuestiones conectadas con el litigio principal. El primer aspecto es resuelto por el art. 14 de la ley de Per, el cual consigna que el convenio arbitral se extiende a aquellos cuyo consentimiento de someterse a arbitraje, segn la buena fe, se
determina por su participacin activa y de manera determinante en la negociacin, celebracin, ejecucin o terminacin del
contrato que comprende el convenio arbitral o al que el convenio est relacionado. Se extiende tambin, a quienes pretendan
derivar derechos o beneficios del contrato, segn sus trminos. Como puede observarse el convenio arbitral estara obligando a todos los que lo negociaron, y a quienes invoquen derechos y beneficios del contrato; por lo que cabra pensar en
que obligara tambin a los terceros.
El segundo enfoque lo proporciona el art. 491 del Cdigo General del Proceso de Uruguay: constituido el tribunal arbitral,
se entendern sometidas a l todas las cuestiones conexas con lo principal que surjan en el curso del mismo. En este caso,
dichas cuestiones se tramitarn por el procedimiento que las partes convengan y en su defecto, por el sealado para los incidentes. dem ley de Guatemala (art. 21.4).
El acuerdo arbitral por referencia. El art. 10 de la ley boliviana afirma que la referencia hecha en un contrato diferente, de
un documento que contenga el convenio arbitral, constituye constancia del mismo, siempre que dicho contrato conste por
escrito y que la referencia implique que el convenio arbitral forma parte del contrato; igual artculo en la ley de Paraguay
(art. 10). La ley colombiana especifica en el art. 4, que la clusula compromisoria que se pacte en documento separado del
contrato para producir efectos jurdicos, deber expresar el nombre de las partes e indicar en forma precisa el contrato al que
se refiere. Igual solucin proporciona el art. 5 de la ley de Ecuador. Guatemala expresa que 3. Si el acuerdo de arbitraje
se ha incorporado a contratos mediante formularios o mediante plizas, dichos contratos debern incorporar en caracteres
destacados, claros y precisos, la siguiente advertencia: ESTE CONTRATO INCLUYE UN ACUERDO DE ARBITRAJE
(art. 10). Se admite el documento por referencia dentro del MERCOSUR? El Acuerdo no condena esta prctica, pero la
solucin definitiva la dar cada legislacin nacional.
La autonoma del acuerdo. La autonoma del acuerdo arbitral es reconocida en las legislaciones de Bolivia (art. 11); Brasil
(art. 8); Costa Rica (art. 37); Chile (art. 16.1); Ecuador (art. 5 inc. 3); Guatemala (art. 21.1); Honduras (art. 39); Panam
(art. 11, parte final); Paraguay (art. 19); Per (art. 41.2); Venezuela (art. 7 inc. Final); y el Acuerdo del MERCOSUR (art.
5). Por tanto, es un principio material o sustantivo ampliamente aceptado en el campo del arbitraje. Esto significa que si el
contrato principal es nulo, ineficaz e incluso considerado inexistente, no arrastra necesariamente en su invalidez, ineficacia o
inexistencia al convenio de arbitraje. La razn del reconocimiento de la autonoma reside en la diferente funcin que cumple
respecto del contrato principal, que es la de resolver los litigios que aparezcan en este ltimo. Esta autonoma del acuerdo de
arbitraje debe entenderse en un sentido jurdico y no material. Por tanto, si el acuerdo integra instrumentalmente el contrato
principal, no tiene que ser objeto de una aceptacin distinta y especfica.
La autonoma del acuerdo arbitral produce dos importantes consecuencias: la indiferencia por la suerte del contrato base, y
la posibilidad de hacerlo regir por un Derecho de diferente naturaleza y de distinto origen que aquel que rige el contrato de
fondo. En el pasado era comn que la parte que se encontraba influida por un afn obstruccionista alegara la invalidez, inexistencia o ineficacia del acuerdo arbitral, lo que significaba que deba acudirse a los tribunales estatales con la finalidad de
determinar si lo alegado era en verdad cierto, con la consiguiente demora o injerencia de otra autoridad en el procedimiento
arbitral. En la actualidad ha adquirido vigencia un principio material ampliamente compartido: sern los propios rbitros los
encargados de examinar la regularidad del acuerdo de arbitraje. Si stos consideran que el acuerdo no adolece de defectos,
seguirn adelante con los procedimientos hasta el dictado del laudo. No cabe duda alguna que los jueces estatales conservan
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la posibilidad de atacar al arbitraje en el momento de la interposicin de los recursos; con esta posibilidad en mente, los
miembros del tribunal arbitral debern sopesar con la debida prudencia, los argumentos a favor o en contra de la validez del
acuerdo.
De un modo escueto la ley del Ecuador (art. 5 inc. 3) afirma que la nulidad de un contrato no afectar la vigencia del convenio arbitral. Chile lo hace en el art. 16.1. El art. 11 de la ley boliviana consagra el principio de la siguiente manera: todo
convenio arbitral que forma parte de un contrato se considera como un acuerdo independiente de las dems estipulaciones
del mismo. Las leyes argentinas y uruguaya las ms antiguas dentro del movimiento renovador- no han tomado posicin
sobre el tema. De todos modos, el principio de la autonoma se halla hoy slidamente establecido y forma parte de los principios generales del arbitraje, cualquiera que fuere la sede o el procedimiento aplicable. Es conveniente recordar la vigencia
de este principio aun cuando una ley nacional lo ignore.
a) Legislaciones que le reconocen expresamente al tribunal arbitral el examen tanto del contrato principal como del acuerdo de arbitraje. En el art. 8 de la ley brasilea se expresa que al rbitro le corresponder decidir, de oficio o a solicitud de
las partes, las cuestiones acerca de la existencia, la validez y la eficacia del acuerdo de arbitraje y del contrato que contenga
la clusula compromisoria. Una disposicin similar se halla en el art. 7 de la ley de Venezuela.
b) Legislaciones que slo hacen referencia al examen del acuerdo arbitral. El art. 8 del Acuerdo del MERCOSUR expresa
que las cuestiones relativas a la existencia y validez de la convencin arbitral sern resueltas por el tribunal arbitral, de
oficio o a solicitud de partes, pero no extiende esa facultad al examen del contrato base, por lo menos de manera expresa.
La solucin es obvia, el Acuerdo se cre para resolver por la va arbitral los conflictos entre las partes provocados por sus
contratos internacionales, por lo que hacer una mencin expresa a la facultad de examinar esos contratos pareca superflua.
Por tanto, no hay diferencias con la postura indicada en la literal anterior.
VII. Forma del acuerdo de arbitraje
Muchas legislaciones exigen la mnima formalidad de un escrito. El art. II.1 de la Convencin de Nueva York de 1958 es el
modelo que en general se ha tomado en consideracin: la expresin acuerdo por escrito denotar una clusula compromisoria incluida en un contrato o en un compromiso, firmado por las partes o contenido en una canje de cartas o telegramas. La
Convencin de Panam de l1975 le aadi la posibilidad de utilizar el tlex. Puede percibirse cmo cada norma posterior en
el tiempo va agregando la posibilidad de utilizar un nuevo adelanto tecnolgico para formalizar el acuerdo. El art. 10 de la
ley boliviana efecta el siguiente agregado: su existencia deriva de la suscripcin de un contrato principal o de un convenio
especfico o del intercambio de cartas, tlex, facsmiles o de cualquier otro medio de comunicacin, que deje constancia
documental de la voluntad de ambas partes de someterse al arbitraje. El art. 3 de la ley colombiana sigue la misma tendencia, y agrega la frase u otro medio semejante en el que se manifieste expresamente su propsito de someterse a decisin
arbitral. Mxico lo hace en el art. 1415 y el art. 10 de la ley peruana tiene una solucin similar. Guatemala lo hace en el art.
10; Honduras en el art. 57; Panam en el art. 9; y Paraguay en el art. 10. Costa Rica aclara que el acuerdo arbitral no tendr
formalidad alguna, pero deber constar por escrito, como acuerdo autnomo o parte de un contrato (art. 23).
El art. 6 del Acuerdo del MERCOSUR impone una solucin ms rigurosa: debe constar por escrito, su validez se regular
por el Derecho del lugar de celebracin y la convencin arbitral celebrada entre ausentes puede instrumentos por el intercambio de cartas o telegramas con recepcin confirmada. Las comunicaciones realizadas por telefax, correo electrnico o
medio equivalente, debern ser confirmadas por documento original, sin perjuicio de lo establecido en el numeral 5. La
rigurosidad se ve atemperada porque este ltimo numeral impone un criterio de favor, de la siguiente manera: si no se
hubieren cumplido los requisitos de validez formal exigidos por el Derecho del lugar de celebracin, la convencin arbitral
se considerar vlida si cumpliere con los requisitos formales del Derecho de alguno de los Estados con el cual el contrato
base tiene contactos objetivos, de acuerdo a loa establecido en el art. 3 literal b) (nfasis agregado).
La validez de un acuerdo de arbitraje oral. En el mbito estatal se da una solucin similar a la recogida por la prrroga de
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jurisdiccin tcita. De todos modos, pensamos que el acuerdo no puede permanecer oral, en determinado momento debe ser
trasladado a un soporte escrito, ya sea con la redaccin de uno que confirme lo pactado verbalmente, o reuniendo el escrito
de oferta de ir al arbitraje y el de la comparecencia en la instancia arbitral por parte del oponente, en el que se contesta sobre
el fondo del asunto sin objeciones. De lo contrario, si no se exhibe alguna documentacin, ms tarde puede haber desinteligencias de los litigantes acerca del alcance del acuerdo verbal, o podr resultar imposible proceder a la ejecucin del laudo
o a la interposicin de ciertas causales dentro del recurso de anulacin.
VIII. Efecto preclusivo del acuerdo
La existencia de un acuerdo de arbitraje vlido genera un doble efecto: uno positivo y otro negativo. El efecto positivo se
afinca en el hecho de que el acuerdo obliga a las partes a cumplirlo. Por lo que su principal obligacin consiste en diferir
obligadamente el litigio al tribunal arbitral. Esta consecuencia no es una caracterstica particular del arbitraje sino que responde a la aplicacin pura y simple de la fuerza obligatoria de las convenciones, al reconocimiento del principio pacta sunt
servanda. Se trata de una obligacin que habr de ejecutarse in natura. Es difcil que pueda dar lugar a daos y perjuicios
porque no se sabra como evaluar el hecho de que en lugar de acceder al tribunal arbitral se haya accedido a un tribunal
judicial. En la actualidad, la renuencia de una de las partes ya no permite bloquear el desarrollo del arbitraje, porque normalmente se abre la posibilidad de recurrir a las autoridades judiciales como autoridades de apoyo. Esta obligacin se extiende
incluso a los Estados cuando actan como comerciantes o industriales, si stos se han comprometido mediante un acuerdo a
solucionar determinados litigios, ya que una vez surgidos no podr argumentarse que se posee un privilegio, una inmunidad
de jurisdiccin.
