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2012
Universidade Regional do Cariri URCA
Artigo Cientfico
ISSN 2178-826X
ABSTRACT: Due to the recent Private Law's alterations caused by the constitutionalisation of its
concepts, this piece of work intend to contextualize the phenomenon of Civil Law being
Publicized at the Neoconstitutionalism context. The Private Law's frames have been redesigned
since the end of Liberalism, in such way it has been appearing an private relationship's intervener
State, aiming to constitutionally qualify the rules. Principles have gone from plain leaders of
Law to validity conditions of it. In that way, the will autonomy, before untouchable by Public
Law dispositions, gotten flexibilizied intending to attend the social function and third's interests.
In the present study, we tend to understand the changes that have been happening at Civil Law,
precisely about the Private Law's constitutionalisation. Such analysis is made unnecessary to
understand the new ways of civil codification and its consequences at the private freedom.
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GOUVEIA, K.M; GOUVEIA, P. M.; SILVA, J. P e. O FENMENO DA PUBLICIZAO DO DIREITO CIVIL NO CONTEXTO
NEOCONSTITUCINALISTA.
Through bibliography research and dialectic method, this parallelism about Private and Public
Law, rescuing apparatus in the historical context of constitutionalism evolution. It's intended,
yet, to understand Civil Law concepts that have been affected by these changes.
KEYWORDS: Public; Civil Law; Neoconstitutionalism.
INTRODUO
fora
imensa
trazida
pela
Constituio
no
recepcionou
extensa
gama
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Privado e a Publicizao do Direito Civil e assim, entender que mudanas fticas foram
realizadas na legislao infraconstitucional e suas bases constitucionais.
METODOLOGIA
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NEOCONSTITUCINALISTA.
RESULTADOS E DISCUSSES
Neoconstitucionalismo Um apanhado histrico
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neutralizar o poder criativo do julgador, limitando sua funo de mero aplicador da lei. Uma
funo quase mecnica, diga-se de passagem.
No obstante as consequncias tirnicas que esta supervalorizao legalista resultaria,
como se pode perceber, o esprito do novo regime que havia de surgir era o de Liberdade.
Atravs da Revoluo Francesa e da Revoluo Americana, ento, nasceria o Estado Liberal:
Desatado das amarras do absolutismo, este buscaria garantir a liberdade individual, valorizando
o homem e trazendo tona a 1 Gerao de Direitos Fundamentais.
O Estado Liberal, atravs do constitucionalismo clssico, vigorou do Sculo XVIII ao
incio do Sculo XX. Seu objetivo era cessar a pessoalidade do antigo regime e para tanto,
elevou a princpio norteador a igualdade formal. Esta igualdade formal s poderia ser conseguida
atravs do enrijecimento das leis. No mais cabia ao aplicador dosar seu bel prazer a aplicao
das mesmas. A lei, agora, tratava-se de dispositivo fechado interpretaes.
Entendeu-se, aps a experincia traumtica do Estado Novo, que a super-rigidez da lei e
no interferncia dos outros Poderes era a nica maneira de garantir esta almejada igualdade
formal. Uma vez tratando a todos da mesma maneira, e aplicando-lhes os mesmos dispositivos
legais, a resultante seria a possibilidade de isonomia de tratamento e igualdade entre os tutelados
pela ordem jurdica. Esta era a filosofia do Liberalismo.
Para efetivao da liberdade almejada, o Estado Liberal entendia que as relaes privadas
deveriam ser protegidas de interferncias arbitrrias do Estado. Desse modo, criou-se uma
concepo de interveno mnima do Estado nas relaes privadas: Um estado mnimo. Houve,
ento, uma supervalorizao do individualismo marcada pela ideia de autonomia da vontade,
onde as relaes dos particulares estariam protegidas ao mximo contra qualquer arbitrariedade
ou influncia estatal. Caberia s partes dos negcios jurdicos regular a respeito dos mesmos. As
relaes privadas tomaram contornos cada vez mais individualistas, e no que toca ao Direito
Civil, especificamente, as determinaes relativas aos contratos dependiam inteiramente da
vontade das partes.
