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UNIVERSIDAD DE PIURA

FACULTAD DE DERECHO

LVARO ZEGARRA MULNOVICH

NOTAS DE DERECHO MERCANTIL


(PARTE GENERAL)

Versin de marzo de 2014

UNIVERSIDAD DE PIURA
FACULTAD DE DERECHO
Abreviaturas ........................................................................................................... xiii
Introduccin .............................................................................................................. 1
I.

Origen e historia del Derecho Mercantil ........................................................... 1


1.

La historicidad del Derecho Mercantil. ........................................................ 1

2.

Origen del Derecho Mercantil: el Derecho estatutario. ............................... 3

3.

La Edad Moderna y la estatizacin del Derecho Mercantil. ........................ 4

4.

El Derecho Mercantil ilustrado y el acto de comercio. .............................. 6

5.

Crisis de la nocin moderna del Derecho Mercantil. ................................ 11

II. Delimitacin del Derecho Mercantil ................................................................ 13


6.

La teora de la empresa. ........................................................................... 13

7.

Significado econmico de la nocin de empresa...................................... 15

8.

Qu es el Derecho Mercantil. ................................................................... 17

9.

Caracteres del Derecho Mercantil. ........................................................... 19

10. Tendencias actuales del Derecho Mercantil. ............................................ 20


11. Contenido del Derecho Mercantil. ............................................................ 22
III. Fuentes del Derecho Mercantil ...................................................................... 22
12. La cuestin de las leyes orgnicas y tratados. ......................................... 22
13. Los usos mercantiles. ............................................................................... 26
14. Las fuentes indirectas. .............................................................................. 28
15. El Cdigo de Comercio y la legislacin mercantil vigente. ....................... 29
IV. Constitucin econmica y Derecho Mercantil ................................................ 33
16. La Constitucin econmica. ..................................................................... 33
17. Sistemas econmicos. .............................................................................. 34
18. Modelos econmicos. ............................................................................... 36
19. La Constitucin econmica peruana. ....................................................... 37
20. La libertad de empresa como derecho constitucional: su fundamento. .... 38
21. Contenido y lmites de la libertad de empresa. ......................................... 41
22. El orden constitucional y el sistema econmico. ...................................... 48
23. Pautas constitucionales para resolver tensiones econmicas. ................. 51
I. Parte El empresario y otros sujetos del Derecho Mercantil ................................. 55
Captulo 1 El empresario ........................................................................................ 57
I.

El empresario ................................................................................................. 57
24. El empresario en el CdC y en la legislacin mercantil peruana. ............... 57
25. Acepciones jurdicas del trmino empresa. ............................................ 62
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iv

26. El empresario por el ejercicio y sus notas caractersticas. ..................... 63


27. El empresario por la forma. .................................................................... 65
28. El empresario presunto. ......................................................................... 68
29. Efectos de la calificacin como empresario. ............................................. 68
30. El estatuto del empresario y de su actividad profesional. ......................... 69
II. Clases de empresarios .................................................................................. 70
31. Personas naturales y jurdicas.................................................................. 70
32. Empresarios pblicos y privados. ............................................................. 71
33. Microempresarios, pequeos empresarios y dems empresarios. ........... 72
34. Empresarios por ramo de actividad: casos dudosos. ............................... 74
III. Adquisicin de la condicin de empresario .................................................... 75
35. Planteamiento general. ............................................................................. 75
36. Ejercicio de la empresa por extranjeros. .................................................. 77
37. Personas jurdicas irregulares. ................................................................. 78
IV. Ejercicio de la empresa por personas naturales ............................................ 79
38. Capacidad legal para ejercer la empresa. ................................................ 79
39. Casos en que un incapaz puede ser titular de una empresa. ................... 81
40. Inhabilitaciones e incompatibilidades para ejercer la empresa. ................ 82
41. Ejercicio de la empresa por persona casada. ........................................... 85
V. Prdida de la condicin de empresario .......................................................... 88
42. Planteamiento........................................................................................... 88
43. Personas naturales................................................................................... 89
44. Personas jurdicas. ................................................................................... 89
Captulo 2 Colaboradores del empresario .............................................................. 91
I.

Planteamiento ................................................................................................ 91
45. Los colaboradores del empresario y sus clases. ...................................... 91

II. Los auxiliares del empresario ........................................................................ 92


46. Los auxiliares del empresario en general. ................................................ 92
47. Factor mercantil: nocin. .......................................................................... 94
48. Distincin de las figuras del factor y del Prokurist germnico. .................. 96
49. La asimilacin doctrinal del factor al Prokurist. ......................................... 98
50. La evolucin implcita del rgimen legal del factor. .............................. 100
51. El contenido del poder del factor. ........................................................... 102
52. El poder del factor: ejercicio, delegacin y extincin. ............................. 105
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Notas de Derecho Mercantil (Parte General)

53. Otros dependientes del empresario. ....................................................... 106


54. Casos especficos. ................................................................................. 107
III. Algunos colaboradores independientes ....................................................... 108
55. Nocin. ................................................................................................... 108
56. Estatuto profesional de los rematadores o martilleros. ........................... 108
57. Crtica constitucional del estatuto profesional del martillero pblico. ...... 110
58. Relacin de los rematadores o martilleros con sus clientes. .................. 112
59. Almacenes generales de depsito.......................................................... 113
Captulo 3 El consumidor ..................................................................................... 115
I.

El consumidor, el Derecho del consumo y el Derecho Mercantil ................. 115


60. Planteamiento tradicional: el acto mixto. .............................................. 115
61. El problema de la asimetra informativa y organizativa. ......................... 117
62. El consumerismo y los derechos fundamentales del consumidor. ....... 119
63. Derecho Mercantil y Derecho del consumo. ........................................... 123

II. El consumidor y otros sujetos asimilados .................................................... 127


64. La nocin de consumidor: planteamiento. .............................................. 127
65. El consumidor como destinatario final. ................................................... 128
66. Exclusin de los adquirentes con fin profesional. ................................... 129
67. La personalidad del consumidor. ............................................................ 131
68. La nocin de consumidor como una posicin relativa al proveedor. .... 132
69. Diversidad de consumidores segn su vnculo con el proveedor. .......... 135
70. Microempresarios y otros sujetos asimilados al consumidor. ................. 137
III. La proteccin dispensada al consumidor ..................................................... 141
71. Presupuesto: la relacin de consumo. .................................................... 141
72. El deber de diligencia del consumidor. ................................................... 146
73. Derechos de los consumidores y posibles infracciones. ........................ 147
74. Aspectos organizativos. .......................................................................... 149
75. El procedimiento administrativo. ............................................................. 149
76. Las sanciones y las medidas correctivas. .............................................. 151
77. Jurisdiccin civil y penal. ........................................................................ 151
II. Parte Rgimen de la actividad empresarial ...................................................... 153
Captulo 1 La actividad de empresa y los actos de comercio .......................... 155
I.

El acto de comercio y el Derecho Mercantil actual .................................... 155


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vi

78. El planteamiento tradicional del acto de comercio y sus problemas. ... 155
79. Replanteamiento: los actos y la actividad de empresa. ..................... 157
80. La mercantilidad como problema de insercin en la empresa. ............... 160
II. Rgimen de los actos y rgimen de la actividad ..................................... 163
81. Planteamiento general. ........................................................................... 163
82. El Derecho mercantil de obligaciones (remisin).................................... 164
83. Los deberes profesionales del empresario y sus manifestaciones. ..... 164
84. Manifestaciones no registrales del deber de publicidad. ........................ 165
Captulo 2 El Registro Mercantil ........................................................................... 169
I.

En general.................................................................................................... 169
85. Nocin, origen y legislacin. ................................................................... 169
86. Funcin, objeto y finalidad. ..................................................................... 171
87. Principios registrales. ............................................................................. 173
88. Registro Mercantil, Registro de Buques y Registro de la Propiedad. ..... 174

II. Organizacin del Registro Mercantil y procedimiento .................................. 175


89. Organizacin del Registro Mercantil. ...................................................... 175
90. Procedimiento de inscripcin. ................................................................. 176
III. La inscripcin del empresario y sus efectos................................................. 176
91. Actos inscribibles y de inscripcin preceptiva. ........................................ 176
92. Inscripciones constitutivas y declarativas. .............................................. 179
93. Publicidad material. ................................................................................ 180
Captulo 3 Documentacin y cuentas de la empresa ........................................... 183
I.

Documentacin de la empresa .................................................................... 183


94. Planteamiento general: los libros de empresa y sus clases. .................. 183
95. Formalidades comunes de los libros de empresa. ................................. 185
96. Reserva, exhibicin y comunicacin de la documentacin empresarial. 186
97. Efectos probatorios de los libros de empresa. ........................................ 187
98. Conservacin de los libros de empresa. ................................................. 189

II. La contabilidad de la empresa ..................................................................... 189


99. Nocin, mtodos y funciones de la contabilidad. .................................... 189
100. Nocin y fuentes del Derecho contable. ................................................. 191
101. Derecho contable y Derecho de los balances. ....................................... 193
102. Elementos, criterios de reconocimiento y bases de medicin. ............... 194
103. Principios del derecho contable material. ............................................... 197
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Notas de Derecho Mercantil (Parte General)

vii

Captulo 4 El Derecho de la competencia en general........................................... 199


I.

Planteamiento: el marco institucional del mercado y su rgimen general .... 199


104. La divisin tradicional del Derecho de la competencia. .......................... 199
105. El Derecho de la competencia como una unidad meramente funcional. 201

II. Unidad interna del Derecho de la competencia desde el ilcito desleal ....... 205
106. Crtica de la concepcin funcionalista. ................................................... 205
107. Los intereses protegidos: el modelo social de la competencia desleal. .. 209
108. Una reconstruccin realmente unitaria del Derecho de la competencia. 211
III. Relaciones con otros agregados normativos reguladores del mercado ....... 213
109. Planteamiento......................................................................................... 213
110. El Derecho de la competencia y la proteccin del consumidor. ............. 214
111. Derecho de la competencia y propiedad intelectual. .............................. 215
112. Ordenacin del comercio interior. ........................................................... 220
113. Excursus: la prohibicin de doble sancin. ............................................. 223
Captulo 5 Represin de la competencia desleal ................................................. 227
I.

Contextualizacin de la deslealtad concurrencial ........................................ 227


114. Preliminar: la licitud del dao concurrencial. .......................................... 227
115. La libre imitacin de iniciativas empresariales. ....................................... 229

II. mbito de aplicacin .................................................................................... 233


116. mbito subjetivo de aplicacin. .............................................................. 233
117. mbito objetivo de aplicacin: los actos de concurrencia. ................... 235
118. La llamada relacin de competencia. ................................................... 239
119. La excepcin de competencia prohibida y sus adherencias. ............... 241
120. Otras exclusiones. .................................................................................. 252
121. mbito de aplicacin territorial................................................................ 258
III. Los actos de competencia desleal ............................................................... 260
122. La clusula general. ............................................................................... 260
123. Modalidades de actos de competencia desleal y su clasificacin. ......... 261
IV. Publicidad desleal ........................................................................................ 262
124. Generalidades. ....................................................................................... 262
125. Nocin de publicidad comercial. ............................................................. 263
126. Mensajes pblicos que no son publicidad comercial. ............................. 267
127. Posibles responsables del ilcito publicitario. .......................................... 269
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viii

128. Criterios de anlisis de la publicidad comercial. ..................................... 274


129. La exigencia de lealtad y los principios publicitarios. .............................. 276
130. Los principios publicitarios de autenticidad y veracidad. ........................ 276
131. Los principios publicitarios de adecuacin social y legalidad. ................ 278
V. Los procedimientos y las sanciones ............................................................ 280
132. Aspectos orgnicos. ............................................................................... 280
133. El procedimiento administrativo. ............................................................. 280
134. Las sanciones y las medidas correctivas. .............................................. 280
135. Jurisdiccin civil y penal. ........................................................................ 280
Captulo 6 Defensa de la libre competencia ......................................................... 281
I.

mbito de aplicacin .................................................................................... 281


136. mbito de aplicacin objetivo: actos de efecto exclusorio. .................. 281
137. Sujetos comprendidos. ........................................................................... 284
138. mbito territorial. .................................................................................... 285

II. Elementos comunes del anlisis de las infracciones ................................... 286


139. El mercado relevante. ............................................................................. 286
140. La posicin de dominio. .......................................................................... 286
141. Las prohibiciones absolutas y relativas. ................................................. 287
III. Prcticas prohibidas ..................................................................................... 287
142. Abuso de posicin de dominio. ............................................................... 287
143. Prcticas colusorias horizontales. ........................................................ 288
144. Prcticas colusorias verticales. ............................................................ 290
IV. Consecuencias de las infracciones y procedimiento .................................... 290
145. Consecuencias de las infracciones. ....................................................... 290
146. Facultades de negociacin e investigacin. ........................................... 291
III. Parte El fondo empresarial .............................................................................. 293
Captulo 1 Unidad y pluralidad del fondo empresarial. ......................................... 295
I.

Composicin del fondo empresarial ............................................................. 295


147. Nocin de fondo empresarial. ................................................................. 295
148. El fondo empresarial y sus elementos. ................................................... 297
149. Valoracin del fondo empresarial. .......................................................... 299

II. Unidad y pluralidad del empresario, el patrimonio y el fondo empresarial ... 300
150. Patrimonio empresarial, patrimonio privado y unidad patrimonial. ..... 300
151. Diversidad de fondos empresariales de un solo titular. .......................... 302
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ix

152. Cotitularidad del fondo empresarial. ....................................................... 303


III. El fondo empresarial de organizacin compleja ........................................... 304
153. Centros de explotacin, establecimientos y divisiones. .......................... 304
154. El establecimiento principal. ................................................................... 306
155. Sucursales y otros establecimientos secundarios. ................................. 307
Captulo 2 El fondo empresarial en el trfico jurdico ........................................... 311
I.

El fondo empresarial como objeto de derechos ........................................... 311


156. Planteamiento: teoras sobre la naturaleza del fondo como unidad. ...... 311
157. Las partes integrantes y los accesorios de la empresa. .................... 314
158. Negocios y relaciones jurdicas sobre el fondo empresarial. .................. 317

II. Compraventa y otros contratos de transferencia del negocio ...................... 320


159. Transferencias definitivas y temporales del fondo empresarial. ............. 320
160. Fomalidades del ttulo de transferencia. ................................................. 322
161. Obligaciones de saneamiento. ............................................................... 322
162. La entrega de la empresa. ................................................................... 324
163. Transmisin de las deudas y contratos en curso. ................................... 325
164. Las cesiones temporales del fondo empresarial en particular. ............... 329
III. Contratos de conservacin y de garanta..................................................... 329
165. Problemas comunes: la conservacin del fondo. ................................... 329
166. Garantas con desplazamiento. .............................................................. 329
167. Garantas sin desplazamiento. ............................................................... 330
Captulo 3 La propiedad industrial ........................................................................ 331
I.

Aspectos generales...................................................................................... 331


168. Propiedad intelectual y propiedad industrial. .......................................... 331
169. Rgimen andino y peruano de la propiedad industrial. ........................... 332

II. Signos distintivos ......................................................................................... 333


170. Los signos distintivos y sus clases. ........................................................ 333
171. La marca: nocin, funciones y requisitos. ............................................... 334
172. Marcas de registro prohibido. ................................................................. 335
173. Clasificacin de las marcas. ................................................................... 337
174. Contenido del derecho sobre la marca. .................................................. 338
175. Defensa del derecho de marca............................................................... 339
176. Nacimiento, duracin y extincin de la marca. ....................................... 340
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177. Nombre comercial y rtulo o ensea. ..................................................... 341


178. Lemas comerciales. ................................................................................ 343
179. Denominaciones de origen y otras indicaciones geogrficas. ................ 343
III. Invenciones y otras creaciones industriales ................................................. 344
180. Creaciones industriales: nocin y clases. ............................................... 344
181. Patentes de invencin: concepto y requisitos. ........................................ 345
182. Obtencin, contenido, duracin y extincin de la patente. ..................... 347
183. Explotacin, cesin y licencia de la patente. .......................................... 348
184. Certificados de proteccin. ..................................................................... 349
185. Modelos de utilidad................................................................................. 350
186. Esquemas de trazado de circuitos integrados. ....................................... 351
187. Diseos industriales. .............................................................................. 351
188. Secretos empresariales. ......................................................................... 351
189. Algunas creaciones biotecnolgicas de rgimen especial. ..................... 352
IV. Parte El empresario en crisis .......................................................................... 353
Captulo 1 Introduccin al Derecho concursal ...................................................... 355
I.

Derecho concursal e insolvencia ................................................................. 355


190. Nocin de Derecho concursal................................................................. 355
191. Problemas que genera la insolvencia. .................................................... 356
192. Los costos de la negociacin y el dilema del negociador. ...................... 358
193. Nocin econmica de insolvencia. ......................................................... 362
194. Los hechos reveladores de la insolvencia. ............................................. 364
195. Trasfondo econmico de la situacin del insolvente. ............................. 365

II. Principios y mecanismos del Derecho concursal ......................................... 367


196. Principios del Derecho concursal. .......................................................... 367
197. Sistemas para la determinacin de la insolvencia. ................................. 369
198. Marco de proteccin del patrimonio (la masa concursal). ...................... 369
199. Decisin y decisiones sobre el patrimonio. ............................................. 370
200. Soluciones posibles y otros efectos accesorios y complementarios....... 371
III. Funcin y naturaleza del Derecho concursal ............................................... 372
201. Funcin econmica del Derecho concursal. ........................................... 372
202. Naturaleza del Derecho concursal.......................................................... 373
203. Derecho concursal civil y mercantil. ....................................................... 374
IV. Breve historia del derecho concursal ........................................................... 375
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Notas de Derecho Mercantil (Parte General)

xi

204. Antecedentes en el Derecho Romano y otros ordenamientos antiguos. 375


205. Orgenes en el Derecho intermedio. ....................................................... 380
206. Derecho moderno. .................................................................................. 381

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ABREVIATURAS
CC

Cdigo Civil

CdC

Cdigo de Comercio

DF

Disposicin Final

ESUNARP

Estatuto de la SUNARP, aprobado por R.S. 135-2002-JUS, del 11


de julio.

LSNARP

L. 26366, del 4 de octubre de 1994, del Sistema Nacional de los


Registros Pblicos.

RI

Reglamento de las Inscripciones, aprobado por Resolucin de la


Sala Plena de la Corte Suprema de la Repblica de 17 de
diciembre de 1936.

RIPJ

Reglamento de Inscripciones del Registro de Personas Jurdicas


No Societarias, aprobado por Resolucion 086-2009-SUNARP/SN,
del 30 de marzo.

RM

Registro Mercantil

RGRP

Reglamento General de los Registros Pblicos, TUO aprobado por


Res. 079-2005-SUNARP/SN, del 21 de marzo.

RRM

Reglamento del Registro Mercantil, aprobado por Resolucin de la


Sala Plena de la Corte Suprema de la Repblica de 15 de mayo de
1969.

RRS

Reglamento del Registro de Sociedades, aprobado por Res. 2002001-SUNARP/SN, del 24 de julio.

TP

Ttulo Preliminar

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INTRODUCCIN
SUMARIO: I. ORIGEN E HISTORIA DEL DERECHO MERCANTIL. 1. La historicidad del
Derecho Mercantil. 2. Origen del Derecho Mercantil: el Derecho estatutario. 3. La
Edad Moderna y la estatizacin del Derecho Mercantil. 4. El Derecho Mercantil
ilustrado y el acto de comercio. 5. Crisis de la nocin moderna del Derecho
Mercantil. II. DELIMITACIN DEL DERECHO MERCANTIL. 6. La teora de la empresa.
7. Significado econmico de la nocin de empresa. 8. Qu es el Derecho
Mercantil. 9. Caracteres del Derecho Mercantil. 10. Tendencias actuales del
Derecho Mercantil. 11. Contenido del Derecho Mercantil. III. FUENTES DEL
DERECHO MERCANTIL. 12. La cuestin de las leyes orgnicas y tratados. 13. Los
usos mercantiles. 14. Las fuentes indirectas. 15. El Cdigo de Comercio y la
legislacin mercantil vigente. IV. CONSTITUCIN ECONMICA Y DERECHO
MERCANTIL. 16. La Constitucin econmica. 17. Sistemas econmicos.
18. Modelos econmicos. 19. La Constitucin econmica peruana. 20. La libertad
de empresa como derecho constitucional: su fundamento. 21. Contenido y lmites
de la libertad de empresa. 22. El orden constitucional y el sistema econmico.
23. Pautas constitucionales para resolver tensiones econmicas.

I.
ORIGEN E HISTORIA DEL DERECHO MERCANTIL
1. La historicidad del Derecho Mercantil.
El Derecho Mercantil es un fenmeno histrico1. Dos datos sostienen esta
afirmacin:
1) En primer lugar, no siempre existi el Derecho Mercantil como rama especial del
Derecho, sino que aparece en un momento histrico preciso.
2) Pero, pese a sus muchas vicisitudes histricas, el Derecho Mercantil es muy
constante y homogneo en sus contenidos.
La historicidad misma del Derecho Mercantil la afirman todos2, pero el modo de
entenderla vara bastante. Para ASCARELLI3, por ejemplo, el Derecho privado siempre
ha contrapuesto un sistema tradicional y rgido a otro especial, que en relacin con
el primero resulta ms gil y menos ritualista: as, la dicotoma entre ius civile y ius

ASCARELLI, Tullio; Iniciacin al estudio del Derecho Mercantil, trad. de la 3 ed. italiana por Evelio
Verdera y Tuells, Bosch, Barcelona, 1964, p. 31.
2
GARRIGUES, Joaqun; Tratado de Derecho Mercantil, Revista de Derecho Mercantil, Madrid, 1947, t.
I, vol. 1, pp. 5-6. LANGLE, Emilio; Manual de Derecho Mercantil Espaol, Bosch, Barcelona, 1950, t. I,
pp. 54-55. VIVANTE, Csar; Instituciones de Derecho Comercial, trad. de Ruggero Mazzi, Reus,
Madrid, 1928, pp. 3-9. ASCARELLI, Iniciacin, cit., pp. 29-31. AULETTA, Giuseppe, y SALANITRO,
Niccol; Diritto Commerciale, 8 ed., Giuffr, Miln, 1993, pp. 1-5. SCHMIDT, Karsten; Derecho
Comercial, trad. de la 3 ed. alemana de Federico E. G. Werner, con la supervisin de Rafael Manvil,
Astrea, Buenos Aires, 1997, pp. 41-42.
3
Iniciacin..., cit., pp. 29-31.

1
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honorarium, en el Derecho Romano y entre common law y equity, en el anglosajn4.


La aparicin de un Derecho Mercantil contrapuesto al Ius Commune de la Baja Edad
Media pertenece, segn l, al mismo orden de fenmenos. Pero, fuera de la
existencia misma de la dicotoma, nada permite reconocer la esencia inalterable de
ese Derecho especial: el ius honorarium romano y la equity anglosajona no tienen
nada que ver entre s, y el parecido intrnseco de cualquiera de ellos con el Derecho
Mercantil es nulo. De hecho, segn ASCARELLI, estaramos en un periodo de
unificacin del Derecho privado, que impide definir convincentemente el Derecho
Mercantil como rama jurdica autnoma. Opina, por tanto, que su delimitacin tiene
ahora un sentido meramente didctico, referido al ordenamiento de los estudios y a
la distribucin de temas entre asignaturas. En cambio, GARRIGUES5, que tampoco
cree que la razn de ser del Derecho Mercantil tenga una validez intemporal,
entiende sin embargo que su separacin del Derecho Civil vino impuesta por la
realidad econmica; por tanto, concluye, contra ASCARELLI, que identificar las
peculiares necesidades de determinada materia como la razn de ser del Derecho
Mercantil no slo no contradice su carcter histrico, sino que explica su historia
concreta. El Derecho Mercantil ciertamente no tiene ninguna razn de ser eterna;
pero s tiene una identidad propia, y su desarrollo es un fenmeno histricamente
constante6, que sigue respondiendo a una necesidad viva y actual.
En cualquier caso,
consecuencias7:

la

historicidad

del Derecho

Mercantil

implica

ciertas

Sobre la distincin entre common law y equity en Derecho anglosajn, pueden verse exposiciones
sencillas y claras en: FARNSWORTH, E. Allan; Introduzione al sistema giuridico degli Stati Uniti
dAmerica (trad. de Renato Clarizia), Giuffr, Miln, 1979, pp. 96-99. W ILLIAMS, Glanville; Learning the
Law, 11 ed., Stevens, Londres, 1982, pp. 24-30. FRANCHIS, Francesco DE; Dizionario giuridico/ Law
Dictionary, Giuffr, Miln, 1984, t. 1, pp. 35-38 (de la Introduzione) y voz equity. Yo mismo he
abordado someramente la cuestin en Gnesis y consolidacin de las Mareva injunctions del
Derecho ingls, 20 ADM (2003), pp. 173-232 (pp. 182-185), y en Perfeccin del contrato e inicio de
la sociedad (partnership) en el Derecho ingls, en 3 REDUP (2002), pp. 277-305 (pp. 286-287,
especialmente por nota n. 26).
5
Qu es y qu debe ser el Derecho mercantil, publicado originalmente en 71 RDM (1959), pp. 7-59,
y reeditado en su coleccin de artculos titulada Temas de Derecho Vivo, Tecnos, Madrid, 1978, pp.
37-94; las ideas glosadas estn en la p. 81 de ste. Las mismas ideas las recoge ms
resumidamente en su Curso de Derecho Mercantil, reimpresin de la 7 ed., Temis, Bogot, 1987, t. I,
pp. 27-28. La doctrina espaola sigue en esto a GARRIGUES. AS, BROSETA PONT, Manuel; Manual de
Derecho Mercantil, 9 ed., Tecnos, Madrid, 1991, pp. 50-51. Lo mismo en SNCHEZ CALERO,
Fernando; Instituciones de Derecho Mercantil, 21 ed., McGraw-Hill, Madrid, 1998, t. I, pp. 15-16. Por
ltimo, JIMNEZ SNCHEZ, Guillermo (Coord.); Derecho Mercantil, 3 ed., Ariel, Barcelona, 1995, vol. 1,
pp. 3 y ss., especialmente en la p. 5, y tambin en la p. 30 (secciones a cargo de Manuel OLIVENCIA
RUIZ: en adelante, citar esta obra y las dems de su tipo que, conservando una unidad de plan, han
sido compuestas por partes reconocibles por diferentes autores, refirindome slo al ttulo de toda la
publicacin, precedida del nombre de su Coordinador o Director y, segn sea el caso, el del autor de
la seccin citada, detrs de una barra oblicua; en este caso, la cita correspondiente sera: JIMNEZ/
OLIVENCIA, Derecho Mercantil, etc.).
6
Algo diversa, quizs, es la posicin de VICENT CHULI, para quien el significado histrico del Derecho
Mercantil vendra definido por la existencia de una determinada materia progresivamente cambiante a
lo largo de ocho siglos de evolucin, que plantea una exigencia de institucionalizacin con arreglo a
criterios de igualdad, como valor que ha de ser tutelado y realizado histricamente. Vid. su
Compendio crtico de Derecho Mercantil, .
7
LANGLE, Manual..., cit., t. I, pp. 55-56.