En cuanto al efecto negativo, el otorgamiento de un acuerdo arbitral inhibe la actuacin de las jurisdicciones estatales respecto de aquellas controversias sometidas a arbitraje. No todas las legislaciones desapoderan de la misma manera a los
jueces estatales. Hay diferencias de grado importantes. Para algunos rdenes jurdicos los jueces deben declararse incompetentes, en otros se ha planteado como principio general, aunque los tribunales estatales pueden llegar a apartarse de l
cuando se dan ciertas circunstancias.
La ley de Panam considera en el art. 11, que los efectos del convenio arbitral son sustantivos y procesales. El efecto sustantivo obliga
a las partes a cumplir lo pactado y a formalizar la constitucin del tribunal arbitral, colaborando con sus mejores esfuerzos para el desarrollo y finalizacin del procedimiento arbitral. El efecto procesal consiste en la declinacin de la competencia por parte del tribunal de la
jurisdiccin ordinaria a favor del tribunal de la jurisdiccin pactada y la inmediata remisin del expediente al tribunal arbitral. Los jueces
y tribunales que conocieren de cualquier pretensin relacionada con un arbitraje, se inhibir del conocimiento de la causa, rechazando de
plano la demanda, reenviando de inmediato a las partes al arbitraje, en la forma que ha sido convenida por ellas y de conformidad con
lo previsto en el presente Decreto Ley () Tambin deben inhibirse los organismos o entes reguladores estatales, municipales o provinciales en su caso, que deban intervenir dirimiendo controversias entre las partes, si existiera un convenio arbitral previo a esas mismas
cuestiones. Paraguay es ms drstico: salvo disposicin en contrario, en los asuntos que se rijan por la presente ley, no proceder la
intervencin judicial (art. 9). Guatemala tambin apoya el enfoque restrictivo de la competencia de los jueces estatales y el fortalecimiento de un foro arbitral: en los asuntos que se rigen por la presente ley, no intervendr ningn tribunal, salvo en los casos en que esta
ley as lo disponga. Y cuando alude a tribunal el artculo de las definiciones expresa que significa un rgano del sistema judicial de
este pas, ya sea unipersonal o colegiado (arts. 4.5 y 8). Honduras tambin considera que la autoridad judicial que tome conocimiento
de una controversia sujeta a convenio arbitral debe inhibirse de conocer del caso cuando se lo solicite la parte judicialmente demandada.
En este caso, dicha parte puede oponer la excepcin de arbitraje que habr de ser resuelta de plano y sin lugar a recurso alguno contra
la decisin (art. 40.b).
a) Desapoderamiento instantneo de los jueces estatales. La ley boliviana realiza una afirmacin rotunda en el art. 9: en
las controversias que se resuelvan con sujecin a la presente ley, slo tendr competencia el tribunal arbitral correspondiente. Ningn otro tribunal o instancia podr intervenir, salvo que sea para cumplir tareas de auxilio judicial. El Cdigo de
Comercio de Mxico (art. 1427) seala que el acuerdo arbitral produce las excepciones de incompetencia y litispedencia,
si encontrndose vigente se promueve el negocio ante el tribunal ordinario. Con una orientacin semejante el art. 475 de
la ley uruguaya consigna que la clusula compromisoria supone la renuncia a hacer valer ante la jurisdiccin ordinaria las
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pretensiones referidas en dichas clusulas, las que se sometern a la decisin de los rbitros.
b) Desapoderamiento condicionado de los jueces estatales. La Convencin de Nueva York de 1958 reconoce la posibilidad
de que los jueces puedan adelantar su intervencin sin esperar a que se dicte el laudo, cuando se compruebe que dicho acuerdo es nulo, ineficaz o inaplicable. La ley de Per considera que la excepcin del convenio arbitral, sea que se formule
antes o despus de iniciado el arbitraje, ser amparada por el solo mrito de la existencia del convenio arbitral, salvo en
el primer caso, cuando el convenio fuese manifiestamente nulo. Luego, al aludir al arbitraje internacional aclara que el
convenio arbitral es manifiestamente nulo de acuerdo con las normas jurdicas elegidas por las partes para regir el convenio
arbitral o las normas jurdicas aplicables al fondo de la controversia. No obstante, si el convenio arbitral cumple los requisitos establecidos por el Derecho peruano, no podr denegarse la excepcin. Si estuviera iniciado el arbitraje, la autoridad
judicial slo denegar la excepcin cuando compruebe que la materia viola manifiestamente el orden pblico internacional
(art. 16.3 y 4).
Hay que aclarar que la produccin del efecto excluyente no desapodera para siempre a las autoridades judiciales estatales
del examen del acuerdo, sea cual sea la legislacin aplicable. Lo que ocurre en la mayor parte de los casos, es que habr de
respetarse una regla de prioridad entendida en un sentido cronolgico y no jerrquico- que indica que los jueces tendrn
oportunidad de examinar lo pactado, pero luego en las instancias de anulacin del laudo, o en el momento de la interposicin
de una excepcin al pedido de exequtur de un laudo extranjero.
Situacin de una controversia que se encuentra ventilando ante un juez estatal. En este caso, las legislaciones de la regin
han dado dos soluciones diferentes:
a) El archivo del procedimiento judicial. En Ecuador, si hay un juicio estatal pendiente las partes podrn recurrir al arbitraje (y) en este caso, conjuntamente solicitarn al juez el archivo de la causa, acompaando a la solicitud, una copia del
convenio arbitral; y de hallarse pendiente un recurso, debern adems desistir de l.
b) La suspensin del procedimiento judicial. El art. 24 de la ley colombiana en cambio, menciona que si el asunto objeto
del arbitraje estuviere conociendo la justicia ordinaria, el tribunal solicitar al respectivo despacho judicial, copia del expediente. Al aceptar su propia competencia, el tribunal informar enviando las copias correspondientes; y en cuanto lo exija el
alcance del pacto arbitral, el juez proceder a disponer la suspensin. El proceso judicial se reanudar si la actuacin de la
justicia arbitral no concluye con un laudo ejecutoriado. Para este efecto, el Presidente del tribunal comunicar al despacho
respectivo, el resultado de la actuacin.
IX. El procedimiento arbitral
Una de las bondades atribuidas al arbitraje reside en su carcter flexible, en la posibilidad de poder adaptarse a las exigencias
o a la visin que las partes tienen sobre cmo debe llevarse a cabo el proceso. El principio general es el de la libertad de
procedimiento. Libertad que ejercen en primer trmino los litigantes, quienes pueden diagramar un arbitraje absolutamente
ad hoc, o por el contrario trasladar su desarrollo a lo que establezca el Reglamento de Procedimientos de una institucin
permanente de arbitraje, con la finalidad de evitar bloqueos u omisiones involuntarias.
Aun as, las leyes estatales estarn siempre al servicio del arbitraje, estableciendo normas subsidiarias que permitan destrancar los obstculos ms importantes. En el caso de un arbitraje internacional, la Convencin de Nueva York le reconoce
especficamente este papel subsidiario a la ley del pas de la sede. La libertad es total en este mbito, ya que los litigantes
pueden llegar a elegir una ley procesal que no tenga ninguna conexin con los hechos de la causa, o armar el proceso segn
sus propios criterios.
Conviene aclarar que una cosa es la ley aplicable al procedimiento arbitral en puridad no es necesario que exista una- y
otra muy distinta la ley aplicable para resolver la controversia- sobre la que se discute si debe ser una ley estatal o un Dere-
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cho de fuente extraestatal que tambin puede estar ausente en el arbitraje en equidad. A veces las normas procesales y
las normas de fondo pueden llegar a coincidir. Pero cualquiera que fuere la decisin, debern tenerse cuidadosamente en
cuenta las disposiciones imperativas de la ley del pas donde puede interponerse un recurso de anulacin al laudo nacional
o interno, y las reglas del lugar donde se solicite el reconocimiento o ejecucin de un laudo extranjero. Por lo comn estas
disposiciones imperativas constituyen ms bien principios procesales aplicables a todo proceso contencioso, que ya hemos
citado al comienzo.
Exhortos o cartas rogatorias al exterior para el cumplimiento de medidas no coercitivas. La tramitacin del juicio arbitral
internacional quedara insatisfecha si se circunscribiera al radio de un pas. En ese caso, cuando el tribunal arbitral no pueda
o considere conveniente viajar, se har necesario librar exhortos a jueces extranjeros para recabar pruebas, tomar declaraciones de testigos, etc. El art. 1704 y siguientes del Cdigo de Comercio de Mxico regula este aspecto. Es posible recurrir
tambin a la Convencin Interamericana sobre Exhortos y Cartas Rogatorias aprobada en Panam en 1975 y a su Protocolo
Adicional de 1979, cuyos textos podrn ser utilizados en la medida que el trmite solicitado no implique la realizacin de
una medida coercitiva.
X. La adopcin de medidas cautelares
Quizs sea una mayores conquistas que haya logrado realizas la institucin arbitral en el continente. Estas medidas tienen
una finalidad conservatoria: la de evitar la fuga de capitales del patrimonio de una de las partes mediante una traba de embargo, o realizar un secuestro de bienes. En muchas legislaciones su adopcin se considera de competencia exclusiva de los
jueces estatales, en tanto se entenda que implicaba ejercer una medida de coercin, por lo que era tradicional alejarla de la
competencia de los rbitros.
a) Legislaciones que slo le reconocen la facultad de decretarlas al juez estatal. La ley argentina les niega a los rbitros la
posibilidad de resolver por s mismos la adopcin de estas medidas. El art. 753 indica que los rbitros no podrn decretar
medidas compulsorias ni de ejecucin. Debern requerirlas al juez y ste deber prestar el auxilio de su jurisdiccin, para
la ms rpida y eficaz sustanciacin del proceso arbitral. La ley brasilea mantiene la tesitura tradicional en el art. 22.4:
habiendo necesidad de tomar medidas coercitivas o cautelares, los rbitros podrn solicitarlas al rgano del Poder Judicial
que hubiera sido originariamente competente para juzgar la causa (). La ley uruguaya se pliega a la posicin de sus socios del MERCOSUR en el art. 488 del Cdigo General del Proceso; Venezuela comparte esta tesitura (art. 26). Costa Rica
se mantiene en esta postura: en cualquier etapa del proceso, las partes pueden solicitar a la autoridad judicial competente
medidas cautelares. Adems, a instancia de parte, el tribunal arbitral podr pedir a la autoridad competente, las medidas
cautelares que considere necesarias (art. 52).
b) Legislaciones que le reconocen la facultad de decretarlas tanto al juez estatal como al rbitro. En cambio, la ley boliviana se inscribe en la nueva corriente, pues acepta la posibilidad de que el tribunal arbitral pueda ordenar las medidas
precautorias que estime necesarias respecto del objeto de la controversia (art. 35). Esta facultad agregada recientemente
a la funcin arbitrales compartida por Colombia (art. 32), con una regulacin muy especfica del punto. El Acuerdo sobre
Arbitraje Comercial del MERCOSUR innova totalmente en la materia respecto a la legislacin de sus pases miembros, pues
el art. 19 admite la posibilidad de que los rbitros resuelvan ellos mismos, la adopcin de estas medidas, y permite que el
tribunal arbitral no asuma la decisin sino que se la pida al juez estatal. En forma acertada, en Ecuador es posible adems,
que el tribunal solicite auxilio a las diferentes autoridades estatales funcionarios pblicos, judiciales, policiales y administrativos- con la finalidad de aplicarlas sin tener que recurrir a un juez ordinario (art. 9).
c) Legislaciones que le dan preferencia al rbitro. Chile se lo reconoce en el art. 17. Per parece orientarse en este sentido.
