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Presidente Prudente/ SP
2006
FACULDADES INTEGRADAS
ANTNIO EUFRSIO DE TOLEDO
FACULDADE DE DIREITO DE PRESIDENTE PRUDENTE - SP
Presidente Prudente/ SP
2006
_______________________________
_______________________________
Eduardo Gesse
_______________________________
AGRADECIMENTOS
Em primeiro lugar, agradeo a Deus, por ter me conferido o dom da vida e
iluminado.
Sou grata, sinceramente, aos meus pais, que sempre acreditam e me
apoiaram, ensinando-me que, na vida, nada acontece por acaso, mas sim
depende de vontade e esforo. Ao meu pai, toda a minha estima, pelos
conhecimentos, jurdicos e no jurdicos transmitidos a cada dia de trabalho.
Como no poderia deixar de me referir, meu reconhecimento a todos os
professores que estiveram junto a mim durante o processo de aprendizagem e,
em especial, ao Dr. Paulo Pinheiro, que auxiliou na realizao do presente
trabalho, colocando-se a disposio nos momentos em que precisei.
Finalmente, obrigada aos meus amigos e todos aqueles que, de alguma
forma, contriburam para a concretizao deste estudo.
RESUMO
O que se pretende a partir do presente estudo discutir a influncia dos ditames
da Magna Carta e do novo Cdigo Civil no processo civil brasileiro, em especial,
no que tange s relaes entre as partes durante o transcorrer litgio, envolvendo
a lealdade e o dever de colaborao com a administrao da justia at a efetiva
resoluo da controvrsia de direito material discutida no processo. Insere-se no
contexto de busca da efetividade dos valores existenciais expressos na matriz
constitucional. Dentre os vetores que norteiam toda cincia do direito, emerge-se,
com inegvel relevncia, a boa-f objetiva, que sobrepaira s partes, compelindoas a ajustarem suas condutas com lealdade mtua e probidade. Segundo a
melhor doutrina, consubstanciar-se-ia num dever de agir de acordo com
determinados padres, socialmente recomendados, de correo e de
honestidade, no intuito de no frustrar ou fraudar a confiana da parte contrria.
Sero levantadas diversas discusses, distines e correlaes, ressaltando-se
que a faceta principiolgica apenas uma das vertentes do instituto, que tambm
possui as conotaes de clusula geral e conceito jurdico indeterminado. No
sero esquecidas as funes da boa-f, a possibilidade de criao de deveres
anexos ou secundrios e a vedao do comportamento contraditrio. Visa-se o
abandono do conservadorismo dos direitos civil e processual civil, atravs de
explanaes acerca de um sistema jurdico aberto.
Palavras-chave: Boa-f - conceito, princpio, clusula geral, conceito jurdico
indeterminado. Funes. Lealdade processual. Litigncia de m-f. Abuso de
direito. Vedao do comportamento contraditrio. Processo civil.
ABSTRACT
What it is intended from the present research is to discuss the influence of rules of
the Constitution and the new Civil Code in the Brazilian civil process, specially
concerning the relations between the parts during the litigation, involving the
loyalty and the duty of contribution with the administration of justice until the
effective resolution of the right material controversy in the process. It is inserted in
the searching context of the effectiveness of the existential values in the
constitutional matrix. Amongst the vectors that guide the law science, the objective
good-will emerges undeniably, which guide the parts, compelling them to adjust its
behavior with mutual loyalty and probity. According to best doctrine, it would be
consolidated in a acting duty, following the determinated and socially patterns, of
correction and honesty, in order to not frustrate or embezzle the confidence of the
contrary part. Several discussions, distinctions and correlations will be raised,
explaining that principle faith is only one of the institute sources, and it also
possess the general seclusion connotations and the indeterminate legal concept.
The good-will functions, the possibility of creating attached or secondary duties
and the contradictory behavior prohibition will not be forgotten. It is aimed the
conservatism abandonment of the civil law and processual law, through
explanations about an opened legal system.
Keywords: Good-will - concept, principle, general clause, indeterminate legal
concept. Functions. Procedural loyalty. Bad-faith. Abuse of right. Prohibition of
the contradictory behavior. Civil process.
