MDULO

MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO

AUTOR
XXXXXX

ESCUELA SUPERIOR DE ADMINISTRACIN PBLICA ESAP

CONTENIDO

INTRODUCCIN

RECOMENDACIONES DE TIPO METODOLGICO PARA EL MANEJO

DEL MDULO

PRIMERA PARTE
DERECHO ADMINISTRATIVO

CAPTULO PRIMERO
INTRODUCCIN AL DERECHO ADMINISTRATIVO

INTRODUCCIN
En este captulo se pretende que en el estudiante exploreuna exploracin y
realice una lectura pluridimensional acerca de conceptos relativos al derecho
administrativo, sus fuentes, EST INCOMPLETO

OBJETIVOS
Contextualizar filosfica, histrica y conceptualmente
la rama del derecho pblico denominada Derecho
Administrativo.

Diferenciar de manera clara el objeto de estudio del

Derecho Administrativo de las dems ramas del
Derecho Ppblico.

Establecer
relaciones
eEntre
el
Derecho
Administrativo y las dems remas del Derecho Pblico.

Palabras clave
Derecho administrativo.
Estado.
Estado social de de
derecho.

1.1 NOCIN DE DERECHO

1.1.1 Concepto general
Segn el diccionario Larrouse, entre otras acepciones, define el derecho
como conjunto de leyes, preceptos, normas y reglas que deben obedecer
las personas en su vida social. Tambin le da la connotacin de ciencia que
estudia las leyes y su aplicacin.
(UNA DEFINICIN DE DERECHO PARA GENTE UNIVERSITARIA,
SACADA SLO DEL DICCIONARIO LARROUSE???
Desde el punto de vista formal, una norma es una proposicin, as que una
Constitucin, un cdigo tiene como connotacin el ser un conjunto de
proposiciones. (ESTO EST MUY INCOMPLETO Y NO SE HA HABLADO
DE CONSTITUCIN, PARA QU EST NOMBRADA?)
Las proposiciones en el lenguaje tienen tres funciones fundamentales, la
descriptiva, la expresiva y la prescriptiva. El profesor Norberto Bobbio dice
que en el derecho interesa de modo particular la funcin prescriptiva, como
conjunto de leyes, o de reglamentos., Uuna Constitucin, un cdigo, una ley
son ejemplos comunes del lenguaje normativo.
Falta UN prrafo que una lo anterior con este prrafo Ejemplo: Para
entender un poco ms de donde y desde cuando se habla de Derecho es
importante remitirse a la historia:
Segn el diccionario larrouse entre otras acepciones define el derecho como
conjunto de leyes, preceptos, y reglas que deben obedecer las personas en
su vida social. Tambin le da la connotacin de ciencia que estudia las
leyes y su aplicacin.
Son ampliamente reconocidas las alusiones al Derecho quea hacen las
culturas, Persa, Egipcia, China, Juda, Griega y , Romana, al derecho de las
cuales es fundamental debemos sealar de cada una los siguientes
aspectos relacionados con el tema. as:
1.1.1.1Los persas
Los Persas en la Mesopotamia ( 1.792 1759 antes de C)risto, se unifican
polticamente todo el territorio comprendido entre los ros Tigris y ufrates
bajo el gobierno del Rey Hamurabi.
El ms grande aporte de esta civilizacin al Dderecho en ste perodo, lo
constituye el cdigo de Hamurabi, pues es la ms antigua codificacin
conocida.

En el mencionado cdigo, se estructuraron reglas no solo civiles, penales y,

laborales, si no que se definen relaciones entre gobernantes y gobernados.,
Se definierondefini reglas para desplazarse en el imperio, los contratos
entre administracin y administrados, constituyndose como, estas reglas
jurdicas de estatuyen la responsabilidad entre las dos partes.
1.1.1.2 Los chinos
Los chinos (1100 a 500 aos a.C) en antiguos escritos, relatan (Los escritos
de Mencius y Chow) describenla existencia de esta civilizacin que data
1100 a 500 aos antes de cristo. En los escritos de Mencius y Chow, se
conocen principios del comportamiento para pertenecer al en el imperio.
Chow establece un documento a manera de Constitucin, en el que se
registranron los servidores civiles del emperador, con tareas y deberes. I,
incluye las funciones del primer mMinistro que estaban divididas en tres
secciones a saber: rReglas para el manejo de los oficiales del Rey;,
regulaciones para los departamentos del gobierno y mtodos para
gGobernar el pas. En fin un sistema Gerencial y de funcin pblica.
Confucio estableci, hace cerca de veinticinco siglos, reglas sobre la
administracin del iImperio, tomadas de la experiencia como primer
mMinistro as:
-Ser obligacin de los gGobernantes, conocer las condiciones de su
medio.; Llos mandatarios deben anotar con mucho cuidado cual es la
naturaleza de los problemas sociales, para entonces dedicarse a destruir las
causas que originan estos problemas.
-Hay que eEnfocar los problemas, buscando siempre las ms amplias
diferencias de opiniones y haciendo un estudio cuidadoso de los hechos,
dentro de un anlisis imparcial, para tomar decisiones moderadas de
acuerdo con las reglas de la tica.
-Es necesario cComprender el concepto pblico, para lograr la mejor
conduccin de los asuntos del gGobierno, con un criterio amplio que evite
los favoritismos dentro de los funcionarios.
-Ser una preocupacin del gobierno, el mejoramiento eEconmico del
pueblo, y para ello es necesario, que cooperen todos los empleados
pblicos, con su esfuerzo diario.
-La conducta correcta de la administracin pblica, consiste en mantenerse
siempre ocupado, por que el arte de gobernar es mantener los asuntos del

10

gobierno en la mente, con energa y poner en prctica los principios sin

desviaciones.
-Los administradores de los bienes del imperio deben ser de conducta
ejemplar, y se escoger, directamente , sin egosmos, a las personas ms
capaces.1 . ( Tomado de Administracin Pblica de Fernado Gsalvis
Gaitn.
-Estamos ante una tesis poltica y administrativa inistrativa que tiene efectos
jurdicos., Llos elementos finalsticos, el mejoramiento econmico del
pueblo y, los administradores sern capaces de una conducta ejemplar.
1.1.2.3. Los romanos
Los romanos hicieron una clasificacin del derecho fundada en el objeto y,
de acuerdo consde luego a sus costumbres y creencias., Hhasta tal punto lo
lograron queel punto de construyeronir expresiones como: fas derecho
sagrado, lex divina; jus es la obra humana, lex humana. (NO EST CLARO
LO ANTERIOR)L, la palabra jus, se aplica al derecho en toda su integridad.
No obstante no sobra advertir que para los romanos la palabra jus no es
ms que un conjunto de reglas fijadas por la autoridad y a las cuales los
ciudadanos, estaban obligados a obedecer. En la evolucin conceptual, de
la palabra jus se derivan justicia y jurisprudencia. Justicia como calidad del
hombre justo, segn Alpino, la voluntad firme y continuada de dar a cada
uno lo suyo. La expresin jurisprudencia connota ciencia del derecho y
Ulpiano la define como El conocimiento de las cosas divinas y humanas y
ciencia de lo justo y lo injusto.
Segn Celso2 el Dderecho Romano influido por la fFilosofa Griegagriega
introduce concepciones que no evitaron confundir el derecho con la moral
hasta el punto que uno de los grandes juristas rRomanos como lo es
Ulpiano,LPIANO define el derecho como el arte de lo que es bueno y es
equitativo. Este formula tres grandes preceptos del derecho as: vivir
honestamente, no daar a otro y dar a cada uno lo suyo. S, como se puede
observar, slo los dos ltimos corresponden al derecho.
De otra parte, en la evolucin conceptual es de sealar que de la palabra jus
se derivan justicia y jurisprudencia, justicia como calidad del hombre justo,
segn Alpino, la voluntad firme y continuada de dar a cada uno lo suyo; la
1 Tomado de Administracin Pblica de Fernado Galvis Gaitn. (FALTA FECHA DE PUBLICACIN)
2 Introduccin al Derecho Romano. Pgp,19. (EST INCOMPLETA ESTA REFERENCIA)

11

expresin jurisprudencia, connota ciencia del derecho, Ulpiano la define

como El conocimiento de las cosas divinas y humanas y ciencia de lo justo
y lo injusto.
El derecho segn los romanos est dividido en dos grandes clases: el
derecho pblico jus publicum y el derecho privado jus privatum.
El jus publicum comprende el gobierno del Estado y ; la organizacin de las
magistraturas. La parte del; y aquella parte del culto y del sacerdocio,
llamada jus sacrum, regula las relaciones de los ciudadanos con los poderes
pblicos. Por su parte el jJus privatum tiene por objeto las relaciones entre
los particulares.
De esta gran clasificacin derivan ramas para cada una de las dos clases
del derecho. D del derecho Ppblico, derivan el Derecho Constitucional, el
Dderecho Administrativo, el Dderecho Penal, el Dderecho Procesal, el
Dderecho de la Hhacienda Pblica y el Dderecho Internacional Pblico. De
la clasificacin del Dderecho Pprivado emanan el Dderecho Civil, el
Dderecho Ccomercial, el Dderecho Llaboral y el Dderecho Internacional
Privado.
Con la emergencia de nuevos paradigmas en lo econmico, lo social, lo
cultural y , lo poltico, surgen nuevos paradigmas jurdicos que se trazan
tareas como la dede regular fenmenos, y situaciones y relaciones que se
han hecho evidentes en los ltimos aosemergentes, relaciones emergentes
no ya dentro de los Eestados en sus aspectos internos, si no de las
relaciones entre Eestados y particulares de otros Estados, entre dos o ms
Eestados para con sus connacionales y sus propias instituciones y, entre
particulares, de tal manera que se y en todos ellos llega a generar en todos
ellos, lagenerar transnacionalizacin de relaciones que en ltimas
constituyen los medios para la ecumenizacin de las relaciones jurdicas que
de acuerdo conal decir de Boaventura de Sousa Santos, constituyen la
transnacionalizacin del campo jurdico como elemento constitutivo de los
procesos de globalizacin( ) (lLa globalizacin del derecho), tema que viene
construyendo una ruptura en la clasificacin emanada de los Romanos.
Estamos ante el nacimiento de un derecho de frontera en el que no se
puede precisar con exactitud la lnea divisoria entre el Dderecho Ppblico y
el Pprivado, o se puede afirmar que puede ser el parto de una nueva
clasificacin en el derecho o un nuevo campo del derecho que para algunos
corresponde al llamado Dderecho Ccomunitario, como conjunto normativo
regulatorio derivado de las relaciones de las comunidades. Emergen normas
de carcter pblico adoptadas por los Estados para el desarrollo de
relaciones privadas no solo entre connacionales, si no entre nacionales de
diferentes pases. Lex mercatoria, normas de la organizacin mundial del

12

comercio, cdigos tipo, ver el de la contratacin estatal de la unin europea

o el cdigo de derecho privado tipo, la adopcin de normas para todos los
estados derivadas de los acuerdos en materia de proteccin del medio
ambiente. (ESTA LTIMA FRASE NO SE ENTIENDE PARA NADA).
Los romanos hicieron una clasificacin del derecho fundada en el objeto,
desde luego a sus costumbres y creencias, hasta el punto de construir
expresiones como fas derecho sagrado, lex divina; jus es la obra humana,
lex humana, la palabra jus, se aplica al derecho en toda su integridad. No
obstante no sobra advertir que para los romanos la palabra jus no es ms
que un conjunto de reglas fijadas por la autoridad y a las cuales los
ciudadanos, estaban obligados a obedecer.
Segn Celso3 el derecho Romano influido por la Filosofa Griega introduce
concepciones que no evitaron confundir el derecho con la moral hasta el
punto que uno de los grandes juristas Romanos como lo es ULPIANO
define el derecho como el arte de lo que es bueno y es equitativo. Este
formula tres grandes preceptos del derecho as: vivir honestamente, no
daar a otro dar a cada uno lo suyo, como se puede observar, slo los dos
ltimos corresponden al derecho.
De otra parte en la evolucin conceptual es de sealar que de la palabra jus
se derivan justitia y jurisprudentia, justicia como calidad del hombre justo,
segn Ulpiano , la voluntad firme y continuada de dar a cada uno lo suyo; la
expresin jurisprudentia, connota ciencia del derecho, Ulpiano la define
como El conocimiento de las cosas divinas y humanas y ciencia de lo justo
y lo injusto.
El derecho segn los Romanos es dividido en dos grandes clases: El
derecho pblico jus publicum y el derecho privado jus privatum.
El jus publicum comprende el gobierno del Estado; la organizacin de las
magistraturas; y aquella parte del culto y del sacerdocio, llamada jus sacrum,
regula las relaciones de los ciudadanos con los poderes pblicos. Por su
parte el Jus privatum tiene por objeto las relaciones entre los particulares.
De esta gran clasificacin derivan ramas para cada una de las dos clases
del derecho del derecho pblico, derivan el Derecho Constitucional, el
derecho Administrativo, el derecho Penal, el derecho Procesal, el derecho
de la hacienda Pblica y el derecho Internacional Pblico. De la
clasificacin del derecho privado emanan el derecho Civil, el derecho
comercial, el derecho laboral y el derecho Internacional Privado.
3 Ibid, p.19

13

Con la emergencia de nuevos paradigmas en lo econmico, lo social, lo

cultural , lo poltico, surgen nuevos paradigmas jurdicos que se trazan
tareas de regular fenmenos y paradigmas emergentes, relaciones
emergentes no ya dentro de los estados en sus aspectos internos si no de
relaciones entre estados y particulares de otros Estados, entre dos o ms
estados para con sus connacionales y sus propias instituciones, entre
particulares y en todos ellos generar transnacionalizacin de relaciones que
en ltimas constituyen los medios para la ecumenizacin de las relaciones
jurdicas que al decir de Boaventura de Sousa Santos constituyen la
transnacionalizacin del campo jurdico como elemento constitutivo de los
procesos de globalizacin( ) (La globalizacin del derecho), tema que viene
construyendo una ruptura en la clasificacin emanada de los Romanos o el
nacimiento de un derecho de frontera en el que no se puede precisar con
exactitud la linea divisoria entre el derecho pblico y el privado, o se puede
afirmar que puede ser el parto de una nueva clasificacin en el derecho o un
nuevo campo del derecho que para algunos corresponde al llamado derecho
comunitario, como conjunto normativo regulatorio derivado de las relaciones
de las comunidades.
Emergen normas de carcter pblico adoptadas por los Estados para el
desarrollo de relaciones privadas no solo entre connacionales si no entre
nacionales de diferentes pases. Lex mercatoria, normas de la organizacin
mundial del comercio, cdigos tipo, ver el de la contratacin estatal de la
unin europea o el cdigo de derecho privado tipo, la adopcin de normas
para todos los estados derivadas de los acuerdos en materia de proteccin
del medio ambiente.
Ramas del Dderecho Ppblico

Derecho Cconstitucional

Derecho Ppenal

Derecho Aadministrativo

Derecho Pprocesal

Derecho de la Hhacienda Ppublica

Derecho Internacional Pblico.

Ramas del Derecho Privado

14

Derecho Civil.

Derecho Comercial.

Derecho Laboral.

Derecho Internacional Privado.

1.1.2 El Derecho Pblico

La clasificacin que existe dentro del Derecho Pblico es la
siguiente:Volviendo a la clasificacin romnica, del campo del derecho
pblico tenemos el Dderecho Cconstitucional, el Dderecho Administrativo, el
Dderecho Penal, el Derecho Procesal, el derecho de la Hacienda Ppblica el
Dderecho Iinternacional Ppblico y desde luego el Dderecho Ccomunitario y
los Dderechos de Ffrontera.
En cada una de estas subclasificaciones tenemos los aspectos gGenerales
de la disciplina y los aspectos sustantivos y procedimentales en cada caso.
Para el tema que nos ocupa tomamos como referencia el Dderecho
Administrativo en sus aspectos generales y, en sus aspectos orgnico estructurales para entender su aplicacin y relacin con la administracin
pblica.
1.1.3 Derecho Administrativo
La nocin de Derecho AdministrativoEsta noci ha cambiado
constantementen, es una nocin que porviene en permanente movimiento
elderivada del cambio permanente de los enfoques y desarrollo del Estado.
Por los cambios en , la gestin de los servicios pblicos en , la estructura y
el funcionamiento, y en las relaciones del Eestado con sus ciudadanos entre
otros.
Para autores como Gastn Jeze, Roger Bonard y Llen Duguit, hay
coincidencias en concebir el Derecho Administrativo como el conjunto de
normas jurdicas que organizan la prestacin y el control de los servicios
pblicos. Esta es una nocin vinculada a la teora del servicio pblico
vigente hasta la primera post guerra mundial.
Por otro lado, Georges Vedel dice con respecto a su definicin que: Es el
derecho de la potencia jurdica ejercida por el poder ejecutivo.

15

Los autores Mexicanos Gabino Ffraga y Andrs Serra Rojas, han

desarrolladodesarrollan conceptos del Dderecho Aadministrativo relevantes
para el tema que nos ocupa.que bi Algunos den vale la pena resaltar varios
de sus postulados, como los que se enumeran a continuacin, estndesde
luego fundados en una forma de organizacin poltica del Eestado Federal
as:
Gabino Fraga, catedrtico de la UNAM, sostiene que: El derecho
Administrativo es la rama del Dderecho Pblico que regula la actividad del
Estado que se realiza en la funcin Administrativa.
Crtica a: (ESTO A QU CORRESPONDE)?????
El profesor mMexicano Andrs Serra Rojas, sostiene que el Derecho
Administrativo es el conjunto de normas que estructuran al poder ejecutivo,
su funcionamiento y sus relaciones con los particulares y con los entes
pblicos.
En su libro Derecho Administrativo el profesor Serra, R.trae una definicin
calificada como de carcter formal as que en este caso resulta muy
relevante: El derecho Administrativo es una rama del derecho pblico
interno que determina la organizacin y funcionamiento de la Administracin
Pblica, tanto centralizada como paraestatal.
El mismo autor en una definicin calificada como de orden material dice que:
El derecho administrativo es la rama del derecho pblico interno, cuyo fin
es la realizacin de actos subjetivos, creadores de situaciones jurdicas
concretas o particulares.4 Y as
cConcluye el profesor mexicano:. El derecho Administrativo es la rama del
derecho pblico interno constituido por el conjunto de estructuras y
principios doctrinales , y por las normas que regulan las actividades directas
e indirectas de la Administracin Ppblica como el poder ejecutivo federal,
la organizacin,el funcionamiento y el control de las cosas pblicas;, sus
relaciones con los particulares los servicios pblicos y dems actividades
estatales.
Los autores franceses,
definicionesas:

aportan

aen

el

concepto

las

siguientes

Para Andre Hauriou, El derecho Administrativo es la rama del Derecho

Pblico que rige:
4 Serra Rojas,ERRA ROJAS Andrs. Derecho Administrativo. (REFERENCIA INCOMPLETA)

16

La organizacin de la administracin pblica y de las diversas

persona administrativas en las cuales aquella se materializa.

Los poderes y los derechos que poseen dichas personas para

manejar los servicios pblicos.

El Ejercicio de tales poderes y derechos, el procedimiento de accin

de oficio segn la prerrogativa especial, y las consecuencias
contenciosas que sigan.

Crtica a:(ESTO QU ES????)

Descuida de manera subjetiva la nocin de organizacin empresarial propia
de la administracin pblica, las personas que representan al estado, en
ejerci de sus funciones legales.
TesisClasificacin legalista:
Sostiene que el Derecho Administrativo es el conjunto de normas jurdicas
que regulan la organizacin y funcionamiento del poder ejecutivo.
Crtica a la tesis legalista:
Esta definicin no detalla el contenido de las normas ni la naturaleza de las
organizaciones y su funcionamiento.
El profesor Jairo Ramos Acevedo 5 dice que: eExisten conceptos que se
refieren al derecho Administrativo como el conjunto de leyes que tienen por
objeto la organizacin y la materia propia de la administracin. Censura este
enfoque por que confunde eal Derecho Administrativo como disciplina
cientfica, con su propio objeto.
Tesis realista:
Esta tesis propone que los inIndividuos iguales que manejan servicios
pblicos a favor de particulares , no tienenhay derechos subjetivos y define
el Dderecho Aadministrativo como el conjunto de reglas relativas a los
servicios pblicos.
Crtica a la tesis realista:
5

Ramos AcevedoAMOS ACEVEDO, Jairo. Ctedra de Dderecho Administrativo gGeneral y

colombiano.o. . Bogot; Ediciones Jurdicas Gustavo Ibez. Bogot. 2003.

17

Este razonamiento es muy restrictivo a la prestacin de los servicios

pblicos y excluye otras actividades desarrolladas por la administracin.
Teora de los servicios:
En esta teora nos encontramos con una concepcin del Dderecho
Aadministrativo referido a la regulacin de los servicios pblicos. Es un
planteamiento anlogo a la tesis realista de los mexicanos. El objeto de
estudio del Dderecho Aadministrativo rebasa esa concepcin, por cuanto la
actividad administrativa del Eestado no solo tiene que ver con la prestacin
de servicios pblicos, sino que se manifiesta en la atencin y la interrelacin
con los ciudadanos, con acciones de impulso y fomento econmico, con el
cumplimiento de polticas pblicas, etc.
NO HAY CRTICA???????
Tesis doctrinaria:
Esta tesis planteaDice que EEl derecho Administrativo es el regulador de la
actividad del Estado para el cumplimiento de sus fines.
Crtica a la tesis doctrinaria:
Confunde el Dderecho Aadministrativo con otras reas del Dderecho
Ppblico.
Teora objetivista:
Considera que la materia del derecho Administrativo est constituda por el
estudio de la funcin administrativa. Esta tesis se olvida de la existencia de
la estructura y las relaciones de los diferentes organos del poder pblico.
Tesis ??????
El derecho administrativo es el conjunto de normas jurdicas que estatuyen
las relaciones del Estado con los particulares.
Crtica a:???????
Al igual que la tesis realista, esta tesis es muy restrictiva a las relaciones y
descuida los fines, la prestacin de los servicios pblicos y los derechos de
los administrados.
Tesis??????????

