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FACULTAD DE DERECHO
UNIVERSIDAD DE PIURA
FACULTAD DE DERECHO
Abreviaturas ........................................................................................................... xiii
Introduccin .............................................................................................................. 1
I.
2.
3.
4.
5.
7.
8.
9.
El empresario ................................................................................................. 57
24. El empresario en el CdC y en la legislacin mercantil peruana. ............... 57
25. Acepciones jurdicas del trmino empresa. ............................................ 62
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iv
Planteamiento ................................................................................................ 91
45. Los colaboradores del empresario y sus clases. ...................................... 91
vi
78. El planteamiento tradicional del acto de comercio y sus problemas. ... 155
79. Replanteamiento: los actos y la actividad de empresa. ..................... 157
80. La mercantilidad como problema de insercin en la empresa. ............... 160
II. Rgimen de los actos y rgimen de la actividad ..................................... 163
81. Planteamiento general. ........................................................................... 163
82. El Derecho mercantil de obligaciones (remisin).................................... 164
83. Los deberes profesionales del empresario y sus manifestaciones. ..... 164
84. Manifestaciones no registrales del deber de publicidad. ........................ 165
Captulo 2 El Registro Mercantil ........................................................................... 169
I.
En general.................................................................................................... 169
85. Nocin, origen y legislacin. ................................................................... 169
86. Funcin, objeto y finalidad. ..................................................................... 171
87. Principios registrales. ............................................................................. 173
88. Registro Mercantil, Registro de Buques y Registro de la Propiedad. ..... 174
vii
II. Unidad interna del Derecho de la competencia desde el ilcito desleal ....... 205
106. Crtica de la concepcin funcionalista. ................................................... 205
107. Los intereses protegidos: el modelo social de la competencia desleal. .. 209
108. Una reconstruccin realmente unitaria del Derecho de la competencia. 211
III. Relaciones con otros agregados normativos reguladores del mercado ....... 213
109. Planteamiento......................................................................................... 213
110. El Derecho de la competencia y la proteccin del consumidor. ............. 214
111. Derecho de la competencia y propiedad intelectual. .............................. 215
112. Ordenacin del comercio interior. ........................................................... 220
113. Excursus: la prohibicin de doble sancin. ............................................. 223
Captulo 5 Represin de la competencia desleal ................................................. 227
I.
viii
II. Unidad y pluralidad del empresario, el patrimonio y el fondo empresarial ... 300
150. Patrimonio empresarial, patrimonio privado y unidad patrimonial. ..... 300
151. Diversidad de fondos empresariales de un solo titular. .......................... 302
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xi
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ABREVIATURAS
CC
Cdigo Civil
CdC
Cdigo de Comercio
DF
Disposicin Final
ESUNARP
LSNARP
RI
RIPJ
RM
Registro Mercantil
RGRP
RRM
RRS
Reglamento del Registro de Sociedades, aprobado por Res. 2002001-SUNARP/SN, del 24 de julio.
TP
Ttulo Preliminar
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INTRODUCCIN
SUMARIO: I. ORIGEN E HISTORIA DEL DERECHO MERCANTIL. 1. La historicidad del
Derecho Mercantil. 2. Origen del Derecho Mercantil: el Derecho estatutario. 3. La
Edad Moderna y la estatizacin del Derecho Mercantil. 4. El Derecho Mercantil
ilustrado y el acto de comercio. 5. Crisis de la nocin moderna del Derecho
Mercantil. II. DELIMITACIN DEL DERECHO MERCANTIL. 6. La teora de la empresa.
7. Significado econmico de la nocin de empresa. 8. Qu es el Derecho
Mercantil. 9. Caracteres del Derecho Mercantil. 10. Tendencias actuales del
Derecho Mercantil. 11. Contenido del Derecho Mercantil. III. FUENTES DEL
DERECHO MERCANTIL. 12. La cuestin de las leyes orgnicas y tratados. 13. Los
usos mercantiles. 14. Las fuentes indirectas. 15. El Cdigo de Comercio y la
legislacin mercantil vigente. IV. CONSTITUCIN ECONMICA Y DERECHO
MERCANTIL. 16. La Constitucin econmica. 17. Sistemas econmicos.
18. Modelos econmicos. 19. La Constitucin econmica peruana. 20. La libertad
de empresa como derecho constitucional: su fundamento. 21. Contenido y lmites
de la libertad de empresa. 22. El orden constitucional y el sistema econmico.
23. Pautas constitucionales para resolver tensiones econmicas.
I.
ORIGEN E HISTORIA DEL DERECHO MERCANTIL
1. La historicidad del Derecho Mercantil.
El Derecho Mercantil es un fenmeno histrico1. Dos datos sostienen esta
afirmacin:
1) En primer lugar, no siempre existi el Derecho Mercantil como rama especial del
Derecho, sino que aparece en un momento histrico preciso.
2) Pero, pese a sus muchas vicisitudes histricas, el Derecho Mercantil es muy
constante y homogneo en sus contenidos.
La historicidad misma del Derecho Mercantil la afirman todos2, pero el modo de
entenderla vara bastante. Para ASCARELLI3, por ejemplo, el Derecho privado siempre
ha contrapuesto un sistema tradicional y rgido a otro especial, que en relacin con
el primero resulta ms gil y menos ritualista: as, la dicotoma entre ius civile y ius
ASCARELLI, Tullio; Iniciacin al estudio del Derecho Mercantil, trad. de la 3 ed. italiana por Evelio
Verdera y Tuells, Bosch, Barcelona, 1964, p. 31.
2
GARRIGUES, Joaqun; Tratado de Derecho Mercantil, Revista de Derecho Mercantil, Madrid, 1947, t.
I, vol. 1, pp. 5-6. LANGLE, Emilio; Manual de Derecho Mercantil Espaol, Bosch, Barcelona, 1950, t. I,
pp. 54-55. VIVANTE, Csar; Instituciones de Derecho Comercial, trad. de Ruggero Mazzi, Reus,
Madrid, 1928, pp. 3-9. ASCARELLI, Iniciacin, cit., pp. 29-31. AULETTA, Giuseppe, y SALANITRO,
Niccol; Diritto Commerciale, 8 ed., Giuffr, Miln, 1993, pp. 1-5. SCHMIDT, Karsten; Derecho
Comercial, trad. de la 3 ed. alemana de Federico E. G. Werner, con la supervisin de Rafael Manvil,
Astrea, Buenos Aires, 1997, pp. 41-42.
3
Iniciacin..., cit., pp. 29-31.