El art. 48 establece que: 1. El tribunal arbitral est facultado para ejecutar a pedido de parte, sus medidas cautelares, salvo
que, a su sola discrecin, considere necesario o conveniente requerir la asistencia de la fuerza pblica. 2. En los casos de
incumplimiento de la medida cautelar o cuando se requiera de ejecucin judicial, la parte interesada recurrir a la autoridad
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judicial competente, quien por el solo mrito de las copias del documento que acredite la existencia del arbitraje y de la
decisin cautelar, proceder a ejecutar la medida sin admitir recursos ni oposicin alguna. 3. La autoridad judicial no tiene
competencia para interpretar el contenido ni los alcances de la medida cautelar. Cualquier solicitud de aclaracin o precisin
sobre los mismos o sobre la ejecucin cautelar, ser solicitada por la autoridad judicial o por las partes al tribunal arbitral.
Ejecutada la medida, la autoridad judicial informar al tribunal arbitral y remitir copia certificada de lo actuado. El mismo
perfil tiene la ley de Panam (art. 24 inc. 3).
Al parecer, Paraguay se est orientando en el mismo sentido: salvo acuerdo en contrario de las partes, el tribunal arbitral
podr a peticin de una de ellas, ordenar la adopcin de las medidas provisionales que estime necesarias respecto del objeto
del litigio. El tribunal exigir al peticionante una contracautela apropiada con relacin a esas medidas. Las medidas cautelares dispuestas por el tribunal arbitral ser efectivizadas por orden judicial adoptada inaudita parte dentro del tercer da de
solicitado por dicho tribunal (art. 20).
d) Solicitud de cumplimiento de medidas cautelares provenientes del extranjero. Mxico tiene una regla amplia (art. 1703)
que cubre varias situaciones:
la prctica de diligencias en pas extranjero para surgir efectos en juicios que se tramiten ante tribunales nacionales, podr encomendarse a travs de los miembros del Servicio Exterior mexicano, por los tribunales que conozcan
del asunto, caso en el cual dichas diligencias debern practicarse conforme a las disposiciones de este Libro,
dentro de los lmites que permita el Derecho Internacional. Los miembros del Servicio Exterior mexicano podrn
solicitar a las autoridades extranjeras competentes, en los casos que as proceda, su cooperacin en la prctica de
las diligencias encomendadas.
Per tambin regula la solicitud de una medida cautelar proveniente del extranjero (art. 48.4).
XI. El derecho aplicable al fondo del litigio
El tribunal arbitral es el rgano encargado de destrabar un litigio que enfrenta a las partes mediante alguna resolucin. Existen dos posibilidades acerca de cmo habr de hacerlo: como amigable componedor o aplicando estrictamente el Derecho
objetivo. Por tanto, se presentar un dualismo en el tratamiento del problema controversial en cuanto existen dos tipos de arbitraje.
Arbitraje en Derecho y arbitraje en equidad. El arbitraje en Derecho es aquel que tramite el arbitraje y resuelve la controversia aplicando el Derecho positivo vigente. En el arbitraje en equidad tambin conocido como de amigable composicin,
ex a quo et bono, fallos en conciencia, o a verdad sabida y buena fe guardada- se faculta al rbitro a solucionar la contienda
de acuerdo con lo que prudencia y equidad le dicten. Ello no significa que no se apliquen las normas legales sino que simplemente se pueda llegar a tomar distancia de las mismas con la finalidad de que su rigidez no impida obtener la solucin ms
justa para el caso. Todas las legislaciones que hemos tenido en cuenta en este estudio admiten que el arbitraje se exprese a
travs de cualquiera de las dos vas. La discordancia aparece cuando las partes nada han decidido al respecto.
En tal caso, 6 pases: Argentina (art. 766); Bolivia (art. 54.II); Ecuador (art. 3); Panam (art. 3); Per (art. 3 inc. 3); y Uruguay (art. 477.5), dan su preferencia al arbitraje en equidad.
En tanto que 7 pases: Colombia (art. 6); Honduras (art. 66); Mxico (art. 1432 del Cdigo de Comercio y art. art. 268 del
Cdigo de Procedimiento Civil); Paraguay (art. 32 inc. 3); y Venezuela (art. 8), ms el Acuerdo del MERCOSUR (art. 9) se
inclinan a favor del arbitraje en Derecho. La ley brasilea no dice nada. Puede concluirse entonces, que en la mayor parte
de los rdenes jurdicos coexisten con diferente fortuna, ambas clases de soluciones arbitrales.
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El reconocimiento de la autonoma de la voluntad. Cuando nos ubicamos en el estudio del arbitraje en Derecho se presenta
un elemento que provoca profundas y enconadas discusiones doctrinarias: el reconocimiento de la autonoma de la voluntad
de los sujetos enfrentados. Sabemos que el arbitraje implica un cierto grado de autonoma de las partes: si sta no aparece,
el arbitraje no puede surgir. El mbito de actuacin libre de los particulares se ha ido ampliando paulatinamente. Una vez
que se parti de la facultad de crear reglas procesales para resolver la disputa, se ha llegado a la posibilidad de seleccionar
el Derecho aplicable.
a) El reconocimiento de la posibilidad de seleccionar una ley estatal. El art. 73 de la ley boliviana seala que el tribunal
arbitral decidir la controversia con sujecin a las normas legales elegidas por las partes como aplicables al fondo de la
controversia. Salvo que se exprese lo contrario, se entender que toda indicacin o referencia al ordenamiento jurdico de un
Estado se refiere al Derecho sustantivo de ese Estado y no a sus normas de conflicto de leyes; con lo cual est condenando
el reenvo internacional.
b) El reconocimiento de la facultad de elegir reglas jurdicas extraestatales. Existe tambin la posibilidad de que la libertad de los sujetos privados no se limite a seleccionar una ley estatal sino tambin un Derecho surgido de otras fuentes
ajenas a la produccin formal de los Estados. El Derecho extraestatal se considera generalmente ms espontneo, ms gil
y flexible, con mayores posibilidades de adaptarse al litigio planteado. En el mbito comercial internacional se ha considerado que existe actualmente una sociedad internacional conformada por aquellos comerciantes que exportan, importan,
compran y venden mercaderas en el extranjero, quienes debido a los lazos cada vez ms estrechos que mantienen entre
s, y a la repeticin de su conductas por la produccin masiva de los bienes y servicios, se van adhiriendo a determinados
comportamientos que, con el paso del tiempo y su reiteracin constante, se elevan al rango de un Derecho al que hay que
someterse. A ese Derecho pretendidamente objetivo y de vigencia universal- se le ha dado la denominacin de nueva lex
mercatoria porque rememora las primeras reglas aceptadas en las ferias que se celebraban en Europa durante la Edad Media.
La doctrina ha cuestionado de una manera muy fuerte, ya su carcter de orden jurdico, ya la calidad de orden jurdico nico
y universal, ya su ubicacin respecto de los Derechos estatales y del Derecho Internacional.
Los pases de Amrica Latina se han volcado decididamente al reconocimiento de su existencia en las ms recientes Convenciones internacionales. Lo ha hecho la Convencin Interamericana sobre el Derecho aplicable a los contratos internacionales aprobada en Mxico en 1994, y tambin el Acuerdo sobre Arbitraje Comercial Internacional del MERCOSUR de
1998. En este ltimo texto, el art. 10 establece que las partes podrn elegir el Derecho que se aplicar para solucionar la
controversia sobre la base del Derecho Internacional Privado y sus principios, as como al Derecho del comercio internacional. Si las partes nada dispusieren en la materia, los rbitros decidirn conforme a las mismas fuentes. En ambos instrumentos se reconoce la existencia de un Derecho comercial internacional dotado de principios que le sirven de sustento. En
la Convencin de Mxico se mencionan igualmente los usos, las prcticas y las costumbres nacidas en el campo comercial
internacional alusin ineludible en todos los Reglamentos de Arbitraje- pero en forma extraa, ello no ocurre en el Acuerdo del MERCOSUR. En ninguno de los dos casos se expresa cmo va a imbricarse este nuevo orden jurdico, tanto con el
Derecho Internacional como con los Derechos estatales, y si su aplicacin ser directa o por medio de una regla de conflicto
de leyes. Tampoco se establece su jerarqua. Aparentemente se seguir la misma tendencia que en el Derecho convencional
actual: dejarle al juez la tarea de resolver en el caso concreto, todas las superposiciones, los complementos y las lagunas.
Sobre el plano de las legislaciones estatales, la ley boliviana, que comienza obligando a los contendientes a seleccionar la
ley de un pas, acto seguido ampla muchsimo el espectro jurdico, al establecer que cuando las partes no sealen la ley
aplicable, el tribunal arbitral aplicar las reglas de Derecho que estime aplicable. Y el numeral IV especifica que en todos
los casos, el tribunal arbitral decidir con arreglo a las estipulaciones del contrato y tendr en cuenta los usos mercantiles
aplicable al caso. La ley peruana es semejante (art. 117). Chile adopt igual postura en el art. 28.1.
La ley brasilea permite la libre escogencia del Derecho aplicable indicando que las partes podrn escoger libremente las
reglas de Derecho que sern aplicadas al arbitraje, siempre que no hayan sido violadas las buenas costumbres y el orden
pblico. El art. 2 expresa al final, que las partes tambin podrn acordar que el arbitraje se realice basado en los principios
generales de Derecho, en los usos y costumbres y en las reglas internacionales del comercio. Panam toma en cuenta las
estipulaciones del contrato para la aplicacin del Derecho que gobierna la relacin contractual, y tendr en cuenta los usos y
prcticas mercantiles y los principios de los contratos de comercio internacional de UNIDROIT (art. 27). Slo la ley costar-
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ricense sigue el modelo de la Convencin de Nueva York al establecer que si las partes no han elegido la ley sustantiva, se
aplicar la ley costarricense, incluyendo las normas sobre conflicto de leyes (art. 22).