SUMRIO
INTRODUO___________________________________________________12
1 CONCEITO DE BOA-F__________________________________________13
1.1 Consideraes preliminares __________________________________13
1.2 Unidade ou dualidade de conceitos ____________________________14
1.3 A boa-f subjetiva___________________________________________16
1.4 A boa-f objetiva____________________________________________17
2 EVOLUO HISTRICA DO CONCEITO DE BOA F ________________20
2.1 Noes histricas___________________________________________20
2.2 Raiz romana _______________________________________________20
2.3 A boa-f no direito cannico __________________________________23
2.4 A boa-f no direito germnico_________________________________24
2.5 A boa-f nos sistemas jurdico fechado e aberto _________________26
2.5.1 A boa-f no ordenamento jurdico fechado _____________________26
2.5.2 A boa-f no ordenamento jurdico aberto_______________________27
2.6 A boa-f no ordenamento jurdico brasileiro _____________________29
2.6.1 Desenvolvimento da boa-f objetiva no ordenamento jurdico ptrio__29
2.6.2 Concluses acerca da boa-f no ordenamento jurdico brasileiro ____31
3 A BOA-F COMO PRINCPIO CONSTITUCIONAL ____________________33
3.1 Conceito de princpio ________________________________________33
3.1.1 Consideraes preliminares_________________________________33
3.1.2 Definio de princpio jurdico _______________________________34
3.1.3 Distino entre princpios e regras jurdicas ____________________35
3.2 Princpios Constitucionais ___________________________________37
3.2.1 Princpios positivos do direito e princpios gerais do direito (ou princpios
implcitos) ___________________________________________________37
3.2.2 Classificaes dos princpios constitucionais____________________38
3.2.3 Os princpios constitucionais como valores supremos e vrtices
norteadores de todo o ordenamento jurdico ________________________39
3.2.4 A Constituio como vrtice axiolgico do sistema jurdico aberto ___40
3.2.5 A aplicabilidade dos princpios constitucionais __________________42
3.3 A boa-f como princpio norteador de todo o ordenamento jurdico _43
3.3.1 O comportamento do homem na sociedade e a busca do bem comum
___________________________________________________________44
3.3.2 A Constituio de 1988 e o princpio da boa-f __________________45
3.3.3 A aplicabilidade do princpio da boa-f ________________________47
4 A BOA-F OBJETIVA COMO CLUSULA GERAL ____________________49
4.1 Definio de clusula geral ___________________________________49
4.1.1 A opo do novo Cdigo Civil _______________________________49
4.1.2 Conceito de clusula geral__________________________________50
CONCLUSO __________________________________________________175
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS _________________________________182
12
INTRODUO
A boa-f pode ser compreendida em diversas concepes, incluindo a
objetiva, que se consubstancia num valor, norteador de todo o ordenamento
jurdico, expresso da confiana, da lealdade, relacionado probidade com que
toda pessoa deve condicionar o seu comportamento nas relaes sociais.
Trata-se, nesta faceta, de um princpio constitucional, efetivado atravs de
uma clusula geral de mesma denominao.
No possvel se olvidar da influncia da Magna Carta em sede das
matrias processuais, haja vista que, em um sistema jurdico aberto, os princpios
jurdicos, valores supremos e fundantes, possuem relevncia fundamental e uma
convivncia harmnica e complementar s regras. Seriam admitidos, por
derradeiro, o direito constitucional civil e o direito constitucional processual
civil.
Ora, o processo civil atual se encontra direcionado e condicionado aos
resultados,
no
tolerando
quaisquer
comportamentos
que
impeam
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1 CONCEITO DE BOA-F
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sujeito deve ajustar sua prpria conduta ao arqutipo da conduta social reclamada
pela idia imperante.
Consoante a definio de Flvio Alves Martins (2000, p. 73):
A boa-f, no sentido objetivo, um dever das partes, dentro de uma
relao jurdica, se comportar tomando por fundamento a confiana que
deve existir, de maneira correta e leal; mais especificamente,
caracteriza-se como retido e honradez, dos sujeitos de direito que
participam de uma relao jurdica, pressupondo o fiel cumprimento do
estabelecido.
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[...] Se, de um lado, a inovao trazida pelos bonae fidei iudicia tornou
possvel at mesmo a criao de uma srie de novas figuras, tais como:
a tutela, a sociedade, a fidcia, o mandato, a compra e venda e a
locao, entre outras, por outro lado, essa vitria da bona fides foi, ao
mesmo tempo, a causa de sua perda. [...] As novas figuras a que a
bona fides deu origem, no Direito Romano clssico, e que constituem,
ainda hoje, o cerne do Direito das Obrigaes, vieram, com o tempo, a
acarretar a sua diluio, corroborando para a perda de um significado
tcnico preciso, passando a bona fides a transmitir o que o autor
portugus denominou de vaga idia apreciativa.