2 UNIVERSIDAD DE PIURA

Notas de Derecho Mercantil (Parte General)

1) las fronteras precisas entre el Derecho comn y el Mercantil tendrn siempre un


carcter ms o menos transitorio;
2) no puede asegurarse que la existencia del Derecho Mercantil vaya a ser
permanente;
3) su grado de autonoma ser variable, dependiendo de la poca y el lugar;
4) y ser necesario determinar en cada momento histrico su actual contenido
concreto.
Precisamente por ser el resultado de un proceso histrico, comprender
adecuadamente el Derecho Mercantil reclama estudiar su formacin y su desarrollo.
2. Origen del Derecho Mercantil: el Derecho estatutario.
En Roma no hubo Derecho Mercantil. La razn de ello no fue la ausencia o poca
importancia del comercio, sino ms bien que su Derecho Privado comn (lo que hoy
se llamara Derecho Civil) fue capaz de resolver con eficiencia los problemas
jurdicos que planteaba el trfico. En Roma, la existencia junto al ius civile del ius
honorarium, creado por los edictos de los pretores, y el reconocimiento de un ius
gentium, observado en todos los pueblos, otorgaron al sistema la suficiente
flexibilidad y capacidad de adaptacin a las realidades sociales, de tal manera que la
operacin del comercio no precis de una disciplina jurdica especial8.
Cuando nace el Derecho Mercantil se observa una inadecuacin entre el viejo ius y
la nueva realidad social9. En los siglos X y XI, en Italia, el Ius commune Derecho
romano transformado con ideas jurdicas germnicas y cannicas perdi
flexibilidad; al no adaptarse ya a las necesidades del comercio, que volva a florecer,
precipit la aparicin del Derecho Mercantil, bajo el impulso de los propios
mercaderes, asociados en corporaciones10. Por entonces empieza a afirmarse la
civilizacin comunal, urbana, en contraposicin con la civilizacin feudal y rural. El
nuevo espritu de empresa que se desarrolla en las ciudades comerciales
(municipia) genera una nueva organizacin de los negocios. La civilizacin comunal
era una civilizacin de trabajo libre; la ciudad, un centro de consumo, intercambio y
produccin industrial11.
Aparece entonces, principalmente en la Italia central y septentrional, un primer
sistema de Derecho Mercantil. Los artesanos y comerciantes se asocian en las
corporaciones de artes y oficios, que comprenden maestros y, en posicin
subordinada, sus oficiales y aprendices. Las corporaciones se organizan con gran
autonoma, reproduciendo ms o menos la organizacin poltico-constitucional de la
ciudad, y a veces entremezclndose con ella. Entre los ss. XIII y XIV llega a su
mximo esplendor la organizacin corporativa, que despus decaer.

Vid. ASCARELLI, Iniciacin..., cit., p. 31; JIMNEZ/ OLIVENCIA, Derecho..., cit., vol. 1, pp. 5-6; SNCHEZ
CALERO, Instituciones..., cit., vol 1, p. 4.
9
JIMNEZ/ OLIVENCIA, Derecho..., cit., vol.1, p. 6.
10
SNCHEZ CALERO, Instituciones..., cit., p. 4.
11
ASCARELLI, Iniciacin..., cit., p.

FACULTAD DE DERECHO 3
Versin de marzo de 2014

LVARO ZEGARRA MULNOVICH

A esa organizacin corporativa corresponda la administracin de justicia por parte


de los cnsules propios del arte. Inicialmente, la competencia de tal magistratura
queda delimitada por el criterio subjetivo de la pertenencia de las partes a la
corporacin, segn consta en el registro de sta. Luego se extiende a los litigios
entre quienes ejercen la actividad, aunque no estuviesen registrados, y a las
hiptesis en que slo lo estuviese una de las partes.
Junto a la disciplina interna de las corporaciones, aparece una reglamentacin de los
negocios mercantiles, de origen esencialmente consuetudinario: la costumbre de los
mercaderes, por lo que slo se aplica a ellos. Tras ser puestas por escrito, las
costumbres fueron recogidas y desarrolladas en los estatutos corporativos, y luego
interpretadas y aun ms desarrolladas por la jurisprudencia mercantil.
Esta primera etapa de la historia del Derecho Mercantil se llama del Derecho
estatutario, por estar recogido principalmente en los estatutos corporativos y, en
parte, tambin en los municipales.
El Derecho Mercantil se afirma, en esta poca, como un derecho autnomo de
clase, profesional en un triple sentido:
1) Por sus fuentes, que son los usos de los propios mercaderes.
2) Por sus sujetos, pues es propio de los comerciantes en su actividad.
3) Por su determinacin, pues lo declaran tribunales compuestos por mercaderes.
La procedencia geogrfica de los elementos ms importantes que contribuyeron a la
formacin inicial del ius mercatorum, adems de Italia, fueron Flandes y Catalua,
as como las ciudades hanseticas del Bltico y el Mar del Norte. Pero el Derecho
profesional de los comerciantes tuvo desde muy pronto gran uniformidad
internacional.
Ya en este periodo inicial se desarrollaron las instituciones que, todava hoy, se
consideran propias del Derecho Mercantil, a veces en armona con la evolucin
general del Derecho comn, otras en contraste con l. Su elaboracin doctrinal,
iniciada ya con los Comentaristas (ss. XIII y XIV, especialmente BRTOLO y BALDO),
adquiere carta de naturaleza y se sistematiza desde STRACCA, en su Tractatus de
mercatura (1553).
3. La Edad Moderna y la estatizacin del Derecho Mercantil.
El panorama cambia desde el siglo XVI12:
1) Los descubrimientos geogrficos dan origen a una nueva expansin, y la vida
econmica se desplaza hacia Occidente, y con ella los centros mercantiles.
2) En lo poltico, surge un fuerte ideal de unidad nacional.
3) La Reforma abre una profunda brecha de fe y de concepciones generales de la
vida que desemboca en las guerras de religin; se rompe la unidad de Europa
no slo en lo religioso, sino tambin en lo espiritual y cultural.
4) De la confluencia de todos estos factores finalmente surge el Estado moderno.

12

ASCARELLI, Iniciacin..., cit., pp. 49 y ss.

4 UNIVERSIDAD DE PIURA

Notas de Derecho Mercantil (Parte General)

La afirmacin de la soberana del Estado, principalmente en las monarquas


absolutas, inicia una tendencia hacia el reforzamiento de la ley como fuente del
derecho. La norma escrita y de creacin estatal va desplazando progresivamente a
la consuetudinaria. La soberana estatal crea los mercados nacionales y una
economa mercantilista, basada en el protagonismo del Estado en la regulacin y el
control del desarrollo del comercio y en la obtencin de riqueza 13. Esta poca define
el segundo periodo histrico del Derecho Mercantil: el Derecho del mercantilismo
nacional14.
Por otra parte, el espritu de iniciativa del Renacimiento y el florecimiento del
comercio producen una expansin de la actividad mercantil. Adems, la extensin
de instituciones jurdicas nacidas en el trfico mercantil a otros sectores de actividad
econmica provoca que el Derecho Mercantil rebase sus lmites, enriqueciendo otros
mbitos, no circunscritos exclusivamente al comercio.
El carcter del Derecho Mercantil durante este periodo puede resumirse en que15:
1) La ley pasa a ser su fuente principal; los usos quedan en un segundo plano.
2) Adems de sufrir esa legalizacin, el Derecho se estatiza, pues el Estado se
reserva la potestad legislativa.
3) El criterio de delimitacin del Derecho Mercantil sigue siendo subjetivo y
profesional; pero su mbito se va ampliando progresivamente a otros sujetos no
comerciantes y a actividades econmicas distintas del comercio.
4) Su inicial uniformidad internacional cede ante un progresivo nacionalismo.
El Per entra en la rbita de la cultura occidental y, por tanto, comienza la historia
del Derecho Mercantil peruano precisamente en los primeros tiempos de este
periodo.
A imitacin de las principales ciudades mercantiles de la Metrpoli, el 21 de febrero
de 1613 se instala el Tribunal del Consulado de Lima. Era ste un organismo
gremial, que reuna a los comerciantes establecidos en la ciudad. Por prerrogativa
real, tena funciones de administracin de justicia en asuntos mercantiles, con
jurisdiccin propia y proceso sumario. Hasta la Pragmtica del Comercio Libre de
1778, en las posesiones espaolas de Amrica, slo Lima y Mxico contaron con
esa institucin.
Las Ordenanzas del Tribunal del Consulado de Lima fueron dictadas, tras una
pausada maduracin, el 30 de marzo de 1627, reeditadas en 1630, 1635, 1680,
1768 y 182016. Aparte de ellas, las normas mercantiles ms importantes eran las
13

JIMNEZ/ OLIVENCIA, Derecho..., cit., vol.1, p. 7.


Cfr. ASCARELLI, Iniciacin..., cit., p. 51.
15
JIMNEZ/ OLIVENCIA, Derecho..., cit., vol. 1, p. 8.
16
BASADRE GROHMAN, Jorge; La Cmara de Comercio de Lima desde su fundacin hasta 1938, en
Historia de la Cmara de Comercio de Lima, publicada por esa entidad con ocasin de su centenario.
Puntos de inters histrico sobre el Tribunal del Consulado han sido divulgados por Manuel MOREYRA
PAZ SOLDN en diversos trabajos sobre esa entidad gremial, como El Tribunal del Consulado de Lima.
Sus antecedentes y su fundacin, recogido en la recopilacin de las obras del autor editada por el
INSTITUTO RIVA AGURO, con el ttulo de Estudios Histricos, PUC, Lima, 1994, Tomo I, pp. 273 y ss.
FACULTAD DE DERECHO 5
Versin de marzo de 2014
14

LVARO ZEGARRA MULNOVICH

Ordenanzas de Bilbao (promulgadas en 1737) y el Libro IX de la Novsima


Recopilacin17.
Todava en plena Guerra de la Independencia, un Decreto del 6 de marzo de 1822
intent suprimir el Tribunal del Consulado, reemplazndolo por la Cmara de
Comercio del Per. Sin embargo, la Ley del 26 de noviembre de 1829 dio marcha
atrs. Como jurisdiccin especial en materia mercantil, el Tribunal del consulado de
Lima subsisti hasta bien entrado el s. XIX, regulndose por sus Ordenanzas
originales en cuanto no fuesen contrarias a la Constitucin y dems leyes de la
Repblica18.
4. El Derecho Mercantil ilustrado y el acto de comercio.
La Ilustracin (s. XVIII) y la Revolucin Francesa (1789), que lleva a la prctica los
principios de aqulla, inician una nueva etapa del Derecho Mercantil. Libertad e
igualdad son postulados opuestos al mercantilismo de Estado y a la sociedad
estamental.
El nuevo rgimen revolucionario entiende que la igualdad de todos los ciudadanos
ante la ley se opone a la concepcin de un derecho especial de clase, como era el
ius mercatorum19. En ese contexto, se decide suprimir los gremios y corporaciones
profesionales (Ley Le Chapelier de 1791), como una forma de afirmar y proteger la
libre iniciativa y el libre acceso a las actividades econmicas.
Efectos anlogos provocaron en Amrica y por lo tanto en el Per la obra de los
Precursores, las guerras de Independencia y la instalacin de gobiernos liberales en
los primeros aos de la Repblica.
La libre iniciativa triunfa en la codificacin napolenica20, e incluso se eleva a
principio de orden pblico. Se asume que el mximo bienestar es fruto del libre
choque de los egosmos individuales concurrentes, que llevara inevitablemente a
disminuir los costos y los precios, en beneficio de los consumidores y del progreso.
Es el trasfondo social y econmico del Code civil de 1804, basado en la propiedad y
el contrato, y que se reafirma en el Code de Commerce de 180721.
Triunfa tambin una tendencia a la codificacin de todo el Derecho, que parte del
iusnaturalismo racionalista y, pasando por los enciclopedistas, es acogida por los
Para un estudio de los Tribunales del Consulado en el Derecho castellano y colonial, vid. CORONAS
SNCHEZ, Santos; La evolucin de la jurisdiccin consular en la Corona de Castilla durante el Antiguo
Rgimen, en IGLESIAS PARADA, Juan Luis (Coord.); Estudios Jurdicos en homenaje al Profesor
Aurelio Menndez, Civitas, Madrid, 1996, Tomo I, pp. 3 y ss.
17
MONTOYA MANFREDI, Ulises, MONTOYA ALBERTI, Ulises, y MONTOYA ALBERTI, Hernando; Derecho
Comercial, 11 ed., Grijley, Lima, 2004, t. I, p. 55 (n. 36). Tambin BASADRE, La Cmara..., cit., p.
18
BASADRE, La Cmara..., cit., p.
19
JIMNEZ/ OLIVENCIA, Derecho..., cit., vol. 1, p. 8.
20
ASCARELLI, Iniciacin..., cit., p. 66.
21
El Code de Commerce francs fue elaborado rpidamente por una comisin de siete miembros
nombrada en 1801. El primer proyecto, muy imperfecto, recibi observaciones que llenaban tres
volmenes. En 1806 el Emperador (Napolen), irritado por ciertos escndalos financieros, exige la
discusin inmediata del proyecto. Despus de ser revisado por el Consejo de Estado (1806-1807), se
present para ser votado en el Cuerpo legislativo, que lo hizo en cinco leyes distintas, reunidas en un
solo Cdigo por la ley del 15 de setiembre de 1807. Se determin su entrada en vigencia a partir del
1 de enero de 1808. Por eso se le data indiferentemente en 1807 o en 1808. Vid. RIPERT, Georges y
ROBLOT, Ren; Trait de Droit Commercial, 16 ed., LGDJ, Pars, 1996, t. 1, pp. 14-15 (n. 26).

6 UNIVERSIDAD DE PIURA

Notas de Derecho Mercantil (Parte General)

pensadores revolucionarios. La integracin de las normas en grandes cuerpos


legales, inspirados por principios rectores y sistematizados en su contenido, como
unidades orgnicas de leyes simples, claras y apropiadas a la constitucin, se basa
en una exaltacin filosfica de la razn natural. El Cdigo refleja tambin la
consolidacin del nacionalismo poltico, que tiende a unificar el Derecho frente a la
dispersin o a la mera recopilacin desordenada de normas del Antiguo Rgimen22.
Los Cdigos napolenicos inician el movimiento que terminar por consagrar la
objetividad del criterio de delimitacin del Derecho Mercantil23.
En realidad, en el Code napolenico el acto de comercio realizado por cualquier
persona aparece slo como criterio de extensin de la aplicabilidad de la ley
mercantil24. Conserva la disciplina general del comerciante, que es quien se dedica
profesionalmente al comercio y dems actividades asimiladas a l. Pero se esboza
ya una disciplina objetiva del acto de comercio, realizado por cualquier persona,
aunque slo sea ocasionalmente.
El alcance prctico de esta expansin era quiz modesto, pues los actos mercantiles
ocasionales son, naturalmente, de carcter marginal; su sumisin al Derecho
Mercantil no supone, por tanto, un cambio radical. Sin embargo, como afirmacin de
la superacin de un sistema jurdico diferenciado segn las categoras sociales,
resulta profundamente innovador25.
Esta extensin y la progresiva objetivacin consiguiente del Derecho Mercantil
responde, a su vez, a una objetivacin general del Derecho. La ley se aplica a los
actos objetivamente considerados, prescindiendo de la cualificacin subjetiva; un
derecho uniforme para todos sustituye los derechos diversos para cada clase26. El
carcter objetivo del nuevo Derecho Mercantil ser subrayado especialmente
cuando quede plasmado por los juristas en la doctrina, en la jurisprudencia y en las
imitaciones y emulaciones que pronto surgieron de la codificacin francesa.
Entre esas emulaciones se cuentan precisamente los dos Cdigos de Comercio que
se han sucedido en nuestro pas.
El primero de ellos fue adoptado por Ley del 10 de enero de 1853. En realidad, dicha
ley asumi como CdC de la Repblica el espaol de 1829, obra de Pedro SAINZ DE
ANDINO, con las modificaciones que le introdujo el Consejo de Estado, consultando al
Tribunal del Consulado. Tales modificaciones fueron bastante importantes en este
primer Cdigo, y no meramente cosmticas, pero se conserv la sustancia del
22

JIMNEZ/ OLIVENCIA, Derecho..., cit., vol. 1, p. 9.


ASCARELLI, Iniciacin..., cit., p. 66.
24
A diferencia del Code Civil, que fue una obra legislativa de mucha mayor perfeccin tcnica, el
Code de Commerce no logr desvincularse radicalmente de las conceciones jurdicas del Antiguo
Rgimen. Aunque los gremios fueron eliminados para siempre, se conservaron algunos rasgos del
Derecho Mercantil anterior, como los Tribunales especiales de comercio. Al tratar de la competencia
de stos, el Cdigo inclua, adems de todos los litigios entre comerciantes, una lista enunciativa de
actos de comercio, fueran o no comerciantes los intervinientes. No sin cierta lgica, doctrina y
jurisprudencia entendieron que tales actos no slo estaban sometidos a la jurisdiccin, sino tambin a
la legislacin mercantil, y as fue recogido en los dems Cdigos de Comercio influidos por el francs
(entre ellos los nuestros). Cf. ASCARELLI, Iniciacin..., cit., p. 69-70.
25
Cfr. ASCARELLI, Iniciacin..., cit., p. 70.
26
ASCARELLI, Iniciacin..., cit., p.
23

FACULTAD DE DERECHO 7
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LVARO ZEGARRA MULNOVICH

Cdigo ibrico. La Ley del 30 de abril de 1853 orden que empezara a regir el 15 de
junio de 185327. Este Cdigo no derog cuanto en la legislacin anterior no lo
contradijera28, por lo que hasta la entrada en vigencia del CdC actual, la doctrina
mercantil peruana sola citar las leyes virreinales para aclarar los puntos oscuros de
la nueva norma29.
En realidad, el Cdigo de 1853 tuvo un carcter ms bien mixto: ni subjetivo en el
sentido corporativo, ni puramente objetivo30. Entre los factores subjetivos destaca la
definicin de los comerciantes que da el art. 1 CdC ant., completada por el inc. 2 de
su art. 4:
Son comerciantes los que egercen actos de comercio, fundando en el trfico
mercantil, su profesin habitual y ordinaria.
No se reputan comerciantes para el efecto de gozar de los beneficios y
prerogativas que se conceden estos en razn de su profesin: () Los que
omitan inscribirse en la matrcula de los comerciantes31.
Las referencias a la inscripcin en la matrcula de comerciantes y a las prerrogativas
de la profesin mercantil evocan el dato formal y el estatuto personal del viejo ius
mercatorum. Pero no puede equipararse este rgimen al gremial que lo antecedi. El
Cdigo respetaba el principio de libertad profesional y cualquier ciudadano con
capacidad legal puede tener acceso a esa matrcula, mientras que el sistema
corporativo reservaba el ejercicio de la profesin a los admitidos en la organizacin.
No hay ya privilegio corporativo, sino un registro abierto a todo el que desee ejercer
la profesin mercantil, aunque la inscripcin es obligatoria para dedicarse al
comercio. Mas no basta ese dato formal, sino que tambin es necesario dedicarse
real y habitualmente al trfico mercantil.
Entre los factores objetivos, acoge la lnea francesa de los actos de comercio. La
condicin de comerciante se deriva de su realizacin habitual (art. 16 CdC ant.,
correspondiente al art. 17 CdC es. de 1829); los no comerciantes que los realicen
accidentalmente quedan sujetos a las leyes y a la jurisdiccin mercantiles (arts. 5
CdC ant. y art. 2 CdC es. de 1829), etc. Por otro lado, casi todos los actos regulados

27

BASADRE, La Cmara..., cit., p.


MONTOYA, Derecho Comercial, cit., Tomo I, p. 55 (n. 36). El art. 1269 CdC ant. dice: Quedan
derogadas las Ordenanzas y dems leyes mercantiles, que estn en contradiccin con este Cdigo
(nfasis aadido). La conclusin del espaol, en cambio, redactada en la persona del Rey, era ms
directa: derogo todas las leyes, decretos, rdenes y reglamentos que regian hasta el dia en las
materias y asuntos de comercio, y especialmente todas las ordenanzas particulares de los
Consulados del Reino, queriendo que se tengan para desde hoy en adelante por derogadas y
revocadas, y que no produzcan efecto alguno en juicio ni fuera de l, y que solo se observe y cumpla
cuanto en este Cdigo va prescrito y decretado.
29
Por ejemplo, en ELMORE, Alberto; Tratado de Derecho Comercial, Torres Aguirre, Lima, 1888-1899.
30
Vid. JIMNEZ/ OLIVENCIA, Derecho..., cit., vol. 1, p. 15, para el CdC es.
31
El CdC espaol de 1829 recoga estas mismas ideas, pero condensadas en su art. 1: Se reputan
en derecho comerciantes, los que teniendo capacidad legal para ejercer el comercio, se han inscrito
en la matrcula de comerciantes, y tienen por ocupacin habitual y ordinaria el trfico mercantil,
fundando en l su estado poltico.
28

8 UNIVERSIDAD DE PIURA

Notas de Derecho Mercantil (Parte General)

en el Cdigo derivan su naturaleza comercial de la presencia de al menos un


comerciante en su celebracin32.
La mezcla de criterios subjetivos y objetivos resulta patente y justifica la calificacin
del sistema como mixto. De hecho, los elementos bsicos (comerciante y acto de
comercio) se condicionan recprocamente, pues si el comerciante se define por su
dedicacin a la realizacin de actos de comercio, stos se caracterizan con
frecuencia por la presencia de por lo menos un comerciante.
Recin nuestro segundo CdC, promulgado en 1902, y actualmente vigente, y que es
todo menos una obra original, acoge o, mejor dicho, intenta acoger en toda su
plenitud (y ya un tanto tardamente, por cierto) el sistema del Derecho Mercantil
basado en la nocin puramente objetiva del acto de comercio. No tardar en quedar
claro por qu este intento no tuvo demasiado xito. En realidad como su antecesor
respecto del Cdigo de Sainz de Andino, pero con una fidelidad (o un servilismo)
aun mayor al modelo, el CdC vigente es el mismo CdC espaol de 1885 adaptado
y ms o menos modificado para que pudiera regir en el Per.
Los autores del Cdigo quisieron considerar el Derecho Mercantil bajo una faz
completamente nueva, instaurando un sistema objetivo basado en los actos de
comercio, as calificados en razn de su naturaleza intrnseca, cualquiera sea el
estado o condicin de las personas que los celebren33. El contenido del Cdigo no
responde, sin embargo, a los propsitos que con tanto nfasis proclama su EM, sino
que refleja, una vez ms, la mezcla de criterios subjetivos y objetivos, aunque con
una acentuacin de stos ltimos. La definicin de comerciante prescinde ya del
dato formal de la inscripcin, sin que por ello deje de ser un genrico deber
profesional, ms o menos vinculante segn se trate de personas jurdicas o
naturales. Pero el concepto subjetivo de comerciante sigue siendo uno de los
elementos bsicos del sistema, no slo por comportar la atribucin del estatuto
personal del comerciante, sino por intervenir en la calificacin de muchos actos
como de comercio.
La nocin de acto de comercio a que alude el art. 2 CdC, en teora, debera servir
de criterio bsico para la delimitacin de la materia a que se aplican las normas
mercantiles:
1) en el prr. 1 del art. 2 CdC se expresa la regulacin de todos los actos de
comercio por las normas mercantiles; y
2) en el prr. 2 se intenta acotar la nocin de actos de comercio.