18

El derecho Administrativo regula:

La estructura y organizacin del poder normalmente encargado de
realizar la funcin administrativa.

Los recursos patrimoniales y financieros que la administracin

pblica necesita para su sostenimiento y a fin de garantizar la
regularidad de su actuacin.
El ejercicio de las actividades que el poder pblico debe realizar bajo
la forma administrativa.

La

situacin de los ciudadanos con respecto de a la administracin.

Crtica a:????????
En concepto del profesor Jairo Ramos Acevedo (???? ) Dice que ???
eEs una disciplina cientfica del derecho o, es una rama de la ciencia del
Derecho, que estudia principios y normas relativos a la Administracin
Pblica , y que tiene un aspecto subjetivo u orgnico y otro objetivo o de
manifestacin, por lo que estaremos ante la administracin pblica funcin..
(DONDE EST LA REFERENCIA?????? En sntesis define el Derecho
Administrativo como la rama de la ciencia del derecho que estudia los
principios y las normas que regulan la organizacin y la actividad de la
administracin pblica, los medios para realizarla y las relaciones que
generan.. (MUY INCOMPLETA LA CITA. ADEMS FALTA LA
REFERENCIA)
Libardo Rodrguez R (Derecho Administrativo gGeneral y cColombiano)
define el Dderecho Aadministrativo como el derecho de la Administracin
Pblica y.
Gabriel Rojas Arbelaez plantea que eEs la rama del Derecho Pblico
interno que estudia la organizacin y la actividad de la Administracin
pblica sub ratione legis (bajo la razn de la ley).
El profesor Orlando Garca Herreros dice que eEl estudio y la estructura y
de la actividad de la Aadministracin Ppblica forma parte de la temtica del
Dderecho Administrativo. Como que l tiene entre su objeto el rgimen
jurdico de esa administracin y de la funcin administrativa que ella cumple
(Llecciones de derecho administrativo. I, institucin uUniversitaria Sergio
Arboleda 1.994).
Cuadro 1
Derecho Administrativo

19

AUTOR
Gastn Jeze
George Vedel
Gabino Fraza
Serra Rojas
Andr Houriou
Clasificacin legalista
Tesis relativista
Teora de los servicios
Tesis doctrina

PLANTEAMIENTO
??????????
??????????
??????????
??????????
??????????
??????????
??????????
??????????
??????????

CRTICA
??????????
??????????
??????????
??????????
??????????
??????????
??????????
??????????
??????????

.
.
.

20

1.1.4 Administracin Pblica

Manuel Maria Diez plantea que La Administracin Pblica se estudia
desde el punto de vista jurdico, por el Derecho Administrativo, y desde el
punto de vista no jurdico por la ciencia de la aAdministracin.
Si selo miramos desde el punto de vista etimolgico, se debeo sealar que
la palabra aAdministracin es un vocablo fundadoque viene en del latn,
segn el cual se forma de las palabras ad y ministrare (servir). Otros afirman
que viene de la contraccin de admnus trahere (traer a las manos. Da la
idea de gestin.
Los autores Estadounidenses George Terry y Stephen Franklin 6 dicen que la
Administracin es un proceso muy particular consistente en las actividades
de planeacin, organizacin, ejecucin y control, desempeadas para
determinar y alcanzar los objetivos sealados con el uso de seres humanos
y otros recursos. Le dan la connotacin de ciencia y arte.
El profesor Brasilero Idalberto Chiavenato 7
dice que la palabra
Administracin viene del latin ad (direccin, tendencia) y minister
(subordinacin u obediencia). Significa cumplimiento de una funcin bajo el
mando de otro; esto es, prestacin de un servicio a otro. Sin embargo, el
significado de la palabra sufri una radical transformacin. La tarea actual
de la administracin es interpretar los objetivos propuestos por la
organizacin y transformarlos en accin organizacional a travs de la
planeacin, la organizacin, la direccin y el control de todos los esfuerzos
realizados en todas las reas y niveles de la organizacin, con el fin de
alcanzar tales objetivos de la manera ms adecuada a la organizacin.8
Libardo Rodrguez, retomando al profesor Jean Rivero 9 seala que desde
un punto de vista muy general y corriente, la palabra Administracin tiene
dos sentidos:
Un sentido material o funcional.
consiste en manejar una entidad,
decimos que en determinada
administracin para significar que
llevado correctamente

Este se refiere a la actividad que

negocio o empresa. Por ejemplo,
entidad existen problemas de
el manejo de esa entidad no es

6 Terry, George. Franklin, Stephen. Principios de Administracin. CECSA. Mxico, 1985. Pg.22.
7 Cheavenato, Idelberto. Introduccin a la Teora General de la Administracin. McGrawHill. Bogot,
1995.
8 Ibid, Pg. 8.

9 Rodrguez, Libardo. Derecho Administrativo General y Colombiano.Temis. Bogot, 2001.

21

Un sentido orgnico. Este hace relacin a los rganos o personas

que manejan la entidad, negocio o empresa. Por ejemplo, se habla de
los rganos de administracin, para referirse a una junta directiva, a un
gerente, etc.

Jean Rivero10 dice que La palabra administracin entendida en los sentidos

generales analizados, se utiliza tanto en el sector privado como en el
pblico... Si se tiene en cuenta esta afirmacin, se estar ante el doble uso
de la expresin, un uso coloquial como: la administracin privada tiende a
ser ms eficiente que la pblica, o la administracin pblica se transforma y
se hace ms competitiva o en las clasificaciones de las carreras
acadmicas, se hace una clara distincin de la Administracin de empresas
y la Administracin Pblica, dando de esta manera, las orientaciones en
cuanto a la formacin profesional o tcnica tanto de una como de la otra.
Lo anterior obliga a establecer lneas divisorias en el campo de la aplicacin
como a continuacin se expresan:
2. La nocin de Administracin Pblica
La nocin de Administracin Pblica permite establecer varias acepciones:

Desde el punto de vista material o funcional.

Desde el punto de vista orgnico (ver Libardo Rodrguez).

Para efectos de este mdulo, el autor entiende el derecho Administrativo,

como la rama del derecho pblico interno que regula:
La organizacin estructura y funcionamiento de la Administracin
Pblica en sentido amplio.
La prestacin de los servicios pblicos a cargo del Estado de forma
directa o en colaboracin con los particulares.
El cumplimiento de todos los fines y cometidos del Estado a travs
de polticas pblicas, planes de desarrollo de contenido general,
sectorizado, territorial, descentralizado o desconcentrado, las acciones
de los servidores pblicos o de las organizaciones que contribuyen a
tales fines.
El rgimen de derechos, garantas y obligaciones de los ciudadanos
y del Estado con estos.

10 Ibid. Pg.12.

22

Los, actos, contratos u operaciones de los operadores judiciales,

legislativos o administrativos, y controladores segn el caso para
cumplir la constitucin ley o reglamento en el marco del estado social o
de derecho.

2.1 Diferencias y Semejanzas entre Administracin Pblica y

Administracin Privada
2.1.1Diferencias
La Administracin Pblica se diferencia de la privada en varios sentidos, as:
En

cuanto a los fines: la Administracin Pblica se orienta al inters

general, en tanto que la Administracin Privada se orienta a fines
particulares de los socios fundados en la utilidad.
En

cuanto a la naturaleza de los recursos: en la Administracin

Pblica los recursos son pblicos y sociales, en la Administracin
Particular, los recursos son privados.
En

cuanto a los medios: la Administracin Pblica se funda en las

potestades del Estado, en tanto que la privada en sus propios medios.
En cuanto a las personas: la Administracin Pblica funda sus
acciones con personas que tienen el carcter de servidores pblicos,
en tanto que la privada con personas particulares.

En cuanto a los controles: en la Administracin Pblica se encuentra

ante controles del Ministerio Pblico, las Contraloras, el control
poltico, el control de tutela y el control social adems del control
interno, en tanto que la privada lo hace a travs de sistemas de
auditorias internas, los informes a las asambleas o juntas directivas y
revisoras fiscales.

En cuanto al rgimen jurdico de las organizaciones: en el

ordenamiento pblico colombiano, el rgimen jurdico de las personas
se encuentra regulado por disposiciones de Derecho Pblico,
Constitucional, Administrativo, Penal, Hacendatario Pblico, etc. En
tanto que el rgimen jurdico de la administracin Privada se rige por
disposiciones del derecho privado, esto es del derecho civil, comercial,
laboral e internacional privado.

En cuanto a la forma de organizacin: la organizacin Estatal, tiene

un ordenamiento formal sta estructurado conforme a disposiciones
legales y reglamentarias. La administracin privada, a pesar de tener

23

unas reglas formales mnimas puede adecuar su estructura a las

necesidades, tamao y propsitos.
2.1.2 Semejanzas
En cuanto al funcionamiento: estas dos formas organizacionales
imprimen el funcionamiento dependientes de la perspectiva gerencial
que se oriente.

En cuanto a los medios utilizados: recursos humanos, fsicos,

tcnicos y financieros.

En cuanto a los aspectos tcnicos: las dos disciplinas se valen de las

mltiples aplicaciones de la ciencia.

Tanto

la primera como la segunda se rigen por principios que aplican

a las dos disciplinas. (QU ES ESTO???????)
2.2 La Teora del Estado y el Derecho Administrativo
2.2.1 El Estado de Derecho
Es la nocin que se superpone a la nocin subjetiva del derecho predicada
por la monarqua francesa que lleg a predicar la expresin: el Estado soy
yo de Luis XIV. Prescripcin que supuso la existencia de reglas de derecho
sujetas al ordenamiento de un sujeto: el monarca.
Con la Revolucin Francesa nace un nuevo rgimen de Estado en el cual se
divide el poder en ramas del poder pblico. El monarca cede su sitio a tres
rganos del poder: el ejecutivo, el legislativo y el judicial. La orden y
prescripcin monrquica sede su sitio a la ley que regula y ordena. Por
ltimo, las acciones del Estado se sujetan a la Constitucin y la ley, no a los
criterios subjetivos del gobernante y hay un rgimen de derechos y garantas
constitucionales e individuales.
2.2.2 La Teora del Servicio Pblico
El profesor Gustavo Penagos en su obra El Servicio Pblico, a propsito de
la explicacin de la doctrina clsica del servicio pblico seala que los
tratadistas del derecho administrativo y a jurisprudencia de principios del
siglo XX, creyeron encontrar la unidad de esta disciplina en la nocin de
servicio pblico.

24

Comenta que para los autores que sostenan esta tesis (Duguit y Jeze), la
diferencia esencial entre la actividad de los particulares y la actividad
pblica, resida en el hecho que sta ltima se consagraba totalmente a
satisfacer el inters general, es decir, los servicios pblicos. Desde entonces
el derecho administrativo se define como el derecho de los servicios
pblicos.11
Esta tesis se reitera con la cita que hace del profesor Len Duguit quien
afirma que el fundamento del derecho pblico no es el derecho subjetivo de
mando, es la regla de organizacin y de gestin de los servicios pblicos. El
derecho pblico es el derecho objetivo de los servicios pblicos. As como el
derecho privado deja de estar fundado en el derecho subjetivo del individuo,
en la autonoma de la persona misma y descansa hoy en la nocin de una
funcin social que se impone a cada individuo, el derecho pblico no se
funda en el derecho subjetivo del Estado, en la soberana, sino que
descansa en la nocin de una funcin social de los gobernantes que tiene
por objeto la organizacin y el funcionamiento de los servicios pblicos. 12
Como corolario de esta tesis, siempre se ha venido sosteniendo que super
la tesis de la separacin de los actos de poder y de los actos de gestin que
siempre sirvieron de punto de partida en la etapa de la posrevolucin
Francesa en la doctrina y la Jurisprudencia del Consejo de Estado Francs.
De otra parte esta tesis mantiene vigentes varios ingredientes en todo el
ordenamiento jurdico en Amrica Latina como lo veremos en el captulo de
los principios que rigen el Derecho Administrativo y como si fuera poco fue
ampliamente divulgada en nuestro orden jurdico, hasta el punto de llegarse
a pensar en el Derecho Administrativo como el derecho de los servicios
pblicos y el rgimen de todas las actuaciones por orgnicas que fueran,
siempre tenan el carcter de pblicas por lo que cualquier actuacin
independiente de su naturaleza en los servicios pblicos tena la
connotacin de ser una actuacin dentro de los marcos del derecho
administrativo.
2.2.3 Teora del Estado Social
El Estado social de derecho contina reuniendo las caractersticas y
exigencias que se han definido como propias del Estado de Derecho:
imperio de la ley formalizada como tal por el rgano popular representativo,
separacin de poderes, legalidad de la administracin y garanta de los
derechos y libertades fundamentales. 13
11

Penagos V, Gustavo. El servicio pblico. Editorial Ciencia y Derecho. Primera edicin. Bogot,
1995. Pgs 17 y 18.
12 Ibid. Pg. 20.

13

Diaz, Elias. Estado de Derecho y Sociedad Democrtica. Taurus Humanidades. Octava edicin.
Madrid, 1986. Pg.85.

25

Garca Pelayo define el Estado Social de Derecho como el intento de

adaptacin del Estado tradicional a las condiciones sociales de la
civilizacin industrial y postindustrial con sus nuevos y complejos problemas,
pero tambin con sus grandes posibilidades tcnicas, econmicas y
organizativas para enfrentarlos.14)
Si se examinan las constituciones contemporneas de Alemania del 23 de
mayo de 194915, stas disponen que: la Repblica Federal Alemana es un
estado Federal Democrtico y socia. El artculo primero, dice la dignidad
del hombre es intangible. Respetarla y protegerla es obligacin de todo
poder pblico. Dos conceptos, dos normas dos tesis lideran la naturaleza
de este orden jurdico.
El artculo 1 de la Constitucin Poltica Espaola, estructura la nocin de
Estado Social y Democrtico de Derecho.
Con el fin de complementar el anlisis anterior, a continuacin se transcribe
el artculo primero de la Constitucin Poltica de Colombia, el cual dispone
que:
ARTCULO. 1Colombia es un Estado social de derecho
organizado en forma de Repblica unitaria, descentralizada,
con autonoma de sus entidades territoriales, democrtica,
participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad
humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la
integran y en la prevalencia del inters general.
En consecuencia esta nocin de origen constitucional, se impone como
regla de derecho que se aplica en el Derecho Administrativo, desciende del
orden Constitucional al orden y aplicacin legal y subjetiva en la actuacin
de la administracin.
2.2.3.1. El Estado Social de Derecho- Estado providencia
En esta tesis se retrotrae el concepto a la postguerra (Segunda Guerra
Mundial) La idea del Estado social se impone en muchos pases como
Alemania, Francia, Italia, Inglaterra, Estados Unidos y ms recientemente
Espaa. La nocin obra a manera de intermediacin del Estado liberal de
14. Garca Pelayo, Manuel. Las Transformaciones del Estado contemporneo. Editorial Alianza.
Madrid, 1994. Pg. 18.
15. Artculo 20, numeral 1.
1416. Diaz, Elias. Estado de Derecho y Sociedad Democrtica. Taurus Humanidades. Octava edicin.
Madrid, 1986. Pg.85.

15

26

Derecho frente a la nocin del Estado de derecho de los pases del bloque
de Europa Oriental liderado por la Exunin Sovitica.
Tomando a Lucas Verd el calificativo social, quiere hacer referencia a la
correccin del individualismo clsico liberal a travs de una afirmacin de
los llamados derechos sociales y de una realizacin de justicia social, al
lado de los derechos de libertad aparecen los derechos sociales y como
meta la consecucin de un bienestar social que configura al Estado Social
de Derecho como el Welfare State y como Estado Material de Derecho
frente al carcter meramente formal.16
2.2.3.2. El Estado Social de Derecho: frmula Dialctica.
Esta clasificacin es tomada del texto El Estado Social de Derecho del
Doctor Ramn Eduardo Madrin, quien haciendo referencia a Elas Daz el
cual plantea la Constitucionalizacin del Estado Social y Democrtico de
Derecho, como modelo que implica la superacin dialctica del Estado,
estipulacin que se encuentra consagrada en el artculo primero de La
Constitucin Espaola.
2.2.3.3. El Estado Social de Derecho: frmula Socialista
ngel Garronera dice:consideraba entonces y bsicamente sigo
considerando ahora que, si bien es posible admitir que la disposicin de la
frmula Estado social y Democrtico de derecho, tal como ha quedado
finalmente en nuestra constitucin, haya estado influida por tales esquemas
tericos, sin embargo Lo cierto es que el artculo primero no
constitucionaliza ni podr constitucionalizar la sucesin del Estado Social de
Derecho por un tipo histricamente posterior y superior de Estado, y
concretamente por el Estado Democrtico de Derecho, entendido como la
rplica institucional de una concepcin socialista y solidaria de la
democracia. 17
2.2.3.4. El Estado Social de Derecho como frmula a favor de la
libertad humana
16. Verd, Derechos sociales (INCOMPLETA LA REFERENCIA??????)
17. Garronera Morales, ngel. El Estado Espaol como Estado Social y Democrtico de Derecho.
Editorial Tecnos. Madrid, 1992. Pgs 224 y 225.
18 Doering, Kart. Estado Social, Estado de Derecho y orden Democrtico. Centro de Estudios
Constitucionales. Madrid, 1986. Pg. 122.

27

Karl Doering postula que la libertad y la igualdad han estado siempre en una
relacin de contradiccin. El perfeccionamiento y la estricta aplicacin
preferente de un principio formal de igualdad, tiene como consecuencia
necesaria la limitacin de la libertad, ya que restringe las posibilidades de
despliegue de sta. La proyeccin de la personalidad en la libertad, conduce
de otra parte, a la desigualdad. La idea de que solamente la fraternidad
puede introducir una armonizacin de estas contradicciones surge
inmediatamente, ya que la fraternidad parece igualmente idnea para
fomentar una cierta renuncia a la libertad, as como tambin la renuncia a un
tratamiento igualitario sin matices.
El conflicto entre libertad e igualdad continua, todava no ha sido clarificado
por la doctrina. Lleva como resultado a la afirmacin de que El Estado de
Derecho y el Estado Social de Derecho se encuentran en una relacin de
contradiccin. Relacin de conflicto que lleva necesariamente a una
recproca limitacin de los fines del Estado18
2.2.3.5. El Estado Social de Derecho como frmula a favor de la
Dignidad de la persona
El autor Espaol Jos Ramn Cosso en su formulacin, los trminos Estado
Social y Estado de Derecho, recoge valores materiales distintos (igualdad y
libertad) y al hacerlo de inmediato aparecen incompatibilidades. Mientras
que con el Estado de derecho se quiere desplegar una idea de libertad al
margen de las actuaciones estatales, el Estado Social requiere de ellas para
superar determinadas desigualdades. Es por esto que la actuacin a partir
de una sola clusula puede significar la disminucin o anulacin de la
restante. Igualmente, la elevacin de cualquiera de estas clusulas a un
carcter absoluto, genera una situacin de parlisis en el ordenamiento, al
no poderse restringir ninguna de ellas por extensin de las otras. 19
Cosso le apunta a la definicin de la contradiccin incorporando un
elemento de preferencia que se encuentra en el numeral 10. de La
Constitucin Espaola segn el cual la dignidad de la persona es el
fundamento del orden poltico. Por lo que concluye que la igualdad como la
libertad se encuentran en funcin de la dignidad humana.
2.2.3.6. El Estado social de Derecho como principio nuclear del
ordenamiento
18

19.

Cosso Daz, Jos Ramn. Estado Social y Derechos de prestacin. Centro de Estudios
constitucionales. Madrid, 1989. Pg 36.

