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Direito Penal
Geovane Moraes e Ana Cristina Mendona
1. LIBERDADE PROVISRIA
1.1. Cabimento
A liberdade provisria a medida cabvel nas hipteses de flagrante lcito, tanto na
materialidade quanto na formalidade, devendo-se demonstrar que no existe a necessidade
de se manter o agente encarcerado.
Existem algumas formas de se demonstrar a desnecessidade de manuteno da priso
do agente, o que ser devidamente analisado a seguir. Antes de mencion-las, importante
observar as seguintes dicas:
DICAS !
1) A liberdade provisria somente possvel em casos de flagrantes legais, portanto, ao
pleitear a medida, o requerente est admitindo a legalidade do flagrante. O advogado
simplesmente no questiona a legalidade do flagrante, em decorrncia, no se discute
em preliminar a ilegalidade da priso no pedido de liberdade provisria.
2) A liberdade provisria tem por objetivo a restituio do preso ao status de liberdade,
uma vez que ausentes os pressupostos da priso preventiva.
3) Assegura a Constituio Federal que ningum ser levado priso ou nela mantido,
quando a lei admitir a liberdade provisria, com ou sem fiana (art. 5 o, LXVI, da
CRFB/88).
1.2. Formas de se demonstrar a desnecessidade da manuteno da priso em flagrante
a) Ausncia dos requisitos que autorizam a priso preventiva.
Uma das formas de se demonstrar a desnecessidade da manuteno da priso em
flagrante esclarecer que no esto presentes, no caso concreto, os requisitos
autorizadores da priso preventiva, previstos nos artigos 312 e 313 do CPP, sendo cabvel o
pedido de liberdade provisria COM ou SEM fiana nos termos do art. 321 e seguintes do
CPP.
Ressalte-se que, se qualquer dos motivos autorizadores da priso preventiva estiver
presente, a liberdade provisria no ser concedida, a qualquer ttulo, motivo pelo qual,
para o reconhecimento e a elaborao a pea processual da liberdade provisria, de suma
importncia ter um conhecimento mais aprofundado sobre a priso preventiva, modalidade
de priso cautelar.
Vale transcrever os artigos relacionados aos requisitos que autorizam a priso
preventiva previstos no CPP:
Art. 311. Em qualquer fase da investigao policial ou do processo penal, caber a priso
preventiva decretada pelo juiz, de ofcio, se no curso da ao penal, ou a requerimento do
Ministrio Pblico, do querelante ou do assistente, ou por representao da autoridade
policial.
Art. 312. A priso preventiva poder ser decretada como garantia da ordem pblica, da
ordem econmica, por convenincia da instruo criminal, ou para assegurar a aplicao da
lei penal, quando houver prova da existncia do crime e indcio suficiente de autoria.
Pargrafo nico. A priso preventiva tambm poder ser decretada em caso de
descumprimento de qualquer das obrigaes impostas por fora de outras medidas
cautelares (art. 282, 4o).
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Art. 314. A priso preventiva em nenhum caso ser decretada se o juiz verificar pelas provas
constantes dos autos ter o agente praticado o fato nas condies previstas nos incisos I, II e
III do caput do art. 23 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Cdigo Penal.
Art. 315. A deciso que decretar, substituir ou denegar a priso preventiva ser sempre
motivada.
Art. 313. Nos termos do art. 312 deste Cdigo, ser admitida a decretao da priso
preventiva:
I - nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade mxima superior a 4
(quatro) anos;
II - se tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentena transitada em julgado,
ressalvado o disposto no inciso I do caput do art. 64 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de
dezembro de 1940 - Cdigo Penal;
III - se o crime envolver violncia domstica e familiar contra a mulher, criana, adolescente,
idoso, enfermo ou pessoa com deficincia, para garantir a execuo das medidas protetivas
de urgncia;
IV - (Revogado pela Lei n 12.403, de 2011).
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Assim, para que uma priso preventiva seja decretada, devem estar presentes o fumus
comissi delicti (prova da existncia do crime e indcios suficientes de autoria) e o periculum
libertatis (garantia da ordem pblica ou garantia da ordem econmica ou convenincia da
instruo criminal ou para assegurar a aplicao da lei penal). Alm disso, deve haver
previso legal de priso para aquele caso concreto, ao que chamamos legalidade ou
condies de admissibilidade.