32

As: art. 339 CdC ant., para el prstamo; art. 354 CdC ant., sobre el depsito; art. 361 CdC ant.,
sobre la fianza; arts. 517 y 533 CdC ant. Para las libranzas a la orden y las cartas-rdenes de crdito;
incluso, sorprendentemente, para que la letra de cambio surta sus plenos efectos mercantiles: art.
391 CdC ant. Prcticamente los nicos contratos que con toda claridad podan ser mercantiles sin
que fuera comerciante ninguno de los intervinientes eran: la sociedad, la compraventa y la permuta (y
aun en este ltimo caso por puro efecto de la habitual remisin al rgimen de la compraventa)
33
EM del CdC, n. 1. Publicada por Miguel Antonio DE LA LAMA, en Cdigo de Comercio y Ley procesal
de Quiebras y suspensin de pagos, con notas crticas, explicativas y de concordancia, Librera e
Imprenta Gil, Lima, 1902, pp. 1 y ss.

FACULTAD DE DERECHO 9
Versin de marzo de 2014

LVARO ZEGARRA MULNOVICH

Sin embargo, ni define los actos de comercio ni los enumera; slo dice que podrn
ser tales con independencia de la condicin de quien los realice, englobndolos en
una frmula que la EM considera prctica, comprensiva y flexible34:
Sern reputados actos de comercio los comprendidos en este Cdigo y
cualesquiera otros de naturaleza anloga.
La indiferencia respecto del autor del acto responde a la pretensin antisubjetiva.
Pero esto haca lgicamente necesario adoptar un nuevo criterio para definir la
materia mercantil, que supuestamente se deba basar en la naturaleza objetiva del
acto, pero justamente en este punto el texto es incoherente, y hasta resulta
contradictorio. Su frmula, basada en la analoga, es tan difcil de aplicar, que ms
bien resulta imposible. Y es que los criterios utilizados en cada caso, cuando son
puramente objetivos, son de lo ms dispares. As, tenemos:
1)
2)
3)
4)

la forma35;
el destino de su objeto36;
el objeto mismo37;
la accesin a otro acto de comercio u obligacin mercantil38.

Esta multiplicacin de criterios llega al colmo de la incongruencia cuando se advierte


que, en realidad, el rasgo que se aproxima ms a representar un criterio seguro o
infalible de mercantilidad es, precisamente la intervencin en el acto de un
comerciante39, en ejercicio de su actividad!
As pues, tambin este Cdigo responde a un criterio mixto, apoyado en los
conceptos de comerciante y de acto de comercio. Entre stos, parece que algunos
slo podran ser realizados por comerciantes y que otros admitiran su celebracin,
ocasional o aislada, por no comerciantes40.
En el fondo, esta insatisfactoria situacin no hace sino manifestar la crisis en la que
muy pronto se vio envuelta la pretensin de fundar y organizar todo el Derecho
Mercantil exclusivamente alrededor del acto de comercio objetivo, entendido en
forma aislada de la actividad profesional en la que naturalmente se inserta.

34

Ibid., en p. 4.
Para las sociedades o compaas, la de constitucin con arreglo a las disposiciones de este
Cdigo, segn el ant. art. 124 CdC; y para las letras de cambio, segn el ant., art. 435 CdC.
36
A otros actos de comercio, en el caso del prstamo, segn el inc. 2 del ant. art. 305 CdC; a la
reventa con nimo de lucro, en el de la compraventa y la permuta, segn el ant. art. 320 CdC.
37
Para el transporte terrestre, que sean mercaderas o cualesquiera efectos de comercio, segn el
inc. 1 del ant. art. 344 CdC.
38
Para la prenda, segn el ant. art. 315 CdC; para las cesiones o transferencias de crditos, segn el
art. 342 CdC; para la fianza, segn el ant. art. 430 CdC; y para las cartas-rdenes de crdito, segn el
art. 557 CdC.
39
As, sea aisladamente o concurriendo con algn criterio adicional: para la comisin, segn el art.
237 CdC; para el contrato de trabajo, antes de la independizacin del Derecho Laboral, segn los
arts. 275, 286 y 293 CdC; para el depsito, segn el inc. 1 del ant. art. 297 CdC; para el prstamo,
segn el inc. 1 del ant. art. 305 CdC; para el transporte terrestre, segn el inc. 2 del ant. art. 344 CdC;
para el seguro, segn el art. 375 CdC; para las cartas-rdenes de crdito, segn el art. 557 CdC, y
para las cuentas corrientes, segn el art. 564 CdC.
40
JIMNEZ/ OLIVENCIA, Derecho..., cit., vol. 1, pp. 17-18.
35

10 UNIVERSIDAD DE PIURA

Notas de Derecho Mercantil (Parte General)

5. Crisis de la nocin moderna del Derecho Mercantil.


La falta de una definicin legal, as como el gran nmero de actos de comercio y su
no menos amplia diversidad, produjeron una gran dificultad para sistematizar la
materia mercantil. Ms que definir los actos de comercio, los primeros comentaristas
se proponen ordenarlos y clasificarlos. Su principal aportacin fue la de convertir el
acto de comercio en elemento bsico del sistema, aunque sus propias conclusiones
revelaban ya la dificultad de aislar, de tan heterogneo conjunto, un concepto
unitario. Para hallarlo, los autores posteriores intentaron partir de la regulacin
contenida en el sistema jurdico positivo. As nacen las teoras de THALLER (comercio
como circulacin de productos, dinero o ttulos), LACOUR y BOUTERON (que aaden el
fin de lucro), ROCCO (el acto de comercio realiza o facilita una interposicin en el
cambio), etc.
Lo cierto es que tales esfuerzos constructivos tropiezan una y otra vez con la
imposibilidad de reconducir a unidad los muchos actos calificados por el legislador
como de comercio"41.
La esterilidad de los esfuerzos por construir una nocin unitaria del acto de
comercio, llev a un amplio sector doctrinal a renunciar al intento de formularlo y a
acomodarse al criterio legal, para concluir que la materia mercantil est integrada
pura y simplemente por los actos que la ley considera de comercio. Hay en esta
renuncia un reconocimiento implcito de la imposibilidad del intento. A esta posicin
llegan autores como VIVANTE y BOLAFFIO, en Italia, LYON-CAEN y RENAULT, en
Francia, LANGLE y VICENTE Y GELLA, en Espaa.
En este ambiente de crisis de la nocin de Derecho Mercantil, el Handelsgesetzbuch
(CdC alemn de 1897, o HGB) significa un retorno a un sistema predominantemente
subjetivo, en el que los actos de comercio se caracterizan porque son realizados por
un comerciante en el ejercicio de su profesin mercantil. El comerciante es definido
a su vez en funcin del ejercicio de una actividad mercantil en razn de su objeto (y
enuncia qu actividades son mercantiles bajo esta perspectiva). Sin embargo las
sociedades sern comerciantes por el solo hecho de adoptar una de las formas
mercantiles, cualquiera sea el objeto al que se dediquen.
Tal cambio de rumbo no solucion, sin embargo, el problema del concepto del
Derecho Mercantil. Tan es as, que NUSSBAUM enuncia su doctrina de la disolucin
del concepto de Derecho Mercantil bajo la vigencia del HGB. Estima l que, rota la
relacin entre el Derecho Mercantil y el comercio como categora econmica, y
extendidas a otros sectores del trfico las notas que se consideraron caractersticas
del comercio, el Derecho que lo regula ha perdido las razones de su diferenciacin.
Si el Derecho Mercantil naci para regular el comercio, como una exigencia de las
caractersticas de ste, parece lgico que cuando estas exigencias, por su
generalizacin, pierden su virtud diferenciadora, hagan tambin perder su
especialidad al ordenamiento que en ellas se basaba. El xodo de instituciones
mercantiles a sectores del Derecho comn, su regulacin por el Derecho Civil o por
leyes especiales fuera de los Cdigos de Comercio (las sociedades, los ttulos
valores, los procedimientos concursales, etc.), seran otras tantas muestras de esa
disolucin o desintegracin.
41

JIMNEZ/ OLIVENCIA, Derecho..., cit., vol. 1, pp. 19-20.

FACULTAD DE DERECHO 11
Versin de marzo de 2014

LVARO ZEGARRA MULNOVICH

Las llamadas doctrinas revisionistas emprenden el intento de superar este problema


y de salvar el concepto del Derecho Mercantil por caminos nuevos y muy diversos.
Las ms tempranas van a partir del estudio del sistema consagrado por el Cdigo
alemn de 189742.
Es ste un estado de cosas caracterstico de los periodos de crisis del modelo
ordenador que orienta la labor de una comunidad cientfica. Slo puede superarse
cuando surge un modelo nuevo, capaz no slo de ofrecer respuestas a las
anomalas presentes en el viejo modelo, sino que adems propone soluciones
mejores que las de cualquier otra doctrina aparecida durante la crisis.
Aparecen as las teoras del Derecho Mercantil como derecho de los negocios
(business law), las distintas versiones del Derecho de la Economa, o derecho
econmico, y la direccin doctrinal que lleva, de concebir el Derecho Mercantil como
el derecho de los actos en masa, al concepto de Derecho de la empresa, entre otras.
Como secuela de la doctrina de los actos de comercio, surge primero la que
distingue entre comercio en sentido econmico y comercio en sentido jurdico. Al
establecer esta distincin se pretende solucionar la divergencia entre la nocin
econmica de comercio (intermediacin entre produccin y consumo) y la que
resulta de la normativa mercantil, ms amplia que la primera. Pero es claro que esta
distincin no resolva el problema de la justificacin del Derecho Mercantil. Otra
corriente doctrinal es la que caracteriza el Derecho Mercantil por notas especficas
(carcter internacional, progresivo, proteccin de la seguridad del trfico, valor de la
apariencia, plazos rigurosos, etc.). Esta corriente tampoco permite construir un
sistema del Derecho Mercantil, y ni siquiera es seguro que tales notas resulten
suficientes para justificar la propia existencia del Derecho Mercantil.
Mayor importancia tiene la direccin doctrinal que propone la unificacin del Derecho
Privado. Esta corriente, mediante la utilizacin del mtodo histrico, constata la
generalizacin de algunas instituciones mercantiles como explicacin a la existencia
de los denominados actos objetivos de comercio. Un sector de esta direccin afirma
que el trfico econmico siempre requerir, pese a la generalizacin de algunas
instituciones mercantiles, normas capaces de atender sus propias exigencias, que
son precisamente las del Derecho Mercantil. En cambio, otro sector de esta misma
corriente afirma que la generalizacin de las instituciones mercantiles culminar con
la disolucin del Derecho Mercantil y la unificacin total del Derecho Privado. La
importancia de estas doctrinas reside en que al menos formalmente cuentan con
algunas manifestaciones legislativas: el Cdigo suizo de las obligaciones de 1881 y
el CC italiano de 1942 son las primeras y ms importantes.
Tambin niega justificacin al Derecho Mercantil una corriente que sostiene la
identificacin entre ste y el Derecho del capitalismo, en el sentido de que el
Derecho Mercantil no sera otra cosa que el resultado del proceso de transformacin
del Derecho Civil patrimonial para adecuarse a las necesidades del capitalismo43.
Finalmente, se abandona el mtodo basado en analizar los actos que la ley
considera de comercio. La doctrina emprende otro bien distinto, atento a la realidad

42

JIMNEZ/ OLIVENCIA, Derecho..., cit., vol. 1, pp. 20-21.


LLEBOT MAJ, Jos Oriol; Doctrina y teora de la empresa en el Derecho Mercantil, en 220 RDM
(1996), pp. 319-388.
43

12 UNIVERSIDAD DE PIURA

Notas de Derecho Mercantil (Parte General)

del trfico para averiguar cules son las especiales exigencias de la vida econmica
que pueden reclamar un Derecho especial, distinto del civil. En este contexto, la
rectificacin del sistema positivo introducida por el Cdigo alemn de 1897, lleva a
Philipp HECK a preguntarse por la razn de la existencia de un Derecho Mercantil
distinto del Civil. La respuesta intenta obtenerse de la realidad. HECK concluye que el
trfico reiterado, la repeticin en serie de los mismos actos (trfico en masa),
reclama una regulacin distinta de la que es aplicable cuando se producen ocasional
o aisladamente. La actividad, como serie de actos, justifica una regulacin
especial, aunque los actos que la componen sean, intrnsecamente, de la misma
naturaleza que otros singulares o aislados. La diferencia no radica en la entidad de
los actos, sino en su cantidad; no hay un concepto especial de acto mercantil frente
al acto civil, sino que es la repeticin masiva, la pertenencia a una cadena de actos
de la misma clase, lo que justifica una regulacin especial. El trfico mercantil es el
trfico en masa, protagonizado por personas dedicadas a la repeticin seriada de
actos homogneos. Y esa dinmica demanda un derecho especial, adecuado al
ritmo y a las exigencias de ese sector de la vida econmica (ausencia de
formalismo, brevedad de plazos, rigor en el cumplimiento de las obligaciones, rpida
liquidacin de los negocios, etc.). Lo absurdo sera someter a idntica regulacin el
acto aislado que al acto en masa44.
Con esta teora, HECK pone las bases sobre las que se construir, despus, la
concepcin de Derecho Mercantil como derecho privado del empresario, que es el
tema de la seccin siguiente.
II.
DELIMITACIN DEL DERECHO MERCANTIL
6. La teora de la empresa.
El afn de la doctrina mercantilista por hallar el criterio capaz de dar consistencia al
Derecho Mercantil, y de este modo justificar la propia existencia de ste, se ver al
fin satisfecho con la aparicin de la doctrina jurdico-mercantil de la empresa45.
El mtodo de HECK fue asumido por otros autores, que avanzaron en las
conclusiones derivadas de la observacin de la realidad. Es cierto que el trfico
mercantil es trfico en masa; pero la realizacin de ese trfico requiere una
determinada organizacin econmica, a la que se llama empresa. Es en ella donde
radica el criterio definitorio del Derecho Mercantil, tal como fue concebido por Karl
WIELAND. Se recurre as, como elemento delimitador del Derecho Mercantil, a un
concepto propio de la economa: la empresa como combinacin de fuerzas
econmicas de factores de produccin, capital y trabajo, para la obtencin de
una ganancia (potencialmente) ilimitada.
La empresa es una realidad del campo de las organizaciones, un organismo
estructurado y dirigido con arreglo a un plan. Al erigirse en ncleo esencial de la
materia mercantil y elemento definidor del Derecho Mercantil, desplaza de esa
funcin a las clases de personas y de actos. El Derecho Mercantil seguir
estudiando el estatuto de una clase de personas y el rgimen de una clase de actos;

44
45

JIMNEZ/ OLIVENCIA, Derecho..., cit., vol. 1, pp. 22-23.


LLEBOT MAJ, Doctrina..., cit., pp. 329-330.

FACULTAD DE DERECHO 13
Versin de marzo de 2014

LVARO ZEGARRA MULNOVICH

pero estos elementos subjetivos y objetivos se calificarn por su vinculacin con la


empresa como organizacin: los titulares de empresas (los empresarios) y los actos
de empresa forman parte del Derecho Mercantil por su conexin con la organizacin
econmica. La teora de W IELAND va a tener profundas repercusiones en toda la
doctrina posterior, lo que la acredita como la aportacin ms importante al moderno
concepto del Derecho Mercantil46. Ella responde a las anomalas presentes en el
viejo sistema y, adems, sus soluciones son mejores que las sustentadas por las
otras doctrinas.
Por ejemplo, la generalizacin de algunas instituciones mercantiles como la letra de
cambio, convertida en un acto objetivo de comercio, no conlleva su sustraccin del
contenido de esta rama del Derecho, pues ella slo puede explicarse en funcin de
las exigencias de la realidad econmica (la empresa) que constituye la materia del
Derecho Mercantil47. Esto ltimo explica tambin la intrascendencia de los procesos
de unificacin del Derecho Privado, pues el sentido de las instituciones formalmente
unificadas slo podr descubrirse en la satisfaccin de las mencionadas exigencias.
En fin, esta doctrina permite explicar tambin la extensin de la materia mercantil
implcita en la distincin entre comercio en sentido econmico y comercio en sentido
jurdico48.
La doctrina de W IELAND es introducida en Italia por Lorenzo MOSSA, quien la
desarrolla y extiende. A MOSSA tambin le preocupa hallar el nexo que permita dar
coherencia al conjunto de instituciones y normativas que forman el contenido del
Derecho Mercantil, pero advierte desde el principio que ni todas las empresas estn
contempladas por el Derecho Mercantil (por ejemplo, las empresas agrarias,
empresas artesanales, etc.), ni el Derecho Mercantil es el nico sector del
ordenamiento jurdico que las considera. Esta observacin lo llev a sealar que el
Derecho Mercantil slo puede identificarse con el derecho de las empresas
mercantiles. Sin embargo esta precisin vino a introducir de nuevo el viejo problema
de aclarar el significado del calificativo, paradoja de la que an no se libera la
doctrina mercantil italiana.
Interesa destacar que estos autores parten de las ideas suministradas por la
economa, de donde obtienen el concepto de empresa que despus utilizan para
exponer su doctrina. As, W IELAND dice que la empresa es aportacin de fuerzas
econmicas para la obtencin de una multiplicacin sin medida del patrimonio49,
46

JIMNEZ/ OLIVENCIA, Derecho..., cit., vol. 1, p. 24.


Esta afirmacin, que podra parecer sorprendente, se explica si se considera que, fuera del
contexto de una economa masificada (y hoy en da no se concibe una economa masificada que no
sea la economa de empresas) no se justificara econmicamente la permanencia de todo un conjunto
de instituciones creadas al servicio de la circulacin cambiaria, tales como el proceso ejecutivo, el
protesto, etc., aunque tericamente la subsistencia de la institucin sera posible.
48
LLEBOT MAJ, Doctrina..., cit., pp...
49
El texto original de W IELAND, Karl; Handelsrecht, Verlag von Dunker und Humboldt, Mnchen und
Leipzig, 1921, I, citado por LLEBOT MAJ, Doctrina..., cit., p. 333, por nota al pie, es: (...)
Unternehmung ist Einsatz wirtschaftlicher Krfte zur Erzielung einer ungemessenen
Vermgensvermehrung. Segn GONDRA (Derecho Mercantil I, Introduccin, p. 46), W IELAND se
basaba fundamentalmente en las ideas de dos economistas de su poca: Albert SCHFFLE (18311903) y Robert LIEFMANN (1874-1941). Posteriormente la doctrina ira depurando este concepto de
empresa, de modo que ya no se considera como parte de su definicin el nimo de lucro nsito en la
frmula de W IELAND. As, para Julius VON GIERKE (GIERKE, Julius VON y SANDROCK, Otto; Handels- und
14 UNIVERSIDAD DE PIURA
47

Notas de Derecho Mercantil (Parte General)

mientras MOSSA la define como el organismo econmico que concentra en s los


medios y los hombres indispensables para el ejercicio de la actividad econmica.
En ambos casos la nocin es importada de la economa para justificar y sistematizar
el Derecho Mercantil, y as ha sido recogida por la doctrina posterior, sin perjuicio de
que cada autor advierta sobre los diversos lmites de la misma, e incluso algunos
lleguen a ensayar nuevas vas de justificacin del Derecho Mercantil50.
7. Significado econmico de la nocin de empresa.
El modelo econmico de empresa en el que se funda la doctrina jurdica mercantil de
la empresa, es el llamado modelo neoclsico51. Segn este modelo, el argumento
para explicar la existencia de empresas consiste en la afirmacin de que stas
existen para aprovechar tres clases de economas:
1)

Contar con ms trabajadores permite dividir el proceso productivo en cada una


de sus etapas y, consecuentemente, especializar a los trabajadores, lo cual
reduce los costos de produccin (por aumento de productividad del trabajo).

2)

Los costos de financiamiento se reducen por varias razones: por ejemplo,


porque la duracin de las empresas, mayor que la de los individuos, reduce el
riesgo de que desaparezca quien responde de la obligacin.

3)

Las dos economas sealadas son en realidad manifestaciones de la tercera, la


economa de escalas, que aparece cuando los costos medios de produccin
decrecen al aumentar el volumen de la produccin.

Tal teora consiste esquemticamente, por tanto, en el anlisis de la funcin de


produccin, esto es, en el estudio de las distintas combinaciones posibles de los
factores de produccin (inputs, como el trabajo, las materias primas, los activos fijos,
etc.) para obtener los productos (el output o resultado). Adase la hiptesis de que
la empresa (como todo en economa) tiende siempre a maximizar el beneficio, y se
completar la descripcin de la empresa segn el modelo neoclsico. Lo que la
empresa debe pagar por los elementos productivos y lo que obtiene por su resultado
constituyen el entorno (el mercado), sobre el cual la empresa carece de influencia.
La funcin de produccin, la hiptesis de la maximizacin de beneficios y el entorno
posibilitan determinar qu, cunto y cmo producir la empresa. La doctrina jurdico
mercantil recoge esta descripcin de la empresa cuando la define como la
organizacin de capital y de trabajo destinada a la produccin de bienes o de
servicios para el mercado.
Wirtschaftsrecht, 9 ed., Walter de Gruyter, Berlin, 1975, p. 181) Unternehmen ist der durch Gewerbe
(...) geschaffene Ttigkeitsbereich mit den ihm (...) ein- und angegliederten Sachen und Rechten,
einschlielich der zu ihm gehrenden Schulden (empresa es el mbito de actividad creado mediante
su mismo ejercicio, con las cosas y derechos vinculadas al mismo, incluyendo las deudas que le
competen), definicin que aparte de adoptar una perspectiva ms fucional, prescinde del propsito
de lucro; desde una perspectiva ms bien objetivista, pero igualmente ajena al propsito de lucro,
puede citarse la definicin de RAISCH (cit. por CANARIS; Handelsrecht, 23 ed., C.H. Beck, Mnich, p.
33),: die organisierte Wirtschaftseinheit, mittels derer der Unternehmer am Markt auftritt (la unidad
econmica organizada mediante la cual el empresario participa en el mercado).
50
LLEBOT MAJ, Doctrina..., cit. p. 333.
51
Para todo este apartado, vid. LLEBOT MAJ, Doctrina..., cit., pp. 351-366, partes de las cuales se
reproduce aqu casi textualmente.

FACULTAD DE DERECHO 15
Versin de marzo de 2014

LVARO ZEGARRA MULNOVICH

Pero la nocin neoclsica de empresa no es completamente realista, lo que no es


extrao, porque no pretende estudiar propiamente la empresa. El fin para el que se
construy este modelo era explicar el mecanismo de determinacin de los precios,
no explicar el funcionamiento de la empresa misma: describe lo que pasa cuando se
organiza la actividad econmica mediante empresas, pero no dice nada sobre el
modo en que sta se lleva a cabo dentro de ella. Tampoco da ninguna razn para
determinar los lmites de la expansin de las empresas, y por tanto tampoco explica
por qu ciertas actividades son desarrolladas directamente por las empresas
mientras que otras se subcontratan en el mercado.
Las razones por las que se sigue utilizando el modelo neoclsico, pese a sus
evidentes limitaciones son tres:
a) porque puede expresarse matemticamente;
b) porque permite predecir los efectos que causa sobre la funcin de produccin de
la empresa un cambio en los factores externos;
c) la tercera, la ms interesante desde el punto de vista del Derecho Mercantil,
porque permite describir cmo se interrelacionan las distintas empresas en el
mercado52.
Ante la evidencia de que el modelo neoclsico de empresa no es capaz de ofrecer
una explicacin global de los distintos modos de organizacin de la actividad
econmica (por planificacin al interior de las empresas y por cruce de ofertas y
demandas en el mercado), los economistas han formulado otros modelos
econmicos de empresa, como el llamado modelo contractual. Este segundo modelo
pretende responder a dos preguntas a las que el modelo neoclsico no haba
prestado atencin53: por qu existen las empresas?, qu causas determinan su
tamao?