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se
demonstraram
sensveis
exigncias
de
eqidade,
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Constituio
os
princpios
nesta
embutidos
condicionam
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menos
tipificante.
Ressalta-se
tambm
uma
atuao
diferenciada
dos
magistrados, tendentes tambm aos anseios da funo social que o direito deve
atender.
A boa-f objetiva, por derradeiro, muito mais importante do que se
encontrar positivada, caracteriza-se como princpio constitucional e como clusula
geral. Trata-se de um reconhecido valor, que modifica todo o cotidiano dos
operadores do direito em geral.
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35
O doutrinador Humberto vila (2004) procede a uma classificao diversa das normas jurdicas,
incluindo uma terceira espcie normativa: os postulados jurdicos aplicativos. Segundo ele, as
normas so imediatamente comportamentais ou de meio, e mediatamente, finais; os princpios so
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Por outro lado, com relao ao carter fundante, ressalta-se que uma regra
pode ser geral, sem assumir os contornos de regra principal, ou seja, sem contar
com o carter fundante, enquanto que os princpios sempre possuram esta
caracterstica, posto que, na sua prpria definio, so tidos como orientaes de
carter geral. Ademais, os princpios possuem um papel fundamental no
ordenamento devido sua posio hierrquica no sistema.
Ainda nos dizeres de Rosenvald (2005, p. 44-45):
J.J. Gomes Canotilho sugere alguns critrios de distino entre regras e
princpios. Os princpios possuem grau de abstrao mais elevado que
as regras; carecem de concretizao judicial por serem vagos e
indeterminados; os princpios possuem papel fundamental no
ordenamento em decorrncia de sua posio hierrquica superior e
importncia estruturante; por fim, detm natureza normogentica, sendo
fundamento das regras que esto na base, pois sua idoneidade
irradiante lhes permite cimentar objetivamente todo o sistema
constitucional.
37
Em outras palavras, a
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gerais
(desdobramentos
menos
abstratos
dos
princpios
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42
interpretao
evolutiva
da
Constituio
consiste,
saber,
na
43
Neste sentido, Diez-Picazo em sua obra La doctrina de los proprios actos (1962, p. 139) dispe
que Esta norma que impone un comportamiento de buena fe en la vida jurdica es un principio
general del Derecho. [...]Es un principio general del Derecho porque revela una de las ms ntimas
convicciones del modo de ser y de existir de nuestra comunidad.
44
45
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Nelson Rosenvald (2005) pondera que a Constituio de 1988 adotou uma deciso poltica
fundamental ao inserir o princpio da dignidade da pessoa humana como princpio fundamental da
Repblica Federativa, proporcionando um contedo substancial ao sistema jurdico. Esta meta se
caracterizaria como uma demonstrao de subservincia do Estado ao ser humano, da
supremacia de muitos valores, agora positivados como princpios jurdicos.
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contedo
do
princpio
da
boa-f,
pela
sua
prpria
natureza
48
Civil) e que pode ser prprio interpretao das normas (por exemplo, as normas
de direito contratual, as regras de responsabilidade pelo mau comportamento
processual, etc).
A Constituio, ao propiciar a ressistematizao, conferiu aos princpios
fora normativa e aplicabilidade imediata, o que, conseqentemente, possui
implicaes em todos os ramos do direito. Por derradeiro, alguns doutrinadores,
dispem que houve uma constitucionalizao do direito civil e do direito
processual civil.
Nesta constitucionalizao, desempenha papel de destaque o princpio da
boa-f, ou seja, tido como fundamento ou qualificao essencial da ordem
jurdica, ao lado, por bvio, do princpio da dignidade da pessoa humana.
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densidade
normativa,
com
efetiva
utilizao
dos
valores
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mas
que,
ao
mesmo
tempo,
careceriam
de
mediaes
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for realizado neste sentido, ser possvel declarar a sua nulidade ou alterar as
suas clusulas, propugnando pela atuao principiolgica no caso concreto.
Ademais, ressalte-se que o artigo 187 reza que Tambm comete ato ilcito
o titular de um direito que, ao exerc-lo, excede manifestamente os limites
impostos pelo seu fim econmico ou social, pela boa-f e pelos bons costumes.
introduzida, de forma inequvoca, a concepo do abuso do direito.