28

Principales Caractersticas del estado social de derecho:

La Realizacin de la igualdad a travs de la procura de un mnimo
existencial.
Procura del orden econmico.
Procura del orden social
La aplicacin de la nocin de Estado Social de Derecho en el ambiente de la
Administracin Pblica, en la perspectiva del Derecho Administrativo y la
Administracin Pblica, debe concretar su orientacin a los postulados de la
forma de Estado que para nuestro anlisis es el Estado Social de Derecho.
Debe plasmar su accionar en la realizacin de la igualdad a travs de la
procura de un mnimo existencial, la procura del orden Econmico y la
procura del orden social.
De entrada basta solamente con preguntarse cmo atender un derecho de
peticin en torno al tema ms sentido de una comunidad o de un derecho
fundamental de una persona frente al reglamento de un hospital particular.
Esto quiere decir que con slo referirse al Derecho de Peticin estamos ante
un derecho fundamental que la ley hace imperativo atender pronta y
cumplidamente. Si el Derecho de Peticin es de inters general, de la misma
manera, impera la obligacin de atenderlo por parte de la entidad pblica y
del servidor pblico. Si estamos ante un derecho fundamental de una
persona por ejemplo, el derecho a la vida, por encontrarse en una situacin
de extrema gravedad con respecto a un reglamento hospitalario, impera la
dignidad humana o un derecho de tanto valor frente al reglamento.(Ver
sentencias de la corte constitucional sobre el tema dignidad humana,
frmula a favor de la persona).
2.2.3.7. Otras caracterizaciones del Estado
El Estado Neoliberal: acoge algunos criterios y postulados en los cuales
centr su accionar el Estado neoliberal, un Estado fundado para crear
seguridad, un Estado con un rgano ejecutivo, legislativo y judicial. Un
importante sistema de crceles, un equipo de recaudadores de impuestos
una polica. En sntesis un Estado con una poblacin pequea de actores y
espacios de accin y la libertad de las fuerzas del mercado en lo econmico
como fuerza motriz de las relaciones productivas y sociales.
El Estado Regulador: El papel del Estado en los ltimos doscientos aos a
cambiado varias veces, partiendo del Estado demoliberal fuertemente
consolidado. La crisis de los aos 30 del siglo XX que evidenciaron fallas del
mercado y de comportamientos macroeconmicos, impuso al Estado la
facultad de intervenir y liderar, con el fin de dinamizar la economa a travs
de la generacin de fuentes de produccin y empleo para atender demandas
sociales. No es de olvidar los postulados que guiaron la forma de superar la

29

crisis que plantea el terico Jhon Maynard Keynes como el control de las
fuerzas del mercado, el pleno empleo y el crecimiento. Lo anterior impuso la
creacin de nuevos rganos del Estado e instituciones complementarias del
mercado y polticas monetaria, fiscal, as como el manejo de variables
macroeconmicas del Estado. De esta manera, el Estado crece, se vuelve
empresario, administra servicios pblicos, acude al expediente del
endeudamiento para la creacin de obras de infraestructura con la finalidad
de dinamizar el crecimiento econmico.
De otra parte se conoce un claro rezago en el logro de los objetivos del
desarrollo social. La cuestionable operancia del Estado como empresario,
permea el ambiente de los fenmenos de inflacin y endeudamiento
externo, fenmenos que ponen en cuestin las funciones del Estado
interventor. Desde este marco terico y poltico se habla del mercado como
mecanismo que brinda las opciones del desarrollo y crecimiento y los
fenmenos de descentralizacin administrativa, poltica y fiscal acompaan
condiciones de eficiencia. En la formulacin de la poltica econmica,
aparece el fenmeno de privatizacin de servicios pblicos y el concepto de
servicio pblico visto en una perspectiva de equidad y servicio social,
cambia a una perspectiva individualista que se impone a la sociedad y a los
valores de la gestin de las empresas pblicas. Es as como pasamos del
subsidio, a la oferta por subsidio a la demanda y surge la nocin de reforma
y modernizacin del Estado como condicin necesaria para consolidar el
nuevo rol del mismo.
La anterior variacin en el papel del Estado, se alimenta con la idea de que
el particular es tanto o ms eficiente que el Estado para solucionar las fallas
del mercado. El Estado pierde protagonismo, se vuelve un actor subsidiario
de la accin del mercado y se convierte en un promotor de la participacin
del sector privado. Basta con revisar las disposiciones relacionadas con este
tema en los artculos 333, 365, 367 y 370 de La Constitucin Poltica de
Colombia.
En la materia estrictamente reguladora, se debe sealar que el Monopolio
que fue del Estado se puede ver desde un enfoque del inters pblico o
desde el enfoque del inters privado a partir de las fallas del gobierno.
La regulacin y las fallas del mercado se pueden examinar desde la
competencia directa del mercado en materia de servicios pblicos as:
Competencia por el monopolio.
La amenaza de entrada.
Competencia por referencia.
LO QUE SIGUE A QU SE REFIERE?????
Jurdicamente, los mecanismos (DE QUE?????) se pueden percibir en las
prescripciones de la ley 142 de 1994.

30

La regulacin del comportamiento de las empresas, se puede examinar de

las siguientes formas:
Regulacin por la tasa de rentabilidad.
Regulacin por ndice de precios.
Regulacin por eficiencia comparativa
Regulacin estructural en aras de la eficiencia, basada en la
reestructuracin horizontal o la vertical para ganar competitividad en el
mercado.
Las huidas.
El profesor Gaspar Ario, explica este fenmeno jurdico a partir de las
siguientes consideraciones:
Barri Bozeman en Todas las organizaciones son pblicas, introduce un
debate muy importante advirtiendo que por lo general, las organizaciones
pblicas y las privadas se perciben como si fueran esencialmente distintas.
Sin embargo, las privadas a menudo tienen rasgos propios de las pblicas.
Pueden estar reguladas por el sector pblico, por ende sujetas al escrutinio
pblico o recibir fondos del gobierno. Al mismo tiempo las organizaciones
gubernamentales al igual que las privadas, se regulan cada vez ms por las
fuerzas del mercado y trabajan de manera activa en la bsqueda de
beneficios.20
Esta afirmacin obliga al administrador a repensar su posicin sobre lo
pblico y lo privado y la responsabilidad jurdica que en cada caso se asume
por cada uno de los actores.

Cuadro2
Principales teoras sobre el Estado
TEORAS DEL ESTADO
Teora social pblica
Estado social de derecho-Estado Providencia
Teora del Estado social
Estado social de derecho- Frmula socialista
Estado social de derecho a favor de la
libertad humana
Estado social de derecho como frmula de

PRINCIPALES IDEAS

20. Bozeman, Barri. Todas las organizaciones son pblicas. Colegio Nacional de Ciencias Polticas y
Administracin Pblica. Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1998.

31

dignidad de la persona
Estado social de derecho como principio
nuclear de ordenamiento

3. Origen y estado actual del Derecho Administrativo

3.1. Sistemas del Derecho Administrativo
En la historia reciente del mundo jurdico se ha presentado una gran
dicotoma con respecto al sistema al que debe someterse la Administracin
Pblica. Es sabido que las grandes corrientes jurdicas vigentes en la
actualidad del mundo occidental, han tenido su gnesis y desarrollo en el
continente europeo. Nuestro sistema jurdico proviene de ese origen,
especialmente, el Derecho Administrativo, el cual se fundamenta en las
lgicas y el enramado conceptual construido en el viejo continente.

Particularidades del derecho francs

Indagando la razn de ser de nuestro Derecho Administrativo, se observa

que ste proviene del derecho francs que responde a una determinada
forma de entender cmo se deben regular las relaciones entre los
ciudadanos y el poder pblico.
El Derecho Administrativo francs se forj a travs de anlisis casusticos
que moldearon jurisprudencialmente umbrales y preceptos propios. Se
consolid como consecuencia directa de la transicin histrica entre el
pensamiento absolutista y el revolucionario liberal y a travs de las luchas
de intereses entre la naciente burguesa y la decadente monarqua.
Como ejemplo de lo anterior, el monarca dejaba los conflictos civiles en
manos de jueces cuyos cargos eran considerados propiedad privada y eran
heredados a sus descendientes, configurndose como una aristocracia
ilustrada y adinerada, independiente del monarca. Los jueces tenan a su
cargo la funcin de registrar o cumplir las leyes del soberano. Sin embargo,
como muestra del naciente poder de la aristocracia hacan caso omiso a
varias de las disposiciones, especialmente las reformas tributarias de una
monarqua al borde de la bancarrota que iban en desmedro de los intereses
burgueses.
No obstante la administracin monrquica se entenda a ella misma como
rgano judicial para conocer las controversias de ella con los particulares,
convirtindose en un reducto, en donde el soberano poda imponer
libremente su criterio, apoyndose en un organismo colegiado que
preparaba la solucin a cada conflicto para que el monarca tomara la

32

decisin final. Este modelo sobrevivi a la poca post-revolucionaria y el

papel del monarca fue tomado por el primer cnsul. Lo anterior fue conocido
como justicia retenida. Este fue el cimiento del derecho y la jurisdiccin
contenciosa administrativa. El rgano colegiado era llamado Consejo de
Estado, el cual tena la doble funcin de ser rgano consultivo del gobierno
e instancia judicial hasta 1872, cuando se instituye como tribunal autnomo
e independiente del poder ejecutivo para conocer lo contencioso
administrativo. A ste se le conoci como justicia delegada.
As pues, la realidad histrica de la nacin francesa, oblig a diferenciar
entre las controversias provenientes de las labores privadas de los
ciudadanos y las de stos con el Estado, resultando inocuas las races del
derecho romano o comn, lo que conllev a la formacin jurisprudencial de
los principios bsicos del derecho administrativo para ser entendido como un
universo aparte. Para los franceses resultaba sustancialmente diferente la
lgica y los fines contenidos en los actos privados entre particulares, en
contraposicin a los del Estado que emita actos propios de la funcin
administrativa, sometidos a una normatividad y formalismos especiales que
se crean per se, ajustados al derecho y por tanto obligatorios y ejecutables
coactivamente sin intervencin judicial, cuyo fin por excelencia era el de
satisfacer el inters general de la comunidad y la garanta de los derechos
individuales.
Lo anterior, slo se poda lograr a travs de la independencia y de la
autonoma de una rama del derecho especfica y de un tribunal
especializado (Concejo de Estado) que garantizara la imparcialidad entre los
argumentos de la administracin pblica y los particulares dentro de un
litigio, para lo cual se deban otorgar a los particulares ya no slo las
acciones civiles, sino los medios de accin y de defensa especiales con
respecto a los posibles excesos y desvos de poder de una organizacin que
determinaba la vida de todos los habitantes de un territorio. El Estado era
visto ahora, como posible destinatario de responsabilidades patrimoniales.
Con el tiempo, siendo la legalidad uno de las bases de la repblica francesa,
y siguiendo la tradicin codificadora justinianea, los nuevos principios y
reglas fueron reafirmadas por el legislador, dndole existencia plena al
derecho administrativo.

Particularidades del derecho anglosajn

Otra forma de ver el sometimiento de la administracin pblica al derecho es

desde el sistema anglosajn desarrollado en lo que hoy es Inglaterra. Para
ellos, la administracin pblica no estaba sujeta a reglas especiales, sino al
derecho comn por tanto, las controversias de ella con los particulares
deban ser ventiladas en la sede de la jurisdiccin ordinaria siendo esto, en
su entender de mayor garanta, ya que actuaban en igualdad de

33

condiciones. Un rasgo definido de este sistema es el llamado common law,

cuya traduccin literal es derecho comn, alimentado por las reglas de la
experiencia que dicen lo que es justo y lo que no, reforzado por frmulas
expuestas en la solucin de controversias en casos precedentes, por la
equidad, y por estatutos donde se recrean dichos precedentes. Este sistema
tena su principal fuente en la costumbre, la cual, al ser pblica reiterada y
uniforme, carecan de constitucin escrita y el derecho no era dinamizado
por el legislador, sino por los jueces en forma jurisprudencial. Dicha
costumbre si se probaba ante un tribunal ordinario anglosajn, el juez
simplemente declaraba su existencia y le reconoca fuerza imperativa y
vinculante.
Esa gran conciencia de lo intangible, de lo justo e injusto, permita que, sin
importar la clase de controversia que se tratara, existira siempre la
supremaca del derecho comn y por tanto la sumisin de todos los
estamentos de la sociedad a ese derecho y a sus tribunales ordinarios.
Recapitulando, se puede anotar que, tradicionalmente hasta nuestros das,
los rasgos diferenciadores del sistema francs o continental con el ingls o
anglosajn son la existencia, en el francs, de leyes y jueces especiales en
funcin de las relaciones y controversias entre el Estado y los particulares.
Es decir, una dualidad de jurisdiccin; mientras que, en el sistema
anglosajn, estos aspectos son regidos por leyes comunes derivadas de la
costumbre y del sentido comn y los conflictos son sometidos a jueces
ordinarios sin ninguna diferenciacin con respecto a las controversias
tpicamente privadas.
Es decir, las autoridades pblicas estn sometidas a la ley comn entendida
sta como un sistema general que integra reglas para todas las situaciones,
tanto de derecho pblico como de derecho privado: es una unidad de
jurisdiccin. El sistema francs tambin es de sometimiento de las
autoridades al derecho pero a leyes y jueces especiales.

Particularidades del derecho espaol

El sistema de derecho espaol, parte de las mismas premisas bsicas que

el derecho francs teniendo como nica diferencia en su acontecer histrico
el hecho de que siempre fue lo contencioso administrativo una justicia
delegada, es decir, siempre estuvo en sede de los jueces, por la importancia
que tenan los abogados para tratar los temas de la corona espaola. Lo
anterior se puede puntualizar an ms en el siguiente ejemplo: en el
Consejo de Indias (institucin importante en el imperio espaol), rgano de
carcter consultivo del Rey, sus miembros servan simultneamente tanto al
tribunal administrativo, como al rgano legislativo y a la corte de apelacin,

34

con labores decisorias y no meramente proyectistas, por lo cual el capricho

del Rey no era el que se impona.

Particularidades del sistema alemn

El sistema alemn tambin se basa en el sistema francs, aceptando la

existencia de una jurisdiccin ordinaria y una contenciosa administrativa que
tuvo su entrada a travs de la obra de Otto Mayer.

Particularidades del sistema colombiano

El derecho administrativo colombiano es netamente de origen francs. De

ah la existencia de estatutos jurdicos especiales de sometimiento de la
administracin pblica como el Cdigo Contencioso Administrativo, la Ley de
Contratacin Estatal, el rgimen de los servidores pblicos, etc. y la
existencia de jueces especializados en controversias administrativas cuya
mxima instancia es el Consejo de Estado.
Sin embargo, en Colombia, en los ltimos aos, ha venido tomando fuerza la
incorporacin de instituciones jurdicas que acercan a nuestro derecho
administrativo los principios del sistema anglosajn. As por ejemplo, la Ley
446 de 1998 desarrollada por el Decreto 1818 de 1998, entre otros,
dispusieron los llamados mecanismos alternativos de solucin de conflictos,
por lo que las controversias contencioso administrativas pueden llegar a ser
conocidas por particulares revestidos temporalmente de funciones judiciales.
Es decir a travs de tribunales de arbitramento con lo cual, los conflictos
contractuales y de reparacin directa ya no son de conocimiento privativo de
la jurisdiccin contencioso administrativa. As mismo, se estableci la
posibilidad de la conciliacin judicial y extrajudicial, permitiendo que los
particulares y el Estado puedan sentarse en igualdad de condiciones a
negociar la solucin ms conveniente para las partes en las controversias
que versan en los artculos 86 y 87 del Cdigo Contencioso Administrativo.
Adicionalmente, en el derecho procesal colombiano se afirma que el
derecho de accin de los ciudadanos es uno slo y por tanto, se de debe
propender por la consagracin de una sola accin judicial es decir, la
unificacin del derecho procesal, ya sea para iniciar controversias de
derecho comn o de derecho administrativo, por lo cual carecera de sentido
tener diferentes estatutos procesales. El argumento principal es que un
derecho procesal demasiado reglamentario termina asfixiando al derecho
sustancial.
Cuando se hizo el relato de las culturas humanas que fueron esculpiendo el
edificio del saber jurdico, se present un verdadero sesgo de la naturaleza

35

del derecho administrativo a manera del propsito que se percibe en el

desarrollo histrico.
Evolucin del Derecho Administrativo Colombiano en las
perspectivas de la evolucin del Estado.
Las primeras formas conocidas en un ambiente ms reciente nos permiten
tomar los siguientes hitos histricos.
La institucin de los Consejeros de Estado en 1819.
Las Constituciones de (??????????)
La descentralizacin.
El nacimiento de la hacienda pblica.
La creacin de entes territoriales como el Distrito Especial de Bogot.
La Misin Kenmerer y las reformas de la Contralora y el Banco de la
Repblica.
La conformacin del Consejo de Estado.
La intervencin del Estado en la economa y la Reforma
Administrativa.
Las Reformas Administrativas de 1945.
Las Reformas Administrativas de 1957 y 1958.
Las Reformas Administrativas de 1968-1973.
Las Reformas Administrativas de 1984-1986.
La Constitucin de 1991.
Las Reformas de 1992-1994.
Las Reformas de 1998.
Las Reformas de 2000 2006.

Cuadro 3
Sistemas de Derecho Administrativo
Derecho francs
Derecho anglosajn
Derecho espaol
Derecho alemn
Derecho colombiano

36

3.2. Fuentes del derecho administrativo

La expresin fuente en sentido literal, es una alocucin que significa
manantial de agua que brota de la tierra. En otra acepcin es: un sistema
que puede emitir de forma permanente energa como calor, luz, electricidad
o partculas. Desde el punto de vista jurdico es una expresin de uso comn
y de vital importancia.
Constitucin: (QU ES ESTO??????????)
Ley: (QU ES ESTO??????????)
Decretos, legislativos, Extraordinarios (QU ES ESTO??????????)
Decretos Reglamentarios (QU ES ESTO??????????)

37

EVALUACIN DEL CAPTULO

Evaluacin Individual
Preguntas
Evaluacin en Equipo
Preguntas
Ejercicio:
Solucin ejercicio en equipo.
Respuestas

38

BIBLIOGRAFA

39

CAPTULO 2
ORGANIZACIONES PBLICAS

40

OBJETIVOS

Identificar en Colombia el rgimen jurdico de las

personas.
Conocer la organizacin del Estado colombiano.
Diferenciar los conceptos de descentralizacin
administrativa, desconcentracin y delegacin.
Identificar las clases
administrativas.

de

descentralizacin

Palabras claves
Descentralizacin
Administrativa
Organizacin del
Estado
Desconcentracin
Delegacin

41

INTRODUCCIN

42

2.1 Rgimen Jurdico de las personas

La ley civil Colombiana en el artculo 73 dispone que Las personas son
naturales o jurdicas.
Nocin de persona Natural
El cdigo civil Colombiano define la persona natural as: son
personas todos los individuos de la especie humana, cualquiera que
sea su edad, sexo, extirpe o condicin. (Artculo 74)
Es muy importante sealar que este concepto aplica en varios aspectos, por
eso la Constitucin Poltica de Colombia les da un complemento que
desarrolla de manera extensiva esta nocin as:
(Artculo 13)-Todas las personas nacen libres e iguales ante la
ley, recibirn la misma proteccin y trato de las autoridades y
gozarn de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin
ninguna discriminacin por razones de sexo, raza, origen
nacional o familiar, lengua, religin, opinin poltica o filosfica.
El Estado promover las condiciones para que la igualdad sea
real y efectiva y adoptar medidas en favor de grupos
discriminados o marginados.
El Estado proteger especialmente a aquellas personas que por
su condicin econmica, fsica o mental, se encuentren en
circunstancia de debilidad manifiesta y sancionar los abusos o
maltratos que contra ellas se cometan.
(Artculo 14)-Toda persona tiene derecho al reconocimiento de su
personalidad jurdica.
(Artculo 15)-Todas las personas tienen derecho a su intimidad
personal y familiar y a su buen nombre y el Estado debe
respetarlos y hacerlos respetar. De igual modo, tienen derecho a
conocer, actualizar y rectificar las informaciones que se hayan
recogido sobre ellas en bancos de datos y en archivos de
entidades pblicas y privadas.
En la recoleccin, tratamiento y circulacin de datos se
respetarn la libertad y dems garantas consagradas en la
Constitucin. La correspondencia y dems formas de
comunicacin privada son inviolables. Slo pueden ser

43

interceptadas o registradas mediante orden judicial en los casos y

con las formalidades que establezca la ley.
Para efectos tributarios o judiciales y para los casos de
inspeccin, vigilancia e intervencin del Estado podr exigirse la
presentacin de libros de contabilidad y dems documentos
privados, en los trminos que seale la ley.
(Artculo 16)-Todas las personas tienen derecho al libre desarrollo
de su personalidad sin ms limitaciones que las que imponen los
derechos de los dems y el orden jurdico.
(Artculo 17)-Se prohben la esclavitud, la servidumbre y la trata
de seres humanos en todas sus formas.
Como se puede observar el ordenamiento constitucional de 1991, se irradia
en todo el ordenamiento jurdico colombiano e impone reglas de obligatoria
observancia que no deben pasar desapercibidas por los administradores, las
autoridades y los ciudadanos. Es por ello que compartimos la tesis segn la
cual, dentro de la constitucin del ao 91 en Colombia estamos ante otro
tipo de Estado ms humano, ms cercano al ciudadano y no meramente
formal. En cuanto a la persona natural, sta goza de condiciones jurdicas
entre las que le permiten ejercer de manera directa sus derechos.
Nocin de persona moral o jurdica. El artculo 633 del cdigo civil define:
Se llama persona jurdica, una persona ficticia, capaz de ejercer
derechos y contraer obligaciones civiles, y de ser representada
judicial y extrajudicialmente.
Las personas jurdicas son de dos especies: Corporaciones y
Fundaciones de beneficencia pblica.
Hay personas que participan de uno y otro carcter.
El Consejo de Estado en sala de negocios generales, sentencia de agosto
21 de 1940 evaluando el tema dijo: la corporacin est formada por una
reunin de individuos y tiene por objeto el bienestar de los asociados, sea
fsico, intelectual y moral. No persigue fines de lucro.
La fundacin se distingue de la corporacin en que es un establecimiento
que persigue un fin especial de beneficencia o de educacin pblica para lo
cual se destinan bienes determinados. En la fundacin no hay personas
asociadas sino un conjunto de bienes dotados de personera jurdica a las

44

asociaciones. Son secundarias en contraste con las que actan en la

corporacin.
En suma, en la Corporacin hay asociacin de personas. En la fundacin
predestinacin de bienes a fines sociales.
El artculo 24 de la ley 57 de 1887 dispone: son personas jurdicas las
iglesias y asociaciones religiosas de la religin catlica.
El artculo 80 de la ley 153 de 1887, dispuso: la nacin, los departamentos,
los municipios, los establecimientos de beneficencia y los de instruccin
pblica, las corporaciones creadas o reconocidas por la ley son personas
jurdicas.
El Consejo de Estado en la sala de negocios generales en sentencia de
noviembre 7 de 1955 dijo: la calidad de persona jurdica se adquiere por
creacin legal o por reconocimiento administrativo, segn sea la naturaleza
de la asociacin o entidad de que se trate. Las personas jurdicas de
creacin legal son las entidades de derecho pblico de creacin legal
enumeradas en el artculo 80 de la ley 153 de 1887. Las dems
asociaciones de carcter civil, comercial o gremial, adquieren la categora
de personas jurdicas, mediante ciertos requisitos por reconocimiento del
rgano ejecutivo.
El artculo 38 de La Constitucin Poltica de Colombia dispone: se garantiza
el derecho a la libre asociacin para el desarrollo de distintas actividades
que las personas realizan en sociedad.
En sntesis, la legislacin Colombiana desde La Constitucin de 1886,
mantiene la clasificacin del rgimen de las personas en la frmula dual de
personas naturales y personas jurdicas.
El rgimen de las entidades de derecho pblico, se extiende al rgimen de
las personas jurdicas, hasta el punto de entenderse per se que con la
norma de creacin de cada una de ellas, hablamos de la personalidad
jurdica de stas.
2.2. Organizacin del Estado
Las nociones de federalismo y centralismo que estn presentes en cada
forma de organizacin del Estado, tienen como fundamento una mayor
absorcin o menor absorcin de poder concentrado en los diferentes
rganos del poder pblico, as que los modelos centralistas corresponden a
una mayor cantidad de competencias y concentracin de funciones en los

45

rganos nacionales centrales. Por otro lado los federalistas comportan, a

diferenciada de los anteriores, una mayor competencia y factores de poder
en los rganos territoriales. Son modelos de estados centralistas: la
organizacin poltica colombiana, el sistema chileno, (en tanto que
corresponden a la forma de organizacin federal), el modelo
estadounidense, el mexicano, el venezolano, el brasilero y el argentino entre
otros.
La Constitucin Poltica de Colombia, impone su toque distintivo en su
artculo 1, el cual dispone:
(Artculo 1)-Colombia es un Estado social de derecho organizado
en forma de Repblica unitaria, descentralizada, con autonoma
de sus entidades territoriales, democrtica, participativa y
pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el
trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la
prevalencia del inters general.
La nocin de Estado Unitario que tiene presencia en el artculo 1 de La
Constitucin Poltica de Colombia, corresponde a la forma de organizacin
de un Estado centralista, del cual se desprenden las nociones de
descentralizacin, desconcentracin y delegacin, tal como lo veremos.