1
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la
historicidad
del Derecho
Mercantil
implica
ciertas
Sobre la distincin entre common law y equity en Derecho anglosajn, pueden verse exposiciones
sencillas y claras en: FARNSWORTH, E. Allan; Introduzione al sistema giuridico degli Stati Uniti
dAmerica (trad. de Renato Clarizia), Giuffr, Miln, 1979, pp. 96-99. W ILLIAMS, Glanville; Learning the
Law, 11 ed., Stevens, Londres, 1982, pp. 24-30. FRANCHIS, Francesco DE; Dizionario giuridico/ Law
Dictionary, Giuffr, Miln, 1984, t. 1, pp. 35-38 (de la Introduzione) y voz equity. Yo mismo he
abordado someramente la cuestin en Gnesis y consolidacin de las Mareva injunctions del
Derecho ingls, 20 ADM (2003), pp. 173-232 (pp. 182-185), y en Perfeccin del contrato e inicio de
la sociedad (partnership) en el Derecho ingls, en 3 REDUP (2002), pp. 277-305 (pp. 286-287,
especialmente por nota n. 26).
5
Qu es y qu debe ser el Derecho mercantil, publicado originalmente en 71 RDM (1959), pp. 7-59,
y reeditado en su coleccin de artculos titulada Temas de Derecho Vivo, Tecnos, Madrid, 1978, pp.
37-94; las ideas glosadas estn en la p. 81 de ste. Las mismas ideas las recoge ms
resumidamente en su Curso de Derecho Mercantil, reimpresin de la 7 ed., Temis, Bogot, 1987, t. I,
pp. 27-28. La doctrina espaola sigue en esto a GARRIGUES. AS, BROSETA PONT, Manuel; Manual de
Derecho Mercantil, 9 ed., Tecnos, Madrid, 1991, pp. 50-51. Lo mismo en SNCHEZ CALERO,
Fernando; Instituciones de Derecho Mercantil, 21 ed., McGraw-Hill, Madrid, 1998, t. I, pp. 15-16. Por
ltimo, JIMNEZ SNCHEZ, Guillermo (Coord.); Derecho Mercantil, 3 ed., Ariel, Barcelona, 1995, vol. 1,
pp. 3 y ss., especialmente en la p. 5, y tambin en la p. 30 (secciones a cargo de Manuel OLIVENCIA
RUIZ: en adelante, citar esta obra y las dems de su tipo que, conservando una unidad de plan, han
sido compuestas por partes reconocibles por diferentes autores, refirindome slo al ttulo de toda la
publicacin, precedida del nombre de su Coordinador o Director y, segn sea el caso, el del autor de
la seccin citada, detrs de una barra oblicua; en este caso, la cita correspondiente sera: JIMNEZ/
OLIVENCIA, Derecho Mercantil, etc.).
6
Algo diversa, quizs, es la posicin de VICENT CHULI, para quien el significado histrico del Derecho
Mercantil vendra definido por la existencia de una determinada materia progresivamente cambiante a
lo largo de ocho siglos de evolucin, que plantea una exigencia de institucionalizacin con arreglo a
criterios de igualdad, como valor que ha de ser tutelado y realizado histricamente. Vid. su
Compendio crtico de Derecho Mercantil, .
7
LANGLE, Manual..., cit., t. I, pp. 55-56.
2 UNIVERSIDAD DE PIURA
Vid. ASCARELLI, Iniciacin..., cit., p. 31; JIMNEZ/ OLIVENCIA, Derecho..., cit., vol. 1, pp. 5-6; SNCHEZ
CALERO, Instituciones..., cit., vol 1, p. 4.
9
JIMNEZ/ OLIVENCIA, Derecho..., cit., vol.1, p. 6.
10
SNCHEZ CALERO, Instituciones..., cit., p. 4.
11
ASCARELLI, Iniciacin..., cit., p.
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Cdigo ibrico. La Ley del 30 de abril de 1853 orden que empezara a regir el 15 de
junio de 185327. Este Cdigo no derog cuanto en la legislacin anterior no lo
contradijera28, por lo que hasta la entrada en vigencia del CdC actual, la doctrina
mercantil peruana sola citar las leyes virreinales para aclarar los puntos oscuros de
la nueva norma29.
En realidad, el Cdigo de 1853 tuvo un carcter ms bien mixto: ni subjetivo en el
sentido corporativo, ni puramente objetivo30. Entre los factores subjetivos destaca la
definicin de los comerciantes que da el art. 1 CdC ant., completada por el inc. 2 de
su art. 4:
Son comerciantes los que egercen actos de comercio, fundando en el trfico
mercantil, su profesin habitual y ordinaria.
No se reputan comerciantes para el efecto de gozar de los beneficios y
prerogativas que se conceden estos en razn de su profesin: () Los que
omitan inscribirse en la matrcula de los comerciantes31.
Las referencias a la inscripcin en la matrcula de comerciantes y a las prerrogativas
de la profesin mercantil evocan el dato formal y el estatuto personal del viejo ius
mercatorum. Pero no puede equipararse este rgimen al gremial que lo antecedi. El
Cdigo respetaba el principio de libertad profesional y cualquier ciudadano con
capacidad legal puede tener acceso a esa matrcula, mientras que el sistema
corporativo reservaba el ejercicio de la profesin a los admitidos en la organizacin.
No hay ya privilegio corporativo, sino un registro abierto a todo el que desee ejercer
la profesin mercantil, aunque la inscripcin es obligatoria para dedicarse al
comercio. Mas no basta ese dato formal, sino que tambin es necesario dedicarse
real y habitualmente al trfico mercantil.
Entre los factores objetivos, acoge la lnea francesa de los actos de comercio. La
condicin de comerciante se deriva de su realizacin habitual (art. 16 CdC ant.,
correspondiente al art. 17 CdC es. de 1829); los no comerciantes que los realicen
accidentalmente quedan sujetos a las leyes y a la jurisdiccin mercantiles (arts. 5
CdC ant. y art. 2 CdC es. de 1829), etc. Por otro lado, casi todos los actos regulados
27
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32
As: art. 339 CdC ant., para el prstamo; art. 354 CdC ant., sobre el depsito; art. 361 CdC ant.,
sobre la fianza; arts. 517 y 533 CdC ant. Para las libranzas a la orden y las cartas-rdenes de crdito;
incluso, sorprendentemente, para que la letra de cambio surta sus plenos efectos mercantiles: art.