52

Describir los efectos que la estructura del mercado tiene en el comportamiento de las empresas
resulta til para determinar los efectos que sobre esta estructura produce la aplicacin del rgimen
jurdico de defensa de la competencia. En consecuencia, el modelo neoclsico arroja mucha luz
acerca de las normas que regulan el mercado (derecho de la competencia y disciplinas relacionadas,
como el derecho de la propiedad intelectual) y las relaciones de los empresarios entre s (contratos
mercantiles de cambio) y con los consumidores (contratacin en masa, derecho del consumo), pero
deja en la sombra aspectos tan fundamentales del Derecho Mercantil como los vinculados a la
organizacin misma de la empresa (aspectos laborales, contratos mercantiles asociativos y de
colaboracin, derecho societario, derecho de grupos, derecho concursal).
53
El modelo contractual de la empresa tiene su origen en la teora que se podra llamar de
sustitucin del mercado, formulada por Ronald COASE. Segn l, outside the firm, price movements
direct production, which is coordinated through a series of exchange transactions on the market.
Within the firm these market transactions are eliminated, and in place of the complicated market
structure with exchange transactions is substituted the entrepreneur-coordinator, who directs
production. It is clear that these are alternative methods of coordinating production (COASE, Ronald;
The Firm, the market and the Law, The University of Chicago Press, 1988, pp. 35-36, cit. por LLEBOT
MAJ, Doctrina..., cit., p. 356, por nota). Para COASE, tal sustitucin se debe a la preponderancia de
los costos de contratar en el mercado (costos de transaccin) sobre los de organizar la empresa, que
son bsicamente los de supervisar el trabajo de sus miembros. La formulacin definitiva del modelo
contractual de la empresa la realizan en pasos sucesivos dos equipos: ALCHIAN y DEMSETZ primero
(Production, information costs, and economic organization, en American Economics Review, 1972,
pp. 777-795, cit. por LLEBOT MAJ, Doctrina..., cit., p. 358), y JENSEN y MECKLING despus (Theory
of the firm: managerial behavior, agency costs and ownership structure, en Journal of Finance and
16 UNIVERSIDAD DE PIURA

Notas de Derecho Mercantil (Parte General)

Segn este modelo, la estructura contractual que llamamos empresa es un modo


de organizar la actividad econmica ms eficiente que pagar cada cosa
independientemente para que la haga un tercero cuando los costos de transaccin
de operaciones separadas son superiores a los costos de organizacin de la
empresa. En este ltimo caso, los agentes econmicos pueden producir con ms
eficiencia cooperando entre ellos que actuando separadamente, que es lo que les
lleva a coordinar sus actividades. Por eso existen las empresas. La pregunta sobre
los lmites de crecimiento de las empresas obtiene respuesta a partir de la
explicacin de su misma existencia. La empresa aumenta de tamao cuando se
organiza una actividad de produccin adicional en el interior de la empresa en lugar
de llevarla a cabo mediante operaciones singulares con terceros, y viceversa, el
tamao de la empresa decrece en la medida en que el empresario abandona la
organizacin de una actividad para contratarla con un tercero. Si se pregunta por
qu no existe una sola gran empresa que lleve a cabo toda la produccin, se debe
responder que la razn est en los costos que enfrentara el empresario para
organizar la produccin mediante tal empresa. El tamao de la empresa siempre
puede aumentar o disminuir en la medida en que sucesivamente varen los costos
relativos de organizar la produccin dentro de la empresa y de contratar cada cosa
con terceros por separado.
Las distintas partes integradas en la empresa estn interesadas en la reduccin de
los costos inherentes a la organizacin. Ello, en efecto, comporta siempre un
beneficio para todas ellas, puesto que disminuye los costos totales y estar en mejor
posicin competitiva frente a las empresas que no hayan conseguido reducir sus
costos en igual medida. De esta manera, la reduccin de los costos de organizacin
se convierte en la clave de la supervivencia de la empresa en el mercado, segn
este modelo.
8. Qu es el Derecho Mercantil.
El concepto de empresa segn el modelo neoclsico es el elemento fundamental en
la inspiracin de las nuevas leyes mercantiles, desde la dcada del 70 en
adelante54, as como en la elaboracin doctrinal mayoritaria en la actualidad. Por
esta razn seguir esa lnea, sin renunciar por ello a ampliar la perspectiva con base
en el modelo contractual, o en otras aportaciones, como la ciencia de la organizacin
y la filosofa de la accin.

Economics, vol. 3, 1976, pp. 305-360, cit. por LLEBOT MAJ, Doctrina..., cit., p. 361). Para ellos no es
que la empresa sustituya la contratacin en el mercado por la direccin del empresario, como si sta
no proviniera del contrato, sino que consideran ms correcto contemplar ambos modos de organizar
la produccin como la sustitucin de unos contratos por otros. Cada uno de esos modos comporta
estructuras contractuales de carcter y contenido distintos, y la eleccin que se haga determinar los
costos de produccin. O sea que la empresa no es esencialmente distinta del mercado, sino una
modalidad peculiar suya.
54
Baste mencionar, como botn de muestra, la afirmacin del art. 130 Const. ant. de 1979: Las
empresas, cualquiera sea su modalidad, son unidades de produccin.... Otro ejemplo puede verse
en la definicin de empresa contenida en el art. 1 de la derogada LRP aprobada por D.Leg. 845:
Toda organizacin econmica y autnoma en la que confluyen los factores de la produccin, capital
y trabajo, con el objeto de producir bienes o prestar servicios, establecida de hecho o constituida en el
pas al amparo de cualquiera de las modalidades contempladas en la legislacin nacional.

FACULTAD DE DERECHO 17
Versin de marzo de 2014

LVARO ZEGARRA MULNOVICH

Ahora bien, no sera correcto definir el Derecho Mercantil como el Derecho de la


empresa, sino ms bien como el Derecho profesional del empresario55, del titular de
la empresa. En otras palabras, el Derecho Mercantil podra definirse como:
la rama del Derecho que tiene por objeto los derechos y deberes privados del
empresario en cuanto tal, esto es, en cuanto titular de una empresa.
No obstante, este concepto debe someterse a un doble orden de correcciones:
1) De una parte, en sentido expansivo, ciertas instituciones de Derecho Mercantil
pueden ser y de hecho son utilizadas por personas que no se dedican a la
empresa, como los ttulos valores, la negociacin en Bolsa, etc. Se trata,
normalmente, de formas de obligarse inventadas dentro de la lgica del derecho
profesional de los empresarios, pero fcilmente utilizables, debido a sus sencillas
pero vigorosas formalidades, o bien a su peculiar marco institucional, por
cualquier persona para sus propios fines56.
2) De otra parte, en sentido restrictivo, hay algunos mbitos que se hallaran
literalmente comprendidos en la definicin arriba expuesta, pero que quedan
excluidos o exceptuados del Derecho Mercantil, por razones peculiares en cada
caso. A este propsito, cabe mencionar dos grupos de excepciones: en primer
lugar, la insercin del factor laboral en la empresa que, por razones histricas
que no voy a detallar, constituye la parte principal del Derecho Laboral, que es
una rama autnoma del Derecho57; en segundo lugar, se exceptan total o
parcialmente (en mi opinin, slo parcialmente) del Derecho Mercantil algunas
clases de empresarios, como el pequeo empresario (sujeto, ms bien, a un
rgimen especial, pero igualmente mercantil58), el artesanal, el profesional o el
agrario59, entre otros.

55

SNCHEZ CALERO, Instituciones..., cit., p. 18. FERRI, Giuseppe; Manuale di Diritto Commerciale, 10
ed. (a cargo de C. Angelici y G.B. Ferri), UTET, Turn, 1997, p. 13 (n. 7). URA, Rodrigo; Derecho
Mercantil, 26 ed., Marcial Pons, Madrid, 1999, p. 5 (n. 2). JIMNEZ/ OLIVENCIA, Derecho..., cit., vol. 1,
pp. 24-25 y 31-34 (con una visin ms comprehensiva, que incluye tambin un aspecto objetivo en el
concepto). RIPERT/ ROBLOT, Trait..., cit., t. 1, pp. 6-7 (n. 9), quienes primero definen de manera
objetiva el Derecho Mercantil (p. 1), pero luego admiten que en realidad es un derecho sobre todo
profesional. SCHMIDT, Derecho Comercial, cit., p. 11, quien lidera en Alemania una importante
tendencia (otros autores se aferran al estricto concepto legal de Kaufmann, comerciante) que
presenta el Derecho Mercantil como el derecho profesional externo de los empresarios (sin el
Derecho de sociedades).
56
Vid., por ejemplo, lo dicho supra, en nota n. 47, sobre los ttulos valores.
57
SCHMIDT, Derecho..., cit., pp. 11-13; JIMNEZ/ OLIVENCIA, Derecho..., cit., vol. 1, p. 25; URA,
Derecho..., cit., p. 7 (n. 3); SNCHEZ CALERO, Instituciones..., cit., p. 18. Sin embargo, como puede
verse todava en las normas de nuestro CdC, esta materia era originalmente parte del Derecho
Mercantil, como el contrato de trabajo con un empleador no comerciante era parte del Derecho Civil.
58
SNCHEZ CALERO, Instituciones..., cit., pp. 20-21. En contra, FERRI, Manuale..., cit., pp. 47-53 (nn. 21
y 22), que incorpora a la empresa agraria y a la artesana en el concepto de pequea empresa, y
excluye a todas del concepto jurdico de empresa. Hay que decir que la posicin de FERRI est
condicionada por el sistema seguido por el CC italiano, que parece reservar el rgimen legal mercantil
a las empresas comerciales y no a cualquier empresa. La reciente reforma del HGB alemn ha
introducido un estado de cosas semejante al dibujado por FERRI en el ordenamiento mercantil de ese
pas (CANARIS, Handelsrecht, cit., pp. 36 y ss).
59
SNCHEZ CALERO, Instituciones..., cit., pp. 20-21.

18 UNIVERSIDAD DE PIURA

Notas de Derecho Mercantil (Parte General)

En cambio, y contra cierta doctrina nacional que adopta un peculiar concepto de


derecho de la empresa, no puede decirse que sean excepciones a la definicin de
Derecho Mercantil que he adoptado la exclusin de los aspectos tributario,
administrativo y penal que pueden incidir sobre el empresario. Son aspectos de
Derecho pblico, en los que el concepto de empresa queda sujeto a la autnoma
valoracin que puedan hacer de l dichas ramas del Derecho, segn sus propios
mtodos y fines, sin que por eso varen en nada los conceptos en que se funda el
Derecho Mercantil.
Del problema de compatibilizar este concepto del Derecho Merantil con la regulacin
positiva del CdC me ocupar en un captulo posterior60.
9. Caracteres del Derecho Mercantil.
El Derecho Mercantil es privado, basado en el Derecho Civil, del que se presta los
conceptos fundamentales, adaptndolos a sus fines. Como Derecho privado y
centrado en cuestiones patrimoniales, en especial en las relativas a las obligaciones,
el Derecho Mercantil es bsicamente dispositivo, no imperativo; e incentivador, ms
que sancionador. El Derecho Mercantil se ocupa de obligaciones que no poseen una
diferencia esencial con las obligaciones civiles, pero que por su finalidad requieren
una mayor agilidad y seguridad, esto es, una mayor proteccin contra el
incumplimiento. La funcin protectora de la seguridad y de la agilidad del trfico, es
pues, tambin, un carcter fundamental del Derecho Mercantil. Con este fin, el
Derecho Mercantil es, por un lado, ms refractario que el Derecho Civil al exceso de
formalidades para la eficacia de los negocios jurdicos, pero, por otro lado, establece
tambin en muchos casos (por ejemplo, en materia de ttulos valores) sus propias
pequeas formalidades, de fcil cumplimiento y gran trascendencia jurdica. De
acuerdo con su carcter incentivador y no sancionador, habitualmente el
incumplimiento de estas formalidades no trae consigo una sancin, sino la prdida
de un beneficio que de otro modo se hubiera podido gozar.
De esta enumeracin podra extraerse la conclusin de que el Derecho Mercantil no
slo es una rama privada, sino adems la ms privada de las ramas de Derecho.
Esta afirmacin hubiera sido quizs exacta en el s. XIX, y an hoy conserva cierta
validez. Se puede hablar incluso de un nuevo florecimiento de la libertad de
empresa, respecto a grandes reas del Derecho Mercantil (justamente las
coincidentes con su contenido tradicional). Pero la evolucin histrica y la precisin
del concepto del Derecho Mercantil como Derecho del empresario ha significado
tambin la matizacin, cuando no una clara debilitacin, de algunos de estos
caracteres. En primer lugar, porque al incorporar como un importantsimo campo del
Derecho Mercantil el relativo a la organizacin de la empresa, los derechos y
deberes atribuidos a los miembros de tal organizacin deben en muchos casos
quedar definidos por normas atributivas de tipo imperativo, no slo dispositivo. Algo
similar sucede en la definicin del marco de la actividad empresarial, que es el
mercado. El inters social en la conservacin saludable de dicho marco implica
protegerlo contra posibles desviaciones, a veces producto de acuerdos entre
empresarios que afectan claramente el inters de terceros intervinientes y en todo

60

Vid. 24, en pp. 55 y ss., infra.

FACULTAD DE DERECHO 19
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10

LVARO ZEGARRA MULNOVICH

caso de la sociedad toda. Y esto a su vez trae consigo la necesidad de una


supervigilancia de estas reglas por parte de los poderes pblicos, que implica la
penetracin de normas e instituciones administrativas, de carcter pblico por tanto,
en el mbito de la actividad econmica privada.
10. Tendencias actuales del Derecho Mercantil.
Una de las tendencias ms notorias del Derecho Mercantil actual es la que tiende a
una nueva unificacin internacional del mismo, impulsada por dos fuentes diversas,
pero hasta cierto punto convergentes.
Por un lado, los Estados y, sobre todo, las organizaciones internacionales de
Estados han venido impulsando trabajos de unificacin o uniformizacin de la
legislacin mercantil, sea mediante la celebracin de tratados especficos para la
regulacin de instituciones mercantiles cuando exceden del mbito nacional (por
ejemplo, el Tratado de Viena sobre la compraventa internacional, o la Convencin de
Nueva York sobre la ejecucin de laudos arbitrales internacionales, y sobre todo, el
Tratado constitutivo de la Organizacin Mundial del Comercio, que desde 1995 ha
perfeccionado, integrado y prcticamente vuelto a fundar los mecanismos del GATT
de 1947), sea mediante estudios y recomendaciones llevados acabo por las
organizaciones polticas internacionales (las leyes modelo de la Comisin de las
Naciones Unidas para la Unificacin del Derecho Mercantil Internacional, por
ejemplo), o mediante mecanismos regionales o subregionales (y por eso mismo de
mbito ms limitado) de integracin econmica, de los cuales un elemento basilar es
la unificacin de la legislacin mercantil fundamental (la Unin Europea, el Tratado
de Libre Comercio de Norteamrica, el Mercosur y la Comunidad Andina son buenos
ejemplos).
Por otro lado, la misma prctica internacional de los negocios ha ido produciendo
una nueva cristalizacin, mediante la costumbre internacional, de trminos y
condiciones de contratacin. Esto adems se ha visto favorecido por la creacin de
instituciones privadas, normalmente agrupaciones de los propios empresarios,
destinadas a facilitar la recopilacin, codificacin y desarrollo de dichas costumbres,
as como, muy frecuentemente, a aplicarlas haciendo uso de arbitrajes
institucionales encargados a esos mismos organismos. Claros ejemplos de ello son
la Cmara de Comercio Internacional, con sede en Pars, que tanto impulso ha dado
al uso de los Incoterms y a otros mecanismos estandarizados de contratacin
internacional, y el Instituto para la Unificacin del Derecho Internacional (Unidroit).
Este fenmeno ha permitido a algunos hablar del nacimiento o del florecimiento de
una nueva lex mercatoria internacional, por comparacin con el cuerpo uniforme de
instituciones, reglas y doctrinas que produjo el Derecho Mercantil durante los
primeros siglos de su existencia61.
Al mismo tiempo hay una creciente importancia de la proteccin del consumidor,
como correlato lgico del empresario (el empresario produce en masa para el
mercado, o sea, a la larga, para los consumidores). Se trata de un evidente lmite,
interno al Derecho Mercantil, de la libertad de empresa. Este aspecto es uno de los
principales factores que propicia un cambio en el carcter tan eminentemente
privado y dispositivo del Derecho Mercantil decimonnico, que entendi
61

Cf. SNCHEZ CALERO, Instituciones..., cit., p. 27.

20 UNIVERSIDAD DE PIURA

Notas de Derecho Mercantil (Parte General)

10

tradicionalmente su funcin protectora del trfico, ante todo, como una funcin
protectora de los intereses de los comerciantes62.
En parte como consecuencia de la tendencia anterior, hay tambin una creciente
penetracin de la administracin pblica en la supervisin y control del buen
funcionamiento del mercado en general (funciones de defensa de la competencia y
de proteccin al consumidor de instituciones pblicas como Indecopi), y del normal
desarrollo de algunas actividades mercantiles en especial63. Es vlido anotar que
esta penetracin administrativa en el campo de la supervisin pblica de la actividad
privada se da a pesar, o quizs precisamente como consecuencia, de un retroceso
de las tendencias intervencionistas del Estado en la economa, mediante la
intervencin directa de la empresa pblica.
Asimismo, al hilo de los avances tcnicos, se ha producido tambin una tecnificacin
del trfico, que en no pocas ocasiones ha significado tambin su despersonalizacin
cada vez mayor (cosa que por otro lado puede parecer una consecuencia inevitable
de la economa de masas). Las nuevas tecnologas han dado lugar, por ejemplo, a
nuevas tcnicas de contratacin mercantil, mediante el uso de mensajes
electrnicos. Estos desarrollos han significado en algunos casos tambin la crisis de
algunas tcnicas tradicionales, como el soporte fsico de los ttulos valores,
sustituidos cada vez en mayor nmero por las llamadas anotaciones en cuenta.
En clara tensin con la tendencia administrativa del Derecho Mercantil, se manifiesta
otra en sentido diverso que refuerza la unidad del derecho privado, especialmente
en el campo de las obligaciones y contratos. Esta tendencia a la unificacin del
Derecho privado, que es, como he dicho ya, uno de los factores del desarrollo del
Derecho Mercantil desde fines del siglo XIX, se manifiesta en algunos pases en una
unificacin legislativa, sea de todo (CC italiano), sea de parte sustancial del Derecho
Mercantil con el Derecho Civil (Cdigo suizo de las obligaciones), bajo el signo, en
realidad, de una suerte de mercantilizacin de las instituciones civiles.
En cualquier caso, la unificacin legislativa del derecho privado, partiendo de la
distincin de las nociones de derecho y ley (o norma), no significa por s misma la
prdida de autonoma del Derecho Mercantil64. El hecho, evidente, de que el
Derecho Mercantil podra dejar de existir aunque no desaparezca la empresa, como
que no existi durante la mayor parte de la historia, no implica la desaparicin de las
instituciones mercantiles (ms bien al contrario, presupone su generalizacin),
orientadas a dar seguridad y fluidez al intercambio econmico. Pero as como todas
sus ventajas no pueden echarse por la borda por el prurito de unificar, tampoco
puede obligarse a todo el mundo a someterse al mayor riesgo que dichas
instituciones entraan, mercantilizando indiscriminadamente el Derecho Civil. Si la
unificacin del derecho privado fuera posible respetando estos dos lmites, en mi
opinin, no habra nada que objetar a ello. Lo que pasa es que en cuanto se estudia
62

SNCHEZ CALERO, Instituciones..., cit., p. 28.


SNCHEZ CALERO, Instituciones..., cit., pp. 27-28. Lo que, dicho sea de paso, tiene muchas veces su
razn ltima tambin en la mayor necesidad de proteccin de los consumidores de tales servicios,
todo lo cual suele llevar a la aparicin de regmenes empresariales ms o menos especiales, segn el
ramo de la actividad de que se trate: la banca y los seguros, la intermediacin burstil, etc.
64
Cf. SNCHEZ CALERO, Instituciones..., cit., pp. 28-29.
63

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LVARO ZEGARRA MULNOVICH

el dilema con realismo y, a la vez, con un mnimo de profundidad, se advierte que


semejante objetivo es casi imposible de alcanzar en la prctica.
11. Contenido del Derecho Mercantil.
Se puede dividir el contenido tradicional del Derecho Mercantil en las siguientes
reas y materias65:
1) Nociones introductorias y generales: definicin del Derecho Mercantil, mbito de
aplicacin, fuentes, etc.
2) Parte General y Estatuto del Comerciante: reglas generales acerca de los
comerciantes; el comerciante individual y las sociedades, con sus obligaciones
profesionales tradicionales (registro y contabilidad).
3) Obligaciones mercantiles: reglas generales acerca de las obligaciones y los
contratos mercantiles; ttulos valores; contratos mercantiles especficos.
4) Derecho concursal: quiebra y suspensin de pagos del comerciante.
5) Derecho martimo.
Hay que anotar que esta enunciacin de materias no sigue exactamente la
sistemtica del CdC, aunque s recoge todos sus contenidos.
A lo largo especialmente del siglo XX se han ido aadiendo temas nuevos. En primer
lugar, hay que incluir en la Parte General una visin sinttica de los principios
generales reguladores del mercado, segn las reglas de la Constitucin econmica,
incluyendo un sumario recorrido por el nuevo Derecho de la competencia
(comprendiendo lo relativo a la represin de la competencia desleal y a la defensa
de la libre competencia), los temas de acceso al mercado y de la proteccin al
consumidor. Igualmente sera necesario incluir el rgimen del fondo empresarial
como objeto de derechos y de trfico jurdico, as como la propiedad industrial, como
uno de los elementos fundamentales de la organizacin empresarial de nuestros
das. Finalmente, adems del Derecho Martimo, hoy habra que tratar de una serie
de nuevos derechos sectoriales, tales como el Derecho Bancario, Burstil,
Aeronutico, etc. Todo ello sin contar la multitud de variaciones en el tratamiento de
las instituciones tradicionales, como la evolucin de los ttulos valores, de
sociedades, nuevos contratos mercantiles, comercio electrnico, etc.
III.
FUENTES DEL DERECHO MERCANTIL
12. La cuestin de las leyes orgnicas y tratados.
La cuestin de las fuentes del Derecho Mercantil no es sino una aplicacin de la
teora general de las fuentes, tal como se explica en las introducciones al Derecho.
Suele entenderse que la fuente de la atribucin de los derechos puede ser la
voluntad social, expresada bajo el nombre genrico de ley o de norma jurdica, o
bien la voluntad particular del titular previo de tales derechos (por medio del acto o
negocio jurdico). A su vez, la voluntad social puede expresarse en primer lugar
mediante los actos propios de gobierno de la autoridad, y entonces la norma jurdica
se manifiesta formalmente de distintas maneras, que guardan entre s relaciones de
65

Vid. SNCHEZ CALERO, Instituciones..., cit., p. 22.; JIMNEZ/ OLIVENCIA, Derecho..., cit., vol. 1, p. 34;
RIPERT/ROBLOT, Trait..., cit., t. 1, p. 9 (nn.13 y 14).