XII. El laudo
El laudo arbitral puede definirse como el acto de los rbitros que resuelve de un modo definitivo todo o parte del litigio
sometido -en cuanto al fondo, a la competencia o al procedimiento- con la virtualidad de poner fin a la instancia. La sentencia arbitral es obra de los rbitros, los rganos permanentes de arbitraje no dictan sentencias, pero estos centros pueden
incidir en su elaboracin mediante un control formal y advirtiendo al tribunal sobre determinados contenidos que podran
llegar a merecer reparos.
a) Nmero de votos para tomar una decisin. El laudo es la decisin de los rbitros. Si el tribunal es colegiado se trata
de una resolucin que deber tomarse en forma colectiva. Qu numero de rbitros es necesario para adoptarla? La regla
general es la mayora y no la unanimidad. La ley argentina (art. 757); boliviana (art. 53.I); brasilea (art. 24.1); chilena (art.
29); guatemalteca (art. 38); hondurea (art. 69): paraguaya (art. 33); peruana (art. 52.1); uruguaya (art. 496); y el Acuerdo
del MERCOSUR (art. 20), comparten este criterio. Para el caso de empate es comn adjudicarle al Presidente del tribunal
la posibilidad de desempatar. En el Derecho ingls, el Presidente desplaza a los rbitros designados por las partes acta
como umpire (vase al respecto la ley argentina, art. 757 al final). Panam establece que si no hubiere acuerdo mayoritario
el laudo ser dictado por el rbitro presidente (art. 28). En cuanto al Cdigo General del Proceso de Uruguay, el art. 496
menciona que el laudo se dictar por mayora. Pero si no pudiere formarse porque las diversas opiniones concluyeren en
soluciones diferentes, se redactar el laudo sobre los puntos en que hubiese mayora. Respecto de los puntos restantes se
reservar el pronunciamiento hasta tanto las partes designen un nuevo integrante del tribunal. En el caso de Brasil, prevalecer el voto del Presidente (art. 24.2).
b) Formalidades externas. Un principio general consagrado seala que el laudo debe constar por escrito, que es el modo
genuino de conocer lo decidido por el tribunal y posibilitar el curso de cualquier reclamacin. La formalidad del escrito
es exigida en forma expresa por la ley brasilea (art. 24); boliviana (art. 53); colombiana (art. 34); costarricense (art. 58);
chilena (art. 31.1); guatemalteca (art. 40); hondurea (art. 67); panamea (art. 28); paraguaya (art. 26); peruana (art. 55);
venezolana (art. 29) y el Acuerdo del MERCOSUR (art. 20). Pero el resto de las legislaciones analizadas comparte de un
modo tcito esta existencia al requerir la obligacin de que el laudo se encuentre firmado por los rbitros, o que se entreguen
copias del mismo a los litigantes, y para ello se impone la necesidad de un soporte de esa naturaleza. La ley de Per consigna
que para estos efectos se entender que el laudo consta por escrito cuando de su contenido y firmas quede constancia y
sean accesibles para su ulterior consulta en soporte electrnico ptico o de otro tipo (art. 55.2). Uruguay es excesivamente
exigente para la formalizacin del compromiso: escritura pblica o acta judicial (art. 496).
c) Requisitos internos. La ley brasilea es la ms exigente en la materia, pues exige bajo pena de nulidad, que el laudo contenga los Resultandos, los Considerandos y el Fallo (art. 26 y 32). Un enfoque aproximado tambin se ve en la ley boliviana
(art. 56). El laudo debe ser firmado por los rbitros. Tanto los Reglamentos como las leyes regulan lo que acontecer para el
caso de falte la firma de un rbitro.
d) Obligacin de motivar el laudo. Es conveniente que el laudo est motivado para que el tribunal arbitral se esfuerce por
aplicar correctamente el Derecho y que esta aplicacin pueda ser estudiada por cualquier lector de la sentencia. Algunas
legislaciones imponen en forma obligatoria la motivacin. Es el caso de Brasil (art. 26.II); Bolivia (arts. 53. II y 56.IV);
Costa Rica (art. 58 al final); Chile (art. 31.2); Guatemala (art. 40); Panam (art. 29 in fine); Paraguay (art. 36 inc. 3); Per
(art. 56); Venezuela (art. 9); y el Acuerdo del MERCOSUR (art. 29).
e) Formalidades posteriores. Las legislaciones de algunos pases es el caso de Colombia, a ttulo de ejemplo (art. 35)- obligan a protocolizar notarialmente el laudo. La misma solucin es la de Costa Rica (art. 61). Per ofrece una regulacin ms
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detallada al respecto, en el art. 61: 1. Transcurrido el plazo que las partes hayan sealado a este fin o en su defecto el de tres
meses desde la terminacin de las actuaciones, cesar la obligacin del tribunal arbitral de conservar la documentacin del
arbitraje. Dentro de ese plazo, cualquiera de las partes podr solicitar al tribunal arbitral que le remita los documentos presentados por ella. El tribunal arbitral acceder a la solicitud siempre que no atente contra el secreto de la deliberacin arbitral
y que el solicitante asuma los gastos correspondientes. 2. Cualquiera de las partes tambin puede solicitar a su costo, que
las actuaciones sean remitidas en custodia a las Cmaras de Comercio o instituciones arbitrales que ofrezcan servicios de
conservacin y archivo de actuaciones arbitrales. 3. Si se interpone recurso de anulacin contra el laudo, el tribunal arbitral
tiene la obligacin de conservar las actuaciones originales y de expedir las copias pertinentes que solicite la parte interesada,
a su costo. Resuelto el recurso en definitiva, sern de aplicacin los numerales 1 y 2 de este artculo, siempre que no deban
reiniciarse las actuaciones o no deban entregarse stas a un nuevo tribunal arbitral o a la autoridad judicial para que resuelva
la controversia. El art. 498.1 de la ley de Uruguay ordena archivar el expediente arbitral en el tribunal que hubiera sido
competente de no mediar el arbitraje.
Recursos contra el laudo. Generalmente los litigantes acuerdan que el laudo final tendr carcter de definitivo, inapelable y obligatorio para las partes. Aun cuando se hubiere formulado este pacto, el laudo puede ser objeto de recursos en
el mbito estatal si se estima que el derecho a recurrir no es renunciable y que toda convencin contraria es nula, en cuanto
ataca el orden pblico. As lo establece la ley de Costa Rica cuando declara que el derecho de interponer los recursos es
irrenunciable (art. 64 al final). Panam, por el contrario decreta en el art. 36 que si el arbitraje es comercial internacional
de conformidad con el presente Decreto Ley, las partes podrn pactar, o el reglamento de arbitraje establecer, la renuncia al
recurso de anulacin prevista en el articulo anterior.
El art. 758 de la ley argentina permite la renuncia de los recursos en el compromiso, pero el art. 760 seala que la renuncia
no obstar a la admisibilidad de aclaratoria y de nulidad, basado en la falta esencial del procedimiento, en haber fallado los
rbitros fuera de plazo o sobre puntos no comprometidos. En este ltimo caso, la nulidad ser parcial si el pronunciamiento
fuere divisible. Este recurso se resolver sin sustanciacin alguna, con la sola vista del expediente. Este tema tiene su importancia debido a que el laudo dictado en un pas extranjero que acepte la renuncia anticipada puede verse privado de su
eficacia en cualquier otro pas que la prohba.
a) Recurso de nulidad. La tendencia se dirige ostensiblemente a admitir contra el laudo un nico recurso: el de nulidad. En
forma muy clara la ley boliviana afirma que contra el laudo dictado por el tribunal arbitral slo podr interponerse recurso
de anulacin. Este recurso constituye la nica va de impugnacin del laudo arbitral, debe fundamentarse y basarse exclusivamente en las causales sealadas en el siguiente artculo. A esta posicin se afilia el art. 499 del Cdigo General del
Proceso de Uruguay. El art. 73 de la ley peruana seala que est prohibido, bajo responsabilidad, la revisin del fondo de la
controversia. Per es bien claro: 1. Contra el laudo slo puede interponerse recurso de anulacin. Este recurso constituye
la nica va de impugnacin del laudo y tiene por objeto la revisin de su validez por las causales taxativamente establecidas en el art. 63. 2. El recurso se resuelve declarando la validez o la nulidad del laudo. Est prohibido bajo responsabilidad
pronunciarse sobre el fondo de la controversia o sobre el contenido de la decisin o calificar los criterios, motivaciones o
interpretaciones expuestas por el tribunal arbitral (art. 62). Chile titula el art. 36 de la siguiente manera La peticin de
nulidad como nico recurso en contra del laudo arbitral.
En segundo lugar, el nmero de causales sigue siendo muy variado en Amrica Latina, a pesar que se va hacia una progresiva reduccin. La ley de Uruguay slo conoce 4 causales: por haberse expedido fuera de trmino, sobre puntos no comprometidos, por no haberse expedido sobre puntos comprometidos y por haberse negado los rbitros a recibir alguna prueba
esencial y determinante (art. 499).
En tercer trmino, existe una intencin manifiesta de hacer coincidir las causales de nulidad contra el laudo interno con
aquellas admitidas para oponerse al pedido de exequtur de un laudo extranjero. Esto se ve en la ley de Brasil (art. 32) como
en la de Bolivia (art. 81.1), Colombia (art. 38); Costa Rica (art. 67); Chile (arts. 34 y 35); Honduras (art. 74); y Per (art. 63).
La ley boliviana siempre sorprende por lo atinada en sus soluciones. El art. 81.1 equipara lisa y llanamente ambas causales.
El laudo interno podr ser anulado si se comprueba la existencia de cualquiera de las causales de anulacin establecidas en
el art. 63 de la presente ley, probada por la parte contra la cual se invoca el reconocimiento y ejecucin del laudo. Y acto
seguido reconoce la existencia de causales de anulacin o improcedencias establecidas en Acuerdos o Convenios interna-
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cionales vigentes.Por su lado, la ley de Honduras consigna en el art. 75 que la Corte de Apelaciones o el tribunal arbitral
rechazar de plano el recurso de nulidad cuando aparezca de manifiesto que su interposicin es extempornea o cuando las
causales no corresponden a ninguna de las sealadas en el artculo anterior (nfasis agregado).