391 CdC ant. Prcticamente los nicos contratos que con toda claridad podan ser mercantiles sin
que fuera comerciante ninguno de los intervinientes eran: la sociedad, la compraventa y la permuta (y
aun en este ltimo caso por puro efecto de la habitual remisin al rgimen de la compraventa)
33
EM del CdC, n. 1. Publicada por Miguel Antonio DE LA LAMA, en Cdigo de Comercio y Ley procesal
de Quiebras y suspensin de pagos, con notas crticas, explicativas y de concordancia, Librera e
Imprenta Gil, Lima, 1902, pp. 1 y ss.
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Sin embargo, ni define los actos de comercio ni los enumera; slo dice que podrn
ser tales con independencia de la condicin de quien los realice, englobndolos en
una frmula que la EM considera prctica, comprensiva y flexible34:
Sern reputados actos de comercio los comprendidos en este Cdigo y
cualesquiera otros de naturaleza anloga.
La indiferencia respecto del autor del acto responde a la pretensin antisubjetiva.
Pero esto haca lgicamente necesario adoptar un nuevo criterio para definir la
materia mercantil, que supuestamente se deba basar en la naturaleza objetiva del
acto, pero justamente en este punto el texto es incoherente, y hasta resulta
contradictorio. Su frmula, basada en la analoga, es tan difcil de aplicar, que ms
bien resulta imposible. Y es que los criterios utilizados en cada caso, cuando son
puramente objetivos, son de lo ms dispares. As, tenemos:
1)
2)
3)
4)
la forma35;
el destino de su objeto36;
el objeto mismo37;
la accesin a otro acto de comercio u obligacin mercantil38.
34
Ibid., en p. 4.
Para las sociedades o compaas, la de constitucin con arreglo a las disposiciones de este
Cdigo, segn el ant. art. 124 CdC; y para las letras de cambio, segn el ant., art. 435 CdC.
36
A otros actos de comercio, en el caso del prstamo, segn el inc. 2 del ant. art. 305 CdC; a la
reventa con nimo de lucro, en el de la compraventa y la permuta, segn el ant. art. 320 CdC.
37
Para el transporte terrestre, que sean mercaderas o cualesquiera efectos de comercio, segn el
inc. 1 del ant. art. 344 CdC.
38
Para la prenda, segn el ant. art. 315 CdC; para las cesiones o transferencias de crditos, segn el
art. 342 CdC; para la fianza, segn el ant. art. 430 CdC; y para las cartas-rdenes de crdito, segn el
art. 557 CdC.
39
As, sea aisladamente o concurriendo con algn criterio adicional: para la comisin, segn el art.
237 CdC; para el contrato de trabajo, antes de la independizacin del Derecho Laboral, segn los
arts. 275, 286 y 293 CdC; para el depsito, segn el inc. 1 del ant. art. 297 CdC; para el prstamo,
segn el inc. 1 del ant. art. 305 CdC; para el transporte terrestre, segn el inc. 2 del ant. art. 344 CdC;
para el seguro, segn el art. 375 CdC; para las cartas-rdenes de crdito, segn el art. 557 CdC, y
para las cuentas corrientes, segn el art. 564 CdC.
40
JIMNEZ/ OLIVENCIA, Derecho..., cit., vol. 1, pp. 17-18.
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del trfico para averiguar cules son las especiales exigencias de la vida econmica
que pueden reclamar un Derecho especial, distinto del civil. En este contexto, la
rectificacin del sistema positivo introducida por el Cdigo alemn de 1897, lleva a
Philipp HECK a preguntarse por la razn de la existencia de un Derecho Mercantil
distinto del Civil. La respuesta intenta obtenerse de la realidad. HECK concluye que el
trfico reiterado, la repeticin en serie de los mismos actos (trfico en masa),
reclama una regulacin distinta de la que es aplicable cuando se producen ocasional
o aisladamente. La actividad, como serie de actos, justifica una regulacin
especial, aunque los actos que la componen sean, intrnsecamente, de la misma
naturaleza que otros singulares o aislados. La diferencia no radica en la entidad de
los actos, sino en su cantidad; no hay un concepto especial de acto mercantil frente
al acto civil, sino que es la repeticin masiva, la pertenencia a una cadena de actos
de la misma clase, lo que justifica una regulacin especial. El trfico mercantil es el
trfico en masa, protagonizado por personas dedicadas a la repeticin seriada de
actos homogneos. Y esa dinmica demanda un derecho especial, adecuado al
ritmo y a las exigencias de ese sector de la vida econmica (ausencia de
formalismo, brevedad de plazos, rigor en el cumplimiento de las obligaciones, rpida
liquidacin de los negocios, etc.). Lo absurdo sera someter a idntica regulacin el
acto aislado que al acto en masa44.
Con esta teora, HECK pone las bases sobre las que se construir, despus, la
concepcin de Derecho Mercantil como derecho privado del empresario, que es el
tema de la seccin siguiente.
II.
DELIMITACIN DEL DERECHO MERCANTIL
6. La teora de la empresa.
El afn de la doctrina mercantilista por hallar el criterio capaz de dar consistencia al
Derecho Mercantil, y de este modo justificar la propia existencia de ste, se ver al
fin satisfecho con la aparicin de la doctrina jurdico-mercantil de la empresa45.
El mtodo de HECK fue asumido por otros autores, que avanzaron en las
conclusiones derivadas de la observacin de la realidad. Es cierto que el trfico
mercantil es trfico en masa; pero la realizacin de ese trfico requiere una
determinada organizacin econmica, a la que se llama empresa. Es en ella donde
radica el criterio definitorio del Derecho Mercantil, tal como fue concebido por Karl
WIELAND. Se recurre as, como elemento delimitador del Derecho Mercantil, a un
concepto propio de la economa: la empresa como combinacin de fuerzas
econmicas de factores de produccin, capital y trabajo, para la obtencin de
una ganancia (potencialmente) ilimitada.
La empresa es una realidad del campo de las organizaciones, un organismo
estructurado y dirigido con arreglo a un plan. Al erigirse en ncleo esencial de la
materia mercantil y elemento definidor del Derecho Mercantil, desplaza de esa
funcin a las clases de personas y de actos. El Derecho Mercantil seguir
estudiando el estatuto de una clase de personas y el rgimen de una clase de actos;
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2)
3)
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Describir los efectos que la estructura del mercado tiene en el comportamiento de las empresas
resulta til para determinar los efectos que sobre esta estructura produce la aplicacin del rgimen
jurdico de defensa de la competencia. En consecuencia, el modelo neoclsico arroja mucha luz
acerca de las normas que regulan el mercado (derecho de la competencia y disciplinas relacionadas,
como el derecho de la propiedad intelectual) y las relaciones de los empresarios entre s (contratos
mercantiles de cambio) y con los consumidores (contratacin en masa, derecho del consumo), pero
deja en la sombra aspectos tan fundamentales del Derecho Mercantil como los vinculados a la
organizacin misma de la empresa (aspectos laborales, contratos mercantiles asociativos y de
colaboracin, derecho societario, derecho de grupos, derecho concursal).