Organizacin Nacional.
Orden Nacional.

Organizaciones del orden Central Nacional:

Central: Presidencia de la Repblica, Vicepresidencia de la Repblica,

Consejos superiores, Ministerios y Departamentos Administrativos,
Unidades Administrativas Especiales, Superintendencias sin personera
Jurdica.
Los Ministerios: la ley 790 de diciembre 27 de 2002, determin las reglas
que rigen los ministerios, la fusin, creacin y orden de precedencia para
todos los efectos constitucionales, polticos y legales as:
(Artculo 3)-Fusin del Ministerio del Interior y el Ministerio de
Justicia y del Derecho. Fusinese el Ministerio del Interior y el
Ministerio de Justicia y del Derecho y confrmese el Ministerio del
Interior y la Justicia. Los objetivos y funciones del Ministerio del
Interior y la Justicia sern las establecidas para los ministerios
fusionados.
Cuando alguna de las funciones de los ministerios fusionados
deba ser realizada por otra entidad pblica nacional, el

46

Presidente de la Repblica podr reasignar dichas funciones en

ejercicio de las facultades extraordinarias a las que se refiere el
artculo 16 de la presente ley.
(Par)-Producida la fusin de los ministerios del Interior y Justicia,
se mantendr una estructura para las comunidades negras e
indgenas.
(Artculo 4)-Fusin del Ministerio de Comercio Exterior y el
Ministerio de Desarrollo Econmico. Fusinese el Ministerio de
Comercio Exterior y el Ministerio de Desarrollo Econmico y
confrmese el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo. Los
objetivos y funciones del Ministerio de Desarrollo y Comercio
sern las establecidas para los ministerios fusionados.
Cuando alguna de las funciones de los ministerios fusionados
deba ser realizada por otra entidad pblica nacional, el
Presidente de la Repblica podr reasignar dichas funciones en
ejercicio de las facultades extraordinarias a las que se refiere el
artculo 16 de la presente ley.
(Par)-La formulacin de polticas relativas al uso del suelo y
ordenamiento urbano, agua potable y saneamiento bsico,
desarrollo territorial y urbano, as como la poltica habitacional
integral necesaria para dar cumplimiento al artculo 51 de La
Constitucin Poltica , sern funciones del Ministerio de Ambiente,
Vivienda y Desarrollo Territorial. Los organismos adscritos y
vinculados relacionados con estas funciones pasarn a formar
parte del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial.
(Artculo 5)-Fusin del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social y
el Ministerio de Salud. Fusinese el Ministerio de Trabajo y
Seguridad Social y el Ministerio de Salud y confrmese el
Ministerio de la Proteccin Social. Los objetivos y funciones del
Ministerio de la Proteccin Social sern las establecidas para los
ministerios fusionados.
Cuando alguna de las funciones de los ministerios fusionados
deba ser realizada por otra entidad pblica nacional, el
Presidente de la Repblica podr reasignar dichas funciones en
ejercicio de las facultades extraordinarias a las que se refiere el
artculo 16 de la presente ley.
(Artculo 6)-Adscripcin y vinculacin. Los organismos adscritos
y vinculados de los Ministerios que se fusionan, pasarn a formar

47

parte de los ministerios que se conforman, en los mismos

trminos de la fusin.
(Artculo 7)-Nmero, denominacin, orden y precedencia de los
ministerios. El nmero de ministerios es trece. La denominacin,
orden y precedencia de los ministerios es la siguiente:

Ministerio del Interior y de Justicia.

Ministerio de Relaciones Exteriores.
Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico.
Ministerio de Defensa Nacional.
Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural.
Ministerio de La Proteccin Social.
Ministerio de Minas y Energa.
Ministerio de Comercio, Industria y Turismo.
Ministerio de Educacin Nacional.
Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial.
Ministerio de Comunicaciones.
Ministerio de Transporte.
Ministerio de Cultura.

2.3 La Descentralizacin Administrativa

Esta es una nocin que se encontraba dispersa en varias disposiciones
constitucionales y legales en la historia poltica y jurdica pero con
dificultades conceptuales, por lo que la ley 489 de 1998 entr a superar esta
dificultad as:
(Artculo 7)-Descentralizacin administrativa. En el ejercicio de
las facultades *(que se le otorgan por medio)* de esta ley y en
general en el desarrollo y reglamentacin de la misma, el
gobierno ser especialmente cuidadoso en el cumplimiento de los
principios constitucionales y legales sobre la descentralizacin
administrativa y la autonoma de las entidades territoriales. En
consecuencia, procurar desarrollar disposiciones y normas que
profundicen en la distribucin de competencias entre los diversos
niveles de la administracin, siguiendo en lo posible el criterio de
que la prestacin de los servicios corresponda a los municipios, el
control sobre dicha prestacin a los departamentos y la definicin
de planes, polticas y estrategias a la Nacin. Igualmente al
interior de las entidades nacionales descentralizadas, el gobierno
velar por que se establezcan disposiciones de delegacin y
desconcentracin de funciones de modo tal que, sin perjuicio del
necesario control administrativo, los funcionarios regionales de

48

tales entidades posean y ejerzan efectivas facultades de

ejecucin presupuestal, ordenacin del gasto, contratacin y
nominacin, as como de formulacin de los anteproyectos de
presupuesto anual de la respectiva entidad para la regin sobre la
cual ejercen su funcin.
La frase que se le otorgan por medio que se encuentra entre parntesis, fue
declarada inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-702
de septiembre 20 de 1999. M.P. Fabio Morn Daz. Los dems textos:
Descentralizacin administrativa. En el ejercicio de las facultades (....) de
esta ley y en general en el desarrollo y reglamentacin de la misma, el
gobierno ser especialmente cuidadoso en el cumplimiento de los principios
constitucionales y legales sobre la descentralizacin administrativa y la
autonoma de las entidades territoriales. En consecuencia, procurar
desarrollar disposiciones y normas que profundicen en la distribucin de
competencias entre los diversos niveles de la administracin, siguiendo en
lo posible el criterio de que la prestacin de los servicios corresponda a los
municipios, el control sobre dicha prestacin a los departamentos y la
definicin de planes, polticas y estrategias a la Nacin, fueron declarados
exequibles por la misma sentencia.
Mediante el Decreto 1188 de 2003, del Ministerio del Interior y de Justicia, se
establecen los procedimientos para la coordinacin de funciones
administrativas entre el nivel nacional y el nivel territorial.
2.3.1 La desconcentracin
Esta institucin (CUL) en Colombia tena dificultades para su ejercicio y
definicin, por lo que el legislador de 1998 en la ley 489 hizo la siguiente
definicin:
(Artculo 8)-Desconcentracin administrativa.
La desconcentracin es la radicacin de competencias y
funciones en dependencias ubicadas fuera de la sede principal
del organismo o entidad administrativa, sin perjuicio de las
potestades y deberes de orientacin e instruccin que
corresponde ejercer a los jefes superiores de la administracin, la
cual no implica delegacin y podr hacerse por territorio y por
funciones.
(Par)-En el acto correspondiente se determinarn los medios
necesarios para su adecuado cumplimiento.
Los actos cumplidos por las autoridades en virtud de
desconcentracin administrativa slo sern susceptibles del

49

recurso de reposicin en los trminos establecidos en las normas

pertinentes.
2.3.2 La delegacin
La Constitucin Poltica de Colombia fija una serie de reglas relacionadas
con el ejercicio de la funcin administrativa, para ello determin que la
delegacin se sujeta a las siguientes prescripciones:
(Artculo 211)- La delegacin. La ley sealar las funciones que el
Presidente de la Repblica podr delegar en los ministros,
directores de departamentos administrativos, representantes
legales de entidades descentralizadas, superintendentes,
gobernadores, alcaldes y agencias del Estado que la misma ley
determine. Igualmente, fijar las condiciones para que las
autoridades administrativas puedan delegar en sus subalternos o
en otras autoridades.
La ley 489 de 1998, determin esta forma de ejercicio de la actividad
administrativa sujeta a las siguientes reglas:
(Artculo 9)-Delegacin. Las autoridades administrativas, en
virtud de lo dispuesto en la Constitucin Poltica y de conformidad
con la presente ley, podrn mediante acto de delegacin,
transferir el ejercicio de funciones a sus colaboradores o a otras
autoridades, con funciones afines o complementarias.
Sin perjuicio de las delegaciones previstas en leyes orgnicas, en
todo caso, los ministros, directores de departamento
administrativo, superintendentes, representantes legales de
organismos y entidades que posean una estructura independiente
y autonoma administrativa, podrn delegar la atencin y decisin
de los asuntos a ellos confiados por la ley y los actos orgnicos
respectivos, en los empleados pblicos de los niveles directivo y
asesor vinculados al organismo correspondiente, con el propsito
de dar desarrollo a los principios de la funcin administrativa
enunciados en el artculo 209 de la Constitucin Poltica y en la
presente ley.
(Par)-Los representantes legales de las entidades
descentralizadas podrn delegar funciones a ellas asignadas, de
conformidad con los criterios establecidos en la presente ley, con
los requisitos y en las condiciones que prevean los estatutos
respectivos.

50

(Artculo 10)-Requisitos de la delegacin. En el acto de

delegacin que siempre ser escrito, se determinar la autoridad
delegataria y las funciones o asuntos especficos cuya atencin y
decisin se transfieren.
El Presidente de la Repblica, los ministros, los directores de
departamento administrativo y los representantes legales de
entidades descentralizadas debern informarse en todo momento
sobre el desarrollo de las delegaciones que hayan otorgado e
impartir orientaciones generales sobre el ejercicio de las
funciones delegadas.
(Artculo 11)-Funciones que no se pueden delegar. Sin perjuicio
de lo que sobre el particular establezcan otras disposiciones, no
podrn transferirse mediante delegacin:

La expedicin de reglamentos de carcter general, salvo en

los casos expresamente autorizados por la ley.
Las funciones, atribuciones y potestades recibidas en virtud de
delegacin.
Las funciones que por su naturaleza o por mandato
constitucional o legal no son susceptibles de delegacin.

(Artculo 12)-Rgimen de los actos del delegatario. Los actos

expedidos por las autoridades delegatarias estarn sometidos a
los mismos requisitos establecidos para su expedicin por la
autoridad o entidad delegante y sern susceptibles de los
recursos procedentes contra los actos de ellas.
La delegacin exime de responsabilidad al delegante, la cual
corresponder exclusivamente al delegatario, sin perjuicio de que
en virtud de lo dispuesto en el artculo 211 de la Constitucin
Poltica, la autoridad delegante pueda en cualquier tiempo
reasumir la competencia y revisar los actos expedidos por el
delegatario, con sujecin a las disposiciones del Cdigo
Contencioso Administrativo.
(Par)-En todo caso relacionado con la contratacin, el acto de la
firma expresamente delegada, no exime de la responsabilidad
legal civil y penal al agente principal.
(Artculo 13)-Delegacin del ejercicio de funciones presidenciales.
Sin perjuicio de lo previsto en la Ley 142 de 1994 y en otras
disposiciones especiales, el Presidente de la Repblica podr

51

delegar en los ministros, directores de departamento

administrativo,
representantes
legales
de
entidades
descentralizadas, superintendentes, gobernadores, alcaldes y
agencias del Estado, el ejercicio de las funciones a que se
refieren los numerales 13, 20, 21, 22, 23, 24, 26, 27 y 28 del
artculo 189 de la Constitucin Poltica.
(Artculo 14)-Delegacin entre entidades pblicas. La delegacin
de las funciones de los organismos y entidades administrativos
del orden nacional efectuadas en favor de entidades
descentralizadas o entidades territoriales, deber acompaarse
de la celebracin de convenios en los que se fijen los derechos y
obligaciones de las entidades delegante y delegataria. As mismo,
en el correspondiente convenio podr determinarse el funcionario
de la entidad delegataria que tendr a su cargo el ejercicio de las
funciones delegadas.
Estos convenios estarn sujetos nicamente a los requisitos que
la ley exige para los convenios o contratos entre entidades
pblicas o interadministrativos.
*((Par)-Cuando la delegacin de funciones o servicios por parte
de una entidad nacional recaiga en entidades territoriales, ella
proceder sin requisitos adicionales, si tales funciones o servicios
son complementarios a las competencias ya atribuidas a las
mismas en las disposiciones legales. Si por el contrario, se trata
de asumir funciones y servicios que no sean de su competencia,
debern preverse los recursos que fueren necesarios para el
ejercicio de la funcin delegada)*.
La Corte Constitucional mediante sentencia C-727 de junio 21 de 2000. M.P.
Vladimiro Naranjo Mesa, declar exequible el presente artculo en el
entendido de que los convenios a que se refiere el inciso primero deben
tener carcter temporal.
El pargrafo del presente artculo que se encuentra entre parntesis fue
declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-727
de junio 21 de 2000. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
2.3.3 Formas de descentralizacin
2.3.3.1. La descentralizacin Territorial.
En esta forma de descentralizacin, cuenta la manera como se presenta la
organizacin poltico territorial en la constitucin colombiana, en la que se

52

definen organizaciones como las regiones, los departamentos, las

provincias, los distritos, los municipios, los territorios indgenas y para ello se
debe expedir una ley orgnica de ordenamiento territorial (LOOT) por
encargo del ttulo XI de la Constitucin Poltica de Colombia artculos 285 y
siguientes.
2.3.3.2 La descentralizacin funcional o por servicios.
Se encuentra definida en la ley 489 de 1.998, por el numeral 2 del artculo
39 segn el cual el sector descentralizado por servicios se encuentra
integrado por los establecimientos pblicos, las empresas industriales y
comerciales del Estado, las superintendencias y unidades administrativas
especiales sin personera jurdica; las empresas sociales del estado y las
empresas oficiales de servicios pblicos domiciliarios; los institutos
cientficos y tecnolgicos; las sociedades pblicas y las sociedades de
economa mixta. Las dems entidades administrativas nacionales con
personera jurdica que cree, organice o autorice la ley para que formen
parte de la rama ejecutiva del poder pblico.
Para determinar las entidades centrales y descentralizadas, no slo en el
orden nacional si no territorial la ley 489 de 1.998 dispone:
(Artculo 39)-Integracin de la administracin pblica. La
administracin pblica se integra por los organismos que
conforman la rama ejecutiva del poder pblico y por todos los
dems organismos y entidades de naturaleza pblica que de
manera permanente tienen a su cargo el ejercicio de las
actividades y funciones administrativas o la prestacin de
servicios pblicos del Estado colombiano.
La Presidencia de la Repblica, los ministerios y los
departamentos administrativos, en lo nacional, son los
organismos principales de la administracin.
As mismo, los ministerios, los departamentos administrativos y
las superintendencias, constituyen el sector central de la
administracin pblica nacional. Los organismos y entidades
adscritos o vinculados a un ministerio o un departamento
administrativo que gocen de personera jurdica, autonoma
administrativa y patrimonio propio o capital independiente,
conforman el sector descentralizado de la administracin pblica
nacional y cumplen sus funciones en los trminos que seale la
ley.
Las gobernaciones, las alcaldas, las secretaras de despacho y
los departamentos administrativos son los organismos principales

53

de la administracin en el correspondiente nivel territorial. Los

dems les estn adscritos o vinculados, cumplen sus funciones
bajo su orientacin, coordinacin y control en los trminos que
seale la ley, las ordenanzas o los acuerdos, segn el caso.
Las asambleas departamentales y los concejos distritales y
municipales son corporaciones administrativas de eleccin
popular que cumplen las funciones que les seala la Constitucin
Poltica y la ley.
Como se puede observar los incisos 4 y 5 de la norma transcrita determinan
el rgimen jurdico de las entidades descentralizadas por el factor funcional
de las entidades territoriales y la naturaleza jurdica de las corporaciones de
eleccin popular de los departamentos, los distritos y municipios.

La descentralizacin por colaboracin: Esta es una forma de ejercicio de

funciones administrativas a travs de particulares que ejerzan funciones
pblicas bien sea de manera transitoria, parcial, o temporal, quienes
colaboran en la prestacin de servicios pblicos. Por ejemplo: las
funciones de registro de proponentes y registro mercantil que se
encuentran a cargo de las cmaras de comercio.
La avocacin: El artculo 211 de la Constitucin Poltica de Colombia en
el inciso segundo dispone:
La delegacin exime de responsabilidad al delegante, la cual
corresponder exclusivamente al delegatario, cuyos actos o
resoluciones podr siempre reformar o revocar aqul,
reasumiendo la responsabilidad consiguiente

Explicacin.(profesor
ESTO?????)

Gustavo

Humberto

Rodrguez).

(QU

ES

54

EVALUACIN DEL CAPTULO

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BIBLIOGRAFA
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56

CAPTULO 3
FUNCIN PBLICA

57

INTRODUCCIN
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58

OBJETIVOS

Diferenciar los conceptos de Funcin Pblica y Funcin Administrativa

reconociendo los principios que orientan a aquella.
Definir el concepto de Servidor Pblico, y conocer sus clasificaciones.
Establecer los criterios para distinguir los empleados pblicos de los
trabajadores oficiales, as como las caractersticas y consecuencias de
ser uno y otro.
Conocer la naturaleza jurdica de la relacin que une al empleado pblico
con la administracin.
Conocer la naturaleza jurdica del empleo pblico.
Diferenciar las distintas clasificaciones de los servidores pblicos, los
sistemas de administracin de personal, la forma de provisin de los
empleos y la facultad para crear, suprimir o fusionar empleos de la
Administracin Pblica a nivel nacional.
Distinguir entre los empleos de libre nombramiento y remocin,
provisionales y de carrera.
Comprender las formas de provisin de los empleos, y los movimientos
de personal.
Entender las situaciones administrativas en que se puede encontrar un
funcionario pblico.

Conocer someramente el rgimen disciplinario de los servidores pblicos.

Conocer las causales de terminacin de la relacin de funcin publica.

Palabras claves
Funcin Administrativa
Servidor Pblico
Empleo Pblico

59

3.1. Nociones Fundamentales

3.1.1. Funcin administrativa y funcin pblica
Habitualmente se confunde la nocin de funcin pblica con la de funcin
administrativa. Es comn dar la misma significacin a ambos conceptos.
Cotidianamente cuando se habla de funcin administrativa se le denomina
funcin pblica, y viceversa. Tratndose de dos nociones relacionadas pero
diferentes, se delimitaran para poder reconocerlas claramente.
3.1.1.1. La funcin administrativa
Hace referencia al conjunto de actividades destinadas a satisfacer los fines
del Estado esto es, el bienestar general Estas actividades se encuentran
radicadas orgnicamente en la Rama Ejecutiva del Poder Pblico, aunque
funcionalmente tambin en las otras ramas del poder.
En principio se encuentran orgnicamente asignadas a la Rama Ejecutiva
del Poder Pblico y se desarrollan a travs del Presidente de la Republica,
la Administracin Centralizada, la Administracin Descentralizada por
Servicios, la Descentralizada Funcionalmente y la Descentralizada
Territorialmente.
El conjunto de estas actividades est compuesto por actividades tendientes
a la ejecucin de la Ley, reglamentacin de la Ley, la potestad nominadora,
de contratacin, de polica para la preservacin y conservacin del orden
pblico, control, supervigilancia y seguimiento a la actividad econmica, el
ahorro privado, las actividades societaria, burstil, cooperativa, y de
prestacin de servicios pblicos.

Ejecutar la Ley

Esta actividad, est radicada primordialmente en cabeza del Presidente de

la Repblica, entendida como la potestad de dictar rdenes, decretos o
resoluciones tendientes a la ejecucin de la Ley. Sin embargo, es delegada
en los ministros, jefes de Departamento Administrativo, superintendentes,
directores de unidades descentralizadas, y en los gobernadores y alcaldes.

El ejercicio de la potestad reglamentaria

El ejercicio de la Potestad Reglamentaria est en cabeza del Presidente de

la Repblica a travs de los Decretos Reglamentarios que dicte. Sin
embargo, no es de su exclusividad ya que organismos de otras ramas del
poder pblico, organismos de control y autnomos, pueden dictar sus
propios reglamentos en los aspectos no previstos por el legislador.

60

Esta potestad del Presidente se materializa en dos clases de decretos:

Decretos
Decretos

Reglamentarios de Leyes Marco.

Reglamentarios de Leyes Ordinarias.

Sin embargo, el Presidente de la Repblica tambin tiene la capacidad de

delegar la potestad reglamentaria de Leyes Ordinarias en los ministros y
jefes de departamento administrativo, segn la materia.