La otra tendencia apreciable es especificar que la interposicin del recurso no suspender el cumplimiento del laudo, tal
como lo consigna la ley de Costa Rica en el art. 66. Es una forma de evitar cualquier clase de bloqueos o chicanas que se
quiera interponer contra el arbitraje.
En Argentina (art. 761); Per (art. 63.3); y Uruguay (art. 500) proceder la nulidad parcial, para el caso de que la parte
anulada sea separable del conjunto del laudo.
En cuanto a las consecuencias que produce el hecho de haberse acogido el recurso de nulidad, en algunos casos ocasiona el
reestablecimiento de la competencia del Poder Judicial; el reinicio del arbitraje en la etapa en que se cometi la violacin;
el derecho de las partes a nombrar nuevos rbitros; o nuevamente la remisin del laudo al tribunal arbitral para lograr la
mayora requerida cuando sta no se obtuvo.
b) Otros recursos. Costa Rica acepta adems del recurso de nulidad, el de revisin, que en realidad es un verdadero recurso
de apelacin. dem Guatemala, segn el art. 43, el cual incluye las causales de nulidad dentro del recurso de revisin, como
nico recurso posible, apartndola de las soluciones uniformes del continente. En el caso de rechazo del recurso de anulacin interpuesto, Bolivia permite interponer el recurso de compulsa (art. 65). Y Colombia permite que se plantee el recurso
extraordinario de revisin (art. 41).
Fuerza ejecutiva del laudo arbitral. De forma muy escueta el Cdigo General del Proceso de Uruguay consigna que con
(el) testimonio del laudo expedido sobre la parte en que hubiere mayora, podrn iniciarse los procedimientos de ejecucin
(art. 496.4). La ley boliviana menciona en el art. 60 que el laudo ejecutoriado tendr valor de sentencia pasada en autoridad
de cosa juzgada y ser de obligatorio e inexcusable cumplimiento desde la notificacin a las partes con la resolucin que as
lo declare. Y la brasilea (art. 31) prescribe que la sentencia arbitral produce entre las partes y sus sucesores los mismos
efectos de una sentencia dictada por los rganos del Poder Judicial, y si ella es condenable constituir ttulo ejecutivo.
XIII. Reconocimiento y ejecucin de los laudos extranjeros
Por lo general se distingue entre reconocimiento y ejecucin de un laudo arbitral. El reconocimiento consiste en un examen
acerca de la regularidad en el cumplimiento de los requisitos de que debe estar rodeado todo laudo. Llevar a cabo esta tarea
no implica alterar la realidad de las partes. Se trata de un actividad sumaria que puede realizar cualquier persona; por ejemplo, un particular experimentado, un notario, un abogado o un juez, en cualquier momento.
En cambio, la ejecucin conduce a un examen del laudo arbitral para permitir con posterioridad, proceder a su ejecucin
forzada. Aqu s se altera la realidad del demandado de un modo muy fuerte, porque se est reclamando el uso de la coaccin
contra l. Cuando el laudo se cumple dentro del territorio del Estado que lo dict, habrn de examinarse los requisitos establecidos por el orden jurdico de ese Estado. Si el laudo se ejecuta en un pas extranjero habr que asistir a un procedimiento
previo a la ejecucin, que es el exequtur. Este procedimiento est destinado a justificar la ejecutabilidad extraterritorial de
la sentencia arbitral. La ejecucin implica un previo reconocimiento del laudo extranjero, en cambio el reconocimiento no
necesariamente conduce a la ejecucin. Cierta doctrina elude hacer esta distincin de origen germnico, y prefiere referirse
ms bien a un trmino ms genrico como el de eficacia extraterritorial.
Calificacin de la extranjera del laudo. Cundo nos hallamos ante una sentencia arbitral extranjera? En el Derecho positivo podemos encontrar dos criterios para determinar la extranjera del laudo.
a) Laudo dictado en territorio extranjero. Seguramente ser el dictado en el exterior. Es la solucin que admite la ley bolivi-
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ana (Art. 79), la cual afirma que se entender por laudo extranjero toda resolucin arbitral de fondo que haya sido dictada
fuera de Bolivia; por la ley brasilea (art. 34) que afirma lo siguiente: considrase como sentencia arbitral extranjera
aquella que ha sido dictada en el territorio extranjero; por el Cdigo uruguayo (art. 537): el presente Captulo se aplicar a
las sentencias dictadas en pas extranjero en materia civil, comercial, de familia, laboral y contencioso administrativa, tambin comprender las sentencias dictadas en tales materias por tribunales internacionales cuando stas se refieran a personas
o intereses privados. Asimismo, incluir a las sentencias en materia penal en cuanto a sus efectos civiles; y por el Acuerdo
del MERCOSUR (art. 2.h) que afirma que laudo o sentencia extranjera es la resolucin definitiva de la controversia por le
tribunal con sede en el extranjero.
b) Laudo bajo el imperio de una ley procesal extranjera. La Convencin de Nueva York introdujo una distincin que
complica este panorama tan pacfico, pues considera en primer trmino como sentencia extranjera aquella dictada en el
extranjero; y en segundo lugar, a la dictada en un Estado que no la reconoce como nacional debido a que no se aplic el
Derecho Procesal de dicho pas. Panam ha recogido los dos criterios. En el art. 40 establece que se considera laudo arbitral
extranjero el dictado fuera del territorio de la Repblica de Panam. Asimismo, se considerar laudo extranjero el dictado
en el territorio panameo en el curso de un arbitral comercial internacional, de conformidad con la presente ley. Y el art.
38 determina que si el laudo dictado en territorio panameo tuviese la consideracin de internacional, de conformidad con
el presente Decreto Ley, y las partes hubiesen renunciado por s o a travs del reglamento aplicable a la interposicin del
recurso de anulacin, ser trmite necesario para su ejecucin la obtencin del exequtur, por la Sala Cuarta de Negocios
Generales Corte Suprema de Justicia, en la forma prevista para los laudos extranjeros.
Igual tesitura sigui Honduras: los laudos arbitrales pronunciados en el extranjero, as como aquellos considerados como
internacionales conforme a la presente ley, se ejecutarn en Honduras de conformidad con los Tratados, Pactos o Convenciones que estn vigentes en la Repblica (art. 89).
Si bien la ley de Per considera laudos extranjeros aquellos pronunciados en un lugar que se halle fuera del territorio peruano, lo cierto es que al remitirse a la Convencin de Nueva York y a la Convencin de Panam, est reconociendo en
forma implcita los dos criterios sealados como motivo de extranjera.
XIV. El exequatur
El trmino proviene del latn y significa cmplase o sgase hasta el final. El exequtur es un procedimiento judicial, y
puede catalogarse como un procedimiento de conocimiento y no de ejecucin. Se trata de comprobar a travs de l, si un
laudo extranjero rene o no los requisitos enumerados precedentemente, para que pueda quedar expedita la va de la ejecucin forzada. De este modo se distingue del juicio arbitral que culmin en el dictado del laudo. En este ltimo se dirimi
el conflicto, en el trmite de exequtur en cambio, slo se examina la regularidad formal, material y procesal del laudo. En
la accin planteada ante el juez extranjero el objetivo fue solucionar el litigio, en el de exequtur se controla la admisibilidad
de la sentencia extranjera a los efectos de ser ejecutada en otro orden jurdico.
Por tanto, el exequtur no es la ejecucin en s misma, sino que se destina a verificar nicamente si la sentencia cumple o no
con ciertos requisitos estatuidos por va legal. Tiene un objetivo propio que no debe confundirse con el objeto del proceso
extranjero. La causa legal es distinta en uno y otro juicio: en el de exequtur es la sentencia dictada en el extranjero. La
legitimacin activa tambin es diferente: en el procedimiento extranjero es cualquiera de las partes, en el de exequtur ser
el ganador de la va arbitral.
La autonoma del juicio del exequtur. El rgano judicial habilitado para llevar a cabo esta tarea vara segn el Derecho
positivo del pas que debamos consultar. Aun dentro de un mismo orden jurdico, las soluciones suelen ser diversas. Por
ejemplo, en Cdigo General del Proceso de Uruguay habilita a presentarse ante la Suprema Corte de Justicia cuando no
hay un Convenio internacional que establezca un procedimiento diferente (art. 541.2); en tanto que el Tratado de Derecho
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Procesal Internacional de Montevideo de 1940, permite acudir sin ms trmite al juez de la ejecucin (art. 7). En la mayor
parte de los casos los pases adoptan convencionalmente una solucin de compromiso: no resuelven de manera directa el
trmite procesal por realizar, sino que lo remiten a lo que decida la legislacin del pas donde se quiera hacer cumplir.
a) Exequtur autnomo. Es la solucin preferida por 7 pases: Bolivia (art. 8, ante la Suprema Corte de Justicia); Brasil
(art. 34, ante el Supremo Tribunal Federal); Colombia (art. 48); Honduras (art. 90, Suprema Corte de Justicia); Panam (art.
41, ante la Sala de Negocios Generales de la Suprema Corte de Justicia); Per (art. 76 y 77. La Corte Superior competente)
y Uruguay (art. 541, ante la Suprema Corte de Justicia).
b) Exequtur no autnomo. Se inclinan por l 7 pases: Argentina se somete en primer lugar a lo que establezcan los
Tratados, si nada dicen al respecto se aducir al tribunal competente; Bolivia (art. 80); Guatemala (art. 48.1); Mxico (art.
1436, ante el Juez de Primera Instancia); Paraguay (art. 45, ante el juez de Primera Instancia en lo Civil y Comercial de
turno del domicilio de la persona contra quien se intente ejecutar el laudo o en su defecto, el de la ubicacin de los bienes)
y Venezuela (art. 48). La ley de este ltimo pas establece que el laudo arbitral, cualquiera sea el pas en el que haya sido
dictado, ser reconocido por los tribunales ordinarios como vinculante e inapelable y tras la presentacin de una peticin por
escrito al Tribunal de Primera Instancia competente, ser ejecutado forzosamente por ste sin requerir exequtur, segn las
normas que establece el Cdigo de Procedimiento Civil para la ejecucin forzada de las sentencias. En el estado actual de
la evolucin jurdica continental y a pesar de ciertas disposiciones legales bastante enfticas- lo cierto es que el examen del
laudo extranjero siempre habr que llevarlo a cabo, aun cuando se quiera suprimirlo. Lo que en realidad se hace es quitarle
autonoma procesal pero no existencia. A esta solucin conduce inexorablemente la ley venezolana citada si leemos el art.
49 con detenimiento. Este artculo seala que el reconocimiento o la ejecucin de un laudo arbitral, cualquiera sea el pas
que la haya dictado, slo podr denegarse (), Y luego siguen las causales consagradas por la Convencin de Nueva York
en el art. V.