53
El modelo contractual de la empresa tiene su origen en la teora que se podra llamar de
sustitucin del mercado, formulada por Ronald COASE. Segn l, outside the firm, price movements
direct production, which is coordinated through a series of exchange transactions on the market.
Within the firm these market transactions are eliminated, and in place of the complicated market
structure with exchange transactions is substituted the entrepreneur-coordinator, who directs
production. It is clear that these are alternative methods of coordinating production (COASE, Ronald;
The Firm, the market and the Law, The University of Chicago Press, 1988, pp. 35-36, cit. por LLEBOT
MAJ, Doctrina..., cit., p. 356, por nota). Para COASE, tal sustitucin se debe a la preponderancia de
los costos de contratar en el mercado (costos de transaccin) sobre los de organizar la empresa, que
son bsicamente los de supervisar el trabajo de sus miembros. La formulacin definitiva del modelo
contractual de la empresa la realizan en pasos sucesivos dos equipos: ALCHIAN y DEMSETZ primero
(Production, information costs, and economic organization, en American Economics Review, 1972,
pp. 777-795, cit. por LLEBOT MAJ, Doctrina..., cit., p. 358), y JENSEN y MECKLING despus (Theory
of the firm: managerial behavior, agency costs and ownership structure, en Journal of Finance and
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Economics, vol. 3, 1976, pp. 305-360, cit. por LLEBOT MAJ, Doctrina..., cit., p. 361). Para ellos no es
que la empresa sustituya la contratacin en el mercado por la direccin del empresario, como si sta
no proviniera del contrato, sino que consideran ms correcto contemplar ambos modos de organizar
la produccin como la sustitucin de unos contratos por otros. Cada uno de esos modos comporta
estructuras contractuales de carcter y contenido distintos, y la eleccin que se haga determinar los
costos de produccin. O sea que la empresa no es esencialmente distinta del mercado, sino una
modalidad peculiar suya.
54
Baste mencionar, como botn de muestra, la afirmacin del art. 130 Const. ant. de 1979: Las
empresas, cualquiera sea su modalidad, son unidades de produccin.... Otro ejemplo puede verse
en la definicin de empresa contenida en el art. 1 de la derogada LRP aprobada por D.Leg. 845:
Toda organizacin econmica y autnoma en la que confluyen los factores de la produccin, capital
y trabajo, con el objeto de producir bienes o prestar servicios, establecida de hecho o constituida en el
pas al amparo de cualquiera de las modalidades contempladas en la legislacin nacional.
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SNCHEZ CALERO, Instituciones..., cit., p. 18. FERRI, Giuseppe; Manuale di Diritto Commerciale, 10
ed. (a cargo de C. Angelici y G.B. Ferri), UTET, Turn, 1997, p. 13 (n. 7). URA, Rodrigo; Derecho
Mercantil, 26 ed., Marcial Pons, Madrid, 1999, p. 5 (n. 2). JIMNEZ/ OLIVENCIA, Derecho..., cit., vol. 1,
pp. 24-25 y 31-34 (con una visin ms comprehensiva, que incluye tambin un aspecto objetivo en el
concepto). RIPERT/ ROBLOT, Trait..., cit., t. 1, pp. 6-7 (n. 9), quienes primero definen de manera
objetiva el Derecho Mercantil (p. 1), pero luego admiten que en realidad es un derecho sobre todo
profesional. SCHMIDT, Derecho Comercial, cit., p. 11, quien lidera en Alemania una importante
tendencia (otros autores se aferran al estricto concepto legal de Kaufmann, comerciante) que
presenta el Derecho Mercantil como el derecho profesional externo de los empresarios (sin el
Derecho de sociedades).
56
Vid., por ejemplo, lo dicho supra, en nota n. 47, sobre los ttulos valores.
57
SCHMIDT, Derecho..., cit., pp. 11-13; JIMNEZ/ OLIVENCIA, Derecho..., cit., vol. 1, p. 25; URA,
Derecho..., cit., p. 7 (n. 3); SNCHEZ CALERO, Instituciones..., cit., p. 18. Sin embargo, como puede
verse todava en las normas de nuestro CdC, esta materia era originalmente parte del Derecho
Mercantil, como el contrato de trabajo con un empleador no comerciante era parte del Derecho Civil.
58
SNCHEZ CALERO, Instituciones..., cit., pp. 20-21. En contra, FERRI, Manuale..., cit., pp. 47-53 (nn. 21
y 22), que incorpora a la empresa agraria y a la artesana en el concepto de pequea empresa, y
excluye a todas del concepto jurdico de empresa. Hay que decir que la posicin de FERRI est
condicionada por el sistema seguido por el CC italiano, que parece reservar el rgimen legal mercantil
a las empresas comerciales y no a cualquier empresa. La reciente reforma del HGB alemn ha
introducido un estado de cosas semejante al dibujado por FERRI en el ordenamiento mercantil de ese
pas (CANARIS, Handelsrecht, cit., pp. 36 y ss).
59
SNCHEZ CALERO, Instituciones..., cit., pp. 20-21.
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tradicionalmente su funcin protectora del trfico, ante todo, como una funcin
protectora de los intereses de los comerciantes62.
En parte como consecuencia de la tendencia anterior, hay tambin una creciente
penetracin de la administracin pblica en la supervisin y control del buen
funcionamiento del mercado en general (funciones de defensa de la competencia y
de proteccin al consumidor de instituciones pblicas como Indecopi), y del normal
desarrollo de algunas actividades mercantiles en especial63. Es vlido anotar que
esta penetracin administrativa en el campo de la supervisin pblica de la actividad
privada se da a pesar, o quizs precisamente como consecuencia, de un retroceso
de las tendencias intervencionistas del Estado en la economa, mediante la
intervencin directa de la empresa pblica.
Asimismo, al hilo de los avances tcnicos, se ha producido tambin una tecnificacin
del trfico, que en no pocas ocasiones ha significado tambin su despersonalizacin
cada vez mayor (cosa que por otro lado puede parecer una consecuencia inevitable
de la economa de masas). Las nuevas tecnologas han dado lugar, por ejemplo, a
nuevas tcnicas de contratacin mercantil, mediante el uso de mensajes
electrnicos. Estos desarrollos han significado en algunos casos tambin la crisis de
algunas tcnicas tradicionales, como el soporte fsico de los ttulos valores,
sustituidos cada vez en mayor nmero por las llamadas anotaciones en cuenta.