Ejercicio de la potestad nominadora

Se refiere a la actividad de nombrar personas naturales en cargos pblicos

para que ejerzan determinadas competencias, que no solamente estn
orgnicamente radicadas en la Rama Ejecutiva, sino tambin
funcionalmente en las otras ramas del Poder Pblico. Ejemplo:

En la Rama Legislativa del Poder Pblico, cuando las Mesas

Directivas del Congreso designan a los funcionarios del Congreso,
no lo estn haciendo en ejercicio de ninguna potestad legislativa,
lo estn haciendo en ejercicio de la Potestad Nominadora que es
una Funcin Administrativa.

Cuando los Magistrados de las altas Cortes nombran relatores o

secretarios, no estn administrando justicia, sino la potestad
nominadora como forma de manifestacin de la Funcin
Administrativa.

Cuando el Procurador General de la Nacin nombra a sus

Procuradores Delegados, no est ejerciendo la funcin de Control
Disciplinario, sino la Potestad Nominadora, y eso es una funcin
administrativa.

Cuando el Contralor General de la Repblica nombra a sus

subalternos, no est ejerciendo la funcin de Control Fiscal, est
ejerciendo la potestad nominadora.

En la rama ejecutiva, al ser el Presidente la suprema autoridad

administrativa, tiene primaca la potestad nominadora para los cargos de la
rama ejecutiva a nivel nacional. Sin embargo, esa competencia puede estar
delegada en los ministros, jefes de Departamento Administrativo y
superintendentes, para que estos designen los cargos inferiores a los de
jefes de divisin.

61

El Presidente de la Repblica frente a la administracin pblica centralizada

nacional, (Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias y
Unidades Administrativas Especiales), nombra los cargos de jefe de divisin
hacia arriba, es decir, nombra los Jefes de Oficina, Secretarios Generales,
Viceministros, Subdirectores de Departamento Administrativo, Subdirectores
de Unidades Administrativas Especiales. La facultad de nombrar al Jefe de
Divisin hacia abajo est delegada en el Ministro, en el Jefe del
Departamento Administrativo, en el Superintendente o en el Director de las
Unidad Administrativa Especial.

Potestad de celebrar contratos

Es otra de la funciones que orgnicamente est en la Rama Ejecutiva , pero

que funcionalmente tambin puede estar en cualquiera de las otras Ramas.
Ejemplo:
Cuando el Congreso de la Repblica compra el papel, no est ejerciendo
una funcin legislativa, sino est ejerciendo una actividad administrativa
propia de la potestad de contratacin del Estado.
Cuando el Consejo Superior de la Judicatura compra computadores, no est
ejerciendo funcin jurisdiccional, sino una de carcter administrativo.
Cuando la Procuradura contrata conferencistas para capacitar a los
empleados, no est ejerciendo una funcin de Control, sino est ejerciendo
una funcin administrativa consistente en contratar una obligacin de hacer.
La funcin administrativa en principio, est en cabeza del Presidente de la
Repblica quien celebra los contratos a nombre de la Nacin. Sin embargo,
la ley 80 de 1993, deleg esa funcin en ministros, directores de
departamentos administrativos, superintendentes, directores de unidad
administrativa especial, directores de establecimientos, empresas y
sociedades de economa mixta y, en general, en todos los jefes de
organismos y entidades del Estado colombiano. Ellos son entonces, por
Delegacin de la Ley 80 de 1993, a quienes les corresponde ejercer la
funcin administrativa de la celebracin de los contratos.

La preservacin y el mantenimiento del orden pblico a travs

del ejercicio de la funcin de polica.

La Corte Constitucional a travs de la Sentencia C-024 de enero 27 de

1994, M.P. Alejandro Martnez Caballero, dice sobre el poder de polica lo
siguiente: la polica administrativa est ligada a la limitacin y regulacin de
derecho y libertades para preservar el orden pblico. Pero esa limitacin
toma diversas formas. De un lado, se ejerce mediante la expedicin de

62

regulaciones generales como los reglamentos; de otro lado, supone la

expedicin de actos jurdicos concretos, como la concesin de una
autorizacin. Finalmente, se desarrolla mediante operaciones materiales de
uso de la fuerza pblica y se traduce en la organizacin de cuerpos
armados y funcionarios especiales a travs de los cuales se ejecuta la
funcin.
Tambin, en principio la funcin de polica la tiene el Presidente de la
Repblica. En los departamentos y municipios la tienen las Asambleas y los
Consejos, para dictar los Reglamentos de Convivencia Ciudadana, o normas
de Polica a nivel departamental y municipal. La Corte Constitucional
estableci que los Cdigos slo los poda expedir el Congreso pero, en
materia de disposiciones de Polica, las Asambleas Departamentales y los
Consejos Municipales tienen la competencia de dictar normas referentes a
los Reglamentos de Convivencia Ciudadana, anteriormente denominados
Cdigos Departamentales y Municipales de Polica. Es decir, cuando a los
particulares se les dice que los espectculos pblicos solamente se pueden
organizar en determinados lugares, o que los bares solamente pueden
prestar servicio hasta las 3 de la maana, se est reglamentando la
convivencia entre la comunidad. Y la capacidad de regulacin de esos
aspectos los tienen los Consejos Municipales y las Asambleas
Departamentales, reglamentados a su vez por los alcaldes y gobernadores.

Prestacin de servicios pblicos

La funcin Administrativa principal de la Administracin Pblica, desde la

gnesis del Derecho Francs, era la de prestar servicios pblicos que
pueden ser funcionales, industriales, comerciales, domiciliarios y estn en
cabeza de las distintas entidades y organismos de la administracin. Segn
el artculo 365 de la Constitucin Poltica, los servicios pblicos son
inherentes a la funcin social del Estado. Es decir, esta funcin
administrativa es la que ms tiene que ver con la finalidad mediata de las
actuaciones administrativas.
Control, supervigilancia y seguimiento de las actividades econmicas,
relativas al ahorro privado, a la actividad cooperativa, burstil, societaria y
prestadora de servicios pblicos. (QU ES ESTO???????)
Esta funcin est radicada en principio, en el Presidente de la Repblica
pero, segn el artculo 66 de la Ley 489 de 1998, se encuentra delegada por
ley o por el presidente, previa autorizacin legal en las superintendencias
que son organismos creados por ley, con autonoma administrativa y
financiera pero sin personera jurdica.
3.1.1.2 Funcin pblica

63

Es el conjunto de normas, principios, instituciones, procedimientos, y

trmites que regulan la relacin entre el servidor pblico y la Administracin.
Es decir, se refiere a la relacin o el vnculo entre el servidor pblico y la
Administracin. Constitucionalmente la encontramos regulada en el captulo
2 del ttulo V de la Carta Poltica.
El vnculo que une al funcionario pblico con la Administracin puede ser de
dos clases:
Vnculo Legal y Reglamentario: empleados o funcionarios
pblicos.
Vnculo Contractual y Laboral: trabajadores oficiales.

En sentido amplio, el concepto de funcin pblica, abarca tanto el vnculo

contractual como el legal y reglamentario, incluyndose en la definicin de
funcin pblica, tanto a quienes tienen la naturaleza jurdica de funcionarios
o empleados pblicos, como a quienes tienen la naturaleza jurdica de
trabajadores oficiales.
Ahora en sentido estricto, la funcin pblica es el conjunto de principios,
instituciones, reglas y procedimientos que regulan la relacin entre el
empleado pblico o funcionario pblico con la Administracin. Es decir,
nicamente lo que atae con la Relacin Legal y Reglamentaria de una
persona natural con la Administracin, y no la que tienen los trabajadores
oficiales.
Ahora bien, el concepto de Funcin Pblica, comparte con el de Funcin
Administrativa los mismos principios de raigambre constitucional que regulan
la relacin entre los Servidores Pblicos y la Administracin. Esos principios
estn consagrados en el Artculo 209 de la Carta Poltica, que regula la
Funcin Administrativa y hace referencia a los principios de economa,
celeridad, transparencia, moralidad, publicidad, eficacia e imparcialidad.
Esto significa en relacin con la Funcin Pblica que los Funcionarios
Pblicos o los Servidores Pblicos, en su relacin con el Estado, con la
Administracin (en relacin con el vnculo que lo une con la Administracin ),
deben siempre someterse a estos principios constitucionales.
Los principios de aquella (CUL ES AQUELLA??????) son extensivos a
sta. As se seala en la ley (Ley 909 de 2004. Artculo 2) que orienta la
Funcin Pblica en Colombia:

Principio de economa

64

El servidor pblico, deber siempre buscar la proteccin de los bienes y

dineros del Estado, evitando inversiones riesgosas que vayan a significar
detrimento del patrimonio estatal, so pena de estar hacindose responsable
patrimonial, disciplinaria, fiscal y penalmente.
De otra parte, se busca que en las actuaciones pblicas, el servidor pblico,
utilice el menor nmero de trmites y gaste o comprometa la menor cantidad
de recursos estatales en el cumplimiento de sus actividades administrativas.

65

Principio de celeridad

El servidor pblico deber en su relacin con el Estado, ejecutar y tramitar

los asuntos a su cargo en el menor tiempo posible, tomando oportunamente
las decisiones sin demorar innecesariamente las actuaciones que le
corresponden.

Principio de eficacia

Todas las actuaciones que realice el servidor pblico deben estar orientadas
al cumplimiento de los fines estatales.

Principio de publicidad

Todas las actuaciones de los servidores pblicos son pblicas y por lo tanto
deben ser conocidas por todas las personas para que puedan ser sometidas
al escrutinio pblico. Ningn acto puede ser considerado como reservado a
no ser que la ley le haya otorgado tal carcter. Slo por expresa disposicin
legal, el acto tiene el carcter de reservado.
La jurisprudencia constitucional en este sentido se ha pronunciado inclusive
en relacin con los temas de las Empresas de Servicios Pblicos las cuales
haban argumentado que como sus actos estaban regidos por el derecho
privado, entonces no estaban sometidas al conocimiento pblico. La Corte
Constitucional ha sealado que en las Empresas Pblicas de Servicios
Pblicos, quienes ejecutan esos actos de todas maneras tienen la
naturaleza de servidores pblicos.

Principio de imparcialidad

Todos los actos y actuaciones que realicen los servidores pblicos, en

relacin con la administracin, deben buscar el inters general. Por tanto no
pueden buscar intereses personales, en provecho propio, o de un tercero. El
nico inters que debe orientar a los funcionarios y servidores es la finalidad
mediata de la funcin administrativa, esto es, el inters general, so pena de
estar esa actuacin viciada por lo que se denomina Desvo de Poder.
Para garantizar este principio, la ley ha establecido las instituciones
denominadas Impedimentos y Recusaciones. Esto es, el funcionario que se
considere que tiene relacin o inters en la ejecucin de una determinada
actividad que tiene un vnculo, un inters o una relacin con un tercero para
la ejecucin de una determinada actividad que est asignada a su cargo,
tiene que declararse impedido. Y cuando un particular vea que un
funcionario pblico tiene un vnculo, relacin o inters propio o de un tercero
en un asunto, lo que tiene que hacer es recusarlo.

66

Servidor pblico

El servidor pblico es el sujeto de la Funcin Pblica. Es la persona natural

que de manera permanente desempea, ejecuta o realiza funciones
administrativas, o de servicios pblicos. Esto significa que:
Cuando nos referimos al servidor pblico, siempre ser una persona natural.
No podrn ser servidores pblicos las personas jurdicas.
Lo que va a identificar al servidor pblico, va a ser la vocacin de
permanencia en la ejecucin de la funcin administrativa.
Esta persona natural va a ejecutar funciones administrativas, o de prestacin
de servicios pblicos de naturaleza industrial y comercial, domiciliaria,
funcional o administrativa. Esas actividades tienen tambin carcter
permanente. Por consiguiente, adems de dicha vocacin del servidor,
tambin la funcin administrativa es de naturaleza permanente en busca de
los fines estatales.
3.1.2. Evolucin histrica del concepto de servidor pblico
En Francia, a partir de la elaboracin de la Teora del Servicio Pblico se va
a identificar al servidor pblico como la persona encargada de ejecutar o
prestar los servicios pblicos. A continuacin se plantea desde esta
perspectiva el concepto de servidor pblico.
El concepto inicial en el derecho francs de servicio pblico era el del
Servicio Pblico Funcional o Administrativo, por lo que todas las actividades
desarrolladas por una persona jurdica distinta de la Nacin o del Estado
Central que tendieran a satisfacer necesidades colectivas o generales, eran
regidas por el Derecho Administrativo.
Luego el concepto de servicio pblico, entra en crisis al aparecer la nocin
de Servicio Pblico Industrial y Comercial, diferenciada del funcional o
administrativo. Aquel se conoce como las actividades desarrolladas por una
persona jurdica de naturaleza general pero con caractersticas industriales y
comerciales, con patrimonio propio, autonoma financiera y autonoma
administrativa pero, conforme a las reglas del derecho privado, tendiente
tambin a satisfacer las necesidades colectivas.
Entonces, cul es el servidor pblico?; el que ejecuta las actividades
conforme a las normas del Derecho Pblico, es decir, el que ejecuta las
actividades de Servicio Pblico Funcional, o el que ejecuta las actividades
de Servicio Pblico Industrial o Comercial, conforme a las normas del
derecho privado?

67

Pues bien, ambos se van a considerar servidores pblicos, solo que a los
que ejecutan servicios pblicos administrativos o funcionales, conforme a las
normas de derecho pblico, se les va a denominar Empleados o
Funcionarios Pblicos. Y a quienes ejecutan las actividades de Servicio
Pblico, Industriales y Comerciales, conforme a las normas del Derecho
Privado, se les va a denominar Trabajadores Oficiales.
Pero genricamente, el concepto de servidor pblico se seguir usando para
identificar a todas las personas que prestan servicios pblicos, ya sean
industriales y comerciales o administrativo funcionales.
Ligada a la nocin de servicio pblico surge la nocin de servidor pblico.
Sin embargo, antes de que apareciera la nocin de servicio pblico, cuando
el derecho administrativo todava se encontraba ligado al derecho privado a
las personas que prestaban sus servicios a la Administracin y estaban
ligadas al Estado, se les denominaba mandatarios, porque se deca que su
vnculo con la Administracin, se asemejaba a un Contrato de Mandato que
no es ms que el contrato por medio del cual una persona encarga a otra en
igualdad de condiciones, la ejecucin de uno o varios negocios o actos
jurdicos, es decir, es un encargo especfico.
Hoy en da, como rezago de esa concepcin, todava al Presidente de la
Repblica lo llaman Primer Mandatario. Entonces todava ese concepto
tiene influencia en el lenguaje que se utiliza para designar a las personas
que prestan sus servicios al Estado.
3.1.3. Desarrollo histrico del concepto de servidor pblico en
Colombia
En Derecho colombiano, el primer intento de clasificar e identificar con
nombres genricos a quienes prestaban sus servicios a la Administracin,
surge en el Cdigo de Rgimen Poltico y Municipal, (ley 4 de 1913), en
donde los servidores estatales se clasificaban en:

Magistrados: personas vinculadas

jurisdiccin, autoridad y mando.

al

Estado,

dotadas

de

Funcionarios: aquellas personas que desempeaban funciones

pblicas dotadas de autoridad y mando, ms no de jurisdiccin.
Empleados: quienes desempean funciones administrativas o
pblicas pero sin autoridad, mando o jurisdiccin.

68

Meros Oficiales: quienes desempean actividades materiales que

puede desempear cualquier persona y para las cuales no se
necesita ningn grado de instruccin.
Posteriormente hacia el ao 1945 a los Meros Oficiales se les empieza a
denominar trabajadores oficiales.

Luego se expide el Decreto 3135 de 1968 que va a clasificar a las personas

que prestan sus servicios a la Rama Ejecutiva del Poder Pblico a nivel
nacional con cualquier tipo de relacin permanente, sea legal, reglamentaria
o contractual como empleados oficiales que a su vez se clasifica en:

Empleados pblicos o funcionarios pblicos: ligados por una

relacin legal y reglamentaria.

Trabajadores oficiales: ligados por una relacin contractuallaboral.

En ese sentido el Decreto 3135 de 1968 es el que asimila el concepto de

empleado pblico al de funcionario pblico para la rama ejecutiva a nivel
nacional.
Frente a los servidores de las administraciones departamentales y
municipales, las disposiciones sobre su clasificacin sern las de la Ley de
1945 que los haba clasificado en Trabajadores Oficiales, en Empleados
Pblicos y en Funcionarios Pblicos (ya no en Magistrados).
Con respecto a los servidores del Congreso de la Repblica y de los
Organismos de Control, no exista una clasificacin general sino que tenan
su propia clasificacin.
Es hasta la expedicin de la Constitucin Poltica de 1991, en su artculo
123 donde se establece que las personas naturales las cuales desarrollan
actividades y funciones pblicas, funciones administrativas o presten
servicios pblicos con carcter permanente, recibirn el nombre de
Servidores Pblicos. Luego los va a clasificar en 3 categoras: miembros de
las corporaciones pblicas, empleados del Estado y trabajadores del Estado
Esta clasificacin tripartita de los servidores pblicos se va a aplicar en
todas las ramas del poder pblico y entidades del Estado, incluidos las de
control, electorales, autnomas constitucionales, independientemente del
vnculo que tengan y del organismo, entidad o rama del Poder Pblico del
que se trate.

69

El concepto de servidor pblico y su clasificacin, permitieron solucionar los

problemas y dificultades que se presentaban para identificar cundo se
estaba en presencia de uno de ellos y cual era su naturaleza jurdica. Por
ejemplo: Los empleados del Banco de la Repblica. En la Constitucin de
1991 el Banco de la Repblica se establece como uno de los Organismos
Autnomos Constitucionales. Antes de la Constitucin de 1991, tena un
tratamiento constitucional diferente de los dems organismos y entidades
pblicas y sus trabajadores se consideraban como privados y no como
servidores pblicos al formar parte de la rama ejecutiva, donde operaba la
clasificacin. En ese sentido no haba una precisin o claridad sobre la
naturaleza jurdica de los servidores del Banco de la Repblica.
Antes de la Constitucin de 1991, a los diputados y concejales no se les
aplicaba la Ley 6/45 porque ellos no formaban parte de las Gobernaciones
ni de las Alcaldas, ya que los destinatarios de esa Ley slo eran los
funcionarios de stas.
El rgimen disciplinario antes de la Ley 200/95 estaba fundamentalmente
dirigido a los empleados pblicos. Entonces si diputados y concejales no
eran empleados pblicos, cmo se disciplinaban. Tambin exista la
dificultad para disciplinar a los trabajadores oficiales, porque las leyes
solamente se referan a los empleados o funcionarios pblicos.
Ahora bien, los rganos de control y la organizacin electoral, tampoco
formaban parte de la rama ejecutiva entonces, cul era el rgimen
aplicable a sus trabajadores?
En la Rama Legislativa, senadores y representantes, tienen rgimen
especial dictado por ellos mismos pero, cul era el rgimen, clasificacin y
denominacin de los funcionarios subalternos del Congreso de la
Repblica? Qu naturaleza jurdica tenan?
La clasificacin que trae la Constitucin entre trabajadores del Estado,
empleados del Estado y miembros de las Corporaciones Pblicas aplica
para todos los servidores de carcter permanente de la Administracin del
Estado colombiano, independientemente si pertenecen a la rama ejecutiva,
legislativa, jurisdiccional, a los organismos de control del Estado o a los
organismos autnomos constitucionales. Es decir, la clasificacin abarca
absolutamente todo el Estado y cualquier persona que se encuentre
vinculada a ste en una forma permanente desempeando cualquiera de las
funciones estatales, independientemente si su vnculo es de naturaleza legal
y reglamentaria, contractual laboral o si es miembro de una corporacin
pblica, siempre va a estar encuadrada en una de esas 3 clasificaciones.

70

En la Rama Legislativa del poder pblico esas 3 categoras van a aparecer

representadas de la siguiente forma:
Sern miembros de las corporaciones pblicas los senadores y
representantes. Y adems de ellos, los trabajadores y empleados
del Estado que estn en el Congreso de la Repblica.

Los empleados del Estado van a ser los empleados del Congreso
de la Repblica.

Los trabajadores del Estado van a recibir en la rama legislativa la

denominacin de trabajadores del Congreso de la Repblica, ya
sea que laboren en el Senado o la Cmara de Representantes.

En la Rama Ejecutiva, a nivel nacional estn los Trabajadores del Estado y

Empleados del Estado.
Los empleados del Estado en la Rama Ejecutiva del poder pblico a nivel
nacional van a recibir la denominacin de Empleados Pblicos o
Funcionarios Pblicos.
Los trabajadores del Estado van a recibir la denominacin de trabajadores
oficiales.
En la Rama Ejecutiva del poder pblico a nivel territorial se encuentran
las 3 categoras.

Los miembros de las corporaciones pblicas a nivel territorial van

a recibir la denominacin de Diputados para el caso de los
miembros de las asambleas departamentales, Concejales para el
caso de los miembros de los Consejos Municipales, y Ediles para
el caso de las Juntas Administradoras Locales.

Los empleados del Estado a nivel territorial van a recibir la

denominacin de Empleados Pblicos o Funcionarios Pblicos.
incluidos el Alcalde y Gobernador.

Los Trabajadores del Estado van a recibir la denominacin de

Trabajadores oficiales. Construccin y Mantenimiento. (QU ES
ESTO?????????)

En la Rama Judicial se encuentran las siguientes categoras de empleados

y trabajadores del Estado:

71

Magistrados de las cortes y tribunales, funcionarios de la Rama

(jueces) y empleados de la Rama (subalternos de las cortes,
tribunales y juzgados (secretarios, auxiliares, sustanciadores,
relatores, notificadores).

Los trabajadores del Estado van a recibir la denominacin de

trabajadores de la Rama Judicial.

En la Fiscala General de la Nacin existen 2 categoras: empleados del

Estado y trabajadores del Estado.
Los empleados del Estado estn agrupados en dos categoras: funcionarios
de la Fiscala y empleados de la Fiscala.

Los funcionarios de la Fiscala van a ser los fiscales y los dems

empleados de la Fiscala (CTI, administracin, auxiliares) se van a
llamar empleados de la Fiscala.

Trabajadores del Estado en la Fiscala van a recibir la

denominacin de trabajadores de la Fiscala (labores de
mantenimiento, conservacin y aseo).