A boa-f relacionada ao campo da responsabilidade civil e teoria do
abuso do direito. Todo ato ilcito impe o dever de indenizar. Se o titular do direito
excede os limites impostos pela boa-f, ou seja, no tem a atuao leal que se
espera, assim como no caso da realizao de um contrato ou de um negcio
jurdico, haver a atuao do princpio da boa-f no caso concreto, uma vez que
existe a clusula da boa-f para instrumentaliz-lo e, por conseqncia,
determinar-se- o dever de indenizar. O abuso de direito equiparado ao ato
ilcito e gera o dever de indenizao.
Por Alberto Gosson Jorge Jnior (2004, p. 86):
[...]Basta que o sujeito do direito exceda qualquer um dos elementos
contidos na norma, seja o fim econmico, o social, a boa-f ou os bons
costumes, para que esteja configurado o abuso de direito e a
conseqente ilicitude do ato-fato perpetrado.
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deveres
resultantes
dessa
boa-f
lealdade
normalmente
so
(2005),
entendem
que
as
funes
da
boa-f
objetiva
se
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orientaes que surgem da boa-f. Interpretar de acordo com a boa-f seria uma
forma de manter a paz e a harmonia, realando a segurana4.
E consoante Snia Regina Negro e Anglica Bezerra Manzano
Guimares (2005, p. 85):
Esta funo, num primeiro passo, se refere interpretao objetiva de
qual comportamento seria o correto sem se avaliar a vontade das
partes, de onde, num segundo momento, exsurge a funo
interpretativa determinativa de equilbrio que se consubstancia na
funo de sentena determinativa por parte do Estado juiz como meio
de prestar equilbrio nos sinalagmas.
Eduardo de Oliveira Gouva (2002) ressalta que outra interpretao do mister interpretativo da
boa-f diz respeito significao a atribuir ao contrato quando contenha clusulas dbias, em que
se deve dar primazia ao mais razovel.
66
Assim, ante todo o exposto, pode se concluir que todos os negcios devem
ser interpretados no sentido de buscar a tica, garantir a paz social, de acordo
com a noo de sociabilidade sempre constante no novel diploma. No se trata
da boa-f como imperativo tico abstrato e sim como condio matriz do
comportamento humano e da hermenutica jurdica.
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deveres
secundrios
ou
anexos
de
prestao
autnoma
se
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Ressalte-se que tal dever no imposto apenas aos contratantes, mas sim
existente em qualquer relao jurdica, seja ela obrigacional ou processual (por
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Eduardo de Oliveira Gouva (2002) disciplina que so quatro as principais modalidades que
assume o abuso do direito dentro do prisma objetivista da boa-f: as situaes de venire contra
factum proprium, supressio, surrectio e tu quoque. Para o doutrinador, a teoria dos atos prprios
ou a proibio do venire contra factum proprium protegeria a parte contra aquela que pretenda
exercer um status jurdico em contradio com o comportamento assumido anteriormente; na
supressio, um direito no exercido durante um determinado lapso de tempo no poderia mais slo, por contrariar a boa-f; a surrectio consistiria no nascimento de um direito conseqente
prtica continuada de certos atos; e, por fim, o tu quoque consistiria na situao daquele que
descumpriu norma legal ou contratual, atingindo com isso determinada relao jurdica, no poder
exigir do outro o cumprimento do preceito que ele prprio descumprira.
74
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Civil de 1916). [...] A ltima das funes que cuidaremos nesse artigo
o tu quoque [...]. a idia de que ningum pode invocar normas
jurdicas aps descumpri-las. Isso porque ningum pode adquirir direitos
de m-f.
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Para uma correta anlise deste preceito, h que se distinguir que, embora
a boa-f e os bons costumes emanem de um mesmo anseio tico, tais conceitos
no podem ser confundidos.
Leciona Menezes Cordeiro (2001) que os bons costumes surgem como
algo exterior, exprimindo a moral social, a ponto de expressar regras impeditivas
de comportamentos que no recebem consagrao expressa por determinada
coletividade, a certo tempo. Enquanto que, por sua vez, a boa-f seria algo
interior ao ordenamento jurdico. Com base em comportamentos tpicos, ela seria
sistematizada mediante a criao de esquemas normativos de atuao.
A boa-f decorreria de um vnculo preexistente de confiana, de noes
constantes no ordenamento jurdico.
Quanto ao ato abusivo contrrio funo social e econmica, para a sua
delimitao, deve se ter em vista os princpios da ordem econmica
constitucional, da justia e da solidariedade. O bem comum o norte da regra.