22 UNIVERSIDAD DE PIURA

Notas de Derecho Mercantil (Parte General)

12

jerarqua (en primer lugar, la Constitucin; luego los tratados internacionales


suscritos por el Estado y las leyes, orgnicas u ordinarias, del Congreso, as como la
legislacin delegada y de emergencia; finalmente los reglamentos administrativos de
distinto origen). O bien esa misma voluntad social se puede manifestar en la vivencia
prctica de la propia comunidad, fuera de los cauces formales de la autoridad
constituida, y entonces aparece la costumbre, a la que los ordenamientos modernos
conceden apenas un papel residual e integrador, completamente subordinado a
todas las normas formalmente promulgadas por las legtimas autoridades polticas.
Precisamente la teora de las fuentes del derecho sufre una cierta especialidad en el
mbito del Derecho Mercantil en relacin con las costumbres, a las que en nuestra
disciplina suele llamarse usos mercantiles o de comercio. En efecto, el prr. 1 del
art. 2 CdC precisa, a este respecto:
Los actos de comercio () se regirn por las disposiciones contenidas en
[este Cdigo]; en su defecto, por los usos del comercio observados
generalmente en cada plaza; y a falta de ambas reglas, por las del derecho
comn.
Esto quiere decir que, en el mbito propio del Derecho Mercantil, la jerarqua o, por
mejor decir, el orden de aplicacin de las fuentes del derecho, con una posicin
peculiar precisamente para el uso mercantil, sera el siguiente:
1) en primer lugar, no slo el Cdigo de Comercio, sino tambin las dems normas
jurdicas formalmente promulgadas que sean especficamente mercantiles, segn
sus distintas jerarquas normativas;
2) en segundo lugar, los usos o costumbres mercantiles;
3) y slo en tercer lugar, las reglas de Derecho privado general o comn, esto es,
del Derecho Civil, como rgimen meramente supletorio.
Pero antes de tratar de los usos mercantiles, examinar la reserva de ley orgnica
que hace la Constitucin para algunas materias: por ejemplo, para fijar las
condiciones de la utilizacin de los recursos naturales y de su otorgamiento a
particulares (art. 66 Const.). En esos casos la reserva de ley orgnica debe
entenderse como restrictiva y por tanto, los contratos de cesin de la explotacin
minera, de naturaleza evidentemente privada, mercantil, no estn sujetos a ella, sino
que pueden ser regulados por ley ordinaria.
No se trata de una cuestin de jerarqua. Ciertamente, la reserva de ley orgnica da
a esas materias una mayor estabilidad formal, pues el procedimiento legislativo
especial, incluso el solo hecho de no poder ser legisladas por delegacin, hace ms
difcil su modificacin formal. Pero hablando estrictamente, la reserva de ley
orgnica es ms bien una cuestin de competencia: las leyes orgnicas y las leyes
ordinarias, segn gran parte de la doctrina constitucional y administrativa66, tienen en

66

GARCA DE ENTERRA, Eduardo y FERNNDEZ, Toms-Ramn; Curso de Derecho Administrativo, 6


edicin. Civitas, Madrid, 1994. Volumen I, Captulo III, V, 1, B p.... Vase tambin PEREIRA MENAUT,
Antonio-Carlos ET AL.; Temas de Derecho Constitucional espaol. Una visin problemtica. Follas
Novas, Santiago de Compostela, 1996, p. 73, pese a que en su manual de Derecho Constitucional
general (En defensa de la Constitucin, UDEP, Piura, 1997, p. 91) pareciera sugerir una distincin de
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12

LVARO ZEGARRA MULNOVICH

el ordenamiento jurdico el mismo rango jerrquico, estando ambas sometidas


inmediatamente a la Constitucin.
El Tribunal Constitucional ha afirmado explcitamente la misma conclusin para el
ordenamiento peruano en el caso Dino Baca Herrera y otros c. Congreso de la
Repblica67, en el cual los ms de cinco mil ciudadanos demandantes buscaban
(pero no obtuvieron) se declarase la inconstitucionalidad de la Ley 28078,
modificatoria de la Ley 27238, de la Polica Nacional del Per. En el FJ 16 de su
sentencia en este caso, el TC afirma explcitamente que la categora normativa de
leyes comprende a las leyes ordinarias y a las leyes orgnicas, las cuales tienen la
misma jerarqua jurdica.
Por eso mismo, la reserva de ley orgnica funciona tambin en sentido inverso: no
debe ser regulado por ley orgnica (ni sometido a una rigidez que no le corresponde)
sino lo que la propia Constitucin remite a esa forma normativa. El Derecho
Mercantil no forma parte de dicha reserva en nuestro sistema, salvo
accidentalmente: cuando algn aspecto mercantil sea a la vez parte de la materia
mnima de algo sometido a la legislacin orgnica. Lo cierto es que las materias
reservadas a la ley orgnica que podran tener conexiones de este tipo con parte del
Derecho Mercantil se reducen prcticamente a lo previsto en el art. 66 Const., sobre
condiciones de utilizacin de los recursos naturales, y tambin, en cuanto regulan
organismos constitucionales con capacidad normativa o de supervisin de
importantes ramos de actividad empresarial, las relativas a la Superintendencia de
Banca y Seguros y al Banco Central de Reserva (art. 106 Const.).
Desde mi punto de vista, confirmado por la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional68, lo mismo ocurre respecto de los tratados internacionales, desde
que la Constitucin dispone que su jerarqua es la propia de las normas legislativas
ordinarias. A raz de dicho cambio ha surgido cierta discusin acerca de su insercin
en el sistema de fuentes peruano, especialmente tratndose de tratados relativos a
los derechos humanos y, en menor medida, de los dems tratados, puesto que la
Constitucin de 1979 reconoca expresamente a los primeros rango constitucional y
a los segundos una aplicacin preferente a la ley interna en caso de conflicto (e
incluso, dentro de stos, una especial preferencia de los tratados de integracin)69.
El asunto interesa especialmente al Derecho Mercantil, porque, como consecuencia
de la creciente internacionalizacin de nuestra disciplina, un gran nmero de
tratados ratificados por el Per se refieren precisamente a diversas cuestiones
mercantiles, incluyendo muchsimas normas de la Comunidad Andina (que, bajo la

jerarqua entre la ley ordinaria y la orgnica: lo cierto es que en este ltimo libro no trata propiamente
de este tema.
67
STC del 12 de agosto de 2005, (2004) AI 22, FFJJ 12-16 (apartado VI).
68
En realidad, la Const. no menciona el tema en la seccin correspondiente a los tratados, que sin
embargo s son mencionados expresamente en la enumeracin de normas con rango de ley contra
las que procede la accin de inconstitucionalidad (art. 200, inc. 4, Const.). La STC del 27 de octubre
de 1999, en el asunto Ana Elena Townsend Diez Canseco y otros c. Alberto Fujimori Fujimori
(Presidente de la Repblica) y Carlota Valenzuela de Puelles (Ministra de Justicia), (1999) AC 1277,
nn. 7 y 8, adopta esta misma interpretacin.
69
Vid. CIURLIZZA, Javier, La insercin y jerarqua de los tratados en la Const. de 1993: retrocesos y
conflictos, en Anlisis Constitucional, vol. II, Comisin Andina de Juristas, pp. 65-83.

24 UNIVERSIDAD DE PIURA

Notas de Derecho Mercantil (Parte General)

12

situacin anterior, gozaran claramente de la preferencia que se daba a los tratados


de integracin).
A pesar de la ausencia de una frmula expresa que lo declare, creo que la nica
solucin coherente al problema sera dar preferencia al tratado sobre la ley, aunque
sta fuera posterior, en todos los casos de conflicto entre ambos. Esto se deduce del
efecto del art. 55 Const., que declara que los tratados celebrados por el Estado y en
vigor forman parte del derecho nacional. Segn esto, lo que forma parte del derecho
nacional, lo que tiene carcter vinculante tanto para el Estado como para los
particulares, es todo el tratado, no slo una parte, siempre que haya sido ratificado
mediante el procedimiento establecido en la Constitucin para ello.
Ahora bien, los tratados y es algo que el constituyente saba incluyen siempre
normas relativas a su modificacin y a su denuncia, disposiciones que, en
consecuencia, la propia Constitucin est declarando que tienen plenos efectos
jurdico-normativos en el mbito interno. Por efecto de esas disposiciones el tratado
estar en vigor mientras no haya sido denunciado segn los trminos del propio
tratado, o modificado o dejado sin efecto por las partes, y en consecuencia seguir
formando parte del derecho nacional. La norma contradictoria sera simplemente
incompetente para variar dicha regulacin, e inconstitucional la pretensin de
aplicarla pese a ello. Al haber adoptado nuestro ordenamiento, respecto de los
tratados, la teora unitaria, que los hace parte del derecho interno, no es posible
imaginar un tratado que, para efectos internos, haya sido derogado por una ley
posterior y, para efectos externos, siga comprometiendo al Estado de cara a las
contrapartes.
En consecuencia, ha de admitirse que, una vez ratificado un tratado de acuerdo con
los procedimientos establecidos para ello en la Constitucin, las reglas all
contenidas no pueden ser modificadas de manera unilateral por el Estado, sino que
para variarlas se debe seguir el mismo procedimiento establecido en el tratado,
porque sa es precisamente la naturaleza de un tratado como norma pacticia. Es lo
que viene a decir el Prof. Carlos HKANSSON, cuando dice (hablando nada menos
que del posible conflicto entre el tratado y la Constitucin prevista en el art. 57
Const.) que lo que se modifica es la Constitucin peruana pero no el tratado, ya que
es imposible modificar unilateralmente un instrumento internacional70. Una vez ms,
no se trata de una cuestin de jerarqua, sino de un procedimiento propio, distinto
del ordinario. En otras palabras, de una cuestin de competencia71.

70

HKANSSON NIETO, Carlos; Curso de Derecho Constitucional, Palestra, Lima, 2009, p. 229. El
nfasis es aadido. El autor no se ocupa con carcter general de la jerarqua de los tratados (su
exposicin se centra especialmente en los tratados sobre derechos humanos), pero en la p. 234
afirma de pasada que lo usual es que tengan jerarqua de ley.
71
El TC ha resumido su doctrina sobre el sistema de fuentes y formas normativas en el ordenamiento
constitucional peruano en su STC del 24 de abril del 2006, recada en el caso Gobierno Regional de
San Martn c. Congreso de la Repblica, (2004) AI 47, la cual coincide en lo fundamental con las
posiciones que defiendo en este apartado, aunque considero altamente discutibles algunas de sus
conclusiones sobre otros aspectos de la cuestin.

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LVARO ZEGARRA MULNOVICH

13. Los usos mercantiles.


La costumbre puede definirse como la conducta repetidamente observada en una
comunidad durante al menos cierto tiempo, bajo la persuasin de que al seguirla se
cumple con una obligacin. Tradicionalmente se observa en esta definicin la
presencia de dos elementos, uno material (la repeticin de la conducta) y otro
espiritual (la conciencia de obligatoriedad, u opinio iuris sive necessitatis). Ser,
pues, uso mercantil aquella costumbre observada en su actividad profesional por los
empresarios como reguladora de modo vinculante de sus relaciones jurdicas
mercantiles.
En cuanto a su contenido y por relacin a la ley, la costumbre puede ser segn la
ley, independiente de ella o contraria a la ley (costumbres secundum, praeter y
contra legem), segn que desarrollen los contenidos de sta, se desenvuelvan en un
mbito no regulado legislativamente o se opongan a lo dispuesto expresamente por
la ley.
La importancia de los usos en el Derecho Mercantil puede advertirse a partir de su
historia: el Derecho Mercantil mismo naci originalmente como una rama
configurada por las costumbres profesionales de los mercaderes del rea
mediterrnea, que constituyeron el primitivo ius mercatorum. Luego, los estatutos y
las ordenanzas de los soberanos de la Edad Moderna no hicieron sino recopilar tales
costumbres, con muy pocas modificaciones. El Derecho moderno, en cambio, es
hasta cierto punto refractario a admitir un amplio campo de accin a la costumbre,
de tal manera que la regla general de los ordenamientos positivos, y el nuestro no es
una excepcin, es que la costumbre siempre queda supeditada a la ley estatal. En
otras palabras, se reduce a un mbito ms bien residual, quedando excluida en
todos los casos la posibilidad de admitir la validez normativa de la costumbre contra
legem. Sin embargo, aun el derecho moderno ha debido admitir la excepcional
importancia que tienen las costumbres en el mbito mercantil, de modo que dicha
regla general debe matizarse en nuestro campo.
El art. 2 CdC enuncia como regla general de aplicacin de las fuentes en Derecho
Mercantil la preferencia de la ley mercantil, seguida de los usos de comercio
observados generalmente en cada plaza, y slo en tercer lugar la vigencia del
Derecho Civil o comn. Esto es, aun si los usos se opusieran a la ley, con tal de que
dicha ley no sea especficamente mercantil, tales usos tendrn plena vigencia.
Adems, como en ningn otro campo del derecho, las leyes mercantiles hacen
frecuentemente remisin a los usos aplicables a las instituciones que regulan.
Sin embargo, respecto de algunos aspectos de los contratos mercantiles (que dicho
sea de paso, son la mayora de los actos mercantiles que pueden quedar sometidos
a una costumbre) la regla del art. 2 CdC parecera invertirse, volviendo a la que es
norma general del resto del ordenamiento jurdico: prevalecera la ley mercantil y
luego se aplicara la comn (art. 50 CdC), quedando el uso, ante el silencio de la
norma, relegado a un tercer lugar. Pero esta dualidad de sistemas de fuentes del
Derecho Mercantil es ms aparente que real. Es verdad que el art. 50 CdC habla
slo de la ley mercantil y de la comn, sin mencionar los usos mercantiles, pero
precisamente por eso (porque el texto no dice tal cosa) sera apresurado concluir
que la ley comn prevalece sobre los usos, haciendo una excepcin al art. 2 CdC.
De hecho, el art. 59 CdC, respecto de uno de los puntos especficamente
26 UNIVERSIDAD DE PIURA

Notas de Derecho Mercantil (Parte General)

13

mencionados por el art. 50 sobre los contratos en que se debe acudir a la


supletoriedad del CC (la interpretacin de los contratos), remite expresamente al art.
2 al cual parecera hacer excepcin el art. 50. Si se admitiese que el propsito del
art. 50 CdC fuera establecer un sistema de fuentes especfico para los contratos
mercantiles, distinto del recogido en el art. 2 del mismo Cdigo, deberamos concluir
que el CdC se contradice a s mismo. Pero no hay tal: el nico propsito del art. 50
es sealar la fuente supletoria de regulacin legal de los contratos mercantiles, sin
impedir la aplicacin de los usos mercantiles, cuando los haya.
Suele distinguirse tambin entre el uso normativo y el uso interpretativo. Se habla de
estos ltimos para designar las condiciones de contratacin implcitas o
sobreentendidas por el uso generalizado, como una presuncin relativa, sin
mediacin de la ley, sino por efecto nicamente de la costumbre, de que ha querido
pactarse el contenido de tal uso. Contra un uso interpretativo siempre cabe la prueba
en contrario, es decir, la prueba de que no se contrat de ese modo (por ejemplo,
porque las partes, ignorando la existencia de tal uso, mal pudieron querer contratar
conforme a su contenido). Por eso el uso interpretativo no es propiamente una
norma jurdica, sino un mecanismo para esclarecer una incertidumbre sobre del
contenido de una obligacin. En cambio el uso normativo, como su nombre indica, s
que es norma jurdica, ya se trate de una costumbre imperativa o meramente
dispositiva. Contra la primera no cabe pacto en contrario y s contra la segunda; pero
si ese pacto no se hace expresamente, vale lo dispuesto por el uso, sin que quepa
probar lo contrario (porque, en cualquier caso, tal prueba resultara irrelevante).
Esta distincin, adems, permite resumir el mecanismo de formacin de los usos:
primero, la prctica de los negocios generaliza ciertas clusulas y condiciones de
contratacin (clusulas de estilo); luego esas clusulas llegan a sobreentenderse
(uso interpretativo); finalmente se llegan a considerar obligatorias (uso normativo).
Los usos tambin pueden ser generales o locales, en funcin de su mbito territorial.
La vigencia de los usos locales est admitida en el CdC, cuyo art. 2 habla de los
usos generalmente observados en cada plaza. Esto lleva a concluir que los usos
de mbito ms restringido tienen aplicacin preferente sobre los ms generales,
puesto que de lo contrario no existiran usos locales.
Una especialidad adicional de la costumbre como fuente del derecho, y por lo tanto
de los usos mercantiles, es la necesidad que tiene de ser probada. Mientras para las
dems fuentes normativas rige el principio iura novit curia (art. VII del TP del CPC),
en el caso de los usos mercantiles, por su carcter profesional y muchas veces local,
requieren tradicionalmente de prueba ante el rgano jurisdiccional 72. Las Cmaras
de Comercio de cada lugar pueden auxiliar al juez en la identificacin de la
existencia y del contenido de los usos mercantiles aplicables al caso.

72

Vase, por ejemplo, el art. 1381 CC, sobre la necesidad de probar la costumbre y a quin
corresponde esa carga. La idea est recogida con carcter general en el art. 190 CPC, que declara
pertinentes, adems de los medios probatorios dirigidos a establecer los hechos, los que tienen por
finalidad demostrar la costumbre, cuando en sta se funda la pretensin.

FACULTAD DE DERECHO 27
Versin de marzo de 2014

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LVARO ZEGARRA MULNOVICH

14. Las fuentes indirectas.


Las fuentes indirectas del derecho son llamadas as a causa de que no tienen por
funcin propia atribuir el derecho, sino tan slo la de determinarlo para el caso
concreto (jurisprudencia, equidad) o desarrollar y sistematizar las reglas adecuadas
para ello (doctrina). Slo excepcionalmente73 la jurisprudencia puede atribuir un
derecho en sentido estricto, mientras las otras dos fuentes indirectas mencionadas
no lo hacen nunca. Estas fuentes, sin embargo, tienen tambin un papel
preponderante en el Derecho Mercantil, debido precisamente, como ha dicho
MONTOYA MANFREDI a propsito de la jurisprudencia74, a que esta rama del Derecho
no est tan ntegramente configurada por la legislacin como las dems.
La jurisprudencia es la actividad de los jueces por la que resuelven el conflicto
surgido entre las partes acerca de la atribucin de algn derecho y, por extensin, el
conjunto de sus decisiones. En la medida en que estas decisiones resuelvan los
casos sometidos a su conocimiento de una manera constantemente similar para
situaciones similares, va ayudando a configurar una forma usual de entender y
aplicar las fuentes normativas. De este modo integra su contenido en aquello que
tengan de ambiguo, oscuro, no definido, o simplemente inaplicable debido a la
variacin de las circunstancias.
Precisamente, la equidad, para los clsicos, es la cualidad o virtud que permite al
hombre corregir la justicia legal (la que procede de la atribucin de los derechos
debida a la legislacin positiva) mediante la justicia natural, segn las peculiaridades
del caso concreto. Es, pues, la herramienta de que se sirve la jurisprudencia para
hallar el derecho cuando la ley es insuficiente.
La doctrina, como fcilmente puede deducirse del camino que he seguido para
definir y acotar el mbito del Derecho Mercantil, presta un servicio inestimable tanto
a la legislacin como a la jurisprudencia, con una incansable reflexin acerca de la
realidad jurdica y la propuesta constante de nuevas y ms acertadas soluciones.
A veces se cita tambin como fuente indirecta los principios generales del Derecho,
que informan, se dice, todo el ordenamiento jurdico, y a los que la misma Const.
(art. 139, inc. 8) remite en casos de vaco o deficiencia de la ley. Sin embargo, desde
mi punto de vista, si se trata de principios extrados del espritu o ratio iuris del
derecho positivo vigente, se tratara propiamente de un caso de aplicacin analgica
de las normas; si, en cambio, se trata de una correccin en toda regla de la ley
positiva en funcin de criterios superiores de justicia, tomados como principios
superiores del Derecho, se tratara del supuesto, ya mencionado, de utilizacin de la
equidad en la jurisprudencia. Con esta precisin no pretendo restar nada de la
grandsima importancia que tales principios tienen, tanto para sistematizar el
Derecho de manera coherente como, en muchos casos, para humanizarlo.

73

Casi siempre per accidens, como consecuencia indirecta del principio de cosa juzgada, en caso de
errores judiciales; otras veces, las menos, como funcin que le es atribuida por la ley, cuando las
sentencias tienen carcter constitutivo.
74
MONTOYA, Derecho Comercial, cit., t. I, p. 36 (n. 29).

28 UNIVERSIDAD DE PIURA

Notas de Derecho Mercantil (Parte General)

15

15. El Cdigo de Comercio y la legislacin mercantil vigente.


En apartados anteriores me he referido ya, brevemente, a la evolucin del Derecho
Mercantil peruano, desde la incorporacin de nuestro pas a la monarqua espaola,
pasando por la promulgacin, en 1853, de nuestro primer CdC republicano, hasta la
adopcin, como nuestro actual CdC, del espaol de 1885, ligeramente retocado
(desde luego, mucho ms someramente de lo que lo fue el CdC espaol de 1829
para dar lugar al CdC ant. de 1853).
Entre ambos Cdigos se produjeron algunos cambios importantes en el
ordenamiento mercantil peruano, que de alguna manera sirvieron de preparacin
para el nuevo ordenamiento mercantil. Por ejemplo, los tribunales especiales de
comercio, organizados alrededor del Tribunal del Consulado y de las Diputaciones
territoriales de Comercio, fueron suprimidos por la ley del 21 de octubre de 1885,
promulgada el 3 de setiembre siguiente, pasando sus competencias al fuero
comn75. Paralelamente los sectores interesados en el comercio procuraban la
creacin de Cmaras de Comercio de fundacin privada, que asumieran las tareas
de carcter gremial que vena desempeando el antiguo Tribunal del Consulado. La
primera de ellas fue la Cmara de Comercio del Callao, fundada el 15 de julio de
1887. Pero siempre ha tenido mayor importancia en la vida del pas la Cmara de
Comercio de Lima, igualmente privada, pero oficialmente autorizada por D.S. del 2
de marzo de 1888, fecha en la cual se considera fundada. Las Cmaras se rigen por
los estatutos propios de cada una, aprobados por sus miembros, siendo sus fines,
en general, los de procurar el desarrollo del comercio, absolver consultas del
Gobierno y de otras entidades en materia relacionada con el comercio y auspiciar la
solucin de las controversias que surjan en la actividad mercantil mediante
mecanismos de arbitraje institucional76. Otras importantes leyes mercantiles dictadas
en el periodo intercodicial fueron la del 14 de diciembre de 1888, sobre la llamada
prenda mercantil (prenda sin desplazamiento sobre equipos industriales); la del 2
de enero de 1889, sobre Bancos hipotecarios; y la del 9 de diciembre de 1892, sobre
marcas de fbrica, entre otras77.
El CdC peruano de 1902 se aparta de su modelo espaol principalmente en lo
relativo a la legislacin cambiaria, tomada del Cdigo italiano de 1883 (muy superior
en esto al espaol); los contratos de cuenta corriente (tomados de la L. peruana del
15 de enero de 1900, inspirada en el Cdigo argentino de 1889, inspirado a su vez
en el Cdigo chileno de 1865), prenda mercantil, bancos hipotecarios y cheques
(tomados de leyes peruanas anteriores, promulgadas entre 1889 y 1892); y en lo
relativo a los martilleros y subastadores, recogido del Cdigo argentino de 1889.
Originalmente la distribucin del CdC era la siguiente:
1) Libro I: De los comerciantes y del comercio en general.
2) Libro II: De los contratos especiales de comercio.
3) Libro III: Del comercio martimo.
75

BASADRE, La Cmara..., cit., p.


BASADRE, La Cmara..., cit., p.
77
BASADRE, La Cmara..., cit., p.
76

FACULTAD DE DERECHO 29
Versin de marzo de 2014

15

LVARO ZEGARRA MULNOVICH

4) Libro IV: De las quiebras y suspensiones de pagos (contenido, en realidad, de la


Seccin I original; la Seccin II trata de la prescripcin y caducidad mercantiles).
Muy pronto empezaron a darse leyes especiales que derogaban partes ms o
menos extensas del Cdigo, hasta el punto de que ms de 500, de sus 966 artculos
originales, estn expresamente derogados, y muchos de los otros son inaplicables o
de hecho no se aplican:
1) en 1932 se dict la L. 7566, Ley Procesal de Quiebras, que derog toda la
primera seccin del ltimo Libro, materia actualmente regulada por la Ley
General del Sistema Concursal;
2) en 1966 la LSM derog las disposiciones contenidas en el Libro II, Seccin I,
Ttulos I al VI y XIII del CdC, as como la Seccin II del mismo Libro II y los arts.
958 a 960 CdC, que regulaban la prescripcin de ciertas acciones societarias;
3) en 1967 la LTV ant., derog las Secciones X a XII del Libro II del CdC;
4) entre 1968 y 1970 los DD. LL 17020, 18302 y 18353 derogaron las Secciones V y
VI del Libro I del Cdigo, para regular de forma especial los mercados burstiles,
materia que se rige en la actualidad fundamentalmente por la LMV (D. Leg. 861);
5) en 1984 el CC derog la regulacin especial de los contratos mercantiles de
compraventa, prenda, prstamo mercantil y fianza, unificndolos con sus
similares civiles;
6) en 1993, primero el CPC derog expresamente los arts. 6 al 12 CdC (que en
buena parte ya estaban implcitamente fuera de vigencia desde la Const. de
1979), y luego la LBS ant. aprobada por D. Leg. 770 derog los arts. 580 a 583
CdC, parte de la regulacin del contrato de cuenta corriente;
7) en el ao 2000, la nueva LTV no se content con derogar las disposiciones del
CdC especficamente referidos a la carta de porte y al conocimiento de
embarque, sino que derog tambin, ntegramente, la regulacin del contrato de
transporte terrestre (sin sustituirla por ninguna otra!);
8) en 2002, la nueva LGM derog los arts. 315 a 319 CdC, que constituan el Ttulo
II de la Seccin V de su Libro II, sobre prenda mercantil, unificada con la civil a
partir de ese momento en su propio articulado;
9) poco despus, el mismo ao, la LMP derog y sustituy los arts. 116 a 123 CdC,
constitutivos de la Seccin VII de su Libro I, sobre rematadores y martilleros;
10) en 2012, la LCS derog y sustituy los arts. 375 a 429 CdC, que formaban la
Seccin VIII de su Libro II, sobre el contrato de seguro, as como el art. 965 CdC,
relativo a la prescripcin de ese mismo contrato y del prstamo a la gruesa.
Se han dado adems otras leyes especiales que regulan instituciones nuevas,
especialmente a partir de 1990. He aqu un breve recorrido por la legislacin
mercantil peruana vigente ms importante:
1) El CdC, vigente desde julio de 1902, contiene an la regulacin general del
empresario (comerciante) individual y de los actos de comercio; las obligaciones
formales del empresario (contabilidad y registro); las reglas generales sobre
contratos y obligaciones mercantiles; la regulacin especfica de algunos
contratos tpicos mercantiles y la regulacin del comercio martimo.
30 UNIVERSIDAD DE PIURA

Notas de Derecho Mercantil (Parte General)

15

En cuanto a las personas jurdicas y a otros sujetos cuya consideracin es relevante


para el ejercicio de la actividad empresarial, aparte de la regulacin general del CdC,
se debe tener en cuenta:
2) La Decisin 292 de la Comisin del Acuerdo de Cartagena sobre Empresas
Multinacionales Andinas (del 20 de marzo de 1991).
3) La Ley General de Sociedades (L. 26887, modificada por LL. 26931, 26948,
26977, 26985, 27146, 27219, 27237, 27287 y 27303, 27388, 27610, 27649,
27673, 28160, 28233, 28370), que regula las sociedades mercantiles junto con
las civiles y algunos contratos asociativos, en un solo texto.
4) La Ley de la Empresa Individual de Responsabilidad Limitada (D.L. 21621, de
1976, modificada por LL. 26312, 26380, 26634, 27075 y 27144), sobre esta
forma no societaria de persona jurdica mercantil.
5) El D.Leg. 1031, que promueve la eficiencia en la actividad empresarial del
Estado, complementada por la L. 27170, del Fondo Nacional de Financiamiento
de la Actividad Empresarial del Estado (FONAFE).
6) La Ley de la Empresa de Propiedad Social (D.L. 20598) y la Ley General de
Cooperativas (D.Leg. 85, cuyo TUO fue aprobado por el D.S. 74-90-TR).
7) El Cdigo de Proteccin y Defensa del Consumidor (L. 29571, de 2010).
Las normas que regulan el mercado como marco de accin del empresario:
8) La Decisin 608 de la Comunidad Andina, de 29 de marzo de 2005, sobre
proteccin y promocin de la libre competencia en la Comunidad Andina.
9) La Decisin 291 de la Comisin de la Comunidad Andina, que establece el
tratamiento comn a los capitales extranjeros.
10) La Decisin 230, que permite la correccin de las restricciones del mercado en
general.
11) La Decisin 283 de la Comisin de la Comunidad Andina, sobre la correccin de
distorsiones del mercado provocadas por prcticas de dumping o subsidios.
12) La Decisin 284 de la Comisin de la Comunidad Andina, sobre la correccin de
las distorsiones del mercado producidas por restricciones a las exportaciones.
13) La Decisin 439 de la Comisin de la Comunidad Andina, que seala el Marco
General para la liberalizacin del Comercio de servicios en la Comunidad Andina.
14) Los Acuerdos Antidumping y sobre las Subvenciones y Salvaguardias aprobados
en 1994, en el marco de la Ronda Uruguay del Acuerdo General de Aranceles y
Comercio (GATT) que estableci la Organizacin Mundial del Comercio.
15) D.Leg. 668 (de 1991), que garantiza la libertad de comercio interior y exterior, y la
Ley de Promocin a la Inversin Privada (D.Leg. 757, de 1991).
16) La Ley de Represin de la Competencia Desleal (D.Leg. 1044, del 26 de junio de
2008).