En clara tensin con la tendencia administrativa del Derecho Mercantil, se manifiesta
otra en sentido diverso que refuerza la unidad del derecho privado, especialmente
en el campo de las obligaciones y contratos. Esta tendencia a la unificacin del
Derecho privado, que es, como he dicho ya, uno de los factores del desarrollo del
Derecho Mercantil desde fines del siglo XIX, se manifiesta en algunos pases en una
unificacin legislativa, sea de todo (CC italiano), sea de parte sustancial del Derecho
Mercantil con el Derecho Civil (Cdigo suizo de las obligaciones), bajo el signo, en
realidad, de una suerte de mercantilizacin de las instituciones civiles.
En cualquier caso, la unificacin legislativa del derecho privado, partiendo de la
distincin de las nociones de derecho y ley (o norma), no significa por s misma la
prdida de autonoma del Derecho Mercantil64. El hecho, evidente, de que el
Derecho Mercantil podra dejar de existir aunque no desaparezca la empresa, como
que no existi durante la mayor parte de la historia, no implica la desaparicin de las
instituciones mercantiles (ms bien al contrario, presupone su generalizacin),
orientadas a dar seguridad y fluidez al intercambio econmico. Pero as como todas
sus ventajas no pueden echarse por la borda por el prurito de unificar, tampoco
puede obligarse a todo el mundo a someterse al mayor riesgo que dichas
instituciones entraan, mercantilizando indiscriminadamente el Derecho Civil. Si la
unificacin del derecho privado fuera posible respetando estos dos lmites, en mi
opinin, no habra nada que objetar a ello. Lo que pasa es que en cuanto se estudia
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Vid. SNCHEZ CALERO, Instituciones..., cit., p. 22.; JIMNEZ/ OLIVENCIA, Derecho..., cit., vol. 1, p. 34;
RIPERT/ROBLOT, Trait..., cit., t. 1, p. 9 (nn.13 y 14).
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jerarqua entre la ley ordinaria y la orgnica: lo cierto es que en este ltimo libro no trata propiamente
de este tema.
67
STC del 12 de agosto de 2005, (2004) AI 22, FFJJ 12-16 (apartado VI).
68
En realidad, la Const. no menciona el tema en la seccin correspondiente a los tratados, que sin
embargo s son mencionados expresamente en la enumeracin de normas con rango de ley contra
las que procede la accin de inconstitucionalidad (art. 200, inc. 4, Const.). La STC del 27 de octubre
de 1999, en el asunto Ana Elena Townsend Diez Canseco y otros c. Alberto Fujimori Fujimori
(Presidente de la Repblica) y Carlota Valenzuela de Puelles (Ministra de Justicia), (1999) AC 1277,
nn. 7 y 8, adopta esta misma interpretacin.
69
Vid. CIURLIZZA, Javier, La insercin y jerarqua de los tratados en la Const. de 1993: retrocesos y
conflictos, en Anlisis Constitucional, vol. II, Comisin Andina de Juristas, pp. 65-83.
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70
HKANSSON NIETO, Carlos; Curso de Derecho Constitucional, Palestra, Lima, 2009, p. 229. El
nfasis es aadido. El autor no se ocupa con carcter general de la jerarqua de los tratados (su
exposicin se centra especialmente en los tratados sobre derechos humanos), pero en la p. 234
afirma de pasada que lo usual es que tengan jerarqua de ley.
71
El TC ha resumido su doctrina sobre el sistema de fuentes y formas normativas en el ordenamiento
constitucional peruano en su STC del 24 de abril del 2006, recada en el caso Gobierno Regional de
San Martn c. Congreso de la Repblica, (2004) AI 47, la cual coincide en lo fundamental con las
posiciones que defiendo en este apartado, aunque considero altamente discutibles algunas de sus
conclusiones sobre otros aspectos de la cuestin.
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72
Vase, por ejemplo, el art. 1381 CC, sobre la necesidad de probar la costumbre y a quin
corresponde esa carga. La idea est recogida con carcter general en el art. 190 CPC, que declara
pertinentes, adems de los medios probatorios dirigidos a establecer los hechos, los que tienen por
finalidad demostrar la costumbre, cuando en sta se funda la pretensin.
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73
Casi siempre per accidens, como consecuencia indirecta del principio de cosa juzgada, en caso de
errores judiciales; otras veces, las menos, como funcin que le es atribuida por la ley, cuando las
sentencias tienen carcter constitutivo.
74
MONTOYA, Derecho Comercial, cit., t. I, p. 36 (n. 29).
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16
RODRGUEZ PIEIRO, Miguel; Las bases constitucionales del Derecho privado, en BULLARD, Alfredo,
y FERNNDEZ, Gastn (Ed.); Derecho Civil Patrimonial, Fondo Editorial PUC, Lima, 1997, pp. 23 y ss.
79
MENNDEZ, Aurelio; Constitucin, sistema econmico y Derecho Mercantil, Universidad Autnoma
de Madrid, Madrid, 1982, p. 19. ARAGN, Manuel; Constitucin econmica y libertad de empresa, en
IGLESIAS PARADA, Juan Luis (Coord.) ET AL.; Estudios Jurdicos en Homenaje al Profesor Aurelio
Menndez, Civitas, Madrid, 1996, t. I, pp. 163-180 (pp. 164-166). Tambin RODRGUEZ PIEIRO, cit., p.
23.
80
BLUME FORTINI, Ernesto, La Constitucin Econmica peruana y el Derecho de la Competencia, en
36 Thmis (1997), pp. 29-37 (p. 31).
81
PEREIRA, En defensa, cit., p. 50, recogiendo la terminologa de Loewenstein.
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Constitucin para alcanzar sus fines son bsicamente de dos tipos: los lmites
extrnsecos (derechos fundamentales), y los lmites intrnsecos al poder (la divisin
de poderes). Desde este punto de vista, estrictamente constitucional, las nicas dos
partes fundamentales de toda Constitucin son dos:
1) el recnocimiento de los derechos fundamentales y sus mecanismos de proteccin
(la denominada Parte Dogmtica), y
2) la regulacin de los poderes del Estado, y de sus relaciones entre s y con el
pueblo (la Parte Orgnica de la Constitucin).