Ensina, ainda, Rosenvald (2005, p. 130):
Por ltimo, ao descrever como abusivo o exerccio do direito que
excede manifestamente a sua funo social e econmica, o legislador
adverte que, sendo a ordem econmica constitucional submetida aos
princpios da justia e solidariedade (art. 170 da CF), ser possvel uma
interveno no mbito da liberdade contratual se a forma pela qual o
contratante atuar for lesiva ao bem comum. O exerccio de um direito de
modo contrrio ao interesse geral antijurdico, caracterizando o abuso
do direito.
A principal conseqncia do abuso de direito, seja por desrespeito boaf, os bons costumes ou funo social e econmica dos direitos, o dever de
indenizar. Assim como os atos ilcitos, os atos abusivos geram o dever de
indenizao.
Por derradeiro, conclui-se que, sendo a boa-f um dos limites e princpios
ticos estampados no Cdigo, possvel que esta seja fonte de responsabilidade
civil, tal qual j fora afirmado no captulo anterior.
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6 LEALDADE PROCESSUAL
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89
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O nosso diploma adjetivo civil, como j fora disposto, enumera uma srie
de deveres das partes e estabelece (em diversas passagens) que todos os
eventuais partcipes do processo devem pautar suas condutas de acordo com a
dignidade da justia, respeito entre os litigantes, tica, lealdade e boa-f.
Todo tipo de fraude processual, recursos torcidos, provas deformadas,
tratamentos
desajustados,
condutas
contraditrias
imoralidades
so
91
seria
praticamente
impossvel
aplicao
de
sanes
pelo
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trgica a realidade.
93
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96
Aquele que omite ou expe os fatos como no foram, falta com o dever de
veracidade. Nas palavras de Pontes de Miranda (1973, p. 366):
97
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inveracidade
da
manifestao,
conseqncias.
mas
pode
sujeit-la
99
Por sua vez, Rui Stoco (2002, p. 53) acredita que, apesar da regra do
artigo 14, inciso II, se cristalizar apenas em uma regra programtica, sem
qualquer poder de coero, ante a inexistncia de previso de sanes,
100
101
102
Hlio de ngelis (2000, p. 43), por sua vez, faz uma observao de que a
violao dos deveres de lealdade por parte dos advogados, em relao aos
referidos dispositivos gera o problema da morosidade da justia. Pondera que o
advogado tem uma grande parcela de responsabilidade na rpida administrao
da justia:
[...] A violao dos deveres de lealdade por parte dos advogados, em
relao aos referidos dispositivos gera um crucial problema, que a
morosidade da justia. [...] A morosidade da justia, esse problema
terrvel, que de certa forma atinge a quase todos, no tem sido somente
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106
107
Tambm
discute
doutrina
acerca
da
caracterizao
de
uma
responsabilidade civil objetiva ou subjetiva ante as condutas de litigncia de mf, pela considerao ou no do elemento culpa (se as condutas do artigo 17
exigiriam ou no a necessidade do elemento subjetivo).
108
109
direito, nem tampouco o exerccio de um direito. Mas, deve sempre se atentar que
o direito cessa onde se inicia o abuso e que os direitos quase nunca so
absolutos. Em suas prprias palavras:
[...] O abuso de direito no constitue uma categoria distincta do acto
illicito. No nos deixemos iludir pelas palavras: o direito cessa onde
comea o abuso, e no pode haver uso abusivo de um direito pela
razo irrefutvel de no poder o mesmo acto ser ao mesmo tempo
conforme o direito e contrrio o direito. A verdade que os direitos
quasi nunca so absolutos; so, na maior parte, limitados em sua
extenso e o seu exerccio exige certas condies. Quando se excedem
estes limites ou quando no se observam estas condies, age-se
realmente sem direito. Pode haver abusos, pois, na conducta dos
homens, mas no quando exercem os seus direitos e sim quando os
excedem; abusa-se das cousas, no se abusa dos direitos. No fundo,
toda gente est de accordo; a differena est em que onde uns dizem:
h uso abusivo de um direito, dizem os outros: h um acto realizado
sem direito.
110
mundo
jurdico,
existe
um
grande
nmero
de
direitos
111
112
113
7.3.3.1 A responsabilidade por danos processuais. A caracterizao da mf processual (o exerccio abusivo do direito processual)
Na presente pesquisa, foram mencionados tanto o abuso de direito em
sede de direito material, quanto o abuso de direito em sede de processo. Os
institutos, embora contem com muitas peculiaridades (como, por exemplo,
relacionarem-se exigncia matriz do ordenamento jurdico de boa-f quando das
relaes jurdicas), possuem algumas diferenas bsicas, tal qual ensina Hlio de
ngelis (2000, p. 63):
[...] A diferena fundamental entre os dois institutos, que, no direito
civil, o Abuso do Direito, geralmente, envolve a parte lesada ou
terceiros, ao passo que o Litigante Processual de M-f atinge, alm
da parte, ou partes, o Estado, atravs do Poder Judicirio, que v a sua
dignidade arranhada e diminuda pela sua nefasta atuao.