FACULTAD DE DERECHO 31
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15

LVARO ZEGARRA MULNOVICH

17) La Ley de Represin de Conductas Anticompetitivas (D.Leg. 1034, del 25 de


junio de 2008) y la Ley Antimonopolio y Antioligopolio del Sector Elctrico (L.
26876) y sus reglamentos (DD.SS. 017-98-ITINCI y 087-2002-EF).
18) El D.S. 133-91-EF y sus normas modificatorias y complementarias, que regulan
la aplicacin de medidas correctoras de la distorsin de la competencia
provocadas por el dumping y los subsidios.
Sobre propiedad intelectual:
19) El Convenio de Pars para la proteccin de la Propiedad Industrial, del 20 de
marzo de 1883, en su ltima versin del 28 de setiembre de 1979.
20) La Decisin 486 de la Comunidad Andina, de 14 de setiembre de 2000, de
Rgimen comn de la Propiedad Industrial.
21) La Decisin 345 de la Comunidad Andina, de 21 de octubre de 1993, de
Rgimen comn del Derecho de los obtentores de nuevas variedades vegetales,
complementada por la Decisin 391, de 2 de julio de 1996, de Rgimen comn
del Acceso a los Recursos Genticos.
22) La Decisin 351, de 17 de diciembre de 1993, de Rgimen comn del Derecho
de Autor y derechos conexos.
23) Las Disposiciones Complementarias a la Decisin 486 aprobadas por D.Leg.
1075, de 2008).
24) La Ley del Rgimen de proteccin de los conocimientos colectivos de los pueblos
indgenas (L. 27811, de 2002).
25) La Ley del Derecho de Autor (D.Leg. 822, de 1996, modificado por el D.Leg.
1076).
Regulan algunos lugares o marcos institucionales de contratacin mercantil:
26) La Ley del Mercado de Valores (D.Leg. 861, de 1996, modificada en 2008 por el
D.Leg. 1061) y la Ley de Bolsa de Productos (L. 26361, de 1994), en materia
burstil. La Ley Orgnica de la Comisin Nacional Supervisora de Empresas y
Valores (CONASEV) regula al ente supervisor de estos mercados (D.L. 26126,
de 1992).
27) La Ley General de Ferias y Exposiciones Internacionales (D.L. 21700, de 1976) y
la Ley de Ferias a Nivel Nacional (D.Leg. 715, de 1991) tratan de estos eventos
mercantiles.
Los ttulos valores se regulan en:
28) La nueva Ley de Ttulos Valores (L. 27287, del ao 2000, modificada por LL.
27640 y 28203).
29) La Ley del Valor de Producto Agropecuario (L. 28055, del 7 de agosto de 2003).
En materia concursal:
30) La Ley General del Sistema Concursal (L. 27809, de 2002, modificada en 2008
por el D.Leg. 1050), que trata todo lo relativo a la apertura del concurso y sus
consecuencias, tanto para los empresarios como para quienes no lo son.
32 UNIVERSIDAD DE PIURA

Notas de Derecho Mercantil (Parte General)

16

Existen tambin muchas normas sectoriales (banca y seguros, aeronutica,


transporte, administracin de fondos previsionales, etc.), internas e internacionales,
que sera demasiado largo detallar. La enumeracin ofrecida es ella misma sumaria
y omite muchas normas aplicables a diversas reas del Derecho Mercantil.
IV.
CONSTITUCIN ECONMICA Y DERECHO MERCANTIL
16. La Constitucin econmica.
Para el constitucionalismo clsico78, la Constitucin (apellidada comnmente
poltica) se ocupaba del Estado y no de la sociedad civil que, en todo caso, se
rega por las leyes ordinarias, y en especial, por los Cdigos. Por eso, a pesar de
todas las transformaciones polticas, los Cdigos, Civiles y de Comercio, han sido
pocos y las Constituciones muchas, sobreviviendo los primeros el sucederse de las
segundas sin apenas sufrir variaciones79. Esto cambia desde la segunda dcada del
s. XX. A partir de la Constitucin mexicana de Quertaro de 1917 y de la alemana de
Weimar de 1919, aparecen en los textos constitucionales disposiciones que
pretenden regular las estructuras fundamentales de la vida social; y entre ellas,
ocupando un lugar destacado, disposiciones referidas a la organizacin econmica,
a las que con el tiempo se dio el nombre de Constitucin econmica.
Ahora bien, la doctrina insiste en que, si bien de Constitucin econmica formal,
como conjunto de normas constitucionales positivas de contenido econmico, slo
puede hablarse desde esta poca, en toda Constitucin hay necesariamente,
implcita o explcita, una concepcin y un diseo de lo que se quiere para la
sociedad en ese mbito. En este sentido, tambin el constitucionalismo liberal del s.
XIX tena su Constitucin econmica material, o sea, unos principios de
organizacin econmica no necesariamente explcitos en la Constitucin, pero que
derivan de su concepcin y diseo polticos. Y aun sin estar expresada en el texto
constitucional, implcitamente se la reconoca y protega alrededor de la mxima
laissez faire, laissez passer; le monde va de lui mme.
La importancia de la Constitucin econmica ha sido resaltada hasta la exageracin
por quienes afirman que ella, sumada a la parte dogmtica y a la parte orgnica,
conforma las tres partes fundamentales de una Constitucin moderna, y que por
ello se debe hablar de un Derecho Constitucional Econmico, un Derecho
Constitucional de la Libertad y un Derecho Constitucional del Poder80. Si admitimos
que una Constitucin en sentido material es una limitacin del poder, llevada a cabo
por medio del Derecho y afirmando una esfera de derechos y libertades a favor de
los ciudadanos81, se infiere que los instrumentos de que puede servirse la
78

RODRGUEZ PIEIRO, Miguel; Las bases constitucionales del Derecho privado, en BULLARD, Alfredo,
y FERNNDEZ, Gastn (Ed.); Derecho Civil Patrimonial, Fondo Editorial PUC, Lima, 1997, pp. 23 y ss.
79
MENNDEZ, Aurelio; Constitucin, sistema econmico y Derecho Mercantil, Universidad Autnoma
de Madrid, Madrid, 1982, p. 19. ARAGN, Manuel; Constitucin econmica y libertad de empresa, en
IGLESIAS PARADA, Juan Luis (Coord.) ET AL.; Estudios Jurdicos en Homenaje al Profesor Aurelio
Menndez, Civitas, Madrid, 1996, t. I, pp. 163-180 (pp. 164-166). Tambin RODRGUEZ PIEIRO, cit., p.
23.
80
BLUME FORTINI, Ernesto, La Constitucin Econmica peruana y el Derecho de la Competencia, en
36 Thmis (1997), pp. 29-37 (p. 31).
81
PEREIRA, En defensa, cit., p. 50, recogiendo la terminologa de Loewenstein.

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LVARO ZEGARRA MULNOVICH

Constitucin para alcanzar sus fines son bsicamente de dos tipos: los lmites
extrnsecos (derechos fundamentales), y los lmites intrnsecos al poder (la divisin
de poderes). Desde este punto de vista, estrictamente constitucional, las nicas dos
partes fundamentales de toda Constitucin son dos:
1) el recnocimiento de los derechos fundamentales y sus mecanismos de proteccin
(la denominada Parte Dogmtica), y
2) la regulacin de los poderes del Estado, y de sus relaciones entre s y con el
pueblo (la Parte Orgnica de la Constitucin).
Las constituciones ms modernas, es cierto, suelen ocuparse adems de otras
muchas cosas: los principios bsicos de la administracin, del Derecho Penal,
Laboral, Civil y Tributario, de las lneas programticas de las polticas familiar,
cultural y educativa y, por supuesto, de la actividad econmica y social y del resto de
la Constitucin econmica82.
En realidad, no es propio de la Constitucin asegurar estos aspectos, que bien
pueden ser resueltos por las leyes ordinarias y la propia capacidad coercitiva de los
poderes pblicos; a ella compete irrenunciablemente, en cambio, limitar el poder y
proteger los derechos de los ciudadanos contra su ejercicio abusivo o arbitrario. Por
eso, as como no todo lo constitucional econmico en sentido material est en la
Constitucin econmica formal (afirmacin admitida por todos), tampoco todo lo
constitucional econmico en sentido formal lo es en sentido material. En concreto, mi
impresin es que las constituciones econmicas implcitas en el viejo
constitucionalismo liberal eran ms constitucionales que las profusas secciones
econmicas de las Constituciones ms recientes. Aqu procurar ocuparme de la
Constitucin econmica y su relacin con el Derecho Mercantil slo desde la ptica
de los derechos fundamentales y de las reglas y lmites establecidos a la actuacin
de los poderes pblicos en la actividad econmica.
En el pasado, gran parte de los estudios sobre la Constitucin econmica peruana
se han centrado en determinar lo que se ha denominado el sistema econmico
constitucionalizado y los modelos que dentro de ese sistema tienen cabida83.
17. Sistemas econmicos.
Para un mejor entendimiento de la cuestin de los sistemas y modelos econmicos,
voy a seguir el apretado resumen que hace CIDONCHA de una amplia literatura
econmica84 sobre los posibles sistemas econmicos. El resumen es
esquemtico, en el sentido de que se trata de modelos que slo aparecen
puros en el papel; en la realidad, siempre, todos ellos se han dado y se seguirn
82

PEREIRA, cit., pp. 67-68.


Vase GARCA BELAUNDE, Domingo; La Constitucin econmica peruana (la dimensin econmica
formal), en 20 Revista Peruana de Derecho de la Empresa (1986), pp. 1-18. TORRES Y TORRES LARA,
Carlos; El sistema, el modelo y el pluralismo empresarial en la Constitucin, en 20 Revista Peruana
de Derecho de la Empresa (1986), pp. 85-95. OCHOA CARDICH, Csar; Economa y Constitucin: la
influencia del pensamiento neoliberal en el modelo econmico de la Constitucin Peruana de 1979,
en EGUIGUREN PRAELI, Francisco (Dir.); La Constitucin Peruana de 1979 y sus problemas de
aplicacin, Cultural Cuzco, Lima, 1987, pp. 613 y ss.
84
CIDONCHA, Antonio; La libertad de empresa, Thomson-Civitas, Cizur Menor, 2006, pp. 60-67, que
en su sistematizacin sigue sobre todo al norteamericano J.L. Porket.
83

34 UNIVERSIDAD DE PIURA

Notas de Derecho Mercantil (Parte General)

17

dando mezclados, ms o menos, con elementos de los otros sistemas. Al mismo


tiempo, se trata de un resumen terico, en el sentido de que no todos ellos son
necesariamente compatibles con las exigencias jurdicas y antropolgicas de un
orden econmico autnticamente constitucional (en el que el poder est limitado
por el derecho), o incluso de la mera dignidad humana.
Para la Economa, un sistema econmico se define por dos parmetros o factores:
1) su punto de partida, determinado por quin controla los medios de produccin,
con dos posibles realizaciones: que estn en manos privadas, en cuyo caso se
habla de capitalismo, o en las pblicas, lo que da lugar al socialismo; y
2) su criterio de coordinacin de las decisiones econmicas, tambin con dos
posibles manifestaciones: la coordinacin espontnea de decisiones
independientes (economa de mercado), y la planificacin central a cargo de una
autoridad central pblica (economa dirigida).
De la interaccin de estos parmetros en sus distintos valores surgen cuatro
combinaciones posibles:
1) La combinacin de propiedad privada y mercado da lugar a una economa
capitalista de mercado, cuyo trpode definitorio se completa precisamente con la
libertad de iniciativa econmica privada (includa su manifestacin principal: la
libertad de empresa). Es el sistema actualmente seguido en casi todo el mundo
por las mayores y ms dinmicas economas. Al ser el nico sistema que
incluye los dos derechos fundamentales bsicos en materia econmica
(propiedad privada y libertad de empresa) es el nico compatible con el Estado
constitucional de Derecho, aunque no lo exige de suyo.
2) Propiedad privada ms dirigismo estatal da lugar a la economa capitalista
dirigida, puesta en prctica histricamente en algunos lugares, con cierto xito
(econmico) en el corto y mediano plazos. Los sistemas econmicos del
nazismo y del fascismo de entreguerras, as como el espaol entre el final de su
Guerra Civil y los aos 50, responden ms o menos a esta descripcin, aunque
en los tres casos el dirigismo, ms que a una planificacin central, responda al
corporativismo de sus respectivas ideologas. Igualmente, es un sistema muy
seguido en periodos de crisis aguda, y como forma de organizar la economa en
tiempos de guerra; tanto, que muchas veces la expresin economa de guerra
puede ser un sinnimo de este sistema.
3) La combinacin entre propiedad pblica y mercado da lugar al llamado
socialismo de mercado. Este sistema tambin se ha puesto en prctica
ocasionalmente en algunos lugares: la Unin Sovitica de la Nueva Economa
Poltica de Lenin (periodo entre guerras), as como la Yugoslavia socialista pero
no sovitica de Tito. Las reformas que dieron inicio al peculiar sistema eclctico
de la China actual a partir de Deng Xiao Ping tambin pueden inscribirse en este
sistema, aunque su evolucin se ha ido aproximando cada vez ms a una
autntica economa capitalista de mercado.
4) Por ltimo, propiedad pblica de los medios de produccin y dirigismo estatal (el
cual a su vez supone la plena sujecin de los individuos a las decisiones
econmicas del Estado) definen la clsica economa socialista dirigida. Este
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LVARO ZEGARRA MULNOVICH


sistema es el que aplic, como es bien conocido, el llamado socialismo real,
notoriamente en la antigua Unin Sovitica, en la China de Mao Tse Tung, etc.
En gran parte, fue este sistema el que condujo al fracaso econmico del bloque
del Este, y a la debacle del imperio sovitico. Tras la cada del Muro de Berln,
este sistema se ha mantenido en vigor en muy pocos pases: Cuba (que parece
haber empezado a flixibilizarse) y Corea del Norte son los principales.

Desde un punto de vista estrictamente econmico, los sistemas 2 y 3 son


instrnsecamente inestables, y terminan sufriendo tensiones, a la larga irresistibles,
hacia los otros dos85. Es ms, desde la simple viabilidad econmica en el largo
plazo, slo la economa capitalista de mercado es verdaderamente estable (en su
permanente dinamismo), como demostr la aparatosa cada del socialismo real.
18. Modelos econmicos.
Ahora bien, dentro de un sistema de economa (capitalista) de mercado, tal como
lo acabo de definir, caben modelos econmicos, o tendencias de poltica
econmica, muy distintos entre s. Hay principalmente tres grandes tendencias86:
1) La economa liberal de mercado. Ms bien las economas liberales de
mercado, pues entre ellas se pueden subdistinguir dos:
a. La economa liberal de mercado pura o neoliberal, que es una reedicin
del liberalismo econmico clsico con tanto laissez faire como es posible,
teniendo en cuenta las adquisiciones de la ciencia econmica moderna
sobre las fallas de mercado, y la necesidad de cierta (mnima) intervencin
estatal para corregirlas (legislacin y polica antimonoplica, p. ej.: la
intervencin siempre ser pro mercado).
b. El segundo submodelo es la economa social de mercado en su versin
original, que es la propugnada por la Escuela de Friburgo de postguerra.
Bsicamente, es una economa liberal, pero admite la posibilidad y hasta la
necesidad de actuaciones pblicas ms all de lo estrictamente pro
mercado, para paliar el eventual impacto negativo de ste en ciertos
sectores sociales ms vulnerables; eso s: sin alterar el modelo, y con
sujecin al principio de subsidiariedad (llammosles intervenciones praeter
mercado, sin llegar a ser contra mercado).
2) La llamada economa de mercado socializada, entendida como una economa
de mercado en tensin o transicin hacia una economa socialista. En realidad
esta alternativa es ms un desideratum de algunos sectores izquierdizantes que
una verdadera posibilidad, porque o es contradictoria (incongruente) y por lo
tanto afirma algo sencillamente falso, o es irrelevante como afirmacin jurdica
(aunque pueda tolerarse que la defiendan como aspiracin poltica quienes
comulgan con la ideologa socialista). Como curiosidad, puede aadirse que
est explcitamente proclamada en la Constitucin portuguesa de 1976.
3) La llamada tercera va, economa mixta de mercado, economa de mercado
dirigida o comunitarista, o tambin, con expresin adventicia y ambigua,
economa social de mercado. En un marco fundamental de economa de
85
86

CIDONCHA, La libertad de empresa, cit., p. 64.


CIDONCHA, La libertad de empresa, cit., 69-71 (para el segundo modelo, por nota n. 29).

36 UNIVERSIDAD DE PIURA

Notas de Derecho Mercantil (Parte General)

19

mercado, admite como cosa normal (y desde luego sin necesidad de sujetarse
al principio de subsidiariedad) la intervencin pblica en la economa para
perseguir fines legtimos (por ejemplo, la igualdad) de carcter extraeconmico,
incluso con medidas contra el mercado (mientras no alteren el sistema bsico;
por ejemplo, con la llamada discriminacin positiva).
19. La Constitucin econmica peruana.
Las Constituciones peruanas anteriores a 1920 recogieron algunos derechos y
garantas econmicas (propiedad, libertad de comercio, tributacin, presupuesto,
etc.), pero sin ordenar sistemticamente una Constitucin econmica formal.
Las Constituciones de 1920 y 1933, muy parecidas en este aspecto, introdujeron
gran nmero de nuevas garantas sociales y econmicas, y regularon con mayor
minuciosidad la economa pblica, pero tampoco trataron de forma sistemtica del
rgimen econmico. S lo hacen, en cambio, las Constituciones de 1979 y 1993. En
este sentido, la Constitucin econmica peruana formal se inaugura en 1979.
La Constitucin de 1979, dentro de un sistema econmico de mercado, permita una
amplia variedad de modelos de direccin y gobierno de la economa nacional, con
exclusin nicamente del liberalismo manchesteriano y del socialismo centralmente
planificado (y por lo tanto de la economa de mercado socializante). Tal orientacin
fue juzgada en general de modo positivo87, con excepcin de los estudiosos de
clara filiacin marxista que, condicionados por su propia intransigencia ideolgica,
condenaron el sistema como unilateralmente neoliberal. La prctica constitucional,
sin embargo, revel cun nefasto poda ser el uso irreflexivo de los instrumentos que
la Constitucin pareca poner a disposicin de un Gobierno populista hasta la
demagogia, cuando . Ello facilit una de las ms importantes excusas con las que la
dictadura de Fujimori pretendi justificar el golpe de Estado del 5 de abril de 1992.
Por reaccin, se produjo un viraje hacia un sistema constitucional econmico ms
rgido en su opcin liberal, como es el recogido en la Constitucin de 1993 que
actualmente rige en el pas88. Lo que el sistema perdi en flexibilidad, hay que
reconocerlo, lo gan en coherencia y en seguridad jurdica y econmica, al menos
sobre el papel. Las condiciones polticas de un autoritaritarismo apenas disimulado
en muchos casos restaron eficacia al texto constitucional.
Tras algunos trabajos pioneros sobre el Derecho de la competencia89, apenas se ha
empezado a profundizar en el anlisis del sistema econmico constitucionalizado en

87

Cfr. GARCA BELAUNDE, La Constitucin, cit., p. 18; TORRES Y TORRES LARA, El sistema, pp.
86-87 y 90-92.
88
Cfr. OCHOA CARDICH, Csar, Bases fundamentales de la Constitucin econmica de 1993, en
Anlisis Constitucional, vol. II, Comisin Andina de Juristas, pp. 85-95 (p. 86). BLUME, La
Constitucin, cit., p. 32
89
Vase BLUME, La Constitucin, cit. Algunos trabajos tambin inciden en el regimen
constitucional de la libertad contractual, punto especfico, pero de importacia fundamental, en la
Constitucin econmica. Al respecto puede verse: CRDENAS QUIRS, Carlos; Autonoma privada,
contrato y Constitucin, en 19 Gaceta Jurdica (1995), pp. 41-A y ss. (reeditado en BULLARD/
FERNNDEZ, Derecho Civil Patrimonial, cit., pp. 39 y ss.); y GUTIRREZ CAMACHO, Walter; Economa
de mercado y contratacin, en 48 Gaceta Jurdica (1997), pp. 27-A y ss.

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Versin de marzo de 2014

20

LVARO ZEGARRA MULNOVICH

este texto. El enfoque sigue siendo preferentemente poltico o ideolgico 90, lo que ha
llevado a descuidar el desarrollo ms estrictamente jurdico de las clusulas
econmicas de la Constitucin. No se ha calado con profundidad en la influencia que
la Constitucin econmica est llamada a tener en la configuracin del Derecho
Privado patrimonial y, en particular, del Derecho Mercantil.
Desde este punto de vista, son dos, a mi modo de ver, las principales instituciones
constitucionales que sientan las bases del ordenamiento jurdico mercantil del pas:
1) la libertad de empresa, y
2) el marco institucional de la llamada economa social de mercado.
Ellas resumen, en materia de ordenacin econmica, las dos lneas fundamentales
de toda regulacin constitucional: el reconocimiento y proteccin de los derechos y
libertades fundamentales de la persona y la delimitacin y distribucin de las
potestades pblicas del Estado en la materia. La perspectiva especfica de la
ordenacin de la actividad econmica (que es la del Derecho Mercantil), aun
presuponiendo otras instituciones ms generales y bsicas, como la propiedad o el
contrato, tiene como punto de partida una consideracin dinmica de lo econmico:
la libre iniciativa (que da lugar a la empresa) y su marco institucional.
20. La libertad de empresa como derecho constitucional: su fundamento.
La actividad empresarial, raz y eje del Derecho Mercantil, es expresin y ejercicio de
un derecho fundamental: la libertad de empresa. El estudio constitucional de la
libertad de empresa comprende la identificacin de su fundamento, su contenido,
sus lmites intrnsecos y la determinacin de su contenido esencial.
Respecto del fundamento, como sucede con todos los verdaderos derechos
fundamentales, en ltimo trmino siempre se encontrar la naturaleza del hombre y
en la intrnseca dignidad personal de todo ser humano91, cuya defensa y respeto son
el fin supremo de la sociedad y del Estado (art. 3 Const.). Pero una respuesta ms
concreta (y ms til) requiere identificar el fundamento prximo de la libertad de
empresa. Dicho de otro modo, hay que concretar qu aspecto de la condicin
humana reclama el reconocimiento universal de la libertad de empresa.
No hay que confundir este intento con un problema relacionado, pero diferente: la
forma de deducir la libertad de empresa en ordenamientos que no la reconocen
expresamente92. En todo caso, esta perspectiva difiere totalmente de la pregunta por
90

Vid. OCHOA, Bases fundamentales, cit., passim.