Deve-se observar os arts. 312 e o 313 do CPP que do os critrios objetivos
autorizadores da priso preventiva. So estes os critrios a serem analisados pelo juiz
quando toma cincia do flagrante, j que, com a reforma implementada pela Lei
12.403/2011, no mais possvel a manuteno da priso em flagrante aps a cincia formal
do juzo.
Assim, ao receber os autos do flagrante, o juiz deve atentar para o que dispe o art. 310
do CPP, com a atual redao:
Art. 310. Ao receber o auto de priso em flagrante, o juiz dever fundamentadamente:
I - relaxar a priso ilegal; ou
II - converter a priso em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos
constantes do art. 312 deste Cdigo, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as
medidas cautelares diversas da priso; ou
III - conceder liberdade provisria, com ou sem fiana.
Pargrafo nico. Se o juiz verificar, pelo auto de priso em flagrante, que o agente praticou
o fato nas condies constantes dos incisos I a III do caput do art. 23 do Decreto-Lei no
2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Cdigo Penal, poder, fundamentadamente, conceder
ao acusado liberdade provisria, mediante termo de comparecimento a todos os atos
processuais, sob pena de revogao.
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Art. 320. A proibio de ausentar-se do Pas ser comunicada pelo juiz s autoridades
encarregadas de fiscalizar as sadas do territrio nacional, intimando-se o indiciado ou
acusado para entregar o passaporte, no prazo de 24 (vinte e quatro) horas.
Lembre-se:
Medidas de contracautela Nada mais so que medidas cautelares que visam atacar
uma cautela j decretada pelo juzo. As medidas de contracautela ou cautelares de
liberdade so endereadas ao juzo processante, o que as diferencia da ao autnoma de
impugnao de Habeas Corpus.
So medidas de contracautela ou cautelares de liberdade o relaxamento de priso, visto no
captulo anterior, a liberdade provisria e a revogao da preventiva, que hoje pode ser
aplicada tambm priso temporria. Veja novamente o quadro abaixo:
MEDIDAS DE CONTRACAUTELA
CAUSA OU CAUTELA
(PEDIDO DE LIBERDADE)
(TIPO DE PRISO)
Relaxamento de Priso
Priso ILEGAL
Liberdade Provisria
Priso em flagrante
LEGAL
EFEITOS
Liberdade plena.
Vinculao ao juzo e ao processo,
podendo ainda o juiz impor uma das
cautelares no prisionais previstas nos
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Como j foi dito acima a priso preventiva possui a seguinte frmula PP = 2P + 1f + 1Ca,
que pode ser explicada da seguinte forma:
Pressupostos - a lei exige prova da materialidade do crime, ou seja, no que se refere a
materialidade deve-se ter a certeza de que ela foi demonstrada mediante prova. Alm
disso, a lei exige a existncia de indcios suficientes da autoria, isto , deve-se demonstrar
indicativos de que o sujeito o autor ou participou do crime, no sendo exigida prova cabal
em relao a este segundo pressuposto. Contudo, devem estar presentes estes dois
pressupostos para que seja vivel a decretao da priso preventiva, conforme
interpretao extrada do art. 312, do CPP.