114
2)
A incorreo do comportamento.
115
A litigncia de m-f, tal qual lecionam Jos Carlos Barbosa Moreira (1978)
e Hlio de ngelis (2000) tambm pode se caracterizar nos incidentes de
execuo em que intervenham terceiros como o arrematante, o credor hipotecrio
que requeira adjudicao e o remidor de bem penhorado.
Ressalte-se que o dispositivo se refere to somente responsabilidade dos
litigantes e no a de seus respectivos procuradores, ficando, entretanto,
resguardado, o direito de regresso contra estes, se as faltas lhe so
pessoalmente imputveis.
116
Num segundo plano, deve se verificar que o artigo 16 adota uma regra
genrica para indicar o fato de que decorre a responsabilidade civil por danos
processuais. responsabilizado aquele que atua de m-f, sem a existncia de
qualquer definio ou conceito de m-f. Nas lies de Jos Carlos Barbosa
Moreira (1978, p. 23):
No art. 16, adota o Cdigo frmula genrica para indiciar o fato de que
deflui a responsabilidade por dano processual: nela incorre quem
pleitear de m-f. No ministra o texto, no entanto, a definio de mf: consoante j registrado, preferiu o legislador de 1973 valer-se, no
art. 17, da mesma tcnica utilizada nos diplomas portugus e
colombiano.
117
incontroverso;
2)
3)
4)
5)
processo;
6)
7)
118
119
relacionados,
por
muitos
doutrinadores
tidos
como
120
E explicam Nelson Nery Jnior e Rosa Maria Andrade Nery (2005, p. 288):
Quanto ao autor, o problema se situa na causa de pedir e no pedido;
quanto ao ru, normalmente na contestao. Os fundamentos de fato
devero ser deduzidos em consonncia com os fatos incontrovertidos,
pois, do contrrio, haver m-f.
121
advogado, haja vista que este que possui capacidade postulatria e que, em
tese, deveria conhecer o direito (detentor de conhecimentos tcnicos). Todavia,
ainda assim, ser a parte responsvel pelos danos, em face do litigante
adversrio, ficando-lhe resguardado, o direito de regresso. In verbis:
Relativamente aos fundamentos jurdicos (litigar contra texto expresso
de lei), a falha normalmente ser do advogado, pois a parte no tem
conhecimentos tcnicos para saber se est ou no litigando contra texto
expresso de lei. Mas mesmo assim, ser responsvel pela indenizao
parte contrria, podendo voltar-se em regresso contra o seu
advogado. O erro dever ser inescusvel para considerar a m-f.
122
Ressalte-se que se trata apenas de ato unilateral da parte, uma vez que,
se bilateral, haver conluio caracterizador do processo fraudulento, ensejando at
mesmo a resciso da sentena de mrito.
Pondera Jos Roberto dos Santos Bedaque (2004, p. 93), que o processo
meio de atuao coercitiva do direito, no se prestando a fins escusos ou
contrrios lei.
A utilizao do processo como instrumento para alcanar quaisquer
objetivos ilegais sancionada em razo de revelar a falta de lealdade e de boa-f
com a parte contrria e com a prpria justia.
123
124
O litigante que atua de modo temerrio, age de m-f, haja vista que busca
uma vitria que sabe no lhe ser devida ou merecida.
125
126
7.3.3.3
teoria
do
abuso
do
direito.
litigncia
de
m-f.
127
128
BOA-F
OBJETIVA
VEDAO
DA
CONDUTA
CONTRADITRIA
129
130
131
Art. 175. A confirmao expressa, ou a execuo voluntria de negcio anulvel, nos termos dos
arts. 172 a 174, importa a extino de todas as aes, ou excees, de que contra ele dispusesse
o devedor.
9
Art. 428. Deixa de ser obrigatria a proposta: I- se, feita sem prazo a pessoa presente, no foi
imediatamente aceita. Considera-se tambm presente a pessoa que contrata por telefone ou por
meio de comunicao semelhante; II- se, feita sem prazo a pessoa ausente, tiver decorrido tempo
suficiente para chegar a resposta ao conhecimento do proponente; III- se, feita a pessoa ausente,
no tiver sido expedida a resposta dentro do prazo dado; IV- se, antes dela, ou simultaneamente,
chegar ao conhecimento da outra parte a retratao do proponente.