Las constituciones ms modernas, es cierto, suelen ocuparse adems de otras
muchas cosas: los principios bsicos de la administracin, del Derecho Penal,
Laboral, Civil y Tributario, de las lneas programticas de las polticas familiar,
cultural y educativa y, por supuesto, de la actividad econmica y social y del resto de
la Constitucin econmica82.
En realidad, no es propio de la Constitucin asegurar estos aspectos, que bien
pueden ser resueltos por las leyes ordinarias y la propia capacidad coercitiva de los
poderes pblicos; a ella compete irrenunciablemente, en cambio, limitar el poder y
proteger los derechos de los ciudadanos contra su ejercicio abusivo o arbitrario. Por
eso, as como no todo lo constitucional econmico en sentido material est en la
Constitucin econmica formal (afirmacin admitida por todos), tampoco todo lo
constitucional econmico en sentido formal lo es en sentido material. En concreto, mi
impresin es que las constituciones econmicas implcitas en el viejo
constitucionalismo liberal eran ms constitucionales que las profusas secciones
econmicas de las Constituciones ms recientes. Aqu procurar ocuparme de la
Constitucin econmica y su relacin con el Derecho Mercantil slo desde la ptica
de los derechos fundamentales y de las reglas y lmites establecidos a la actuacin
de los poderes pblicos en la actividad econmica.
En el pasado, gran parte de los estudios sobre la Constitucin econmica peruana
se han centrado en determinar lo que se ha denominado el sistema econmico
constitucionalizado y los modelos que dentro de ese sistema tienen cabida83.
17. Sistemas econmicos.
Para un mejor entendimiento de la cuestin de los sistemas y modelos econmicos,
voy a seguir el apretado resumen que hace CIDONCHA de una amplia literatura
econmica84 sobre los posibles sistemas econmicos. El resumen es
esquemtico, en el sentido de que se trata de modelos que slo aparecen
puros en el papel; en la realidad, siempre, todos ellos se han dado y se seguirn
82
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mercado, admite como cosa normal (y desde luego sin necesidad de sujetarse
al principio de subsidiariedad) la intervencin pblica en la economa para
perseguir fines legtimos (por ejemplo, la igualdad) de carcter extraeconmico,
incluso con medidas contra el mercado (mientras no alteren el sistema bsico;
por ejemplo, con la llamada discriminacin positiva).
19. La Constitucin econmica peruana.
Las Constituciones peruanas anteriores a 1920 recogieron algunos derechos y
garantas econmicas (propiedad, libertad de comercio, tributacin, presupuesto,
etc.), pero sin ordenar sistemticamente una Constitucin econmica formal.
Las Constituciones de 1920 y 1933, muy parecidas en este aspecto, introdujeron
gran nmero de nuevas garantas sociales y econmicas, y regularon con mayor
minuciosidad la economa pblica, pero tampoco trataron de forma sistemtica del
rgimen econmico. S lo hacen, en cambio, las Constituciones de 1979 y 1993. En
este sentido, la Constitucin econmica peruana formal se inaugura en 1979.
La Constitucin de 1979, dentro de un sistema econmico de mercado, permita una
amplia variedad de modelos de direccin y gobierno de la economa nacional, con
exclusin nicamente del liberalismo manchesteriano y del socialismo centralmente
planificado (y por lo tanto de la economa de mercado socializante). Tal orientacin
fue juzgada en general de modo positivo87, con excepcin de los estudiosos de
clara filiacin marxista que, condicionados por su propia intransigencia ideolgica,
condenaron el sistema como unilateralmente neoliberal. La prctica constitucional,
sin embargo, revel cun nefasto poda ser el uso irreflexivo de los instrumentos que
la Constitucin pareca poner a disposicin de un Gobierno populista hasta la
demagogia, cuando . Ello facilit una de las ms importantes excusas con las que la
dictadura de Fujimori pretendi justificar el golpe de Estado del 5 de abril de 1992.
Por reaccin, se produjo un viraje hacia un sistema constitucional econmico ms
rgido en su opcin liberal, como es el recogido en la Constitucin de 1993 que
actualmente rige en el pas88. Lo que el sistema perdi en flexibilidad, hay que
reconocerlo, lo gan en coherencia y en seguridad jurdica y econmica, al menos
sobre el papel. Las condiciones polticas de un autoritaritarismo apenas disimulado
en muchos casos restaron eficacia al texto constitucional.
Tras algunos trabajos pioneros sobre el Derecho de la competencia89, apenas se ha
empezado a profundizar en el anlisis del sistema econmico constitucionalizado en
87
Cfr. GARCA BELAUNDE, La Constitucin, cit., p. 18; TORRES Y TORRES LARA, El sistema, pp.
86-87 y 90-92.
88
Cfr. OCHOA CARDICH, Csar, Bases fundamentales de la Constitucin econmica de 1993, en
Anlisis Constitucional, vol. II, Comisin Andina de Juristas, pp. 85-95 (p. 86). BLUME, La
Constitucin, cit., p. 32
89
Vase BLUME, La Constitucin, cit. Algunos trabajos tambin inciden en el regimen
constitucional de la libertad contractual, punto especfico, pero de importacia fundamental, en la
Constitucin econmica. Al respecto puede verse: CRDENAS QUIRS, Carlos; Autonoma privada,
contrato y Constitucin, en 19 Gaceta Jurdica (1995), pp. 41-A y ss. (reeditado en BULLARD/
FERNNDEZ, Derecho Civil Patrimonial, cit., pp. 39 y ss.); y GUTIRREZ CAMACHO, Walter; Economa
de mercado y contratacin, en 48 Gaceta Jurdica (1997), pp. 27-A y ss.
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20
este texto. El enfoque sigue siendo preferentemente poltico o ideolgico 90, lo que ha
llevado a descuidar el desarrollo ms estrictamente jurdico de las clusulas
econmicas de la Constitucin. No se ha calado con profundidad en la influencia que
la Constitucin econmica est llamada a tener en la configuracin del Derecho
Privado patrimonial y, en particular, del Derecho Mercantil.
Desde este punto de vista, son dos, a mi modo de ver, las principales instituciones
constitucionales que sientan las bases del ordenamiento jurdico mercantil del pas:
1) la libertad de empresa, y
2) el marco institucional de la llamada economa social de mercado.
Ellas resumen, en materia de ordenacin econmica, las dos lneas fundamentales
de toda regulacin constitucional: el reconocimiento y proteccin de los derechos y
libertades fundamentales de la persona y la delimitacin y distribucin de las
potestades pblicas del Estado en la materia. La perspectiva especfica de la
ordenacin de la actividad econmica (que es la del Derecho Mercantil), aun
presuponiendo otras instituciones ms generales y bsicas, como la propiedad o el
contrato, tiene como punto de partida una consideracin dinmica de lo econmico:
la libre iniciativa (que da lugar a la empresa) y su marco institucional.