Fundamentos existem quatro fundamentos, devendo haver pelo menos um para que
seja vivel a decretao da priso preventiva. Os fundamentos da priso preventiva podem
ser explicados da seguinte forma:
Garantia da ordem pblica ocorre quando h risco na prtica de novas infraes
por parte do indiciado ou ru, motivo pelo qual o mesmo no ser solto. A preocupao
est na segurana social, uma vez que h srios indcios de que o ru, se solto estiver,
voltar a delinquir. A preventiva decretada com o objetivo de se evitar que o indivduo venha a cometer mais crimes. Contudo, importante ressaltar que no mais se admite uma
preventiva fundada em clamor pblico ou na gravidade abstrata da conduta. Neste sentido,
indicamos a leitura do voto do Min. Celso de Mello no HC 80719 / SP, parcialmente
transcrito abaixo:
A privao cautelar da liberdade individual reveste-se de carter excepcional, somente devendo ser
decretada em situaes de absoluta necessidade. A priso preventiva, para legitimar-se em face de nosso
sistema jurdico, impe - alm da satisfao dos pressupostos a que se refere o art. 312 do CPP (prova da
existncia material do crime e indcio suficiente de autoria) - que se evidenciem, com fundamento em base
emprica idnea, razes justificadoras da imprescindibilidade dessa extraordinria medida cautelar de privao
da liberdade do indiciado ou do ru. A PRISO PREVENTIVA - ENQUANTO MEDIDA DE NATUREZA CAUTELAR NO TEM POR OBJETIVO INFLIGIR PUNIO ANTECIPADA AO INDICIADO OU AO RU. - A priso preventiva no
pode - e no deve - ser utilizada, pelo Poder Pblico, como instrumento de punio antecipada daquele a quem
se imputou a prtica do delito, pois, no sistema jurdico punies sem processo e inconcilivel com
condenaes sem defesa prvia. A priso preventiva - que no deve ser confundida com a priso penal - no
objetiva infligir punio quele que sofre a sua decretao, mas destina-se, considerada a funo cautelar que
lhe inerente, a atuar em benefcio da atividade estatal desenvolvida no processo penal. O CLAMOR PBLICO,
AINDA QUE SE TRATE DE CRIME HEDIONDO, NO CONSTITUI FATOR DE LEGITIMAO DA PRIVAO CAUTELAR
DA LIBERDADE. - O estado de comoo social e de eventual indignao popular, motivado pela repercusso da
prtica da infrao penal, no pode justificar, s por si, a decretao da priso cautelar do suposto autor do
comportamento delituoso, sob pena de completa e grave aniquilao do postulado fundamental da liberdade.
O clamor pblico - precisamente por no constituir causa legal de justificao da priso processual (CPP, art.
312) - no se qualifica como fator de legitimao da privao cautelar da liberdade do indiciado ou do ru...
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LEMBRETE:
Como antes indicado, no cabvel liberdade provisria quando presente qualquer dos
motivos autorizadores da preventiva. Assim, para requerer a liberdade provisria deve-se
demonstrar a ausncia do periculum libertatis, ou seja, a ausncia da garantia de ordem
pblica, garantia da ordem econmica, convenincia da instruo criminal ou aplicao da
lei penal, da mesma forma em que no ser cabvel a preventiva em hipteses diversas
daquelas indicadas no art. 313 supra. Ou seja, no cabvel priso preventiva em crimes com
pena mxima in abstracto igual ou inferior a 4 (quatro) anos, salvo se o indiciado ou ru for
reincidente (inciso II do art. 313), se houver necessidade de garantia das tutelas de urgncia
nos casos de violncia domstica (veja inciso III do art. 313), ou ainda nos casos em que h
dvida sobre a identidade civil (pargrafo nico do 313).
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ATENO!
OBS.:
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EMENTA Habeas Corpus. Processual Penal. Prtica de ilcitos penais por organizao criminosa denominada
Primeiro Comando da Capital (PCC), na regio do ABC paulista. Paciente incumbida de receber e transmitir
ordens, recados e informaes de interesse da quadrilha, bem como auxiliar na arrecadao de valores.
Sentena penal condenatria que vedou a possibilidade de recurso em liberdade. Pretendido
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DICA:
Ao ser apresentado o caso concreto, deve-se observar os artigos 323 e 324 do CPP para
DICA 2:
Espcies de Liberdade Provisria
Em todos os casos indicar: art. 5o., LXVI, CRFB/88 c/c art. 310, III, e 321, CPP
- Lib. Prov. mediante fiana: + 323 e 324 CPP
- Lib. Prov. sem fiana por pobreza: + 323, 324 e 350 CPP
- Lib. Prov. em face da presena de excludente de ilicitude: + 310, pargrafo nico, CPP.
- Lib. Prov. por ausncia dos pressupostos da preventiva
1. Dos Fatos
Deve-se fazer uma breve exposio dos fatos indicando os principais pontos do caso apresentado que
serviro de base para demonstrar a desnecessidade da manuteno da priso preventiva.
Neste ponto NO precisa discorrer sobre o direito a concesso de liberdade provisria com ou sem fiana,
tendo em vista que tal ponto ser abordado no tpico seguinte.
2. Da total ausncia dos pressupostos da priso preventiva
Indicar claramente que para a manuteno do flagrante seria necessrio estarem presentes os requisitos
autorizadores da priso preventiva ou demonstrar que existe uma causa de excluso de ilicitude que inviabiliza a
manuteno da priso em flagrante ou demonstrar que o caso de liberdade provisria com fiana.