XV. Conflictos que se presentan entre normas legales y convencionales
La cantidad de normas existentes en la materia de distinto origen y que afecta distintos campos temticos- lleva a que para
ser aplicadas sea necesaria una tarea de deslinde.
a) Conflicto entre las leyes y los Tratados. La Convencin Interamericana sobre normas generales aprobadas en el seno
de la CIDIP II reunida en Montevideo en el ao 1979, reconoce el monismo internacional en el art. 1. En primer lugar, hay
que investigar si a la relacin jurdica controvertida le es aplicable un Tratado, una Convencin o un Protocolo. Si lo hay,
prevalecern ante las soluciones legislativas. Poco importar si con bilaterales o multilaterales. Si no se ha celebrado ningn
pacto internacional se acudir a las normas nacionales de Derecho internacional privado de cada pas.
b) Entre las normas estatales, interestatales y extraestatales. En cuanto a las normas de fuente extraestatal resulta controvertida su jerarqua normativa en relacin con las fuentes ubicadas dentro de la estructura de los Estados. Una corriente
doctrinaria considera que no constituyen un Derecho objetivo ubicado por encima de los particulares sino que adquieren su
valor una vez incorporadas al contrato mediante la referencia realizada por los contratantes. Constituiran, en este caso, una
clusula contractual ms. No obstante, dos Tratados de la regin la Convencin Interamericana sobre Derecho Aplicable a
los Contratos Internacionales aprobada en Mxico en el ao 1994 (art. 9), y el Acuerdo sobre Arbitraje Comercial Internacional del MERCOSUR (art. 10)- le reconocen una jerarqua similar a las normas estatales. Esto plantea graves problemas
de coexistencia para el caso de una contradiccin entre ambas fuentes. Cul de ellas debe prevalecer? Nada se ha dicho
sobre el tema desde el Derecho positivo.
c) Clusulas de compatibilidad contenidas en las leyes nacionales. Las ltimas leyes relacionadas con el arbitraje han
incursionado en el mbito de los conflictos de Convenciones, al establecer que de producirse tal situacin, se aplicar la
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norma que sea ms favorable al arbitraje. El art. 44 de la ley de Paraguay consigna que en el caso de que ms de un Tratado
internacional sea aplicable, salvo acuerdo en contrario entre las partes, se aplicar el ms favorable a la parte que solicite el
reconocimiento y ejecucin de un convenio y laudo arbitral. En defecto de la aplicabilidad de cualquier Tratado o Convencin internacional, los laudos extranjeros sern reconocidos y ejecutados en la Repblica de conformidad a las normas de la
presente ley y las disposiciones especficas de este Captulo. El monismo internacional es reconocido por la ley de Panam
en el art. 6 parte final y art. 39. El reconocimiento del monismo internacional y la aplicacin de la ley ms favorable son
aceptados por la ley de Guatemala en el art. 45. dem Honduras (art. 27, 85 y 89) y Chile (art. 1). Una solucin similar es
la que aporta la Ley de Arbitraje y Conciliacin de Bolivia, la que expresa que salvo acuerdo en contrario, y para el caso
de existir ms de un instrumento internacional aplicable, se optar por el Tratado o Convencin ms favorable a la parte que
solicite el reconocimiento y ejecucin del laudo arbitral.
XVI. Conclusiones generales
Del excursus realizado en cuanto a las normas nacionales vinculadas con el arbitraje y al Acuerdo sobre arbitraje comercial
internacional del MERCOSUR, puede concluirse que los pases latinoamericanos se han puesto al da respecto de la regulacin de este instituto. Todas las legislaciones muestran una gran calidad y profundidad tcnicas, por lo que podra decirse
que ya no podra avanzarse ms en esta tarea salvo en la optimizacin de algunos pasajes legales y en una profundizacin de
la labor de Derecho Comparado para obtener una mayor uniformidad, de manera que, ya se celebre un arbitraje en Panam,
en Sao Paulo o en Buenos Aires, las partes perciban que las reglas arbitrales son las mismas y que en la dilucidacin de sus
conflictos pueden sentirse como en su propia casa. La bsqueda ser ahora de una lex arbitralis continental, sin sorpresas
procesales, sin giros idiomticos chauvinistas. Lo que siempre se ha buscado: desde la diversidad hacia la uniformidad.
Nada ms democrtico y pasible de permanencia que una actitud semejante. Si bien nos hemos aproximado mucho, ello no
ha ocurrido por arte de magia sino que ha sido el resultado de la fuerte influencia de tres textos normativos en el continente:
la Convencin de Nueva York de 1958 sobre reconocimiento y ejecucin de las sentencias arbitrales extranjeras en primer
lugar, transformada en la actualidad en una ley universal; la Convencin de Panam de 1975 sobre arbitraje comercial internacional en segundo lugar, de amplia receptividad en el continente; y la Ley Modelo de la CNUDMI sobre el arbitraje
comercial internacional, que ha servido de prototipo para muchas legislaciones de la regin. La labor conjugada de estos tres
textos ha impulsado a una actualizacin de las normas arbitrales dotadas de una cierta coherencia y uniformidad.
Ciertos principios procesales se encuentran ya arraigados como naturales al arbitraje. Ellos son en primer lugar: la aceptacin del monismo internacional, lo cual significa el predominio de las Convenciones y Tratados internacionales por sobre
las normas nacionales de la materia, lo cual asegura una actitud homognea a la hora de tratar los diferentes aspectos del
instituto.
En segundo lugar, se ha aceptado la parificacin de las tres formas para acceder al arbitraje: mediante una clusula compromisoria, a travs de un compromiso arbitral, o por medio de una propuesta aceptada por la contraparte, en cualquiera de los
casos con eficacia ejecutiva directa, las tres posibilidades de concretar el arbitraje, se encuentran reunidas bajo el vocablo
de acuerdo o convenio arbitral. Per (art. 26).
En tercer lugar, la acogida prcticamente unnime de los tres principios bsicos del arbitraje: la posibilidad de examinar
como todo juez- su propia competencia (Kompetenz-Kompetenz); la facultad de examinar la validez del acuerdo arbitral;
y la consagracin de la autonoma del acuerdo de arbitraje respecto del contrato principal.
En cuarto lugar, la libertad de fijar el procedimiento arbitral ms adecuado al caso litigioso concreto, en principio por las
partes y en defecto de ello, por el tribunal o la institucin permanente de arbitraje.
En quinto lugar, la posibilidad de elegir las normas de Derecho que se consideren apropiadas para resolver el fondo de la
controversia excluyndose la tcnica del reenvo internacional, aun cuando se percibe todava la permanencia de alguna redaccin inspirada en el Reglamento de la C.C.I. que indica que el tribunal arbitral podr recurrir a las reglas de conflicto que
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estime aplicables. De todos modos, la utilizacin de la expresin normas de Derecho de una manera cada vez ms asidua
ya presente en la Convencin sobre Derecho aplicable a los contratos internacionales de Mxico de 1994 - est sealando
la autorizacin para aplicar normas de origen extraestatal para la solucin del litigio, en especial la denominada nueva lex
mercatoria. Algunas legislaciones han comenzado a hacer alusin a los Principios aplicables a los contratos comerciales
internacionales de UNIDROIT, un conjunto de soluciones elaborada por especialistas el Derecho sabio segn la expresin
de Bruno Opettit- que lentamente se dirige a constituirse en normas jurdicas de naturaleza extraestatal.
En sexto lugar, es muy importante mencionar el criterio cada vez ms aceptado que consiste en unificar las causales de
impugnacin del laudo interno con las utilizadas para rechazar el reconocimiento o la ejecucin de un laudo extranjero. De
esta manera se evitara la emergencia de las particularidades nacionales y la posibilidad de hacer valer chicanas contra la
efectiva ejecucin del laudo arbitral.
En sptimo lugar, el criterio de admitir como nico recurso contra el laudo el de anulacin, parece ir ganando adeptos, y son
escasos aquellos Estados que reconocen adems el recurso de apelacin o de revisin. Todo ello sin perjuicio de admitir el
recurso de reposicin, que forma parte de toda actividad procesal normal, consciente de la posibilidad de incurrir en errores
en las decisiones que se adopten.
En octavo lugar, todava constituyen una minora aquellas legislaciones que le otorgan la facultad de intervenir en el exequtur al mismo juez de la ejecucin. Se percibe por el momento, un afincamiento del exequtur en el mximo rgano
judicial como una tarea separada de la propia actividad ejecutiva. Quizs aqu haya que acentuar la reforma legislativa, aun
cuando en algunos pases ello puede verse dificultada debido a que el examen por parte de la Suprema Corte de Justicia u
rgano similar, para la posterior ejecucin de las sentencias de condena al pago de una cantidad lquida y exigible, se halla
reconocido en la misma Constitucin del pas. De todos modos, el art. 7 del Tratado de Derecho Procesal Internacional de
Montevideo de 1940 puede servir de modelo a tal propsito.
Por ltimo, cada vez ms pases se adhieren a examinar al arbitraje no como una actividad extraestatal de soluciones de
controversias en solitario, sino regularlo en conjunto con los otros dos medios ms aceptados en los pases de Derecho Civil
codificado: la mediacin y la conciliacin. De esta manera se da la imagen de que la solucin de las controversias para obtener la paz social, puede llegar a ser una tarea de los propios implicados en el conflicto, y en ltima instancia, de un tercero
que imponga la solucin a los litigantes. Adems de esa regulacin conjunta, se habilita en forma expresa la inmixtin de los
tres medios alternativos a la competencia de los jueces estatales, en cuanto puede recurrirse a ellos en cualquier momento
del conflicto, aun cuando ya se encuentre en desarrollo un mecanismo se solucin en particular.