PEREIRA, En defensa, cit., pp. 438-439 y 442-444.
92
ENTRENA CUESTA, Ramn; El principio de libertad de empresa, en GARRIDO FALLA, Fernando (Dir.);
El modelo econmico en la Constitucin espaola, Instituto de Estudios Econmicos, Madrid, 1981,
Tomo I, pp. 118 y ss. A veces, como en Suiza (art. 31bis Const. de 1874) o en el Reino Unido (sec.
41 de la Charta Magna de 1215), basta actualizar la clsica libertad de comercio y de industria, o
bien, como ocurre en Italia, concretar la genrica libre iniciativa econmica privada (art. 41 Const. de
1947) en su aspecto principal, que es precisamente la libertad de empresa; otras veces, como en los
Estados Unidos (XIV Enmienda, de 1868), en Blgica (arts. 11 y 12 Const. de 1831) y en Francia
(arts. 2 y 17 de la Declaracin de los Derechos del Hombre de 1789, a la que remite el Prembulo de
la Const. de 1958), hay que deducirla de la propiedad y de la libertad individual en general, pues
quien tiene una propiedad y la libertad de hacer con ella lo que quiera, podr tambin destinarla a
organizar una empresa, sin que nadie lo pueda impedir, o bien, como en Alemania, de la propiedad y
la herencia (art. 14 de la Grundgesetz de 1949), en juego con la libertad profesional (art. 12 GG). Cfr.
38 UNIVERSIDAD DE PIURA
91

Notas de Derecho Mercantil (Parte General)

20

su fundamento, pues buscar un punto de apoyo textual para un derecho (perspectiva


de Derecho positivo estricto) no tiene nada que ver con la bsqueda de la razn por
la que tal derecho se protege en primer lugar, lo que necesariamente implica ir ms
all de los textos. La solucin a una y otra cuestin puede coincidir ms o menos,
pero ello no es necesario, pues el apoyo positivo de la libertad de empresa puede
ser, como su fundamento, un derecho ms primario del que aqulla se derive, pero
tambin una de sus consecuencias; por ejemplo, la libertad de comercio exterior
presupone la libertad de empresa en general, pero aqulla no es el fundamento de
sta, sino al revs.
La libertad de empresa no es, evidentemente, un derecho fundamental inmediato o
primario93, pues no corresponde a los bienes fundamentales de la persona humana
ni, directamente, a sus tendencias bsicas94. Por eso, no slo es concebible, sino de
experiencia comn que algunas personas no la ejerzan o no la puedan ejercer por
algn tiempo, sin que por eso se perjudique su condicin o su realizacin como
personas (lo que s ocurrira si el impedimento, no la abstencin voluntaria, se
prolongara indefinidamente). No pasa lo mismo con derechos como la vida, la
integridad fsica o la libertad personal. Y es que, de los diferentes aspectos de la
naturaleza humana, uno absolutamente primario es evidentemente el corporal, que
funda inmediatamente esos derechos. La misma disponibilidad de los medios
materiales para sostener una existencia humana digna (o sea, la propiedad privada)
es un derecho mucho ms primario que la libertad de empresa (aunque tambin sea
secundario).
Pero el hombre, adems de lo corporal o fsico, y como lo ms especficamente
humano de s mismo, tiene una dimensin psquica y espiritual, que funda las
libertades de la conciencia y de religin, pensamiento, opinin y expresin, el
derecho a la intimidad y, en general, todas las condiciones para el libre desarrollo de
su personalidad. Es all precisamente en donde puede enraizarse slidamente la
condicin de derecho fundamental de la libertad de empresa95, porque, como deca
el Beato JUAN PABLO II:

sobre esto ltimo CIDONCHA, Antonio; La libertad de empresa, Thomson-Civitas, Madrid, 2006, pp. 4143. Entre nosotros, la STC del 11 de julio de 2005, en el caso Ludesminio Loja Mori c. Municipalidad
Metropolitana de Lima, (2004) AA 3330, FJ 11, parece seguir este ltimo razonamiento: la libertad de
empresa se incardina dentro de la libertad de trabajo, el cual, a su vez, es una manifestacin del
derecho fundamental al trabajo. Pero hay que entender esta afirmacin ms bien como un
encuadramiento sistemtico e interpretativo, ms afn a la cuestin del fundamento, pues la libertad
de empresa est de por s expresamente reconocida en nuestra Const.
93
Entiendo por derecho fundamental primario una aplicacin al contexto jurdico-constitucional de la
clasificacin de los derechos naturales (los derechos fundamentales son derechos naturales) en
primarios y derivados, segn HERVADA, Javier; Introduccin crtica al derecho natural, Udep, Piura,
1999, pp. 113-114. En definitiva, la libertad de empresa es un verdadero derecho fundamental, pero
slo uno derivado. Si tambin clasificamos los derechos fundamentales en originarios y
subsiguientes (pp. 111 y ss.), deberamos considerar la libertad de empresa (en cuanto libertad de
iniciativa econmica) como originaria, aunque muchas de sus manifestaciones slo se entiendan
como derechos subsiguientes (supuesta una concreta organizacin poltica, jurdica y econmica).
94
HERVADA, cit., pp. 114-115.
95
DE LA CUESTA RUTE, Jos Mara; Ensayo sobre tipos de empresa y tipos de sociedades mercantiles
a la luz de la Laborem Exercens, en FERNNDEZ RODRGUEZ, F. (Coord.); Estudios sobre la
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20

LVARO ZEGARRA MULNOVICH


la experiencia nos demuestra que la negacin de tal derecho [a la iniciativa
econmica] o su limitacin en nombre de una pretendida igualdad de todos
en la sociedad reduce o, sin ms, destruye de hecho el espritu de iniciativa,
es decir, la subjetividad creativa del ciudadano96.

Por tanto, se puede concluir que:


la libre y responsable iniciativa en campo econmico puede definirse tambin
como un acto que revela la humanidad del hombre en cuanto sujeto creativo y
relacional97.
Se vislumbra un trasunto de esto mismo cuando nuestro TC afirma:
la libertad de empresa () es el derecho que tiene toda persona a elegir
libremente la actividad ocupacional o profesin que desee o prefiera
desempear, disfrutando de su rendimiento econmico y de la satisfaccin
espiritual que tal actividad lcita puede ofrecer98.
Ahora bien, la libertad de empresa no es la esencia nuclear de esta libertad (que es
un derecho fundamental primario), sino un aspecto derivado de ella. Por eso, deca
ms arriba, pueden concebirse motivos para suspender la libertad de empresa por
algn tiempo. Lo que no estara de ningn modo justificado es que de una manera
estable, permanente y en condiciones sociales de normalidad, la comunidad poltica
no reconociese a todas las personas la posibilidad de desarrollar plenamente su
personalidad en el mbito econmico (o en en cualquier otro), y esto, precisamente,
porque se trata de un verdadero derecho fundamental.
Que el fundamento de la libertad de empresa se encuentre en el libre desarrollo de
la personalidad tiene ya algunas consecuencias jurdicas importantes. As, aunque
su proteccin se extiende a todo empresario (personas naturales o jurdicas), sin
importar la dimensin de su empresa, es obvio que el rasero para valorar la
legitimidad de las injerencias estatales puede ser diferente en funcin de la conexin
entre la actividad empresarial y el desarrollo personal del individuo, de modo que
habr que considerar especialmente intolerables las intromisiones que tengan como
efecto trasladar decisiones sobre la propia vida de los individuos al Estado, mientras
que si no existe apenas conexin alguna entre la actividad en cuestin y la persona
de quien es su titular, habra que concluir que el problema no atae a la libertad de
empresa de ese individuo, para plantearnos problemas relativos a su derecho de
propiedad99.
Por otro lado, la libertad de empresa trasciende ms claramente que otros mbitos
de libertad la consideracin puramente individual, por el mismo hecho de hacer
referencia a una actividad econmica organizada. Este rasgo determina que la
Encclica Laborem Exercens, BAC, Madrid, 1987, pp. 657 y ss. Cfr. tambin ARAGN, cit., p. 169.
PAZ-ARES, Cndido, y ALFARO GUILA-REAL, Jess; Un ensayo sobre la libertad de empresa, en
AA.VV.; Estudios Jurdicos en Homenaje al Profesor Luis Dez-Picazo, Thomson-Civitas, Madrid,
2003, t. IV, pp. 5971-6040 (pp. 5972-5974).
96
JUAN PABLO II; Sollicitudo rei socialis, Carta Encclica, 1988, n. 15 (con nfasis en el original).
97
PONTIFICIO CONSEJO JUSTICIA Y PAZ; Compendio de la Doctrina Social de la Iglesia, 2004, n. 336.
98
STC del 16 de noviembre de 2007, en el caso Elek Karsay Riszanyi c. el Ministerio de Salud,
(2007) AA 1972, FJ 5 (nfasis aadidos).
99
PAZ-ARES/ ALFARO, cit., pp. 5975-5976 (con nfasis en el original).

40 UNIVERSIDAD DE PIURA

Notas de Derecho Mercantil (Parte General)

21

libertad de empresa, como derecho fundamental, se engarce indisolublemente con


otros derechos y libertades que, ms aun que un mero acompaamiento
necesario100, muchas veces funcionan como sus presupuestos o condiciones de
efectividad: el derecho a la propiedad privada, las libertades de contratacin y de
asociacin, o las propias libertades personal y de trnsito.
21. Contenido y lmites de la libertad de empresa.
Segn el Tribunal Constitucional:
"Consagrado por el artculo 59 de la Constitucin, el derecho a la libertad de
empresa se define como la facultad de poder elegir la organizacin y efectuar
el desarrollo de una unidad de produccin de bienes o prestacin de servicios
para satisfacer la demanda de los consumidores o usuarios101.
Nuestro TC ha determinado adems que el contenido constitucionalmente protegido
de la libertad de empresa viene determinado por cuatro facultades102:
1) En primer lugar, la libertad de creacin de empresa y de acceso al mercado, que
significa libertad para emprender actividades econmicas, en el sentido de libre
fundacin de empresas y concurrencia al mercado.
2) En segundo trmino, la libertad de organizacin contiene la libre eleccin del
objeto, nombre, domicilio, tipo de empresa o de sociedad mercantil, facultades
de los administradores, polticas de precios, crditos y seguros, contratacin de
personal y poltica publicitaria, entre otros.
3) En tercer lugar, est la libertad de competencia.
4) En ltimo trmino, la libertad para cesar las actividades es libertad, para quien
haya creado una empresa, de disponer el cierre o cesacin de las actividades de
la misma cuando lo considere ms oportuno
Desde una perspectiva ms doctrinal y analtica, bsicamente las mismas ideas
acerca del contenido de la libertad de empresa suelen sistematizarse en dos
aspectos fundamentales: la libertad de emprender y el derecho a la empresa 103.
Cada uno de estos aspectos comprende adems una serie de consecuencias, que
terminan de dibujar el contenido de la libertad de empresa como derecho

100

Cfr. ARAGN, cit., p. 171.


STC del 18 de abril de 2007, en el caso Empresa de Transportes Expreso Internacional Palomino
SAC c. Ministerio de Transportes y Comunicaciones, (2006) AA 4637, FJ 37.
102
Loja Mori c. Municipalidad de Lima, (2004) AA 3330, FJ 13. El Tribunal cita al efecto un trabajo de
Baldo Kresalja Rossell, publicado en el Libro Homenaje a Jorge Avendao, que no he podido
consultar directamente. Las mismas ideas las ha repetido en multitud de otros casos; vid. por todos:
Gobierno Provincial de Huarmey c. Congreso de la Repblica, (2005) AI 1 (STC del 6 de junio de
2005), FJ 46; Compaa Cervecera Ambev Peru SAC c. Quinta Sala Civil de la Corte Superior de
Justicia de Lima y Otro, (2006) AA 1209 (STC del 14 de marzo de 2006), FJ 38.
103
ARIO ORTIZ, Gaspar; Servicio pblico y libertad de empresa. La delegacin del Gobierno en el
sistema elctrico, p. 89, en AA.VV.; Libro Homenaje al Profesor Jos Luis Villar Palas, Civitas,
Madrid, 1989, pp. 75 y ss.
101

FACULTAD DE DERECHO 41
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21

LVARO ZEGARRA MULNOVICH

fundamental. Con una formulacin u otra, todos admiten que las facultades
comprendidas en la libertad de emprender son104:
1) la de acceder al mercado;
2) la de libre gestin, y
3) la de cesacin en la actividad.
A su vez, el derecho a la empresa comprende105:
1) en su aspecto negativo, la inmunidad de despojo;
2) y ya en su aspecto positivo, la libertad o autonoma del empresario en la toma de
decisiones sobre la empresa, as como
3) la libertad de aprovechamiento106 y
4) la libertad de destinacin de la empresa.
En realidad, la dualidad de aspectos de la libertad de empresa a que me acabo de
referir no expresa una enumeracin de contenidos distintos y complementarios, en el
sentido de que para tener una enumeracin completa de sus contenidos
constitucionalmente protegidos haya que sumar las facultades comprendidas en la
libertad de emprender con las enumeradas bajo el aspecto del derecho a la
empresa. Por poco que se reflexione, es fcil advertir que, por su materia, unas y
otras coinciden en buena medida en la prctica: a veces, parcialmente (por ejemplo,
la libertad de destinacin o disposicin de la empresa, como es obvio, puede
significar, pero no necesariamente siempre, un ejercicio de la libertad de cese en la
actividad, y viceversa); a veces, casi del todo (por ejemplo, la libertad de decisin
sobre la empresa es evidente que coincide sustancialmente con la libertad de
gestin o de ejercicio de la actividad). En ese sentido, lo que se aade al
conocimiento del contenido de la libertad de empresa por el hecho de plantear los
dos aspectos es cualitativo, ms que cuantitativo: una nueva perspectiva o punto de
vista, aunque recaiga sobre el mismo objeto real. Y concretamente, la perspectiva
del derecho a la empresa es ms bien esttico, patrimonial. En esa misma medida,
est incluida en el concepto constitucional del derecho fundamental a la propiedad
privada, y protegida por las garantas expropiatorias y dems elementos que la
definen. La perspectiva de la libertad de emprender, en cambio, es dinmica, propia
del trfico y, como tal, ms genuinamente econmica y empresarial. Por eso, en lo
que sigue centrar mi atencin bsicamente en este segundo aspecto.
As pues, no es difcil sealar el contenido de la libertad de empresa en s mismo; la
cuestin espinosa reside en precisar, dentro de l, cul es el llamado contenido
esencial. El contenido esencial de los derechos fundamentales (y tambin de las
garantas institucionales) viene a ser el elenco de facultades o posibilidades de
actuacin imprescindibles para que el derecho sea reconocible como perteneciente

104

DE LA CUESTA, cit., p. 674; ARIO, cit., p. 89. Cfr. ARAGN, cit., p. 180.
Cfr. ARIO, cit., p. 89.
106
Resaltada en la citada STC del 16 de noviembre de 2007, en Karsay c. el Ministerio de Salud,
(2007) AA 1972, FJ 5, cuando precisa que la libertad de empresa es el ttulo que permite disfrutar de
su rendimiento econmico.
105

42 UNIVERSIDAD DE PIURA

Notas de Derecho Mercantil (Parte General)

21

al tipo descrito, y sin las cuales deja de serlo, desnaturalizndose 107; y su funcin es
la de lmite de los lmites, en el sentido de que seala un umbral desde el cual no
es posible limitar ulteriormente los derechos de manera legtima o constitucional108.
Ahora bien, ms all de estos dos puntos, y del hecho evidente de que el concepto
de contenido esencial es aplicable y ha sido aplicado por el TC en numerosas
ocasiones109 a los derechos fundamentales garantizados en nuestra propia Carta
Magna (aunque ella no lo mencione), casi todo son controversias alrededor de l.
Las cuestiones problemticas a este propsito se presentan en dos niveles 110: uno
general, para determinar el significado preciso de la garanta del contenido esencial
de cualquier derecho fundamental; y uno particularmente referido al contenido
esencial de la libertad de empresa en especial, visto el hecho innegable de que se
trata de un derecho fundamental fuertemente limitable (mucho ms que otros, por el
mismo hecho de ser un derecho fundamental derivado, y no primario 111).
Pasando de momento por alto el primer problema o grupo de problemas (los del
nivel general), la tarea de individualizar concretamente el contenido esencial de la
libertad de empresa debe enfrentar y explicar varias dificultades112:
1) el hecho de que no cabe considerarla incompatible con la existencia de muy
diferentes grados de libertad para las diferentes empresas o (ms bien) los
distintos tipos de empresa;
2) de que, por lo tanto, no hay un contenido esencial constitucionalmente
garantizado de cada actividad empresarial concreta; y

107

Cfr. STC espaol n. 37/1987, del 13 de noviembre, FJ 2.


DE OTTO Y PARDO, Ignacio; La regulacin del ejercicio de los derechos y libertades: la garanta de
su contenido esencial en el art. 53.1 de la Constitucin, en MARTN-RETORTILLO BAQUER, Lorenzo, y
DE OTTO Y PARDO, Ignacio; Derechos fundamentales y Constitucin, Civitas, Madrid, 1992, pp. 95-172
(p. 126).
109
El concepto aparece por primera vez en el FJ 4 del voto singular de los Magistrados Francisco
Acosta Snchez y Jos Garca Marcelo en la STC del 20 de diciembre de 1996, en el caso 36
Congresistas c. Congreso de la Repblica (L. 26592), (1996) AI 3. A partir de la STC del 3 de enero
de 1997, expedida en el caso 33 Congresistas c. Congreso de la Repblica (L. 26637), (1996) AI 4,
FFJJ 3.1 (para los derechos fundamentales) y 3.3 (para las garantas institucionales) el concepto
pasa a formar parte de la doctrina, por as decir, oficial del TC. Entre las ltimas SSTC que lo
mencionan pueden verse las del 8 de noviembre de 2007, caso Jeanette Mara Micaela Gonzales
Mendoza c. Director Regional de Educacin de La Libertad, (2006) AA 9613; del 15 de noviembre de
2007, caso Andrs Yauri Quispe c. Oficina de Normalizacin Previsional, (2006) AA 2779; del mismo
da, caso Hugo Marcelino Espino Tipiana c. Aseguradora Rmac Internacional, (2006) AA 10118. Por
cierto que su adopcin est ms que justificada si entendemos que no es en el fondo sino una
obviedad dogmtica, en la medida en que la Constitucin no protege los derechos fundamentales
como meras referencias lingsticas que han de llenarse como buenamente se pueda, sino que
expresan ideas concretas () que es obligatorio identificar y respetar, como dice TOUBES MUIZ,
Joaqun; Regulacin constitucional de los derechos fundamentales y objecin de conciencia
sobrevenida, en 21-I Doxa (1998), pp. 301-313 (p. 303).
110
Cfr. CIDOCHA, cit., pp. 263-264.
111
Cfr. nota n. 93, supra, y texto al que se refiere.
112
RUBIO LLORENTE, Francisco; La libertad de empresa en la Constitucin, en Estudios Menndez,
cit., t. I, pp. 431-446 (pp. 441-442). Vid. tambin ARAGN, cit., p. 173; ARIO, cit., p. 91.
108

FACULTAD DE DERECHO 43
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LVARO ZEGARRA MULNOVICH

3) de que el poder pblico puede apoyarse en muchos y muy diversos ttulos de


intervencin para limitar legtimamente este derecho.
En este problemtico contexto, y partiendo del anlisis de la relacin entre empresa
y mercado (tomado ste en un sentido estrictamente jurdico), algunos han credo
hallar la solucin en una particular aplicacin del principio de igualdad, que
conlleva la necesidad de que todas las empresas disfruten del mismo grado de
libertad en razn de la clase a la que pertenecen (), de manera que todas ellas
sean jurdicamente iguales en el mercado. As, el contenido esencial (absoluto) de
la libertad de empresa, en cuanto lmite de la legtima capacidad de establecerle
limitaciones desde el poder pblico residira pura y simplemente en que la
intervencin del poder en esa libertad no puede ser tal que altere la igualdad de las
empresas en el mercado113.
La tesis recin expuesta, aun admitiendo su acierto e importancia prctica por lo que
afirma (el tratamiento desigual de las empresas sera inconstitucional), ha sido
criticado, a mi parecer con toda razn, por lo que implcitamente niega (que no
habra ningn otro elemento identificable como contenido esencial de la libertad de
empresa, fuera de la igualdad de trato)114. En efecto, es obvio que reducir el
contenido esencial de la libertad de empresa a la igualdad, aun en un contexto
econmico de mercado como instituto garantizado, la hace desaparecer como tal
libertad, pues el nico elemento esencial, no limitable, de su contenido sera la
mera igualdad de tratamiento: no resultara entonces constitucionalmente admisible
una intervencin pblica que impusiese una total ausencia de libertad de emprender,
con el slo cuidado de que fuera esencialmente igual para todos en un determinado
sector? Podra sostenerse despus de ello que en ese sector hay libertad de
empresa115? Es obvio que no. Por eso es irrenunciable conservar en el contenido
esencial de la libertad de empresa un verdadero contenido de libertad 116 y del
concreto tipo de libertad que la haga reconocible como de empresa no limitable
por el poder pblico. Lo que describe la libertad de empresa como tal consiste en la
triple libertad de acceso, de ejercicio y de salida; es, por tanto, en ese mbito donde
debe encontrarse el contenido esencial que venimos buscando.
Antes de proseguir considero necesario sealar que el reconocimiento de la
inicitativa empresarial pblica (la llamada co-iniciativa)117, de la reserva o
intervencin pblica de determinadas actividades empresariales (art. 128.2)118, e
incluso de la planificacin (art. 131)119 en la Constitucin espaola, supone para los

113

RUBIO LLORENTE, cit., p. 445.


ARAGN, cit., pp. 174-176.
115
ARAGN, cit., pp. 174-175. El autor seala asimismo (pp. 175-176) que el reduccionismo de la
libertad de empresa a la igualdad de tratamiento en el mercado desdibuja la libertad de empresa
como derecho autnomo. En efecto, la confundira con el derecho-principio a la igualdad que, como
tal, es en realidad aplicable a todos y a cualquier derecho fundamental. Por eso mismo, es
inapropiado para constituir el contenido esencial de cualquiera de ellos: al ser un elemento comn, es
incapaz de distinguirlos entre s.
116
ARAGN, cit., p. 176 y ss.; ARIO, cit., p. 92.
117
Cfr. arts. 112 y 113 Const. de 1979.
118
Cfr. art. 114 Const. de 1979.
119
Cfr. el art. 110 Const. de 1979, aunque no es all una planificacin central, sino concertada.
114

44 UNIVERSIDAD DE PIURA

Notas de Derecho Mercantil (Parte General)

21

esfuerzos constructivos de la doctrina de ese pas (que es la que vengo siguiendo


principalmente) una distorsin que no se da en nuestro pas en ninguna medida ni
remotamente semejante. Ello explica que los mismos que tan acertadamente
plantean el problema bsico slo acierten a sugerir soluciones claramente de
minimis, con un contenido esencial de verdadera libertad ms bien raqutico y casi
puramente negativo, cuyas nicas manifestaciones claramente fuera del alcance de
la capacidad de legtima intervencin o limitacin pblica seran120:
1) libertad (negativa) de no entrar al mercado o no imposicin forzosa (la positiva de
acceder s podra prohibirse, desde el mismo momento en que el Estado puede
legtimamente reservarse la actividad);
2) libertad de no continuar o no continuacin forzosa (por las mismas razones, s se
podra imponer coactivamente la salida);
3) y una mnima autonoma de gestin que haga reconocible la empresa como
privada y no permita confundirla con una pblica121.
A esto aade otro autor122, adoptando quizs una perspectiva ms propia del
derecho a la empresa, una mnima libertad de decisin respecto de la empresa
(incluyendo la libertad de competencia) y la libertad de obtener o no un lucro (en la
medida en que ello depende de la decisin del empresario) como fruto del desarrollo
de su actividad.
Como ya he dicho, todos estos resultados a los que llega la doctrina espaola hay
que entenderlos en su propio (y en mi opinin desfavorable) contexto
constitucional123. All, en efecto, el reconocimiento de la iniciativa pblica, de la
posibilidad de monopolios pblicos, de la intervencin pblica de las empresas y de
la planificacin realmente dan al traste con la posibilidad de aislar un contenido
esencial positivo de la libertad de empresa propiamente dicho. En efecto, por poco
que se repare en ello, las manifestaciones irreductibles de la libertad de empresa
que ms all de toda duda quedan fuera de la posibilidad de agresin
constitucionalmente legtima para el legislador espaol forman apenas un ncleo de
libertad estrictamente personal124; el resto de sus manifestaciones se protege
apenas contra interferencias arbitrarias o no razonables (esto es, que no cumplan
120

ARAGN, cit., pp. 178-180; DE LA CUESTA, cit., pp. 673-677. Vid. tambin ARIO, cit., p. 92, aunque
habra que decir que el supuesto concreto al que se refiere este autor empresas privadas de
explotacin de los servicios pblicos en rgimen de concesin es discutible que se halle, todo l,
dentro del mbito propio de la libertad de empresa propiamente dicho, lo que explicara en parte las
magras conclusiones a las que llega.
121
ARAGN, cit., p. 180; cfr. DE LA CUESTA, cit., pp. 675-676. Desde este punto de vista, adems del
derecho fundamental de libertad de empresa, la propia empresa privada podra considerarse como
una garanta institucional o de instituto, como lo son el mercado mismo y la competencia econmica.
122
GMEZ-FERRER MORANT, Rafael; Libertad de empresa y cuota de pantalla, en Estudios
Menndez, cit., t. I, pp. 809-828 (pp. 819-821).
123
Que casi reproduca en nuestro pas la Constitucin de 1979, mientras estuvo vigente.
124
Como he dicho ms arriba, en efecto, slo se protege de manera absoluta la libertad de empresa
como imposibilidad de coaccin positiva para obligar a la individuo a dedicarse personalmente a la
empresa (no imposicin forzosa, no continuacin forzosa), cosa que, en realidad, sera aplicable
tambin a prcticamente cualquier otra actividad, porque en eso consiste no la libertad de empresa
sino la libertad personal pura y dura.