Era nisto que consistia a autonomia vontade: A concepo de que cabia s partes
regularem os termos de suas relaes contratuais, no cabendo ao Estado a possibilidade de
intervir diretamente nas mesmas, contanto que no houvesse proibio clara na lei. No existia,
realmente, um aparato principiolgico constitucional que criasse diretrizes para estas relaes
privadas. Reflexo disso o Cdigo Civil de 1916, marcado ferro pelo princpio do pacta sunt
servanda. Este determinava que o contrato gere lei entre as partes.
Em outras palavras, o princpio norteador das relaes de Direito Civil do modelo
liberalista era o de que as partes devem vincular-se ao contrato, como se lei fosse. A
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A igualdade formal, como o prprio nome diz, era meramente formal. No funcionou,
pois a sociedade divide-se em parcelas diferenciadas, expostas cultural e contextualmente a
circunstncias extremamente diversas e que pluralizam suas necessidades. Aplicar os mesmos
dispositivos para todos, sem restrio, no se demonstrou um mtodo gerador de resultados
eficazes. Tratas os desiguais igualmente, portanto, no resultou satisfatoriamente. Tendo em
vista a evoluo doutrinria e ideolgica, passou a buscar-se uma maneira de proteger mais
realisticamente os direitos humanos.
5 BONAVIDES, Paulo. Do Estado Liberal ao Estado Social. 6. Ed. So Paulo: Malheiros, 1996. p.188.
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6 MARINONI, L.G. Teoria Geral do processo. (Curso de processo civil; v.1) 3 ed.rev.e atual. Tir So Paulo
dos Tribunais, 2008. p.48.: Editora Revista
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7LBO, P.L.N. Constitucionalizao do Direito Civil. Jus Navigandi, Teresina, ano 4, n. 33, 1 jul. 1999 .
Disponvel em: <http://jus.com.br/revista/texto/507>. Acesso em: 4 nov. 2012.)
8 Ibidem.
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Muito embora a rea pertinente famlia do Diploma Civil - precisamente devido a seu
carter extra patrimonial - tenha sofrido radicais reformulaes com a reedio do Cdigo, aternos-emos rea patrimonial e consequncia dessa qualificao axiolgica nos dispositivos
normativos do Diploma Legal. Tal deciso d-se em virtude de ser esta a poro a sofrer mais
mudanas conceituais em seus axiomas. O mbito de famlia possui carter cultural bastante
acentuado, sendo de predomnio pessoal e no patrimonial. J a propriedade e os contratos so
assuntos inseridos na tutela jurdica que possuem forte cunho patrimonial, sendo a adio de uma
qualificao pblica mudana bastante significativa para os mesmos. Uma vez esclarecidos os
motivos para a escolha dos objetos das seguintes consideraes, exploremos, os vis do atual
Direito Civil que tratam da Propriedade e dos Contratos.
A funo social da propriedade contedo relativamente novo nos diplomas legais. A
constituio de 1988, com suas muito inovaes, trouxe codificado este conceito que antes no
existia expressamente e com fora cogente tal. D-se vista aos dispositivos da Carta Magna que
expressam sobre o tema:
CONSTITUIO DA REPBLICA FEDERATIVA DO BRASIL DE 1988
TTULO II
Dos Direitos e Garantias Fundamentais
CAPTULO I DOS DIREITOS E DEVERES INDIVIDUAIS E COLETIVOS
Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a
9GUIMARES, H.N. A funo social dos contratos em uma perspectiva civil-constitucional. Jus Navigandi,
Teresina, ano 9, n. 475, 25 out. 2004 . Disponvel em <http://jus.com.br/revista/texto/5814>. Acesso em: 6 nov.
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Com a redao acima, a Carta Magna trouxe a funo social da propriedade com o fito de
direito fundamental. Por propriedade, se esclarece que se fala aqui de propriedade privada, uma
vez que explanar a funo social da propriedade estatal seria redundante. Com esta ptica social
sob a propriedade privada, entende-se que no basta atender aos interesses do particular um
determinado imvel. Precisa haver uma consequncia benfica para a coletividade, ou seja, uma
funo social.