De esta manera y de lo acuerdo a lo expresado, tenemos ya un perfil relativamente uniforme, moderno y adaptado a la labor
arbitral del siglo XXI en los pases latinoamericanos, y ello se ha logrado en el escaso lapso de 20 aos. Slo queda saber si
estos mecanismos sern utilizados nicamente por el gran capital o si sus propiedades de pacificacin social se diseminarn
de una forma profunda, homognea y democrtica, de forma de tornarlo accesible tanto ricos como a pobres. Decimos esto,
porque muchas veces se realizan congresos que conjugan la posibilidad de llevar a cabo partidos de golf o de tenis, o han
sido celebrados en los lugares tursticos ms caros del continente, o en una isla (!), lo cual est diciendo que el fomento del
arbitraje est dirigido en forma predominante a obtener la adhesin del capital transnacional y de las grandes empresas. Si
bien esta actitud no ni incorrecta ni reprensible, quizs muchos de los adherentes a los medios alternativos estn pensando
en soluciones con resultados sociales ms extensos. No se observa en la misma medida, por ejemplo, a los grandes especialistas intervenir personalmente en la difusin del arbitraje en zonas marginales de las sociedades estatales o en centros
educativos de nivel primario o secundario, tan necesitadas de soluciones que impliquen un autodominio en los conflictos
que emergen de estos sectores. Cabe pensar por tanto, que es posible que las soluciones normativas a las que hemos llegado,
no tengan todava un autntico arraigo social, o no lleguen a tenerlo nunca, si no se cambia de actitud. Es posible que esta
apreciacin no se aplique a todos los pases del continente ni a todos los especialistas, en tanto algunos pueden haber llegado
con profundidad al cuerpo social, pero lo comn es escuchar en las conversaciones que habitualmente se llevan a cabo en
los Congresos o reuniones similares, que los nmeros de las soluciones arbitrales siguen siendo escasos en relacin con la
cantidad de habitantes de cada pas. En el futuro esta cuestin puede quedar aclarada en la medida que puedan aplicarse tcnicas estadsticas que indiquen la cantidad de soluciones arbitrales por nmero de habitantes, pero todava habr que esperar
un tiempo para que tengamos datos cientficos y no slo posturas personales que generalmente pecan de cierta subjetividad.
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XVII. La ley peruana de arbitraje o la conquista de la ltima Thule
Intentando ver hasta dnde puede ir el arbitraje es que queremos finalizar nuestro anlisis recurriendo nuevamente al Decreto Legislativo No. 1.071 de 2009 o Ley de Arbitraje de Per, a la que podemos calificar como el instrumento para la
conquista de la ltima Thule. O dicho en otros trminos como la ltima tierra a conquistar, el ltimo bastin al que podemos
llegar en la configuracin de la institucin arbitral. Desde hace ya varias dcadas la institucin arbitral ha detentado una
postura reivindicativa y hasta agresiva, no slo con el objeto de ser considerada con su real potencial, sino igualmente
asumiendo una actitud manifiesta de querer conquistar nuevas facultades, nuevas prerrogativas, y nuevas vas para canalizar
la referida institucin. El ejemplo ms palmario lo constituye la legislacin de Per. No totalmente satisfecho con la aprobacin de la Ley No. 26.572 General de Arbitraje de 6 de enero de 1996 uno de los mejores textos normativos del continente, conjuntamente con la ley boliviana- Per quiso volver a conformar el arbitraje bajo nuevos parmetros, suprimiendo
artculos valiosos, fundiendo disposiciones esparcidas en un solo artculo, reduciendo en definitiva su nmero, aun cuando
este ltimo objetivo quizs no haya podido ser logrado dada la gran cantidad de normas complementarias, transitorias, modificativas, derogatorias y finales (25), que significan 1/3 de las normas permanentes. Los cambios han sido extremadamente
importantes como veremos a continuacin.
Parificacin de la justicia arbitral a la estatal. Es usual leer comentarios y juicios que consideran a la justicia arbitral como
una solucin alternativa a la justicia impartida por los magistrados estatales. Con ello no se atentaba contra una realidad
perceptible: que la justicia estatal era considerada como la justicia por excelencia y que para llenar sus huecos, fallas o
carencias, era bueno admitir medios alternativos a la misma con la finalidad de evitar una posible denegacin de justicia. Sin
embargo, Per parece querer romper esta communis opinio al instaurar un fuero arbitral, ubicndolo en la misma jerarqua
y prcticamente con las mismas facultades que el fuero judicial. A partir de la aprobacin del Decreto Legislativo 1.071 de
2008 en Per existen dos Justicias ubicadas sobre un mismo nivel: la estatal y la arbitral, o la arbitral y la estatal, o la privada
y la pblica. Y que para lograrlo se ha consagrado un fuero arbitral bastante preciso, que ha sido delineado en uno de su
primero artculos. El art. 3 afirma que
1. En los asuntos que se rijan por este Decreto Legislativo no intervendr la autoridad judicial, salvo en los casos
en que esta norma as lo disponga.
2. El tribunal arbitral tiene plena independencia y no est sometido a orden, disposicin o autoridad que menoscabe sus atribuciones.
3. El tribunal arbitral tiene plenas atribuciones para iniciar y continuar con el trmite de las actuaciones arbitrales, decidir acerca de su propia competencia y dictar el laudo.
4. Ninguna actuacin ni mandato fuera de las actuaciones arbitrales podr dejar sin efecto las decisiones del tribunal arbitral, a excepcin del control judicial posterior mediante el recurso de anulacin del laudo contemplado
en este Decreto Legislativo. Cualquier intervencin judicial distinta, dirigida a ejercer un control de las funciones
de los rbitros o interferir en las actuaciones arbitrales antes del laudo, est sujeta a responsabilidad.
El objetivo claro de esta disposicin est dirigido a cercar o a aislar a la funcin arbitral de cualquier interferencia estatal,
fundamentalmente de los magistrados del Estado. Por tanto:
* La autorizacin para que los jueces estatales puedan actuar sobre la actividad arbitral no es libre sino sujeta a una autorizacin expresa. Ello quiere decir que la abstencin ser la regla y la intervencin la excepcin.
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* Adems de afirmar que el tribunal arbitral es el nico competente para decidir sobre su propia competente, se admiten
los otros principios clsicos de la autonoma del acuerdo arbitral respecto del contrato principal, y de la posibilidad de examinar la validez del primero (art. 41).
* La independencia del tribunal arbitral -en su actividad y en los criterios que asuma- no estar sometida a orden, disposicin o autoridad que menoscabe sus atribuciones, lo que en buen romance significa que ninguna orden judicial salvo
autorizacin legal- podr dictarse durante el desarrollo de la actividad arbitral, El desarrollo de la justicia privada no quedar
sometida a tutela alguna.
* El nico momento permitido para que el Estado pueda controlar la justicia privada queda afincado en la admisin de un
nico recurso: el de nulidad, con causales taxativas. Por tanto, slo cuando el arbitraje ha culminado y resuelto el conflicto
puede intervenir el Estado.
El deseo de mnimos contactos con la justicia estatal. El fortalecimiento de este fuero arbitral ubicado en un mismo rango
jerrquico que la justicia del Estado- se ve acentuado si se observa que ante cualquier dificultad en el desarrollo del arbitraje,
ya no se busca recurrir a la justicia estatal como autoridad de apoyo sino a las Cmaras de Comercio. Sern stas las que
decidirn:
* en el caso de imposibilidad de la designacin de uno o ms rbitros, que su designacin debe recaer en la Cmara de
Comercio del lugar del arbitraje, o del lugar de celebracin del convenio arbitral cuando no se hubiere pactado el lugar del
arbitraje. De no existir una Cmara de Comercio en dichos lugares, el nombramiento corresponder a la Cmara de Comercio de la localidad ms cercana. Y para el arbitraje internacional, ser la Cmara de Comercio del lugar del arbitraje o la
Cmara de Comercio de Lima, cuando no se hubiere pactado el lugar del arbitraje, las que realizarn esta tarea de auxilio
(art. 23. d) y e);
* la recusacin se resolver por la propia institucin arbitral que ha nombrado al rbitro o a falta de sta por la Cmara de
Comercio correspondiente (art. 29.d). Las Cmaras de Comercio podrn actuar como custodias de los documentos producidos por las actuaciones arbitrales, una vez finalizado el procedimiento arbitral. La Primera de las Disposiciones Complementarias agrega que se entiende por Cmaras de Comercio, a las Cmaras de Comercio que existen en cada provincia de
la Repblica. Cuando exista en una misma provincia ms de una Cmara de Comercio, se entiende que la referencia es a la
Cmara de Comercio de mayor antigedad.
* cuando un rbitro se vea impedido de hecho o de Derecho para ejercer sus funciones o por cualquier otro motivo no las
ejerza dentro de un plazo razonable, cesar en su cargo si las partes acuerdan su remocin. Si existe desacuerdo entre ellas,
se proceder de acuerdo a lo dispuesto en el art. 29 que ya hemos expuesto.
* El tribunal arbitral o cualquiera de las partes con su aprobacin, podr pedir asistencia judicial para la actuacin de pruebas. Y de acuerdo al art. 45.3 la autoridad judicial competente se limitar a cumplir sin demora, con la solicitud de asistencia, sin entrar a calificar acerca de su procedencia y sin admitir oposicin o recurso alguno contra la resolucin a dichos
efectos dicte. Incluso en paralelo con las soluciones de cooperacin judicial internacional consagrados en las diferentes
soluciones procesales de la C.I.D.I.P.- en caso de actuacin de declaracin ante la autoridad judicial competente, el tribunal
arbitral podr, de estimarlo pertinente, escuchar dichas declaraciones, teniendo la oportunidad de formular preguntas (art.
45.4).
* La autoridad judicial tiene prohibida bajo su responsabilidad, admitir recursos que entorpezcan la ejecucin del laudo.
La posibilidad de que las autoridades judiciales sugieran la va arbitral. Hasta ahora, una vez comenzadas las actuaciones
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de los magistrados estatales y no habindose interpuesto la excepcin de arbitraje in limine litis, era aceptado por el Derecho
positivo y la doctrina, que el juez deba seguir con los procedimientos hasta la sentencia final. Poda s habilitar los medios
para obtener una solucin acordada por las partes, a travs de la conciliacin o la mediacin, cuantas veces lo considerare
pertinente; e incluso renunciar a la tarea de juzgar si las partes acuerdan celebrar un pacto arbitral. Pero nunca se haba visto
que el juez renunciara a su propia facultad de juzgar a favor de un juez privado por su propia iniciativa; recogiendo en cierto
modo el criterio angloamericano del forum non conveniens. Tal es lo que reconoce el art. 17:
Las partes por iniciativa propia o a propuesta del juez, en cualquier estado del proceso, pueden acordar derivar a
arbitraje una controversia de naturaleza disponible conforme a Derecho o cuando la ley o los Tratados o Acuerdos
internacionales lo autoricen, para lo cual debern formalizar un convenio arbitral. (`nfasis agregado).
Este es una de las soluciones que abonan nuestra conviccin que en el orden jurdico peruano se ha querido ubicar al juez
privado denominado rbitro, en un mismo nivel de jerarqua que el que detenta el juez estatal. Ambas son Justicia con
mayscula, las dos con iguales mritos y aptitudes. En definitiva, un nuevo enfoque de la solucin heternoma de los conflictos entre particulares.
Alcance de las medidas cautelares decididas por el tribunal arbitral. Acompaando el contingente en aumento, de pases
que van reconociendo la aptitud del tribunal para decretar medidas cautelares, el art. 47 las enumera de la siguiente forma:
a) que mantenga o restablezca el statu quo ante, en espera de que se resuelva la controversia;
b) que adopte medidas para impedir algn dao actual o inminente o el menoscabo del proceso arbitral o que se abstenga de llevar a cabo ciertos actos que probablemente ocasionaran dicho dao o menoscabo al proceso arbitral;
c) que proporcione algn medio para preservar bienes que permitan ejecutar el laudo subsiguiente;
d) que preserve elementos de prueba que pudieran ser relevantes y pertinentes para resolver la controversia.