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LVARO ZEGARRA MULNOVICH

con el principio de proporcionalidad). En nuestro pas, gracias a Dios, la situacin es


distinta, y mucho ms favorable:
1) para comenzar, los monopolios legales estn absolutamente prohibidos (art. 61
Const., prr. 1 in fine);
2) no existe libertad de iniciativa econmica de los poderes pblicos o del Estado,
sino que, por el contrario, [s]lo autorizado por ley expresa, el Estado puede
realizar subsidiariamente actividad empresarial, directa o indirecta, por razn de
alto inters pblico o de manifiesta conveniencia nacional (art. 60, prr. 1)125;
3) la concertacin aparece apenas muy tmidamente (arts. 192, inc. 2, y 195, inc.
2, Const.) y se le niega expresamente toda virtualidad restrictiva de la
competencia econmica (art. 61 Const., prr. 1), mientras que la planificacin
econmica brilla por su total ausencia.
Por lo tanto, puede concluirse con toda seguridad que la libertad de empresa, en los
tres aspectos bsicos de la libertad de emprender, tiene como contenido esencial
constitucionalmente protegido manifestaciones verdaderamente positivas:
1) Respecto de la libertad de acceso: debe asegurarse de manera absoluta que
todas las personas puedan acceder al ejercicio de todas las empresas o tipos de
empresas.
2) Respecto de la libertad de ejercicio, la autonoma es plena, salvo las normas de
orden pblico que, cumpliendo el principio de proporcionalidad, fueran aplicables
por igual a todos los empresarios respecto de los cuales fuera pertinente la
regulacin, conforme a sus propios fines (por ejemplo, a travs de la regulacin
orgnica de una estructura organizativa dotada de personalidad jurdica propia, y
puesta a disposicin de la iniciativa econmica de los particulares).
3) Respecto a la libertad de salida, la autodeterminacin es igualmente plena en sus
aspectos positivo (cese) y negativo (permanencia) por igual.
La absoluta libertad de acceso al mercado quiere decir que nunca, por ningn motivo
y en ningn campo, pueden establecerse autorizaciones meramente discrecionales
de la actividad empresarial. Las que, conforme al principio de proporcionalidad, se
establezcan en proteccin de otros bienes constitucionalmente protegidos, siempre
han de ser regladas y, por lo tanto, judicialmente controlables in concreto. Tampoco
se puede excluir (a modo de requisitos para la autorizacin) a ninguna categora de
personas del acceso al ejercicio de ningn rubro empresarial, si ellas mismas no
pueden controlar libremente su pertenencia a esa categora (por ejemplo, los
extranjeros; o las mujeres, etc.). Slo hay que admitir las excepciones que, casi
siempre de modo claramente transitorio, reconoce la propia Constitucin: las que se
justifiquen como reaccin necesaria en reciprocidad de medidas proteccionistas o
discriminatorias que perjudiquen el inters nacional adoptadas por otros estados
(art. 63 Const., prr. 1 in fine); y las implicadas en las restricciones autorizadas de la
propiedad privada, en la medida en que la empresa consista en la explotacin de los
bienes en cuestin (a los extranjeros, dentro del mbito territorial sealado en el art.
71 Const.; las restricciones o prohibiciones especficas y temporales permitidas por
125

Los nfasis los he aadido para resaltar los elementos de la redaccin que claramente indican una
situacin excepcional.

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Notas de Derecho Mercantil (Parte General)

21

el art. 72 Const.; y la fabricacin, introduccin, comercio y uso de armas de guerra,


segn dispone el art. 175 Const.). Nada de esto afecta, por supuesto, la posibilidad
de reserva pblica (o delegacin a los particulares a ttulo de concesin
administrativa) de actividades materialmente empresariales, siempre que estn
indisolublemente vinculadas a la explotacin de bienes pblicos (arts. 66 y 73
Const.).
La plena libertad de ejercicio no es incompatible con la existencia de reglas de
responsabilidad o incluso de indisponibilidad en relacin con los derechos de otras
personas que se ponen en relacin con el empresario a propsito de la empresa.
Singularmente, est en este caso el elemento laboral de la empresa, de tanta
importancia en la libertad de organizacin; pero tambin los derechos de los
consumidores, los de los competidores y las exigencias del propio modelo
constitucionalizado de competencia imperfecta o practicable, con las obligaciones y
deberes que traen consigo en el contexto del Derecho de la competencia. Incluso se
justifican las reglas de orden y prevencin de riesgos en la propia organizacin,
planeamiento y ejercicio de la actividad, sea a nivel general (caso de los deberes de
documentacin y contabilidad), sea en mbitos de actividad empresarial especficos,
en atencin a los riesgos propios que conllevan (caso de la actividad bancaria o
burstil, y otros sectores de actividad empresarial regulados, conforme al principio
de proporcionalidad). Cabe ver en estos derechos verdaderos lmites internos de la
libertad de empresa, no en el sentido de que su contenido esencial deba
considerarse como meramente relativo (sujeto al nico lmite del principio de
proporcionalidad), sino en el de que sin su concurso es imposible obtener su
finalidad o garantizar la efectiva vigencia de la misma libertad de empresa de todas
las personas, y no slo de algunas.
A su vez, la absoluta libertad de salida del mercado no resulta inconstitucionalmente
afectada por medidas como la continuacin forzosa a que se refiere el art. 411
LGS, que, coherentemente con las exigencias de la libertad de empresa, respeten
siempre la libertad de salida del sujeto particular (persona natural) involucrado, pues
es slo la empresa o bien la sociedad en cuanto estructura objetivable la
que, mediante las correspondientes garantas expropiatorias, contina forzosamente
en el mercado; nunca los empresarios individuales, ni siquiera los socios.
Significa esto que nunca se puede impedir a nadie la actividad empresarial? La
respuesta es es que s puede hacerse, sin afectar propiamente el contenido
constitucional de la libertad de empresa en los siguientes casos:
1) Como ya he dicho, los requisitos (y otras restricciones) previos, objetivos y
precisos de acceso o permanencia a ciertas actividades empresariales, siempre
que su establecimiento cumpla los principios de legalidad y proporcionalidad, son
constitucionalmente admisibles, lo que implica que puede legtimamente
impedirse la actividad a quienes no cumplieran dichos requisitos.
2) Tampoco violara la libertad de empresa que el Estado prohibiese de modo
absoluto determinada actividad econmica, por parte de todos los sujetos. Desde
luego, el Estado no podra impedir la actividad a todos los dems para
reservrsela como monopolio pblico, cosa expresamente prohibida por el art. 60
Const. Si en cambio, de modo legtimo por la forma y por el fondo, una actividad
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es considerada per se ilegal (por ejemplo, el trfico de drogas), es obvio que su


ejercicio en forma organizada empresarialmente no slo no la justificara, sino
que ms bien podra constituir un agravante126.
3) Asimismo, es legtimo que el Estado impida a ciertas personas el ejercicio de
actividades empresariales en su propia proteccin (caso de los incapaces), al
menos si se trata del ejercicio personal (siempre tendra que reconocerse la
posibilidad de que los suplan o complementen sus representantes legales).
4) Se puede igualmente impedir el ejercicio de determinadas actividades
empresariales a personas que, por otros motivos o elecciones libremente
controlables por ellas mismas, podran hallarse en una situacin de conflicto de
intereses (incompatibilidad de la actividad con otra profesin muchas veces
ser el ejercicio de la misma actividad empresarial en otro ramo o cargo activo
del interesado), siempre que la prohibicin sea razonable y proporcionada.
5) Por ltimo, como todas las libertades y derechos, incluso fundamentales, la
libertad de empresa puede ser retirada o restringida a cualquier persona, en el
mbito del ius puniendi estatal, a ttulo de sancin (penal, administrativa o civil,
que en cualquier caso supone una legtima imputacin previa), siempre que sta
cumpla con sus propias condiciones de legitimidad constitucional.
22. El orden constitucional y el sistema econmico.
El orden constitucional econmico (expresin que algunos127 prefieren a la de
Constitucin econmica) viene definido por ciertas decisiones econmicas
fundamentales. Las ms importantes son tres, referidas al sistema econmico, al
papel del Estado en la economa y a la distribucin de las potestades y
competencias pblicas en materia econmica128:
1) Acerca del sistema econmico, la Constitucin ha adoptado expresamente la
economa social de mercado como marco de la organizacin econmica del
pas, en el que se ejerce la propia libertad de iniciativa privada (art. 58 Const.).
2) Sobre el papel del Estado en la economa, la Constitucin acoge el concepto de
Estado social (art. 43 Const.), cuyas competencias (y lmites) de intervencin
econmica deben integrarse con otras clusulas constitucionales.
3) La distribucin de potestades y competencias pblicas en materia econmica,
finalmente, es organizada por la Constitucin en un doble plano: en el territorial,
el gobierno es unitario, pero descentralizado (art. 43 Const., concretado en las
figuras de las municipalidades y regiones); y en el funcional, ms all de la
clsica triparticin de poderes, la Constitucin misma ha querido colocar en un
nivel de independencia poltica reforzada algunos organismos encargados de la
gestin y supervisin de importantes sectores de la poltica econmica 129.
126

PAZ-ARES/ ALFARO, cit., p. 5976.


CIDONCHA, cit., pp. 82-83, quien a su vez la toma de un trabajo de ARAGN que no he podido
consultar.
128
CIDONCHA, cit., pp. 59, 82-84 y 106-107.
129
Me refiero al Banco Central de Reserva, para toda la poltica monetaria, segn los arts. 83 a 86
Const., y a la Superintendencia de Banca y Seguros, para la supervisin de todo el sistema financiero
y crediticio, segn el art. 87 Const.
127

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Notas de Derecho Mercantil (Parte General)

22

Estas decisiones constitucionales y las normas que las ponen en prctica establecen
las pautas para resolver (ya que no las resuelve directamente) diversas tensiones
que pueden presentarse entre los partcipes de la vida econmica (poderes pblicos
y particulares)130. Las soluciones efectivas se darn, a nivel general, mediante el
ejercicio de las potestades legislaltivas y reglamentarias y, a nivel singular, mediante
el de las potestades de aplicacin normativa, en especial de la jurisdiccin. De
hecho, la Constitucin econmica peruana es bastante flexible y abierta, pero dentro
de unos lmites concretos que no es lcito traspasar.
En lo que sigue me voy a concentrar en el desarrollo de las dos primeras de estas
decisiones fundamentales sobre el orden econmico constitucional, pues la tercera
(al menos en su manifestacin territorial, que sera la ms interesante), amn de
que tiene en la propia Constitucin un alcance muy limitado, se encuentra de hecho
subdesarrollada en su aplicacin infraconstitucional.
Es evidente que, entre los sistemas econmicos que ms arriba he expuesto como
posibles en teora, nuestra Constitucin vigente se decanta, y adems lo hace
explcitamente, por el sistema capitalista de mercado. Y no obsta lo ms mnimo
para llegar a esa conclusin la omisin del trmino capitalismo, hecho que se
explica sobradamente por las connotaciones peyorativas que ha adquirido el trmino
en el lenguaje comn, porque esa conclusin es inevitable si se tiene en cuenta el
conjunto del texto constitucional que, adems de acoger la economa (social) de
mercado, protege la propiedad privada y la libertad de empresa como derechos
fundamentales. Ya he manifestado mi opinin, asimismo, acerca de que, entre los
distintos modelos econmicos que tal sistema puede admitir, la Constitucin
peruana de 1979 (que segua en esto a la espaola de 1978) era lo bastante abierta
como para admitir realizaciones polticas dentro de todo el espectro de los modelos
propiamente liberales y comunitaristas de economa de mercado (no las economas
de mercado socializadas, que son ilusorias). Como ya he dicho, la Constitucin de
1993 dio un viraje hacia un sistema ms rgido (y sobre todo ms claro) en su opcin
liberal que, en mi opinin, slo admite moverse dentro del mbito de los modelos
estrictamente liberales, cerrando la posibilidad de adoptar polticas econmicas de
economa de mercado mixta131. Considero que la piedra de toque que impone esta
conclusin ineludible es la consagracin expresa del principio de subsidiariedad de
la actividad econmica empresarial del Estado en el art. 63 Const. En otras palabras,
el modelo econmico al que nuestra Constitucin se refiere como economa social
de mercado es la primera (y original) de ese nombre, que aunque admite las
intervenciones pblicas imprescindibles para humanizar el modelo a favor de los
ms desfavorecidos de la sociedad, es claramente liberal.
Esto significa que la organizacin econmica est confiada en primer lugar a la
iniciativa privada, pero en un marco institucional que reconoce un sitio para la accin
del Estado en la economa, en su misin de orientar el desarrollo del pas. Este

130

CIDONCHA, cit., p. 107.


As, en la STC del 11 de noviembre de 2003, en el caso Roberto Nesta Brero y Otros c. Gobierno
de la Repblica, (2003) AI 8, FJ 49, el TC afirma que la economa social de mercado [a que alude la
Const.] no puede ser confundida con los regmenes de economa mixta, planificada o interventora
(nfasis aadido).
131

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papel lo cumple generalmente desde una posicin de control del correcto


funcionamiento del mercado, pero a veces puede intervenir directamente en l como
empresario cuando as lo exija el bien comn. En ambos casos el Estado queda
sometido al principio de subsidiariedad, segn el cual132:
1) El Estado slo debe intervenir all donde sea necesario cuando los ciudadanos o
las entidades intermedias (los empresarios privados, sean personas naturales o
jurdicas) no pueden cumplir a cabalidad con el papel que les corresponde en la
promocin del bien comn.
2) La actividad del Estado slo debe mantenerse mientras dure esa incapacidad.
3) Y la actividad del Estado debe realizarse poniendo al mismo tiempo los medios
para que dichas personas o entidades lleguen cuanto antes a adquirir la
capacidad de cumplir adecuadamente con su funcin en la sociedad (art. 58 y
segunda parte del art. 60).
Lo anterior se ve confirmado por la decisin fundamental de la Constitucin en
relacin con las posibilidades de intervencin del Estado en materia econmica. A
este respecto, se han clasificado las posibles (e histricamente sucesivas)
configuraciones del Estado constitucional de Derecho en esta materia en dos
etapas133: la del Estado liberal y la del Estado social.
La etapa del Estado liberal fue la configuracin original del Estado constitucional,
caracterizado por la clsica y ya mencionada poltica abstencionista del laissez faire;
como mucho, se trata de un Estado guardin del orden econmico (propiedad
privada, libertad de empresa y mercado). Hay que recordar que en la primera fase
de esta primera etapa el Estado, ciertamente constitucional y, por lo tanto, de
Derecho, no necesariamente era, en lo poltico, democrtico. Ms bien lo usual, en
un principio, es que se tratase de un Estado aristocrtico, en el que slo votaban,
por ejemplo, los propietarios de tierras (la llamada democracia censitaria, que rigi
tambin en nuestro pas en todo el s. XIX). El carcter propia y claramente
democrtico del Estado, sin embargo, empez a gestarse y se consagr de hecho
todava en esta etapa de su organizacin econmica, y de hecho fue un importante
factor de su progresivo paso a la segunda, la del Estado social134.
El Estado social, a diferencia del liberal, es un Estado que no se queda tranquilo con
la consagracin y proteccin formales de los derechos fundamentales, sino que
manifiesta una preocupacin real y prctica por su efectiva realizacin, y por lo tanto
es un Estado intervencionista (y no abstencionista). Dicho intervencionismo a favor
de la efectividad de los derechos y libertades en general define al Estado social en
sentido amplio; en sentido estricto se habla de Estado social como un Estado
comprometido especficamente con la igualdad real (de oportunidades, no un
igualitarismo a ultranza, que no puede ser siquiera constitucional) de todas las
132

Vid. sobre el principio de subsidiariedad la misma STC del 11 de noviembre de 2003 en Nesta c. el
Gobierno, (2003) AI 8, FFJJ 19 a 25. Concretamente, los aspectos que desarrollo en el texto estaran
incluidos en la all llamada subsidiariedad horizontal.
133
Cfr. PEREIRA, En defensa, cit., pp. 166-171, que incluye tambin una tercera etapa, denominada
Estado Asistencial o Estado Providencia, al que no incluyo aqu, sin embargo, porque como el
propio autor dice, apenas puede decirse que se trate de un Estado de Derecho.
134
Cfr. CIDONCHA, La libertad de empresa, cit., pp. 87-88.

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23

personas, y cuyo intervencionismo, por tanto, se despliega especialmente en ese


mbito. Nuestra Constitucin se define, en trminos amplios, como social,
mediante la correspondiente clusula de su art. 43, y enfatiza este rasgo en la
direccin de un Estado social en sentido estricto cuando en su art. 59 dispone que
el Estado brinda oportunidades de superacin a los sectores que sufren cualquier
desigualdad; en tal sentido, promueve las pequeas empresas en todas sus
modalidades. Ahora bien, el cmo y el cundo de esas posibilidades de intervencin
se dejan siempre a la discusin y prudencial valoracin de los poderes pblicos
constituidos, especialmente del legislativo y del ejecutivo, que en todo caso deben
hacerlo dentro de la Constitucin, esto es, de manera coherente con los derechos
fundamentales de las personas consagrados en el mbito econmico y adems con
el modelo econmico constitucionalizado como economa social de mercado y el
resto de normas habilitadoras y limitadoras de sus competencias en esta materia. De
hecho, las posibilidades de actuar como Estado social con intervenciones pblicas
incluso contra mercado estn muy abiertas en sistemas como el espaol (y lo
estaban en el peruano de 1979), mientras que en su actual configuracin en nuestro
pas dichas posibilidades, como ya he dicho, estn mucho ms restringidas. En el
Per, las posibilidades de intervenir de manera claramente contra mercado estn
prcticamente excluidas, salvo en los contados casos en que la propia Constitucin
las autoriza de manera directa, sea expresa o implcitamente.
Concretamente, el Estado social tiene como tres dimensiones de actuacin:
1) Como Estado regulador en funcin del inters general (o bien comn), dimensin
en la cual el Estado orienta, promueve y acta a nivel general (legislacin,
reglamentos) y a nivel concreto (en cuyo caso se manifiesta como Estado polica,
imprescindible complemento del Estado regulador, pues autoriza, supervisa y, en
general, controla la regulacin impuesta).
2) Como Estado prestador, concretamente, de servicios pblicos; en este mbito el
Estado acta preponderantemente, en conformidad con el art. 58 Const., en los
mbitos de la promocin del empleo, la salud, la educacin, la seguridad, la
infraestructura y otros servicios pblicos.
3) Como Estado empresario, mbito en el que su actuacin est expresamente
sometida al principio de subsidiariedad, adems de una serie de cautelas
formales o procedimentales (por ejemplo, necesidad de autorizacin especfica
mediante ley expresa) por el art. 63 Const.
23. Pautas constitucionales para resolver tensiones econmicas.
Como ya he dicho, la Constitucin establece una serie de pautas para resolver las
tensiones o disputas que puedan surgir entre los distintos agentes econmicos. Ya
he apuntado tambin que estos agentes econmicos pueden muy bien clasificarse
en dos grandes grupos: los poderes pblicos y las personas privadas. En el primer
grupo se encuentran bsicamente las administraciones pblicas, tanto las propias
del nivel central de gobierno como las descentralizadas (regionales y locales), a las
cuales la Constitucin reconoce habilitaciones, competencias, mandatos y
responsabilidades. El segundo grupo puede subclasificarse, desde el punto de vista

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de la organizacin empresarial, perfectamente identificable en el texto constitucional


vigente, en tres tipos de agente econmico135:
1) los empresarios, a quienes, en cuanto ejercen efectivamente la libertad de
empresa abstractamente reconocida a todas las personas, la Constitucin
protege en toda la extensin de dicho derecho fundamental, al mismo tiempo
que le seala determinadas limitaciones;
2) los trabajadores, a quienes la Constitucin tambin reconoce determinados
derechos fundamentales, a la par que una especial proteccin pblica;
3) los consumidores, a quienes de un modo en cierta manera nica en el mundo
nuestra Constitucin reconoce tambin directamente un derecho a la
informacin sobre los bienes y servicios que se encuentran a su disposicin en
el mercado (art. 65) que parece que debe construirse como un verdadero
derecho fundamental; tambin para ellos se dispone la necesidad de una
especial proteccin pblica.
Entre todos estos agentes econmicos pueden producirse las tensiones de que
vena hablando, y particularmente136:
1) Entre dos o ms poderes pblicos, en lo que no sera sino un conflicto de
competencias en materia econmica; su resolucin estar casi siempre
encomendada al Tribunal Constitucional (inc. 3 del art. 202 Const.).
2) Entre los poderes pblicos y los distintos agentes econmicos privados
(empresarios, trabajadores y consumidores). Naturalmente me interesan aqu
especialmente los conflictos entre los poderes pblicos y los empresarios. Se
encauzan mediante los lmites y posibilidades de intervencin pblica en la
economa atribuidos constitucional o legalmente, siempre que sean compatibles
con el irrestricto respecto a libertad de empresa (y dems derechos
fundamentales implicados: por ejemplo, la libertad de asociacin, la propiedad
privada, etc.). Tales lmites dicen hasta dnde pueden llegar las distintas
polticas econmicas. El orden econmico constitucional tambin abre
posibilidades, al asignar objetivos y competencias a los poderes pblicos (en
concreto) y (en general) cuando permite diversas polticas econmicas.
3) Finalmente, los distintos conflictos entre los diferentes tipos de agentes
econmicos privados suelen requerir para su solucin la aplicacin de la
legislacin infraconstitucional pertinente al caso, generalmente con algunos
elementos bsicos enraizados en la propia norma constitucional. A grandes
rasgos, y en la medida en que intervenga al menos un empresario en el
conflicto, es precisamente ste el mbito de actuacin del Derecho Mercantil
(con la salvedad, quizs, de los conflictos laborales, y siempre con la necesaria
integracin del Derecho Civil como ordenamiento comn y supletorio). Adems
de l, como es lgico, tienen un importante papel que cumplir en la solucin de
estas tensiones: el Derecho de la competencia (cfr. art. 61 Const.), para las
tensiones entre empresarios, pero tambin entre empresarios y consumidores;
el Derecho Laboral (arts. 22 a 29 Const.), para las tensiones entre empresarios
135
136

CIDONCHA, La libertad de empresa, cit., pp. 84-86.


CIDONCHA, La libertad de empresa, cit., pp. 106-109

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(o empleadores, en general) y trabajadores; y el Derecho del consumo (arts. 59


y 65 Const.), para las tensiones entre empresarios y consumidores.
La proteccin constitucional de todo este sistema se desenvuelve en varios
niveles137:
1) En primer lugar, desde el punto de vista institucional, se deduce una fuerte
garanta de existencia del modelo de economa social de mercado, tanto del
todo como de cada una de sus partes (propiedad privada, libertad de iniciativa y
mercado), que excluye tanto su abolicin como su falseamiento o dilucin
mediante un uso indiscriminado de elementos distorsionantes.
2) La ya examinada (para el caso concreto de la libertad de empresa) garanta del
contenido esencial, igualmente de todo el sistema y de cada una de sus partes.
3) La garanta del ejercicio concreto de los derechos constitucionales y legales
involucrados, cuya efectividad depender ordinariamente de la labor diaria de
los jueces ordinarios.

137

CIDONCHA, La libertad de empresa, cit., pp. 117-120.

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