A propriedade considerada a condio essencial para a manuteno da dignidade
humana. O acesso e direito mesma foi historicamente conectado idia de existncia digna na
sociedade. Isso ocorre porque existe a viso da propriedade como garantia de liberdade humana
contra a intruso dos Poderes Pblicos. Um dos direitos mais sagrados do homem, portanto, e
que por este fato recebe uma ateno constitucional especial.
Com o advento do constitucionalismo moderno no houve mais o que se falar em
concepo privatista da propriedade, portanto. Ao contrrio, o fato de tal direito ser reconhecido
imprescindvel e definidor da situao digna humana o levou a uma concepo pblica que
transcende o uso particular que pode-se vir a fazer da mesma.
Passou a falar-se, assim, em finalidade da propriedade. Ora, se h de falar-se em vis
coletivo da propriedade, restou conseqncia imediata a visualizao da mesma com o fito de
realizar uma finalidade coletiva. Por finalidade social da propriedade, entende-se que esta h de
exercer uma funo que no beneficie s ao particular, como dito acima. A propriedade est
diretamente relacionada com a economia e o meio ambiente. A terra recurso escasso que
divide-se em pores privadas e pblicas e socialmente percebe-se mal dividida, uma vez que
grande parte da populao no a possui em seu rol de direitos alcanados.
Devido a esses fatores, entendeu-se que dado este direito de ter propriedade, algo deve
ser feito para contribuir com a ordem social. No pode-se haver propriedade ociosa, que no
cumpra uma funo mesmo que indiretamente benfica socialmente, econmica, de
movimentao estrutural urbana ou que devido ao abandono mostre-se propcia a fatos jurdicos
ilcitos.
No mesmo molde de raciocnio, existe o instituto da desapropriao, que fornece ao
Estado a prerrogativa de dadas certas circunstncias de interesse pblico privar o particular de
10BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988 XXXX . In: https://www.planalto.gov.br/
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sua propriedade, visando o bem social. No entanto, este se trata de outro ramo e no que toca
nosso tema importante ressaltar que foram essas disposies constitucionais que deram fitos s
mudanas no Cdigo Civil relacionadas ao direito da propriedade.
Ora, de maneira pertinente aponta MARTINS COSTA:
Se s Constituies cabe proclamar o princpio da funo social o que vem
sendo regra desde Weimar -, ao Direito Civil que incumbe transform-lo em
concreto instrumento de ao. Mediante o recurso funo social e tambm
boa-f que tem uma face marcadamente tica e outra solidarista
instrumentaliza o Cdigo agora aprovado a diretriz constitucional da
solidariedade social, posta como um dos objetivos fundamentais da Repblica.
"11
11 MARTINS-COSTA, J. Diretrizes Tericas do Novo Cdigo Civil Brasileiro. So Paulo: Saraiva 2002. p.144.
12 BRASIL. Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Cdigo Civil. In: https://www.planalto.gov.br/
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NEOCONSTITUCINALISTA.
13 GAGLIANO, P.S., FILHO, R.P. Novo curso de direito civil, volume IV: contratos, tomo 1: teoria geral. 5
ed. So Paulo: Saraiva, 2009. p.13.
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Como se pde aferir, no mais suficiente a vontade das partes de contratar ou sequer a
legtima propriedade do particular. O atual Cdigo Civil permeado de publicizao e
constitucionalizao desde se suas clusulas gerais a seus institutos de aplicao direta ao caso
concreto.
CONCLUSO
REFERNCIAS
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NEOCONSTITUCINALISTA.
GAGLIANO, P.S., FILHO, R.P. Novo curso de direito civil, volume IV: contratos,
tomo 1: teoria geral. 5 ed. So Paulo: Saraiva, 2009. p.13.
GUIMARES, H.N. A funo social dos contratos em uma perspectiva civilconstitucional. Jus
Navigandi,
Teresina, ano
9, n.
Disponvel
em
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