20. La libertad de empresa como derecho constitucional: su fundamento.
La actividad empresarial, raz y eje del Derecho Mercantil, es expresin y ejercicio de
un derecho fundamental: la libertad de empresa. El estudio constitucional de la
libertad de empresa comprende la identificacin de su fundamento, su contenido,
sus lmites intrnsecos y la determinacin de su contenido esencial.
Respecto del fundamento, como sucede con todos los verdaderos derechos
fundamentales, en ltimo trmino siempre se encontrar la naturaleza del hombre y
en la intrnseca dignidad personal de todo ser humano91, cuya defensa y respeto son
el fin supremo de la sociedad y del Estado (art. 3 Const.). Pero una respuesta ms
concreta (y ms til) requiere identificar el fundamento prximo de la libertad de
empresa. Dicho de otro modo, hay que concretar qu aspecto de la condicin
humana reclama el reconocimiento universal de la libertad de empresa.
No hay que confundir este intento con un problema relacionado, pero diferente: la
forma de deducir la libertad de empresa en ordenamientos que no la reconocen
expresamente92. En todo caso, esta perspectiva difiere totalmente de la pregunta por
90
20
sobre esto ltimo CIDONCHA, Antonio; La libertad de empresa, Thomson-Civitas, Madrid, 2006, pp. 4143. Entre nosotros, la STC del 11 de julio de 2005, en el caso Ludesminio Loja Mori c. Municipalidad
Metropolitana de Lima, (2004) AA 3330, FJ 11, parece seguir este ltimo razonamiento: la libertad de
empresa se incardina dentro de la libertad de trabajo, el cual, a su vez, es una manifestacin del
derecho fundamental al trabajo. Pero hay que entender esta afirmacin ms bien como un
encuadramiento sistemtico e interpretativo, ms afn a la cuestin del fundamento, pues la libertad
de empresa est de por s expresamente reconocida en nuestra Const.
93
Entiendo por derecho fundamental primario una aplicacin al contexto jurdico-constitucional de la
clasificacin de los derechos naturales (los derechos fundamentales son derechos naturales) en
primarios y derivados, segn HERVADA, Javier; Introduccin crtica al derecho natural, Udep, Piura,
1999, pp. 113-114. En definitiva, la libertad de empresa es un verdadero derecho fundamental, pero
slo uno derivado. Si tambin clasificamos los derechos fundamentales en originarios y
subsiguientes (pp. 111 y ss.), deberamos considerar la libertad de empresa (en cuanto libertad de
iniciativa econmica) como originaria, aunque muchas de sus manifestaciones slo se entiendan
como derechos subsiguientes (supuesta una concreta organizacin poltica, jurdica y econmica).
94
HERVADA, cit., pp. 114-115.
95
DE LA CUESTA RUTE, Jos Mara; Ensayo sobre tipos de empresa y tipos de sociedades mercantiles
a la luz de la Laborem Exercens, en FERNNDEZ RODRGUEZ, F. (Coord.); Estudios sobre la
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fundamental. Con una formulacin u otra, todos admiten que las facultades
comprendidas en la libertad de emprender son104:
1) la de acceder al mercado;
2) la de libre gestin, y
3) la de cesacin en la actividad.
A su vez, el derecho a la empresa comprende105:
1) en su aspecto negativo, la inmunidad de despojo;
2) y ya en su aspecto positivo, la libertad o autonoma del empresario en la toma de
decisiones sobre la empresa, as como
3) la libertad de aprovechamiento106 y
4) la libertad de destinacin de la empresa.
En realidad, la dualidad de aspectos de la libertad de empresa a que me acabo de
referir no expresa una enumeracin de contenidos distintos y complementarios, en el
sentido de que para tener una enumeracin completa de sus contenidos
constitucionalmente protegidos haya que sumar las facultades comprendidas en la
libertad de emprender con las enumeradas bajo el aspecto del derecho a la
empresa. Por poco que se reflexione, es fcil advertir que, por su materia, unas y
otras coinciden en buena medida en la prctica: a veces, parcialmente (por ejemplo,
la libertad de destinacin o disposicin de la empresa, como es obvio, puede
significar, pero no necesariamente siempre, un ejercicio de la libertad de cese en la
actividad, y viceversa); a veces, casi del todo (por ejemplo, la libertad de decisin
sobre la empresa es evidente que coincide sustancialmente con la libertad de
gestin o de ejercicio de la actividad). En ese sentido, lo que se aade al
conocimiento del contenido de la libertad de empresa por el hecho de plantear los
dos aspectos es cualitativo, ms que cuantitativo: una nueva perspectiva o punto de
vista, aunque recaiga sobre el mismo objeto real. Y concretamente, la perspectiva
del derecho a la empresa es ms bien esttico, patrimonial. En esa misma medida,
est incluida en el concepto constitucional del derecho fundamental a la propiedad
privada, y protegida por las garantas expropiatorias y dems elementos que la
definen. La perspectiva de la libertad de emprender, en cambio, es dinmica, propia
del trfico y, como tal, ms genuinamente econmica y empresarial. Por eso, en lo
que sigue centrar mi atencin bsicamente en este segundo aspecto.
As pues, no es difcil sealar el contenido de la libertad de empresa en s mismo; la
cuestin espinosa reside en precisar, dentro de l, cul es el llamado contenido
esencial. El contenido esencial de los derechos fundamentales (y tambin de las
garantas institucionales) viene a ser el elenco de facultades o posibilidades de
actuacin imprescindibles para que el derecho sea reconocible como perteneciente
104
DE LA CUESTA, cit., p. 674; ARIO, cit., p. 89. Cfr. ARAGN, cit., p. 180.
Cfr. ARIO, cit., p. 89.
106
Resaltada en la citada STC del 16 de noviembre de 2007, en Karsay c. el Ministerio de Salud,
(2007) AA 1972, FJ 5, cuando precisa que la libertad de empresa es el ttulo que permite disfrutar de
su rendimiento econmico.
105
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21
al tipo descrito, y sin las cuales deja de serlo, desnaturalizndose 107; y su funcin es
la de lmite de los lmites, en el sentido de que seala un umbral desde el cual no
es posible limitar ulteriormente los derechos de manera legtima o constitucional108.