I) Si la medida cautelar fue decidida antes de iniciado el juicio arbitral -evidentemente por un juez estatal- una vez constituido el tribunal arbitral, cualquiera de las partes puede informar a la autoridad judicial de este hecho y pedir la remisin al
tribunal del expediente del proceso cautelar. La autoridad judicial est obligada bajo responsabilidad, a remitirlo en el estado
en que se encuentre, sin perjuicio de que cualquiera de las partes puede presentar al tribunal arbitral copia de los actuados en
el proceso cautelar. La demora de la autoridad judicial en la remisin no impedir al tribunal arbitral pronunciarse sobre la
medida cautelar solicitada, dictada o impugnada. En este ltimo caso, el tribunal arbitral tramitar la apelacin interpuesta
bajo los trminos de una reconsideracin contra la medida cautelar (art. 47.5). El predominio de los rbitros en esta rea del
proceso se demuestra claramente en el numeral 6 del mismo art. 47, en cuanto la ley considera que el tribunal est facultado
para modificar, sustituir y dejar sin efecto las medidas cautelares que haya dictado (el juez estatal), as como las medidas
dictadas por una autoridad judicial, incluso cuando se trate de decisiones judiciales firmes. Esta decisin podr ser adoptada
por el tribunal arbitral, ya sea a iniciativa de alguna de las partes o en circunstancias excepcionales por iniciativa propia,
previa notificacin a ellas (nfasis agregado). Estas soluciones no son enteramente extrapolables al arbitraje internacional
por cuanto el ltimo numeral del artculo referido considera que las partes pueden tambin solicitar a la autoridad judicial
competente, previa autorizacin del tribunal arbitral, la adopcin de las medidas cautelares que estimen convenientes. Es
ms, de conformidad con el art. 48.3 la autoridad judicial no tiene competencia para interpretar el contenido ni los alcances
de la medida cautelar. Queda claro que en el arbitraje internacional el dominio de la situacin procesal permanece en
manos de los rbitros, en cuanto y en tanto slo stos podrn permitir la adopcin de una medida cautelar por partes de los
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magistrados estatales.
II) Otro paso trascendente se ha toma en otra direccin y respecto de este tema. En general la doctrina considera que decretar una medida cautelar no implica realizar un acto de ejecucin, sino resguardar la posibilidad de que el juicio pueda
desarrollarse sin contratiempos y la sentencia pueda ser cumplida. No obstante, en el art. 48 la ley peruana considera que
el tribunal arbitral est facultado para ejecutar a pedido de parte, sus medidas cautelares, salvo que a su sola discrecin,
considere necesario o conveniente requerir la asistencia de la fuerza pblica. Se est refiriendo el artculo de marras a
una ejecucin en el sentido real del trmino, como por ejemplo el secuestro de documentos, o de un bien mueble? Pueden
los rbitros concurrir al establecimiento de un comerciante y retirar de all los documentos necesarios para la causa, o las
computadoras si son consideradas elementos importantes para la dilucidacin del juicio? Se ha dado o no se ha dado este
paso? Aclararlo es muy importante, porque de haberse concretado, la naturaleza del arbitraje habr cambiado y en lugar de
ser un juez que simplemente decide tambin ser un juez que tiene autoridad ejecutiva, que tiene imperium. La ambigedad
no puede admitirse en un punto tan importante; habr que aclarar si el tribunal slo tiene facultades de inscripcin de las
medidas cautelares en los Registros Pblicos -actividad que no puede merecer reparo alguno- o la notificacin a las partes
de las medidas tomadas; o tambin tiene facultades ejecutivas propiamente dichas, como la requisa de documentos o de
medios informticos, actividades a las que slo podra si la parte afectada se resista a la medida, ante lo cual deber solicitar
el auxilio de la fuerza pblica.
III) La referencia a la fuerza pblica tambin requiere precisin. Segn nuestra formacin dentro del Estado de Derecho
para la realizacin de estas medidas slo cabe la fuerza policial en el mbito interno (y la fuerza militar en el internacional).
No obstante, por otro lado el art. 67 -que analizaremos seguidamente- indica que de no considerar conveniente el tribunal
arbitral su actuacin, pedir la asistencia de la fuerza pblica. En este caso, cesar en sus funciones sin incurrir en responsabilidad y entregar a la parte interesada a costo de sta, copia de los actuados correspondientes, para que recurra a la autoridad judicial competente a efectos de la ejecucin. En fin, el tema no est para nada claro y quizs sea esta la oportunidad
para despejar las dudas que plantea.
La ejecucin del laudo arbitral puede quedar en manos del tribunal de arbitraje? Confirmando la lnea establecida por
el art. 48, el art. 67 titulado Ejecucin arbitral considera en el primer numeral, que a solicitud de parte, el tribunal arbitral
est facultado para ejecutar sus laudos y decisiones, siempre que medie acuerdo de las partes o se encuentre previsto en
el reglamento arbitral aplicable (nfasis agregado). Cmo es posible que el tribunal arbitral pueda ejecutar sus laudos y
decisiones? No se estar jugando con los equvocos? Solicitarle al juez estatal que proceda a la ejecucin forzada no es
ejecutar laudos y decisiones por parte del tribunal arbitral, es slo eso: comunicar a otra entidad, quien tiene el mando sobre
la fuerza pblica, que cumpla con la medida. Pero quien la ejecuta es el juez estatal y no el arbitral, aun cuando el primero
est atado de pies y manos para cumplirla, en tanto el ltimo numeral del art. 68 establece que la autoridad judicial est
prohibida bajo responsabilidad, admitir recursos que entorpezcan la ejecucin del laudo (nfasis agregado); y debe por el
slo mrito de los documentos () dictar el mandato de ejecucin () bajo apercibimiento de ejecucin forzada.
Este nuevo panorama arbitral que ofrece al continente la ley peruana de arbitraje de 2008 debe merecer el anlisis al detalle
de la doctrina. Las premisas sobre las que se sustenta implican en el fondo concebir la labor de la Justicia en los rdenes
jurdicos de la regin de una nueva manera: una Justicia pblica y una Justicia ubicadas sobre un exacto plano de yuxtaposicin, que pueden dialogar entre s como iguales y cooperar en beneficio mutuo; con facultades ejecutivas en ciernes o
en estado germinal, que obligarn a que las legislaciones deban tomar partido por mantener aquel arbitraje que nicamente
decide, o aquel otro que tambin ejecuta. Sin duda, que no slo tallarn los enfoques doctrinarios que cada uno tenga sino
tambin las disposiciones legales y constitucionales vigentes en cada pas, imposibles de cambiar de la noche a la maana.
La presencia del recurso de casacin. Si bien el nico recurso reconocido contra el laudo arbitral es el recurso de nulidad,
en forma indirecta y para los arbitrajes de puro Derecho interno- el art. 64.5 acepta la posibilidad de interponen contra lo
resuelto por la Corte Superior (en cuanto al recurso de nulidad) () el recurso de casacin ante la Sala Civil de la Corte Suprema, cuando el laudo hubiera sido anulado en forma total o parcial. O sea, que contra la decisin de la Corte Superior que
ha anulado total o parcialmente un laudo arbitral interno procede el recurso de casacin ante la Suprema Corte de Justicia. Si
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bien lo que se controla con este recurso es una postura uniforme de los jueces estatales, por va indirecta est pesando sobre
los laudos arbitrales en la medida que los rbitros, para solucionar los litigios que tienen entre manos, tendrn un ojo puesto
acerca de cual es la jurisprudencia de la Corte. Dentro de Per entonces, la posicin de la jurisprudencia cualquiera sea su
origen- habr de ser uniforme. Por va oblicua se est logrando con este recurso uniformar los laudos arbitrales internos y
las sentencias judiciales de modo y manera que exista una sola Justicia.
Slo formularemos una ltima pregunta es conveniente que los pases del continente adopten legislaciones de avanzada,
compartibles en la mayora de los aspectos, pero que constituyen nada ms que conquistas sobre el papel, o slo aptas
para fortalecer a los pases como sedes donde el gran capital resuelva sus controversias? Y en ese caso, quid del arbitraje
social, de los medios alternativos con raigambre cultural, civilizadora, democrtica en definitiva? No nos olvidemos que
pertenecemos a un continente en vas de desarrollo -y aun cuando compartamos que el subdesarrollo slo est en la menteno podemos ocultar la presencia en l, de ingentes masas de analfabetos y de analfabetos funcionales, donde la geografa no
permite una circulacin fluida, donde existen pueblos originarios, que hablan su propio idioma, y que pueden rechazar un
modelo de resolucin de controversias ajeno a su cultura ancestral, y que puede correrse el riesgo de fomentar el sentimiento
de estar ante una nueva imposicin extraa a la cultura vigente, tal como ocurri con el modelo que ofreca el Cdigo Napolen.
En El arte de la guerra. Sunzi. (Trotta, 5 edicin 2006), en el siglo V (A. C.) el Maestro Sun Wu aconsejaba como elemento
clave para obtener una victoria militar moldear a los hombres mediante la instituciones civiles y unifcarlos mediante la
disciplina militar (p. 177). Trasladando esta reflexin al campo del Derecho, parece tarea fatua adelantar leyes sin haber
fomentado previamente una conciencia social acerca de la presencia y de la pertinencia en el mundo jurdico, de los medios
alternativos a la justicia estatal. Sobre esta tarea, creo que muchos estamos en deuda.
CVIII
INDICE
Formato de Publicacin
Lenguaje: Ingls, Francs, Espaol
Fondo: Times New Roman 11
Espacios: Espacio sencillo
Notas a pie de pgina no notas finales
No se usa el Bloq. Mayus
Formato: .docx, .doc
Prrafos: Todos los prrafos deben ser numerados continuamente
Todos los manuscritos sern recibidos por el Comit Editorial.
correo a: graham@lobo-graham.com
Publication Format Guidelines
Language: English, French, Spanish

Font: Times New Roman 11
Spacing: Single lined
Footnotes and no endnotes
No caps lock
File format: .doc, .wpd, .sdw, .rtf
Paragraphs: All the paragraphs must be numbered continuously.
All the manuscripts will be reviewed by the Editorial Board.
Contributions have to be sent to: graham@lobo-graham.com
www.med-arb.net
DIseo Editorial:
Luis Carlos Barragn Garca | MXICO
luiscbg@hotmail.com
CIX

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