Evite entrar no mrito da questo, mas demonstre claramente a impropriedade da manuteno da priso.
3. Da possibilidade de fiana (se for o caso)
Nesse tpico, sero abordados os casos em que seja possvel o arbitramento da fiana para que o acusado
possa responder ao processo em liberdade. Aqui, verifica-se se o crime est ou no inserido nos arts. 323 e 324
do Cdigo de Processo Penal.
4. Do Pedido
PEDIDO NO CASO DE NO EXISTIR FIANA.
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DICA:
Neste caso no se deve pedir a ouvida do MP, pois nos termos do art. 333 do CPP a fiana no
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Jos Antnio, brasileiro, solteiro, (profisso), titular de carteira de identidade Registro Geral n. ____,
inscrito no Cadastro de Pessoas Fsicas sob o n.o ____, residente e domiciliado na Rua da Laranjeiras, em
Olinda/PE, por intermdio de seu advogado(a), com procurao em anexo, vem, perante Vossa Excelncia,
,requerer sua
LIBERDADE PROVISRIA
com fundamento no artigo 5, LXVI, da Constituio Federal, em combinao com os artigos 310, III, 321, 323 e
324, ambos do Cdigo de Processo Penal pelos motivos de fato e direito a seguir expostos:
1. Dos Fatos
O requerente foi preso em flagrante no dia 21/06/2010, sob a acusao de ter cometido o crime de roubo
contra a vtima Maria de Lourdes, quando esta estava em uma das paradas de nibus da cidade de Olinda,
estando supostamente incurso no artigo 157, caput, do Cdigo Penal.
Consta do inqurito policial que a priso em flagrante foi efetuada em virtude perseguio pelos policiais
da qual resultou a captura de Jos Antnio, que se encontra preso em flagrante at o presente momento.
2. Da total ausncia dos pressupostos da priso preventiva
A manuteno da priso em flagrante do acusado completamente desnecessria, tendo em vista que no
esto presentes, no caso concreto, os requisitos autorizativos da priso preventiva, enquadrando-se a hiptese
nos moldes do art. 321 do Cdigo de Processo Penal.
Alm disso, no se encontram presentes os fundamentos da priso preventiva, pois o requerente,
conforme se depreende de seu depoimento perante a autoridade policial, possui bons antecedentes, identidade
certa, residncia fixa e trabalho, da mesma forma que no demonstra qualquer conduta que pudesse justificar
sua custdia cautelar pelos requisitos indicados no art. 312 do CPP, razo pela qual pode responder ao presente
processo em liberdade.
Alm disso, certo que a priso se caracteriza como critrio de absoluta exceo, devendo-se observar o
disposto n o art. 282, 6, do CPP.
Assim sendo, inexiste qualquer perigo a ordem pblica e econmica, pois no existe receio de que o
requerente, se solto, volte a delinquir, no oferecendo periculosidade social.
Alm disso, no h fundamento para a decretao da preventiva por convenincia da instruo criminal,
pois inexistem indcios de que o acusado, se solto, venha a impedir a busca da verdade real e obstar a instruo
processual.
Por fim, no h fundamento para a decretao da preventiva para assegurar a aplicao da lei penal, pois
inexiste receio de que o requerente, se solto, venha a evadir-se do distrito da culpa.
3. Da possibilidade de fiana
Vale ressaltar, inclusive, que a gravidade em abstrato do crime de roubo no fundamento para a
decretao de uma futura priso preventiva, pois no h a sua previso no art. 312 ou 313 do Cdigo de Processo
Penal, conforme entendimento dos tribunais superiores, estando o magistrado equivocado tambm neste
ponto.
Ressalte-se ainda que a conduta imputada ao requerente no se encontra dentre os crimes indicados no
art. 323 do CPP, sendo, portanto, afianvel.
4. Do Pedido
Ante o exposto, postula-se a Vossa Excelncia, nos termos dos arts. 310, inciso III, em combinao com o
art. 321, ambos do Cdigo de Processo Penal a concesso da liberdade provisria sem fiana, mediante termo de
comparecimento a todos os atos do processo, quando intimado.
Contudo, face o critrio da eventualidade, e diante da afianabilidade da conduta imputada, requer seja
concedida liberdade provisria mediante fiana ou aplicada uma das medidas cautelares indicadas no art. 319 do
CPP, conforme entenda conveniente.
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