Ahora bien, ms all de estos dos puntos, y del hecho evidente de que el concepto
de contenido esencial es aplicable y ha sido aplicado por el TC en numerosas
ocasiones109 a los derechos fundamentales garantizados en nuestra propia Carta
Magna (aunque ella no lo mencione), casi todo son controversias alrededor de l.
Las cuestiones problemticas a este propsito se presentan en dos niveles 110: uno
general, para determinar el significado preciso de la garanta del contenido esencial
de cualquier derecho fundamental; y uno particularmente referido al contenido
esencial de la libertad de empresa en especial, visto el hecho innegable de que se
trata de un derecho fundamental fuertemente limitable (mucho ms que otros, por el
mismo hecho de ser un derecho fundamental derivado, y no primario 111).
Pasando de momento por alto el primer problema o grupo de problemas (los del
nivel general), la tarea de individualizar concretamente el contenido esencial de la
libertad de empresa debe enfrentar y explicar varias dificultades112:
1) el hecho de que no cabe considerarla incompatible con la existencia de muy
diferentes grados de libertad para las diferentes empresas o (ms bien) los
distintos tipos de empresa;
2) de que, por lo tanto, no hay un contenido esencial constitucionalmente
garantizado de cada actividad empresarial concreta; y
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21
ARAGN, cit., pp. 178-180; DE LA CUESTA, cit., pp. 673-677. Vid. tambin ARIO, cit., p. 92, aunque
habra que decir que el supuesto concreto al que se refiere este autor empresas privadas de
explotacin de los servicios pblicos en rgimen de concesin es discutible que se halle, todo l,
dentro del mbito propio de la libertad de empresa propiamente dicho, lo que explicara en parte las
magras conclusiones a las que llega.
121
ARAGN, cit., p. 180; cfr. DE LA CUESTA, cit., pp. 675-676. Desde este punto de vista, adems del
derecho fundamental de libertad de empresa, la propia empresa privada podra considerarse como
una garanta institucional o de instituto, como lo son el mercado mismo y la competencia econmica.
122
GMEZ-FERRER MORANT, Rafael; Libertad de empresa y cuota de pantalla, en Estudios
Menndez, cit., t. I, pp. 809-828 (pp. 819-821).
123
Que casi reproduca en nuestro pas la Constitucin de 1979, mientras estuvo vigente.
124
Como he dicho ms arriba, en efecto, slo se protege de manera absoluta la libertad de empresa
como imposibilidad de coaccin positiva para obligar a la individuo a dedicarse personalmente a la
empresa (no imposicin forzosa, no continuacin forzosa), cosa que, en realidad, sera aplicable
tambin a prcticamente cualquier otra actividad, porque en eso consiste no la libertad de empresa
sino la libertad personal pura y dura.
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Los nfasis los he aadido para resaltar los elementos de la redaccin que claramente indican una
situacin excepcional.
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Estas decisiones constitucionales y las normas que las ponen en prctica establecen
las pautas para resolver (ya que no las resuelve directamente) diversas tensiones
que pueden presentarse entre los partcipes de la vida econmica (poderes pblicos
y particulares)130. Las soluciones efectivas se darn, a nivel general, mediante el
ejercicio de las potestades legislaltivas y reglamentarias y, a nivel singular, mediante
el de las potestades de aplicacin normativa, en especial de la jurisdiccin. De
hecho, la Constitucin econmica peruana es bastante flexible y abierta, pero dentro
de unos lmites concretos que no es lcito traspasar.
En lo que sigue me voy a concentrar en el desarrollo de las dos primeras de estas
decisiones fundamentales sobre el orden econmico constitucional, pues la tercera
(al menos en su manifestacin territorial, que sera la ms interesante), amn de
que tiene en la propia Constitucin un alcance muy limitado, se encuentra de hecho
subdesarrollada en su aplicacin infraconstitucional.
Es evidente que, entre los sistemas econmicos que ms arriba he expuesto como
posibles en teora, nuestra Constitucin vigente se decanta, y adems lo hace
explcitamente, por el sistema capitalista de mercado. Y no obsta lo ms mnimo
para llegar a esa conclusin la omisin del trmino capitalismo, hecho que se
explica sobradamente por las connotaciones peyorativas que ha adquirido el trmino
en el lenguaje comn, porque esa conclusin es inevitable si se tiene en cuenta el
conjunto del texto constitucional que, adems de acoger la economa (social) de
mercado, protege la propiedad privada y la libertad de empresa como derechos
fundamentales. Ya he manifestado mi opinin, asimismo, acerca de que, entre los
distintos modelos econmicos que tal sistema puede admitir, la Constitucin
peruana de 1979 (que segua en esto a la espaola de 1978) era lo bastante abierta
como para admitir realizaciones polticas dentro de todo el espectro de los modelos
propiamente liberales y comunitaristas de economa de mercado (no las economas
de mercado socializadas, que son ilusorias). Como ya he dicho, la Constitucin de
1993 dio un viraje hacia un sistema ms rgido (y sobre todo ms claro) en su opcin
liberal que, en mi opinin, slo admite moverse dentro del mbito de los modelos
estrictamente liberales, cerrando la posibilidad de adoptar polticas econmicas de
economa de mercado mixta131. Considero que la piedra de toque que impone esta
conclusin ineludible es la consagracin expresa del principio de subsidiariedad de
la actividad econmica empresarial del Estado en el art. 63 Const. En otras palabras,
el modelo econmico al que nuestra Constitucin se refiere como economa social
de mercado es la primera (y original) de ese nombre, que aunque admite las
intervenciones pblicas imprescindibles para humanizar el modelo a favor de los
ms desfavorecidos de la sociedad, es claramente liberal.
Esto significa que la organizacin econmica est confiada en primer lugar a la
iniciativa privada, pero en un marco institucional que reconoce un sitio para la accin
del Estado en la economa, en su misin de orientar el desarrollo del pas. Este
130
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Vid. sobre el principio de subsidiariedad la misma STC del 11 de noviembre de 2003 en Nesta c. el
Gobierno, (2003) AI 8, FFJJ 19 a 25. Concretamente, los aspectos que desarrollo en el texto estaran
incluidos en la all llamada subsidiariedad horizontal.
133
Cfr. PEREIRA, En defensa, cit., pp. 166-171, que incluye tambin una tercera etapa, denominada
Estado Asistencial o Estado Providencia, al que no incluyo aqu, sin embargo, porque como el
propio autor dice, apenas puede decirse que se trate de un Estado de Derecho.
134
Cfr. CIDONCHA, La libertad de empresa, cit., pp. 87-88.
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