En los rganos de Control

En la Procuradura General de la Nacin se encuentran:
Los empleados del Estado agrupados en 2 categoras: funcionarios de la
Procuradura (Procurador General y delegados) y empleados de la
Procuradura (secretarias, asistentes, asesores).
Los trabajadores del Estado: se denominan trabajadores de la Procuradura
(aseo, mantenimiento).
En la Contralora General de la Nacin los empleados del Estado van a
recibir la denominacin de empleados de la Contralora. Los trabajadores del
Estado van a recibir la denominacin de Trabajadores de la Contralora.
En la Organizacin Electoral, de igual forma, los empleados del Estado
van a recibir la denominacin de empleados del Consejo Nacional Electoral
o de la Registradura Nacional del Estado Civil, y los Trabajadores del
Estado van a recibir la denominacin de Trabajadores del Consejo Nacional
Electoral o de la Registradura Nacional del Estado Civil.

72

En los Organismos Autnomos Constitucionales van a existir los

empleados Pblicos del Banco de la Repblica y los trabajadores del Banco
de la Repblica.
En la Comisin Nacional de Televisin, de igual forma.
En el caso de las personas naturales que tienen un vnculo de naturaleza
permanente o que tiende a serlo, independientemente de la naturaleza
jurdica del vnculo (contractual laboral o legal y reglamentario), ste tiende a
la permanencia de acuerdo con la caracterizacin general que hace la
Constitucin Poltica de los Servidores Pblicos.
Por el contrario, dicha caracterizacin habla de que las personas que
ocasional o transitoriamente presten o desarrollen funciones pblicas son
particulares frente a los cuales la Ley establecer su rgimen. A esas
personas la Constitucin Poltica no les otorga la condicin de Servidores
Pblicos, sino que los denomina particulares que transitoriamente
desempean Funciones Pblicas. Eso es muy importante tenerlo en cuenta
por las siguientes razones:
No se puede convertir per se a un particular que transitoriamente
desempea funciones pblicas en Servidor Pblico. Se le pueden aplicar
algunas disposiciones del rgimen de los Servidores Pblicos, como lo que
aparece en materia disciplinaria. En este sentido la Ley 734 es muy clara en
indicar que el rgimen disciplinario opera tanto para los Servidores Pblicos
como para los particulares que ocasional o transitoriamente desempeen
funciones pblicas. El Cdigo Penal dice que las personas que ocasional o
transitoriamente desempeen funciones pblicas para los efectos de la
aplicacin de la Ley penal sern considerados como Servidores Pblicos
pudiendo ser autores del delito de peculado al apropiarse indebidamente de
bienes del Estado.
Cuando se dice que la Ley ser la que determine su rgimen no quiere decir
que exista una nica ley que diga rgimen de los particulares que
transitoriamente prestan sus servicios al Estado, sino que, como ocurre en la
Ley 80, sta regula el comportamiento de los particulares frente al Estado
cuando se va a producir un proceso de contratacin.
La Ley 909 de 2004 trajo como novedad, la existencia de los denominados
empleos transitorios. Esto puede desvirtuar la definicin constitucional de
empleo pblico, cuya caracterstica principal es la vocacin de permanencia,
independientemente de que se pueda sacar en cualquier momento e
independientemente de su rgimen jurdico. Entonces, si ahora se dice que
hay empleos de naturaleza transitoria, eso era precisamente lo que
identificaba a los particulares que desempeaban transitoriamente funciones

73

pblicas. Lo anterior no es acorde con la Constitucin, la cual dice que no

existir empleo pblico en Colombia sin funciones asignadas en ley o
reglamento.
Ahora bien, as como hay una clasificacin de los Servidores Pblicos para
los particulares que desempean ocasionalmente funciones pblicas,
existen diversas modalidades de stos como los supernumerarios, los
contratistas de prestacin de servicios del Estado, los auxiliares de la
administracin de justicia, los jurados de votacin y los funcionarios de las
Cmaras de Comercio encargados de llevar el registro mercantil.
La Ley 80 de 1993 en su artculo 2, define a los Servidores Pblicos como:
personas naturales que prestan su servicio dependientes a los organismos y
entidades de que trata este artculo, con excepcin de las asociaciones y
fundaciones de participacin mixta en las cuales dicha denominacin se
predicar exclusivamente de sus representantes legales y de los
funcionarios de los niveles directivo, asesor o ejecutivo o sus equivalentes
en quienes se delegue la celebracin de contratos en representacin de
aquellas. De esa definicin se puede decir lo siguiente:
Se trata de una relacin de dependencia entre una persona natural a una
persona jurdica de derecho pblico. El Servidor Pblico y la Administracin,
se encuentran en esa relacin de dependencia que es un elemento
fundamental en cualquier relacin laboral. Por consiguiente, as no exista
contrato laboral de vinculacin de las personas a la Administracin se trata
de una verdadera relacin de trabajo.
3.1.4. Clases de particulares que transitoriamente desempean
funciones pblicas
3.1.4.1 Supernumerarios
Son particulares que desempean funciones pblicas de carcter ocasional
o transitorio, o que desarrollan funciones pblicas de naturaleza permanente
para cumplir una vacante que en la Administracin no ha podido ser
cubierta, mediante un movimiento de personal, mediante nombramientos
provisionales. Lo hacen por un tiempo determinado.
El supernumerario se vincula a la Administracin mediante nombramiento y
posesin. Recibe un salario y se le paga mediante una resolucin de
reconocimiento de salario. Tiene derecho a prestaciones sociales en los
mismos trminos que un funcionario pblico y desempea funciones que
son tpicamente administrativas. Tiene una relacin de subordinacin y
dependencia con sus superiores jerrquicos.

74

Tiene las mismas caractersticas del funcionario pblico excepto que no

tiene vocacin de permanencia. El supernumerario desarrolla funciones
pblicas de carcter permanente durante el tiempo que se encuentre
vacante el cargo que no haya podido ser cubierto por un movimiento de
personal.
La figura de los supernumerarios fue utilizada en los aos 70 y 80
configurando verdaderas plantas de personal paralelas dentro de la
administracin pblica colombiana llegando a tener casi igual nmero de
supernumerarios que de funcionarios pblicos. Su vinculacin era por
nombramiento como supernumerarios por 3 meses. Los dejaban ir por 15
das y luego les volvan a hacer otro nombramiento como supernumerarios
por otros 3 meses. Se actuaba as, porque si no se estaban en la
Administracin por ms de 3 meses continuos, no tenan derecho a
prestaciones sociales, sino nicamente a cesantas perdiendo, as, primas
de navidad o de servicios. Algunos podran durar ms de 20 aos con esa
vinculacin adquiriendo el derecho a pensin de jubilacin.
Sin embargo, a finales de los aos 90, la Corte Constitucional indic que por
ser la relacin de los supernumerarios igual a la de un empleado pblico,
excepto por su vocacin de permanencia, tendran tambin derecho al
recibo de prestaciones sociales desde que ingresaran a la Administracin.
A comienzos de los aos noventa, la figura de los supernumerarios ya
estaba en decadencia. Por qu razn? Porque las disposiciones de
naturaleza presupuestal, haban limitado a las entidades pblicas para
contratar supernumerarios por ser una figura de carcter excepcional para
cubrir unas vacantes que no se podan cubrir con movimientos de personal o
para desarrollar actividades transitorias, evitando que siguiera tomando
como una figura de naturaleza ordinaria y permanente, evitando la creacin
de plantas de personal paralelas que desempeaban funciones
permanentes de la entidad que deban ser ejercidas por sus empleados
pblicos.
Entonces a partir de los aos 90, las disposiciones presupuestales indicaron
que para poder contratar previamente a supernumerarios, las entidades
pblicas a travs de la Ley Anual de Presupuesto, deban establecer el rubro
correspondiente al pago de los servicios de estas personas, especificando
claramente la naturaleza de las funciones transitorias que ellos iban a
desempear y en qu oportunidades y cargos vacantes iban a entrar.
Adicionalmente, limit la cuanta de lo que las entidades pblicas podan
destinar para los supernumerarios. ste se determin que fuera entre el 3%,
5%, 7% o 10% del valor de la nmina anual para destinar como presupuesto
del gasto de los supernumerarios.

75

Posteriormente las mismas disposiciones presupuestales, establecieron que

solamente entidades como la Registradura Nacional del Estado Civil, en
poca de elecciones, para el periodo previo y posterior a la realizacin de la
votacin, poda vincular personal supernumerario pero, nicamente para ese
periodo de elecciones, ya que posteriormente no lo podra hacer. Lo mismo
ocurra con el DANE que poda vincular supernumerarios cuando fuera a
hacer los Censos de Poblacin (cada 10 aos) en el pas. Precisamente en
el ao 2005 se realiz el censo de poblacin para lo cual el DANE autoriz
la contratacin de una serie de supernumerarios para la realizacin de las
actividades transitorias del censo de poblacin. El ICFES tambin vincula
supernumerarios para la realizacin de las pruebas de Estado.
Estas limitantes se establecieron porque la figura de los supernumerarios
haba entrado a sustituir en muchos casos la figura del funcionario pblico,
por el nombramiento y posesin para supernumerarios crendose nminas
paralelas.
Teniendo como base lo anterior, se puede afirmar que el supernumerario
tiene toda la apariencia y caractersticas de un funcionario pblico, as:

Cumple funciones propias que cumplen los funcionarios pblicos.

Se vinculan por nombramiento y posesin como se vincula un funcionario
pblico.
Recibe salario y prestaciones como lo recibe el funcionario pblico.
Tiene una relacin de subordinacin y dependencia como la tiene el
funcionario pblico.
Ejecuta y realiza actos administrativos como los ejecuta y los realiza el
funcionario pblico.

Pero estn limitados a aquellas entidades a las cuales expresamente la ley

de presupuesto as los ha autorizado, o a aquellas entidades que en sus
presupuestos han contemplado una parte del valor de su nmina para pagar
los servicios de los supernumerarios, para el cumplimiento de funciones
ocasionales o transitorias o para el reemplazo de funcionarios cuando no ha
sido posible hacer el reemplazo con movimientos de personal o con
nombramientos provisionales.
La Ley 909 de 2004, establece el denominado nombramiento transitorio u
ocasional, el cual, como se deca, va en contrava con la nocin de empleo
pblico en funcin a la vocacin de Permanencia. Sin embargo, la Ley 909
considera ese Empleo Pblico de naturaleza ocasional o transitoria con las
mismas caractersticas del supernumerario, slo que antes el
supernumerario era un particular que transitoriamente desempeaba

76

funciones pblicas, hoy llamado servidor pblico de carcter transitorio u

ocasional.
El empleado pblico que desempee las funciones de naturaleza ocasional
o transitoria tendra todas las caractersticas de un supernumerario, porque
ira a desempear funciones pblicas de cargos en vacancia temporal que
no hubieran podido ser cubiertos con movimientos de personal o
nombramientos provisionales slo que antes, el supernumerario era un
particular que transitoriamente desempeaba funciones pblicas. Hoy es
llamado empleado pblico de naturaleza transitoria gozando de todas las
caractersticas de un servidor pblico y no es ms un particular que
desempea transitoriamente funciones pblicas.
As pues, la figura del supernumerario fue desplazada por la del empleado
transitorio u ocasional en la Ley 909 de 2004.
Ahora bien, la Administracin puede seguir vinculando supernumerarios, por
cuanto las norma que establece esta figura (Decreto 1042 de 1978), no ha
sido derogada ni expresa tcitamente por la Ley 909 de 2004. Sin embargo,
siguiendo la filosofa de la Ley 909 de 2004, la figura que se debe utilizar
para evitar la creacin de plantas paralelas, como se haba hecho a travs
de los nombramientos de los supernumerarios, es la de los empleos de
carcter temporal establecidos por la Ley 909 de 2004.
3.1.4.2. Contratista de prestacin de servicios del Estado.
La Ley 80/93, establece que las personas naturales pueden, por va de
contrato de prestacin de servicios, desempear o ejecutar actividades de
naturaleza administrativa propias de la entidad correspondiente de forma
transitoria que no puedan ser cumplidas por los funcionarios de planta del
personal de la entidad.
Sern llamados contratistas de prestacin del servicio al Estado. No tienen
relacin de subordinacin y dependencia con la entidad pblica sino que
sern autnomos e independientes ejecutando sus actividades con plena
autonoma tcnica, administrativa y Financiera. Adems, no reciben salario
sino honorarios, y no tienen derecho a prestaciones sociales.
No obstante, en virtud del principio de prevalencia de la realidad sobre las
formas, puede existir prueba en contra que demuestre que una relacin de
contratista independiente haya adquirido en la realidad las caractersticas de
una relacin laboral. Esto pasara al consolidarse la permanencia, la
subordinacin y dependencia, los cuales son elementos configurativos de un
vnculo de naturaleza laboral y no civil o comercial, amn de las
prerrogativas y derechos que esto implica para el trabajador.

77

3.1.4.3. Auxiliares de la administracin de justicia

Son aquellos particulares que en los procesos judiciales o en las
actuaciones administrativas cumplen funciones como secuestres, peritos,
albaceas, curadores ad litem, etc. Son las personas que desarrollan
actividades de auxilio al juez, para la tenencia o salvaguarda de diferentes
intereses, ya sea para la representacin de personas que no pueden hacerlo
directamente, o para la rendicin de dictmenes o conceptos de naturaleza
tcnica que las partes o el juez hayan decretado.
No tienen ningn vnculo laboral con la Administracin, y como
contraprestacin a sus servicios reciben honorarios, y la ejecucin de sus
actividades estn reguladas por el Cdigo de Procedimiento Civil. Las
labores desempeadas por ellos, dependen de la duracin de los procesos
judiciales en donde actan como auxiliares de la justicia.
Sus funciones son administrativas, ya que tienden a proteger el bien jurdico
de la recta y eficaz imparticin de justicia, que redunda en el bienestar
general y por tanto, estn sujetos a responsabilidad penal, disciplinaria,
fiscal y patrimonial.
3.1.4.4. Jurados de votacin.
Durante el da de elecciones nacionales o regionales, los jurados de
votacin son las personas encargadas de recibir en cada mesa a los
votantes, velando por la transparencia del proceso, guiando a la ciudadana
e informando a la Registradura los resultados del escrutinio. Frente a esa
actividad cumplen funciones administrativas tendientes a proteger el proceso
democrtico de eleccin de los representantes polticos de la comunidad, y
frente a ella son responsables penal, disciplinaria y patrimonialmente.
No reciben emolumento alguno, solamente tienen derecho a que se les de
una da compensatorio por el da de elecciones.
3.1.4.5. Miembros de junta o consejo directivo
En las entidades pblicas existen consejos directivos, conformados
generalmente por funcionarios pblicos de la entidad. Sin embargo, hay
ocasiones en donde hay personas que representan gremios econmicos,
sindicatos, la iglesia, o representantes directivos del Presidente de la
Repblica, y participan en la toma de decisiones de naturaleza
administrativa.

78

Ellos no reciben salario ni prestaciones sociales, simplemente reciben

honorarios por cada junta. No pueden ser miembros de ms de dos Juntas o
Consejos Directivos.
3.1.4.6. Empleados de las cmaras de comercio.
Estas entidades estn encargadas de llevar los registros mercantiles y el
Registro nico de Proponentes. Son funciones pblicas. Los funcionarios de
las Cmaras de Comercio no reciben ni salario, ni honorarios provenientes
del erario, sino de los emolumentos propios que las Cmaras de Comercio
pagan a sus trabajadores, recaudados de lo que reciben de las tarifas que
cobran por llevar los registros.
3.2 Criterios para distinguir entre empleados pblicos y trabajadores
oficiales
3.2.1. Criterios generales
Anteriormente se deca que dentro de los servidores pblicos, se encontraba
la clasificacin de empleados pblicos y trabajadores oficiales, adems de
los miembros de las corporaciones pblicas. Veamos los criterios para
diferenciar los dos primeros.
Para ello, la doctrina francesa ha elaborado tres criterios para diferenciarlos,
estos son el orgnico, el funcional y el formal.
3.2.1.1. Criterio orgnico
De conformidad con este criterio, la diferenciacin entre empleados pblicos
y trabajadores oficiales va a depender fundamentalmente del rgano o
entidad al cual se encuentre vinculado el servidor pblico. Si ste pertenece
a un rgano de la administracin central tendr la naturaleza de empleado
pblico. Por el contrario, si pertenece a un rgano de la administracin
descentralizada, tendr la naturaleza de trabajador oficial. Entonces la
naturaleza de la entidad u rgano al que se pertenece es lo que determina si
es empleado pblico o trabajador oficial.
3.2.1.2. Criterio funcional
Segn este criterio, la naturaleza jurdica de empleado pblico o trabajador
oficial se adquiere de acuerdo con las funciones que desempea. Si se
ejercen funciones de direccin o confianza, se tendr la naturaleza de
empleado pblico pero, si son funciones industriales o comerciales, se
tendr la naturaleza de trabajador oficial. Entonces la naturaleza jurdica del
servidor pblico va a depender del tipo de actividad que desempee.

79

3.2.1.3. Criterio formal

Para este criterio, la naturaleza jurdica del servidor pblico se va a
determinar por la forma en que se produjo el vnculo cuando la persona
ingres a la Administracin. De tal manera que si la forma fue nombramiento
ms posesin generando un vnculo legal y reglamentario, se tendr la
naturaleza de empleado pblico, pero si fue mediante contrato de trabajo
ser trabajador oficial.
3.2.2. Criterio acogido en el derecho colombiano
El legislador colombiano a travs del Decreto 3135 de 1968, adopt los
criterios orgnico y funcional. El primero considerado como la regla general,
y el segundo como la excepcin. En ese sentido, se establece que son
empleados pblicos las personas que prestan sus servicios en los
Ministerios, Departamentos Administrativos, Unidades Administrativas
Especiales, Superintendencias y Establecimientos Pblicos, con excepcin
de quienes desarrollen en esas entidades, labores de construccin,
mantenimiento o conservacin de bienes, obras o servicios pblicos. Luego
dice que, son trabajadores oficiales todas las personas que presten sus
servicios en empresas industriales y comerciales del Estado, empresas
sociales del Estado, y sociedades de economa mixta en las que el Estado
tenga el 90% o ms de capital, siempre y cuando no desarrollen labores de
direccin, confianza o manejo, puesto que quienes desarrollen estas
actividades tendrn la naturaleza jurdica de empleados pblicos.
De lo anterior se concluye que el legislador adopt los criterios orgnico y
funcional. El orgnico como regla general cuando dice que son empleados
pblicos quienes presten sus servicios en determinadas entidades y que son
trabajadores oficiales los que presten sus servicios en otra clase de
entidades. El criterio de la excepcin, esto es, el funcional, lo aplica cuando
dice que excepcionalmente no son empleados pblicos en los Ministerios,
Departamentos Administrativos, Superintendencias y Establecimientos
Pblicos, quienes desempeen labores de construccin, mantenimiento,
conservacin de bienes, obras o servicios pblicos. Ellos tendrn la
naturaleza jurdica de trabajadores oficiales. Y luego la ley dice que en las
empresas industriales y comerciales las empresas sociales del Estado y en
las sociedades de economa mixta, quienes desempeen labores de
direccin, confianza o manejo tendrn la caracterstica de empleados
pblicos.
De esa manera, el criterio de la regla general para identificar quienes son
empleados pblicos y quienes son trabajadores oficiales, es el criterio
orgnico. Y el criterio de la excepcin es el criterio funcional.

80

Por ello, la corte suprema de justicia ha indicado en diversos

pronunciamientos que las clasificacin en Colombia entre empleados
pblicos y trabajadores oficiales, y los criterios para distinguir entre unos y
otros, operan ope legis, esto es, por mandato de la ley. Es un Decreto con
fuerza de Ley el que ha establecido los dos criterios de clasificacin. Por
tanto, no pueden ser reemplazados por criterios doctrinales, ni
jurisprudenciales. Nadie puede acudir al criterio formal para establecer qu
clase de servidor pblico es una persona. No se puede aceptar que es un
empleado pblico si dice que el vnculo con la administracin se hizo con
nombramiento ms posesin y tampoco se puede aceptar que alguien es
trabajador oficial, si dice que fue por contrato de trabajo. Durante algn
tiempo la jurisprudencia del Consejo de Estado aceptaba aplicar el criterio
formal como criterio para distinguir entre empleados pblicos y trabajadores
oficiales. Sin embargo, su propia jurisprudencia reevalu su tesis y acept
que en Colombia los criterios de distincin entre empleados pblicos y
trabajadores oficiales operan ope legis y que, por tanto, no es posible que la
jurisprudencia, por fuera del criterio orgnico o el funcional considere otro.
Entonces, el criterio formal no es criterio de distincin en Colombia, sino ms
bien, es consecuencia de ser empleado pblico o de ser trabajador oficial.
Es decir, atendiendo a los criterios orgnico y funcional, una persona que
sea empleado pblico, debe vincularse mediante nombramiento ms
posesin, y un trabajador oficial mediante contrato de trabajo. La forma de
vinculacin no determina la naturaleza del servidor pblico. La consecuencia
no se puede convertir en la causa. La causa es que por el criterio orgnico o
el criterio funcional se es empleado pblico o trabajador oficial, y
consecuencia de eso la vinculacin ser mediante contrato de trabajo, o por
medio de nombramiento ms posesin.
Puede suceder que alguien haya sido vinculado mediante nombramiento
ms posesin, pero si no responde al criterio orgnico o funcional no es
empleado pblico. O s tiene contrato de trabajo pero no corresponde a los
criterios orgnico y funcional, no es trabajador oficial. Por eso, cuando se
quiere saber la naturaleza jurdica de la relacin de un servidor con la
Administracin, lo fundamental es determinar el criterio orgnico o el
funcional que es la naturaleza del servidor pblico. Habindose establecido
si la persona tiene o no tiene la condicin de empleado pblico o trabajador
oficial, se determinar si su vinculacin debe hacerse mediante
nombramiento ms posesin, o a travs de contrato de trabajo.
Tener claros estos criterios es muy importante, porque si se es empleado
publico los conflictos se ventilan ante la jurisdiccin de lo contencioso
administrativo, y si se es trabajador oficial ante la jurisdiccin ordinaria.