10
Art. 476. Nos contratos bilaterais, nenhum dos contratantes, antes de cumprida a sua obrigao,
pode exigir o implemento da do outro.
11
Art. 491. No sendo a venda a crdito, o vendedor no obrigado a entregar a coisa antes de
receber o preo.
12
Art. 619. Salvo estipulao em contrrio, o empreiteiro que se incumbir de executar uma obra,
segundo plano aceito por quem a encomendou, no ter direito a exigir acrscimo no preo, ainda
que sejam introduzidas modificaes no projeto, a no ser que estas resultem de instrues
escritas do dono da obra.
132
133
Em
nosso
ordenamento
jurdico,
proibio
ao
comportamento
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144
imprescindvel
se
atentar
que,
os
comportamentos
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147
148
149
Por conseguinte, para a melhor compreenso desta sua face, houve uma
detalhada explanao acerca das conceituaes de princpios, suas funes e
relevncia em nosso sistema.
Em linhas gerais, pode se relembrar que os princpios constitucionais so
as normas que o legislador constituinte concebeu como fundamentos ou
qualificaes essenciais da ordem jurdica instituda; os valores mais acentuados,
condicionantes de toda interpretao e aplicao desta.
A boa-f objetiva, por sua vez, pode ser vislumbrada como um valor,
norteador de todo o ordenamento jurdico, isto porque se exprime como o
princpio da confiana, da lealdade, que se relaciona com a honestidade e
probidade com a qual toda pessoa deve condicionar o seu comportamento nas
relaes sociais. Caracteriza-se como um verdadeiro instrumento jurdico capaz
de conformar o direito civil aos valores constitucionais.
Essa idia pode ser bem traduzida nos dizeres de Brunela Vieira de
Vicenzi (2003, p. 158):
A regra da boa-f objetiva, por seu turno, vem estabelecer e definir
novos limites para o exerccio dos direitos. Com sua aplicao em cada
caso concreto, o sistema jurdico ajusta sua soluo ao mundo dos fatos
(output); e, assim, alm de pacificar o conflito por meio de um
processo judicial na maioria das vezes realiza tambm o escopo
educativo da jurisdio.
150
151
jurdica
comportamento
em
questo,
padro.
Ainda
exigindo-se
que
das
relao
partes
um
jurdica
determinado
no
consagre
Uma vez repisadas tais funes, cabe agora se atentar que a aplicao do
princpio constitucional da boa-f objetiva sempre se opera atravs da clusula
geral da boa-f, expressamente consubstanciada em nosso diploma material civil
e que, ademais, a sua aplicao no mais se trata de uma hiptese subjetiva, de
acordo com a discricionariedade do magistrado, mas sim de simples verificao
152
153
154
155
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positivao
da
boa-f
objetiva,
alm
de
ter
possibilitado
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162
163
164
Esta diretiva deve ser interpretada como o dever das partes e dos
intervenientes de manifestarem suas atitudes conforme o esprito de solidariedade
que permeia o processo civil de resultado.
No se deve simplesmente buscar a satisfao de seus direitos. Deve se
atuar na busca da verdade e na rpida realizao do processo. Esta a correta
acepo do contraditrio. Ainda de acordo com Brunela Vieira de Vicenzi (2003,
p. 172):
Assim, o processo civil, por meio da garantia do contraditrio efetivo em
sua acepo jurdico-poltica (ou prtica), permite que a contraposio
dialtica das partes seja instrumento para atingir finalidades superiores
de ordem objetiva no processo, como, por exemplo, a busca da verdade
controvertida pelas partes em colaborao, ou, ainda, a realizao
rpida do processo. [...] Ressalta-se, por fim, que a garantia do
contraditrio, expressamente contemplada para o processo civil pela
Constituio de 1988 (art 5, LV), serve de suporte e limite para a
aplicao da clusula geral da boa-f no processo civil, pois, quando
aplicada de acordo com a concepo prtica pelo juiz, importa em que
as partes devem proceder com lealdade, em cooperao e colaborao
para a realizao dos escopos da jurisdio.
165
166
do
estatuto
processual,
utilizando-se
dos
ditames
pressupostos
da
167
3)
formalismo exacerbado.