81

3.3. Caractersticas que identifican a los empleados pblicos y a los

trabajadores oficiales. (Caractersticas de la relacin legal y
reglamentaria y de la relacin contractual laboral)
3.3.1 Empleados pblicos
Los empleados pblicos se encuentran vinculados a la administracin
mediante una relacin legal y reglamentaria en la cual la ley o el reglamento,
en forma general, impersonal, abstracta, unilateral y anticipada, fija las
condiciones para el ingreso, permanencia, continuidad, ascenso y retiro o
desvinculacin del servicio, as como las condiciones salariales y
prestacionales que van a regular durante todo el tiempo la relacin del
empleado pblico con la Administracin.
Tambin de esta forma, la relacin legal y reglamentaria implica que las
funciones, obligaciones, responsabilidades y derechos del empleado van a
estar fijados por la ley o por el reglamento. Entonces, ser empleado pblico
implica que la Ley y el reglamento van a regular de manera general,
impersonal, abstracta, unilateral y anticipada tres aspectos:

Vinculacin, permanencia, ascensin, retiro y continuidad en el servicio.

Derechos, obligaciones, responsabilidades y funciones.
Rgimen salarial y prestacional.

La ley que actualmente determina los principios generales del rgimen

salarial y prestacional de los empleados pblicos es la Ley 4 de 1992. Con
fundamento en esa ley el Presidente de la Repblica anualmente fija las
escalas de remuneracin de todos los empleados pblicos; los de la rama
ejecutiva del poder pblico a nivel nacional, los de los gobernadores y los
alcaldes. Tambin establece los parmetros del rgimen prestacional de los
empleados pblicos tanto del nivel nacional como departamental y
municipal.
Pues bien, al tener el empleado pblico una relacin legal y reglamentaria y
el trabajador oficial una de carcter contractual laboral, hace que el primero
est sometido al derecho administrativo, mientras que el segundo lo est al
derecho laboral. Eso implica que el empleado pblico sea el destinatario de
la Ley de carrera administrativa, de las leyes sobre rgimen salarial y
prestacional de los empleaos pblicos (Ley 4 de 92, decreto 1042 de 78 y
1045 de 78) y en general, de todas las disposiciones del cdigo contencioso
administrativo. Y por tanto que la jurisdiccin competente para conocer de
sus conflictos sea la contencioso administrativa.
3.3.2 Trabajadores oficiales

82

Por el contrario, para los trabajadores oficiales, su relacin es contractual

laboral. Esto significa que las condiciones de acceso, permanencia o
continuidad, retiro o desvinculacin, son fijadas de manera bilateral,
particular y concreta en el contrato de trabajo al momento de suscribirse.
Tambin de esa manera son fijados los derechos, obligaciones,
responsabilidades, las condiciones salariales y prestacionales del trabajador
oficial en el contrato de trabajo.
El rgimen jurdico que le es aplicable es el derecho laboral privado, pero
hay que hacer varias precisiones. En relacin con la naturaleza y
caractersticas del contrato individual de trabajo que une al trabajador oficial
con la administracin no le es aplicable el cdigo sustantivo del trabajo, sino
la Ley 6 de 1945 y el Decreto 2127 de 1945. Eso no quiere decir que pierda
su condicin de contrato laboral, de relacin laboral contractual. Slo quiere
decir que las disposiciones aplicables son de naturaleza especial.
3.4 Diferencias y similitudes entre los trabajadores del rgimen general
laboral privado y los trabajadores oficiales
Los elementos del contrato de trabajo del trabajador oficial siguen siendo los
mismos que los del trabajador particular definidos en el Cdigo Sustantivo
del Trabajo. Se trata de una relacin subordinada y dependiente para
beneficio de un patrono y frente a la cual se ha establecido un salario. En
relacin con los trabajadores oficiales la Ley 6 y el Decreto 2127 de 1945,
suponen que el contrato a trmino indefinido de los trabajadores oficiales se
encuentra celebrado, presuntivamente, por un trmino de 6 meses
prorrogables indefinidamente por periodos iguales de 6 meses en 6 meses.
As, el contrato de trabajo se entiende a trmino indefinido, celebrado por un
periodo inicial de 6 meses prorrogables automticamente y de manera
indefinida por periodos de 6 meses en 6 meses. Es importante fijarse cmo
algo semejante no ocurre para el contrato a trmino indefinido regulado por
el cdigo sustantivo del trabajo, donde el contrato no se presume prorrogado
por determinados lapsos de tiempo, sino que, simplemente el trmino de su
duracin es indefinido e ilimitado, dndole ms condiciones de estabilidad al
trabajador.
Adicionalmente el legislador, en la Ley 6 de 1945 y en el Decreto 2127 del
mismo ao, estableci otra diferencia con el contrato a trmino indefinido de
la relacin laboral entre particulares. Y es el tema de la indemnizacin por
despido. De acuerdo con la Ley 6 y el Decreto 2127, la indemnizacin por
despido injustificado por parte del patrono ser la correspondiente al trmino
faltante para cumplir los 6 meses del periodo inicial o la de cualquiera de sus
prrrogas. Esto es, si se termina la relacin en el 5 o 4 mes, se tendr que

83

pagar el mes, o los dos meses, que faltaron para cumplir el 6 mes Y si
faltan 15 das se pagarn 15 das, y as sucesivamente. Si se cumplieron los
seis meses y el contrato se prorrog automticamente, pero al da siguiente
es terminado injustificada y unilateralmente por la Administracin, se le
pagar al trabajador la totalidad del trmino respectivo de los 6 meses de la
nueva prrroga que la misma Administracin decidi acabar. En cambio, en
el rgimen general del Cdigo Sustantivo del Trabajo, la indemnizacin por
la terminacin unilateral e injustificada del contrato de trabajo por parte del
empleador, es tarifada a travs de tablas establecidas por el tiempo de
servicio y salario recibido por el trabajador durante su vinculacin con la
empresa, siendo posible adems, la solicitud de la reparacin total del
perjuicio que se le llegue a causar, compuesto por dao emergente, lucro
cesante y dao inmaterial o moral.
Estas diferencias entre el rgimen de los trabajadores oficiales y los dems
trabajadores regidos por el rgimen general laboral que a simple vista
resultan ms desfavorables para los primeros, han sido las que con mayor
frecuencia han tratado de eliminar mediante las convenciones colectivas a
que tienen derecho a negociar y suscribir. De tal manera que siempre se ha
buscado que no les sea aplicables la Ley 6 y el Decreto 2127 de 1945, sino
que les sea adaptado ntegramente el Cdigo Sustantivo del Trabajo. Sin
embargo, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado, han sido
unnimes en sealar que las convenciones colectivas no pueden derogar el
plazo presuntivo de 6 meses de los contratos a trmino indefinido de los
trabajadores oficiales, el cual, es establecido por mandato legal de orden
pblico, de aplicacin inmediata y por ende, imposible de derogar por la
voluntad de las partes. Por consiguiente, todos los contratos de los
trabajadores oficiales debern entenderse suscritos por trminos de 6
meses prorrogables de manera automtica e indefinida.
En cambio, frente al tema de las indemnizaciones, se ha dicho que por
tratarse de la disposicin de derechos eminentemente patrimoniales, que no
afectan los mnimos legales, las partes pueden establecer otro rgimen
diferente de indemnizacin al de la ley 6 del 45. Es decir, como no afecta el
mnimo legal, las partes pueden establecer un rgimen de indemnizaciones
con parmetros de tiempo del servicio y salario distintos.
Otra implicacin que tiene que el rgimen del trabajador oficial sea un
rgimen de derecho laboral, es que a l se le aplican plenamente las
disposiciones del derecho colectivo laboral, de tal manera que el derecho a
huelga, asociacin sindical, los derechos a presentar y a negociar pliegos de
peticiones y convenciones colectivas, contempladas en ese estatuto.
Entonces, el derecho a la huelga tambin lo tienen los trabajadores oficiales,
salvo en los servicios pblicos esenciales, como se ver ms adelante.

84

De conformidad con el Cdigo de Procedimiento Laboral, por ser la relacin

laboral de los trabajadores oficiales, derivada de un contrato de trabajo
(como el resto de los trabajadores del rgimen general), la jurisdiccin
competente para conocer los conflictos provenientes de esa relacin, es la
ordinaria, a travs de sus jueces laborales. Slo que, en relacin con los
trabajadores oficiales, previamente a acudir a la jurisdiccin laboral
ordinaria, el trabajador oficial debe agotar la va gubernativa, pero no la que
trata el Cdigo Contencioso Administrativo, sino el de una de naturaleza
especial que el derecho francs denomina decisin prealable , y es la de
darle la oportunidad a la Administracin de que tenga el derecho a
pronunciarse antes de ser demandada. Es decir, que se le haya formulado
previamente la reclamacin a la Administracin y sta haya tenido la
oportunidad de pronunciarse sobre la procedencia o no del derecho que se
pretende por el peticionario, como en una especia de justicia interna y
primigenia, antes de que llegue al conocimiento de los jueces del trabajo. Si
la Administracin contesta negativamente la reclamacin o guarda silencio
por ms de un mes (silencio administrativo negativo), el trabajador oficial
podr dirigirse a ventilar la controversia ante el juez laboral. Hay que fijarse
que, inclusive aqu, el trmino difiere porque el rgimen general del Cdigo
Contencioso Administrativo en materia de actos administrativos es de 2
meses. En cambio en el rgimen general, el trabajador no tiene que agotar
ninguna va previa para poder ejercer su derecho de accin ante la
jurisdiccin laboral.
3.5. Diferencias entre los trabajadores del rgimen general laboral
privado y los empleados pblicos
El empleado pblico no puede presentar pliegos de peticiones, sino
solicitudes respetuosas e individuales a la Administracin, mientras que el
trabajador oficial s puede presentar pliegos de peticiones. Bajo esa misma
lgica, si no pueden presentar pliegos de peticiones, obviamente no podrn
negociar ni firmar pliegos y convenciones colectivas, por lo que
jurdicamente, sus salarios y prestaciones sociales nunca podrn ser objeto
de negociacin con la Administracin ni de manera individual ni colectiva, ya
que son establecidos a travs de normas jurdicas expedidas
unilateralmente por el legislador que por su naturaleza imperativa impiden
ser negociadas.
En la Constitucin de 1991 el derecho de huelga, segn el artculo 56, no
est garantizado para los servidores pblicos que laboran en instituciones
que prestan servicios denominados como esenciales definidos por el
legislador. Esto quiere decir que. La Constitucin para los trabajadores de
los servicios pblicos esenciales, no prohbe la huelga ya que debera
decirlo expresamente, lo que dice es que no se garantizar para esa clase
de servicios pero en ningn momento la proscribe tajantemente. Es decir, el

85

Estado no garantiza la huelga en los servicios pblicos esenciales, pero no

la prohbe.
As pues, la huelga que est protegida por la ley es la econmica que se
produce como consecuencia del fracaso en la negociacin de una
convencin colectiva en el periodo de negociacin directa. La huelga est
establecida como un mecanismo de presin al patrono para que ste acepte
negociar un pliego de peticiones presentado por un sindicato o por los
trabajadores. En el momento en que se cambie la naturaleza jurdica de su
relacin y su rgimen jurdico, y se establezca que los empleados pblicos
pueden negociar tambin pliegos de peticiones y convenciones colectivas, y
que su relacin sea laboral contractual, tendrn el derecho a la huelga.
Pero, qu es un servicio pblico esencial? El legislador, a travs de
algunos estatutos normativos, esto es, formalmente, ha definido cuales son
esta clase de servicios, de la siguiente manera:
Segn la Ley 142 de 1994 de servicios pblicos domiciliarios, en su artculo
4 dice que stos son considerados servicios pblicos esenciales. Es decir
que, de acuerdo con el mbito de aplicacin de esa Ley, los servicios de
acueducto, alcantarillado, aseo, energa elctrica, distribucin de gas
combustible, telefona fija pblica bsica conmutada y la telefona local mvil
en el sector rural, son de carcter esencial.
La Ley 633 de 2000 en el pargrafo del artculo 53, establece la naturaleza
jurdica del servicio prestado por la DIAN, diciendo que el servicio pblico
prestado por la Direccin de Impuestos y Aduanas Nacionales se define
como servicio pblico esencial, cuyo objetivo es coadyuvar a garantizar la
seguridad fiscal del Estado colombiano y la proteccin del orden pblico
econmico nacional.
La Ley 31 de 1992, artculo 39, inciso 2, defini la actividad de la Banca
Central, esto es, al servicio pblico prestado por el Banco de la Repblica
como servicio pblico esencial.
La Ley 100 de 1993 en su artculo 4, establece que el servicio de seguridad
social en lo relacionado con el sistema general de pensiones, en aquellas
actividades directamente vinculadas con el reconocimiento y pago de las
mismas, es un servicio pblico esencial.
El Cdigo Sustantivo del Trabajo en el artculo 430, en desarrollo de lo
establecido por la Constitucin, establece la prohibicin de huelga en los
servicio pblicos, entendindose que se est refiriendo a los de carcter
esencial; elabora un listado de las actividades que se consideran servicios
pblicos esenciales, frente a las cuales no se tiene el derecho de huelga,

86

sin importar si son ejecutadas por personas de derecho pblico o privado. A

lo anterior corresponden las:

que prestan las ramas del poder pblico,

de empresas de transporte por tierra, agua y aire; acueducto,

energa elctrica y telecomunicaciones;

de establecimientos sanitarios de toda clase, tales como

hospitales y clnicas;

de establecimientos de asistencia social, caridad y

beneficencia,

de los servicios de higiene y aseo de las poblaciones;

las de explotacin, elaboracin y distribucin de sal,

las de explotacin, refinacin, transporte y distribucin de

petrleo y sus derivados, cuando estn destinados al
abastecimiento normal de combustibles del pas a juicio del
gobierno.
Ahora bien, el legislador nos ha descrito las actividades que para l
constituyen servicios pblicos esenciales, pero en ningn texto normativo,
nos expone la definicin de esta clase de servicios. De la misma forma, no
existe precisin doctrinaria sobre el tema. En nuestra opinin, servicio
pblico esencial es aquel cuya no prestacin atenta contra la vida e
integridad de la personas. La Corte Constitucional en sentencia C-473 del 27
de octubre de 1994, M .P. Alejandro Martnez Caballero ha establecido que
se debe hacer un anlisis que permita concluir que una determinada
actividad materialmente sea un servicio pblico esencial, sin que baste que
el legislador haya expresamente definido cierta actividad como tal.
Por consiguiente, un anlisis material apoyado en nuestra opinin acerca de
la definicin de esta clase de servicio, nos permitira responder,
aproximadamente, los cuestionamientos acerca de lo esencial de cierta
actividad de la siguiente manera: la educacin es un servicio pblico
esencial? Sencillamente podemos decir que, si se suspende el servicio de
educacin no se pone en peligro ni la vida ni la integridad de las personas,
por consiguiente no podra ser considerado como esencial; El transporte
areo es un servicio pblico esencial? No porque existen otros medios de
transporte y la supresin de un servicio de esta clase no ira en contrava de
la vida y la integridad humana. La humanidad ha podido sobrevivir durante
miles de aos sin esta clase de servicio. El servicio de salud es de carcter
esencial? Depende. Lo relacionado con el servicio de urgencias s sera
esencial, cuya suspensin hara que las personas quedaran en situacin de
desproteccin frente a los riesgos y contingencias que en contra de la vida y
la integridad presenta la cotidianidad; mientras que el cese de actividades de
carcter netamente administrativas de los hospitales y clnicas en nada
afectaran a la comunidad; El servicio de acueducto y alcantarillado es
esencial? S, ya que es una actividad que permite la salubridad dentro de la

87

comunidad. Su suspensin provocara lgicamente la propagacin de

epidemias y enfermedades poniendo en claro peligro la integridad y vida de
las personas.
En consecuencia, para determinar cundo procede la huelga en
determinada actividad, hay que hacer un anlisis material que permita
establecer cundo estamos en presencia de un servicio pblico esencial y
cuando no, con el fin de evitar que el legislador caprichosamente as lo
establezca, lo que podra derivar en la limitacin del derecho a la huelga al
poder, convertir cualquier actividad en esencial segn su propia
conveniencia o la de los grandes empresarios que haran todo lo posible
para volver sus respectivas actividades en esenciales y as acabar de tajo
con el derecho de huelga. La Corte Constitucional al respecto, en la misma
sentencia C-473 del 27 de octubre de 1994, establece la necesidad de un
anlisis material de la siguiente manera: ??????????????????????
No obstante, a pesar del avance jurisprudencial expuesto en la anterior
sentencia, la Corte Constitucional termina avalando lo expuesto por el
legislador en materia de clasificacin de las actividades que se configuran
como servicios pblicos esenciales, y termina convirtiendo, por lejana
conexidad con derechos fundamentales, cualquier actividad en esencial. En
sentencia C-450 del 4 de octubre de 1995 M.P. Antonio Barrera Carbonell,
dice que las actividades de telecomunicaciones constituyen servicios
esenciales, porque ellas tienden a garantizar la libertad de expresar y
difundir el pensamiento y opiniones y la de informar y recibir informacin, al
igual que las labores de explotacin, refinacin y transporte de petrleo y
sus derivados a que alude el literal H del artculo 430 del Cdigo Sustantivo
del Trabajo, son bsicas y fundamentales para asegurar a su vez, otras
actividades esenciales como el transporte, la generacin de energa, etc.
Todas ellas dirigidas a asegurar igualmente el ejercicio o disfrute de los
derecho fundamentales. No compartimos este criterio, ya que existen otros
medios sustitutos de comunicacin, y otras formas de generacin de energa
y transporte que mantendran inclumes los derechos fundamentales.
Adems, son actividades que antes no existan y que con el tiempo se han
convertido en tpicas necesidades creadas cuya eventual suspensin no
colocaran en situacin de desproteccin los derechos fundamentales de la
humanidad.
Con base en lo anterior, se puede decir que no existe una definicin (ni
doctrinaria ni jurisprudencial) con respecto al concepto de servicio pblico
esencial y que al margen del anlisis material que se haga frente a cualquier
actividad para declararla esencial o no, en realidad prima el criterio legal o
formal establecido por el legislador que queda en la potestad de definir lo
esencial de determinada actividad.

88

3.7 Funcionarios de seguridad social

Se ha explicado como empleados pblicos y trabajadores oficiales son las
dos modalidades de servidores pblicos que existen en la rama ejecutiva del
poder pblico. Sin embargo, hoy en da existe excepcionalmente, una
tercera modalidad de servidores pblicos de la rama ejecutiva y es la de los
funcionarios de la seguridad social.
La Ley 100 de 1993 estableci que en aquellas instituciones de naturaleza
pblica, prestadoras de servicios mdico asistenciales que no hubieren
adoptado la modalidad de empresas sociales del Estado, sus servidores
mdico asistenciales, tendran la condicin de funcionarios de la seguridad
social.
A esa categora corresponden aquellos servidores mdico asistenciales que
se vinculan a las instituciones prestadoras de servicios de salud que no
tienen la naturaleza de empresas sociales del estado, mediante
nombramiento ms posesin, pero que sus salarios y prestaciones sociales
son fijados mediante convencin colectiva.
AQUIQAQUIAQUIAQUIAQUIAQUIAQUI
Son un hbrido entre empleado pblico y trabajador oficial. As, el rgimen de
su duracin, permanencia, continuidad, retiro del servicio es legal y
reglamentario, fijado por el legislador en forma general, impersonal,
anticipada y abstracta y, de la misma manera, es fijado el rgimen de sus
obligaciones, derechos y responsabilidades, pero su rgimen salarial y
prestacional es fijado mediante convencin o pacto colectivo.
Decimos que es excepcional esta categora porque solamente existe en
aquellos hospitales pblicos o entidades prestadoras de servicios de salud
mdico asistenciales que no han tomado la naturaleza de empresas sociales
del Estado. Todava conservan su naturaleza de establecimientos pblicos.
Es decir, si ya se transformaron en empresas sociales del Estado son
trabajadores oficiales simplemente todos los que en ellas se desempean,
excepto quienes desempeen las labores de direccin, confianza o manejo.
Entonces, en esas entidades, pueden existir tres categoras de servidores
pblicos: empleados pblicos, trabajadores oficiales y funcionarios de la
seguridad social.
3.8. Naturaleza Jurdica de la relacin de Funcin Pblica que une al
Empleado Pblico con la Administracin.