Todo e qualquer agente causador de danos no contexto de uma relao
jurdica deve ser condenado a indenizar pelos prejuzos, a fim de que o processo
possa cumprir com a sua funo social.
No prximo item, avaliar-se- no a condenao pecuniria, mas tambm
a possibilidade de o juiz, no decorrer do processo, realizar atos que impeam a
prtica de determinadas condutas pelas partes litigantes ou pelos intervenientes,
no contexto de que a clusula geral da boa-f pode assumir um carter
preventivo.
168
possvel se impedir este comportamento atravs de atos praticados pelo juiz (no
contexto de um juiz atuante, que deve sempre avaliar o comportamento tico das
partes, alm de dirigir corretamente o processo).
Trata-se de uma forma anmala de se impedir a realizao de
determinadas condutas e prevenir que o litigante ou o interveniente abusem da
confiana nele depositada pelo Estado.
Continua o mesmo autor (2003, p. 172):
[...] Parece possvel impedir o exerccio de posies inadmissveis, sem
cominar sanes ou multas, mas por meio de atos do juiz que impeam
a prtica ou a continuidade de determinada conduta da parte, seja por
meio de ameaas, seja com a inverso do tempo no processo, ou at
com a inverso de certos nus (como acontece na revelia) ao litigante
que abusa da confiana depositada nele pelo Estado, ou com a perda
de direitos processuais como conseqncia da violao regra da boaf.
169
170
171
Ora, se a parte contrria requer a prestao de depoimento pessoal, temse como obrigao da parte o faz-lo, sob pena de confisso, nos termos do
artigo 343, 1o e 2o do Cdigo de Processo Civil.
O dever de prestao de depoimento pessoal se relaciona exigncia da
boa-f uma vez que as partes devem atuar como colaboradores da justia e, por
derradeiro, no se podem negar ao esclarecimento dos fatos em juzo.
claro que, diferentemente das relaes contratuais, nas quais se
possvel visualizar um interesse comum, na demanda, as pretenses so
antagnicas. Todavia, este carter antagnico no retira o dever de colaborao
com a justia.
Mister a obedincia aos deveres anexos de esclarecimento e cooperao.
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173
13
174
175
CONCLUSO
A fim de encerrar o presente estudo, as idias mais importantes at ento
apresentadas, sero dispostas de forma objetiva, com vistas a uma resumida
sistematizao.
1. O trabalho foi iniciado, como no poderia deixar de ser, com a
conceituao do instituto da boa-f. Por oportuno, ponderou-se que, no contexto
atual, mormente ante as disposies da Constituio Federal e do Cdigo Civil de
2002, embora existam divergncias, a grande maioria da doutrina e da
jurisprudncia admite a existncia de duas vertentes da boa-f, quais sejam, a
objetiva e a subjetiva. A boa-f subjetiva ou boa-f crena se refere a elementos
psicolgicos, internos do sujeito, h a valorao da conduta do agente, uma vez
que agiu na crena, analisando-se a convico na pessoa que se comporta
conforme o direito. Por outro lado, a boa-f objetiva, tambm denominada de
boa-f lealdade, relaciona-se a elementos externos, normas de conduta, que
determinam a forma de agir de um indivduo, conforme os padres de
honestidade socialmente reconhecidos. No h qualquer perquirio da vontade
ou inteno do agente. Trata-se de uma verdadeira regra tica, um dever de
guardar fidelidade palavra dada ou ao comportamento praticado, na idia de
no abusar da confiana alheia. Basicamente, a boa-f subjetiva se caracterizaria
como um estado e a objetiva, uma regra de conduta.
2. Quanto s origens histricas da boa-f, fora realizada uma abordagem
desde os tempos romanos, dispondo-se que, somente com a agregao da
expresso bona que se pde destacar um trplice aspecto: a boa-f como
espcie de fora atuante na definio da estrutura negocial; na configurao da
responsabilidade dos contratantes (e dos deveres anexos); e por derradeiro,
relacionada confiana existente na conduta adotada, delineando-se o aspecto
objetivo da boa-f. Ponderou-se que, durante o perodo cannico se asseverou
uma modificao conceitual da boa-f sob o signo da referncia ao pecado, numa
dimenso tica ou axiolgica, abandonando-se completamente a dualidade de
conceitos que a caracterstica do direito romano, num profundo processo de
subjetivao.
176
se
demonstraram
sensveis
exigncias
de
eqidade,
177
178
179
se
asseverou
possibilidade
de
responsabilizao
com
180
sociabilidade
operabilidade,
revelou-se
uma
verdadeira
181
182
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