89

3.8.1. Contratos
3.8.1.1. Contrato de mandato
Cuando el derecho administrativo an, no haba establecido sus propios
principios ni fundamentos como un derecho autnomo, la relacin de funcin
pblica se explicaba a partir de uno de los conceptos del derecho privado
del cual se nutra, a travs, del contrato de mandato. Entonces se sealaba
que la relacin que una al servidor pblico con la Administracin era una
relacin que se asimilaba a un contrato de mandato. De tal suerte que la
Administracin era el mandante y el funcionario era el mandatario.
Esta tesis posteriormente fue rechazada no slo por su origen civilista, sino
porque se dijo que un contrato de mandato no poda explicar la naturaleza
de la relacin entre el funcionario pblico con la Administracin, por cuanto
el contrato de mandato parta de la base de la existencia de una relacin
bilateral entre partes iguales, siendo que en realidad se encontraban en un
plano de desigualdad debido a las prerrogativas del poder que tiene el
Estado.
3.8.1.2. Contrato de prestacin de servicios
Se dijo que en un contrato administrativo de prestacin de servicios, la
Administracin hacia las veces de contratante y el funcionario hacia las
veces de contratista de prestacin de servicios. Sin embargo, esta tesis fue
criticada sealndose que las obligaciones y responsabilidades en el
contrato de prestacin de servicios se fijaban de manera individual y
concreta y en forma bilateral en el contrato, mientras que las obligaciones,
responsabilidades y funciones del empleado pblico se fijaban de manera
general, impersonal y abstracta en la ley.
3.8.2. Relacin legal y reglamentaria
Cuando el derecho administrativo evoluciona adquiriendo sus propios
principios, tambin se establecen teoras jurdicas que explican desde el
propio derecho pblico, la naturaleza jurdica de la relacin de funcin
pblica. En ese sentido, se expone que la naturaleza jurdica de la relacin
entre un funcionario es una relacin legal y reglamentaria, en donde el
legislador de manera general, unilateral, anticipada y abstracta, determina
las condicin de acceso, permanencia, ascenso, retiro del servicio,
derechos, obligaciones, responsabilidades, funciones, rgimen salarial y
pensional. De tal manera que cuando el empleado o funcionario ingresa a la
Administracin, ya tiene previamente definidas todos esos aspectos y de la
misma manera unilateral, impersonal y abstracta, se produce por el

90

legislador cualquier modificacin de los trminos y condiciones de esa

relacin.
Frente a esta teora se dijo que explicaba perfectamente las condiciones
generales del vnculo que una a los funcionarios con la administracin y no
lo haca con respecto a la condicin particular, individual del vnculo de cada
funcionario con la Administracin. Es decir, defina las caractersticas del
vnculo que una a la generalidad de los funcionarios pblicos pero no, la
condicin del vnculo que los una con la Administracin.
3.8.3. Acto condicin
Como respuesta a la teora de la relacin legal y reglamentaria, se dice que
el vnculo que une a la Administracin con el funcionario pblico, tiene la
naturaleza jurdica de un acto condicin, compuesto por un nombramiento
ms posesin, donde primero se le indican las condiciones fijadas en la ley
para que las acepte cuando tome posesin del cargo.
Esta tesis, ha sido criticada por explicar bien el vnculo individual que se
genera entre el funcionario y la Administracin, pero no las caractersticas
globales de la relacin de funcin pblica.
3.8.3.1. Relacin legal y reglamentaria que se individualiza,
a travs de un acto condicin
Esta tesis, actualmente acogida, nos dice que el legislador, de manera
impersonal, general, abstracta y anticipada, fija las condiciones de la
relacin y, frente a cada funcionario en concreto, se vuelven particulares y
se individualizan a travs de un acto condicin compuesto por
nombramiento ms posesin. Por consiguiente, cuando el funcionario es
nombrado, se est individualizando las condiciones generales, y cuando l
toma posesin las acepta en concreto. Esa es la tesis que hoy se aplica
como tesis que explica la naturaleza jurdica de la relacin de funcin
pblica.
3.8.3.2 Definicin de empleo pblico,
caractersticas derivadas de esa definicin

elementos

Atendiendo al mandato constitucional, y segn lo establecido por la doctrina

y jurisprudencia mayoritaria, podemos decir que, empleo pblico es el
conjunto de actividades, funciones, obligaciones y responsabilidades de
carcter permanente, fijadas en la Constitucin, en la Ley y en el
Reglamento para ser desempeadas por una persona natural, con el fin de
satisfacer las necesidades estatales.

91

De esa definicin podemos extractar los elementos que constituyen las

caractersticas del empleo pblico, de la siguiente manera:

Conjunto de actividades: hace referencia a unas actividades, funciones

y obligaciones de carcter material o intelectual en determinada actividad.
Naturaleza permanente de esas actividades: Siempre estaremos
haciendo referencia a que esas actividades tienden a ser de naturaleza
permanente. Sin embargo, la Ley 909 de 2004 estableci la existencia de
empleos pblicos de naturaleza ocasional o transitoria, con lo cual se
desvirtuaba la definicin constitucional, doctrinal y jurisprudencial de lo
que es el empleo pblico.

Las funciones deben estar establecidas en ley o reglamento

que son los que determinan las funciones, actividades,
responsabilidades y obligaciones del empleo pblico. Esto es
producto del principio de legalidad, fundador de lo que se
denomina Estado de Derecho, por lo que es en la Ley donde
se encuentran establecidas todas las actividades que el
Estado y sus agentes pueden desarrollar. De este principio, se
desprende que los funcionarios slo puedan hacer lo que la
ley o reglamento les autorice hacer, de tal manera que son
responsables, adems del incumplimiento de la ley, de la
extralimitacin en las funciones o de la omisin en el
cumplimiento de las mismas. Es decir, la ley y el reglamento
no slo indican la competencia del funcionario, sino que
tambin son la fuente de responsabilidad para los empleados
pblicos. Por ello, cuando se ejecuta una actividad por fuera
de la ley o reglamento, esa actividad estar viciada por
incompetencia (causal de nulidad), que genera a su vez
responsabilidad del empleado pblico.

El empleo pblico es desarrollado por una persona natural, es

decir, no es desempeado por persona jurdica.

El empleo pblico est establecido para satisfacer los fines

estatales. Todo empleo pblico solo se justifica en la medida
que sea para satisfacer el bienestar general. As lo establece
la Constitucin en el artculo 2. Cualquier actividad, funcin u
obligacin que se ejecute con una finalidad distinta, estar
viciada por desvo de poder (causal de nulidad). Este elemento
tambin se convierte en una fuente de responsabilidad para el
funcionario pblico. Las dos grandes fuentes de
responsabilidad de los servidores pblicos se encuentran en la

92

incompetencia y en el desvo de poder. Estas fuentes estn,

de un lado en que las funciones son fijadas en la ley o
reglamento y de otro, que stas slo pueden guiarse a la
satisfaccin de los fines estatales.
3.9. Rgimen de creacin, modificacin, clasificacin, supresin y
fusin de los Empleos Pblicos en Colombia
Este rgimen corresponde, bajo la Constitucin Poltica del 91, a un sistema
de responsabilidad compartida: al Congreso le corresponde determinar las
reglas generales o pautas a travs de las cuales el Presidente va a
determinar la creacin, nomenclatura y denominacin de los empleos
pblicos. De igual forma, se mantiene este sistema con la clasificacin
modificacin, supresin y fusin de los empleos pblicos (le corresponde al
presidente de acuerdo con las disposiciones generales que haya establecido
el congreso a travs de la ley).
A nivel territorial este rgimen tambin es de naturaleza compartida: entre
las Asambleas Departamentales y Concejos Municipales y los gobernadores
y alcaldes respectivamente. Estos ltimos lo realizan de acuerdo con los
parmetros que fijen los primeros en sus ordenanzas y acuerdos.
3.9.1. Cmo se organizan los empleos pblicos
Los empleos pblicos se organizan y estructuran a travs de las plantas de
personal de cada entidad respectiva, de acuerdo con la estructura interna
establecida en su ley, ordenanza, acuerdos o estatutos internos dictados por
el gobierno nacional , las cuales recogen los distintos cargos pblicos que
corresponden a dicha entidad.
Una planta de personal es la manifestacin externa de la organizacin,
nmero, denominacin y clasificacin de cargos o empleos que existen en
una entidad, de acuerdo con la estructura interna de cada cual, reflejando
cmo estn organizados los empleos pblicos.
Por ejemplo, la ley de creacin fija unas pautas generales en materia de
estructura y organizacin. Los estatutos creados por el gobierno, establecen
los niveles de cada entidad y los cargos que conforman cada uno de ellos y
la planta de personal determina el nmero de los empleos pblicos, sus
denominaciones, clasificacin de cada uno y cmo van a estar ubicados
dentro de la estructura interna de cada entidad.
3.9.1.1. Modalidades de plantas de personal

Jerarquizadas o verticales

93

Determinan el nmero de cargos y el orden jerrquico en que se encuentran

ubicados dentro de la respectiva entidad. Por ejemplo, nivel directivo con 4
funcionarios a su cargo, nivel sub-directivo con 2 funcionarios a su cargo.

Globales u horizontales

Son aquellas en donde simplemente se dice, por ejemplo, que en la entidad

hay un ministro, un viceministro, un secretario, tres directores, cuatro jefes
de direccin, etc. Se da un nmero global de cargos sin que se indique
cmo ser su jerarquizacin dentro de cada nivel. Corresponde al director
de cada entidad distribuir internamente los cargos en cada una de las
dependencias que se encuentren establecidas, de acuerdo con la estructura
interna de la entidad.
3.9.1.2. Competentes en la rama ejecutiva para establecer
las plantas de personal
El Presidente de la Repblica para ministerios, departamentos
administrativos, unidades administrativas especiales y superintendencias.
Las Juntas o Consejos Directivos para establecimientos pblicos, empresas
industriales y comerciales del Estado y sociedades de economa mixta en
las que el Estado tenga ms del 90% de capital social. Las plantas de estas
entidades, son aprobadas por el gobierno nacional mediante Decreto,
suscrito por el Presidente de la Repblica y por el Ministro respectivo al cual
se encuentre adscrita o vinculada la entidad. Esta aprobacin es una
manifestacin del control de tutela que el gobierno ejerce sobre estas
entidades.
3.9.1.3 Nomenclatura de los cargos pblicos
Corresponde al Presidente de la Repblica por medio de Decreto, establecer
la denominacin genrica de todos los empleos pblicos que existen en la
administracin pblica colombiana (profesionales universitarios, tesoreros,
jefes de seccin, jefes de divisin, etc.).
As mismo, el Decreto 785 de 2005 estableci la clasificacin de todos los
empleos pblicos en Colombia en nivel directivo, asesor, profesional, tcnico
y asistencial, desapareciendo el nivel ejecutivo. Los empleos existentes
clasificados como nivel ejecutivo pasaron al profesional de esta nueva
clasificacin.
Los niveles administrativo auxiliar y operativo del sistema anterior, se
agruparon en el nuevo nivel asistencial. Es decir, actualmente en ninguna

94

planta de personal, pueden existir niveles ejecutivos, administrativos

auxiliares ni operativos.
Dentro de cada nivel, cada cargo se clasifica por determinado grado. Por
ejemplo, en el nivel profesional vamos a encontrar profesionales
universitarios con grados 01, 02 03, etc.
El Cdigo es la forma de mostrar, a travs de un nmero, el nivel del
empleo pblico. Por ejemplo, directivo entre 00 y 09, asesor entre 10 y 19
profesional entre 30 y 39 segn sea universitario o especializado, tcnico
entre 40 y 49, y asistencial entre 50 a 59. En la medida en que el cdigo
est ms alejado de cero, menor es su escala salarial.
De acuerdo con la denominacin, nivel, cdigo y grado de cada empleo
pblico, se fijan los niveles de salario. As por ejemplo, secretario de
despacho, cdigo 06, grado 02. Esta sera la denominacin de un cargo
directivo de menos grado que uno de grado 01, por lo cual devengar
menos salario que ste.
La escala salarial a nivel nacional para cada cargo en su respectiva
denominacin, nivel, cdigo y grado la determina el Presidente de la
Repblica. Las asambleas la determinan en los departamentos.
El lmite mximo salarial que deben tener en cuenta las Asambleas
Departamentales para establecer el salario mensual del Gobernador, y los
Concejos Municipales para el de los Alcaldes, tambin es expedido
anualmente por el Presidente a travs de Decreto. Esto es importante
tenerlo en cuenta, ya que por ejemplo, a nivel nacional, nadie puede
devengar un salario mayor al del Presidente, el cual es establecido por el
Congreso de la Repblica, y a nivel departamental y municipal, ningn
funcionario puede recibir un salario mayor al del Gobernador o el Acalde
respectivamente.
Adicionalmente, tambin mediante Decreto, como manifestacin del
principio de legalidad, se establecen los requisitos y las funciones que cada
cargo tiene de manera genrica. Este Decreto se llama Manual general de
funciones y requisitos de la rama ejecutiva. Y, concretamente, en cada
entidad para su respectiva planta de personal debe existir un Manual
especfico de funciones y requisitos para cada cargo.
3.9.2. Sistemas de provisin de personal en los cargos del
Estado
A nivel terico existen tres grandes modalidades que adoptan connotaciones
y caractersticas propias que pueden entremezclarse para formar sistemas

95

mixtos. Se trata del sistema de despojo, el de carrera administrativa y el de

libre nombramiento y remocin.
3.9.2.1. Sistema de despojo
A travs de ste, los cargos en el Estado se proveen entre los cuadros del
partido poltico (o coalicin de los mismos) triunfador en las elecciones
respectivas. Por lo tanto las personas no acceden a los cargos a ttulo
individual, sino como partido y estn obligadas a obedecer sus directivas en
la ejecucin del plan de gobierno.
Elemento fundamental de este sistema es que se entra en masa a
desempear los cargos pblicos en razn de pertenecer al cuadro del
partido ganador, ms no, por sus aptitudes personales o relacin de
confianza con los nominadores.
Este sistema de despojo se presenta de diversas maneras. Puede ser para
todo el Estado o slo para una parte de ste. Los regmenes socialistas
tenan esta especie de sistema de despojo en donde los cargos pblicos
eran cubiertos por los cuadros que escoga el respectivo partido comunista.
En Estados Unidos existe este mismo sistema para los cargos en la Casa
Blanca, las distintas secretaras de Estado y para las gobernaciones de los
Estados y sus secretaras. Y en general, se repite el esquema para los
condados.
En Inglaterra, el primer ministro es elegido por el partido mayoritario en el
parlamento, por lo cual, para mantener su gobierno, deben permanecer esas
mayoras, ms exactamente en la cmara de los comunes.
El gabinete y los cargos de sus dependencias son provistos nicamente por
personas pertenecientes a ese partido mayoritario. No obstante, los cuadros
del partido minoritario opositor se mantienen organizados con el fin de
desempear el gabinete si llegasen a ganar las siguientes elecciones, por lo
cual es llamado tambin gabinete a la sombra. Entonces, si el partido
opositor se convierte en un futuro en el mayoritario, los cargos del gobierno
sern ocupados exclusivamente por sus militantes.
3.9.2.2. Sistema de libre nombramiento y remocin
Es un sistema en el cual los cargos pblicos se proveen de conformidad con
la libre voluntad de una persona llamada nominador, expresada en una
facultad discrecional de determinar la oportunidad y conveniencia para
designar o retirar a alguien de un cargo pblico. Es un sistema cuyo criterio

96

orientador es la confianza del nominador sobre la persona que va a nombrar

en determinado cargo pblico.
3.9.2.3. Sistema de carrera administrativa
Es un sistema en el cual los cargos del Estado se proveen en forma reglada
a travs de concurso de mritos y en donde el nombramiento, la
continuidad, el asenso o retiro del servicio, dependen exclusivamente del
desempeo del funcionario correspondiente. El sistema se caracteriza
porque hay igualdad de todas las personas para poder acceder a los cargos
pblicos, sin discriminacin de ninguna clase, inclusive, sin importar el
partido poltico al cual pertenece o simpatiza. Las nicas condiciones que se
exigen son las de su capacidad, idoneidad, competencia y experiencia.
En Colombia, durante el siglo XIX, se tuvo un sistema de despojo que no
slo operaba por el triunfo de un partido en las elecciones, sino tambin por
su triunfo en las guerras civiles. A partir del siglo XX y hasta los aos 50 se
tuvo una mezcla de sistema de despojo con sistema de libre nombramiento
y remocin, aunque hubo intentos incipientes desde los aos 20 de
organizar un sistema de carrera el cual no funcion.
El sistema de hegemona partidista implicaba que en los grandes periodos
de asenso al poder de uno de los partidos, el sistema era de despojo, pero
no era un sistema nico, se mezclaba con el de libre nombramiento y
remocin. En los aos 30 sube al poder el partido liberal dndose de hecho
un sistema de despojo. En el ao 1946 asciende nuevamente el partido
conservador y vuelve a operar este sistema, y cuando toma el poder el
general Rojas Pinilla en 1953, se da una mezcla de este sistema con uno de
libre nombramiento y remocin.
A partir del ao 1958 se tiene un sistema predominantemente de libre
nombramiento y remocin combinado con el de carrera administrativa. La
Constitucin de 1991 consagr el sistema de carrera como la regla general y
el de libre nombramiento y remocin como la excepcin.
3.9.3 Evolucin del sistema de carrera administrativa hasta su
establecimiento como sistema de la regla general en la
Constitucin de 1991
Durante el siglo XX en Colombia, se vieron incipientes esfuerzos para
establecer un sistema de carrera administrativa, pero slo se quedaron en
tentativas. Aunque se establecieron instrumentos jurdicos para aplicar ese
sistema, en realidad nunca oper por la hegemona bipartidista que llev a
un sistema de despojo mezclado con el de libre nombramiento y remocin.

97

Es importante tener en cuenta que en los aos 30, el partido conservador

pierde su hegemona y el partido liberal asciende la poder haciendo que los
conservadores que estaban ocupando los cargos pblicos durante casi 30
aos los perdieran. A la inversa sucedi cuando en 1946 los conservadores
volvieron al poder. Se debe tener en cuenta que para esos aos, Colombia
era un pas eminentemente agrcola y rural. La industria era incipiente,
siendo el empleo pblico la fuente principal de trabajo para las personas.
Uno de los motivos que ms acrecentaba la violencia partidista era el
acceso a los cargos pblicos. Por ello, entre liberales y conservadores se
acord el sometimiento a la decisin del pueblo colombiano, a travs del
plebiscito del ao 1957. La pregunta era sobre implantacin de un sistema
de carrera administrativa para proveer los cargos tcnicos y administrativos
de la rama ejecutiva del poder pblico. El resultado: fue contestada
afirmativamente por el constituyente primario. Ese mismo ao se produjo un
referendo que otorg al legislador la facultad de establecer el sistema de
carrera administrativa para proveer esos cargos.
Todos esos ingredientes hicieron que en 1957 y 1958 se adoptara el primer
gran estatuto de carrera administrativa en Colombia, crendose una
institucin encargada de manejarla, llamada Departamento Administrativo
del Servicio Civil.
Sin embargo, a pesar de esos avances hechos por el legislador, en el mismo
plebiscito y referendo que haba dado la gnesis a la carrera administrativa
en Colombia, se aprob tambin el sistema que impedira que esa carrera
funcionara. Y fue el denominado Frente Nacional de alternacin de los
partidos y paridad poltica que se implant para promover los cargos
pblicos. As se acab con la posibilidad de la efectiva puesta en marcha del
sistema de carrera administrativa, ya que en sta, los cargos no se proveen
por razones partidistas o pertenencia a determinado partido poltico.
Fue hasta 1968, a travs de una reforma constitucional y administrativa que
se procedi a implementar en Colombia el sistema de carrera administrativa.
Entonces, el Presidente Alberto Lleras Camargo, present ante el Congreso
Nacional una reforma constitucional, donde se propona el desmonte del
llamado Frente Nacional y amenaz con renunciar si no lo aprobaban.
Buscaba que por mandato constitucional todos los cargos pblicos de la
rama ejecutiva del poder pblico, salvo los que tuvieran la condicin de
agentes del presidente, de naturaleza tcnica y administrativa fueran
provistos a travs del sistema de carrera administrativa.
Aprobada la reforma constitucional, se dictan los Decretos Leyes 1050. 3130
y 3135 de 1968 que establecen la nueva estructura de la administracin
pblica colombiana, permitiendo identificar y diferenciar claramente los

98

cargos de naturaleza tcnica y administrativa de los llamados agentes del

Presidente de la Repblica. Se hace una clasificacin de los servidores
pblicos y eso facilita que se dicte un nuevo estatuto de carrera que va a ser
el Decreto Ley 2400 de 1968. Igualmente se reestructura el Departamento
Administrativo del Servicio Civil. Se crean organismos complementarios para
el bienestar de los servidores pblicos y su capacitacin.
Ahora bien, como la mayora de los cargos pblicos ya eran de carrera,
dentro del trmino de un ao, las personas que se encontraban
desempendolos deban demostrar que reunan los requisitos de
experiencia, capacidad e idoneidad para hacerlo y los cargos que en un
futuro llegaran a quedar vacantes deban ser provistos mediante concurso
de mritos, mientras se pona en prctica ese sistema. Como el Presidente
de la Repblica tena la competencia general de nombramiento de los
funcionarios pblicos entonces, se hacan nombramientos en
provisionalidad, ya que el Estado deba seguir funcionando.
Esos nombramientos provisionales se podan hacer para los cargos que
estaban en concurso y solamente por un trmino improrrogable de 4 meses
de manera tal que, vencido ese trmino se provea el cargo con la persona
que haba ganado el concurso.
Sin embargo, a partir del periodo presidencial siguiente, la situacin empez
a variar. Por una parte, exista el mandato constitucional para la
implementacin del sistema de carrera administrativa y por otra, las normas
legales que obligaban a que los cargos en Colombia se proveyeran por el
sistema de carrera, adems de las instituciones que as lo permitan. Falt
voluntad poltica.
Result ms conveniente hacer nombramientos provisionales de 4 en 4
meses (as hubo gente que lleg a pensionarse) que abrir un concurso de
mritos, convirtindose, ese fallido intento de consolidar la carrera
administrativa, en escenario de manejo de favores polticos y del
clientelismo en desmedro de la filosofa buscada con la reforma
constitucional.
Tampoco se hicieron los concursos de ascenso, y tampoco se tuvo en
cuenta la preferencia que la Ley haba otorgado a los egresados de la ESAP
para proveer los cargos pblicos de manera profesionalizada.
En 1984, al Presidente Belisario Betancourt se le ocurri que la solucin era
ampliar el periodo del nombramiento provisional a 1 ao, para hacer el
concurso en ese ao pero, ste no se hizo y desnaturaliz, an ms, el
sistema de carrera al otorgarle prcticamente, carcter de permanente a la
provisionalidad, con lo cual no se solucion nada y se fortaleci cada vez
ms el clientelismo.

99

El Presidente Virgilio Barco, en 1988, 20 aos despus de la reforma del

Presidente Lleras, decidi hacer la reforma administrativa, imprimiendo la
voluntad poltica necesaria para que el sistema empezara a funcionar. As,
en ese ao, a todos los funcionarios que estaban en provisionalidad
ocupando cargos de carrera, se les dio un ao para que acreditaran los
requisitos de idoneidad, capacidad y experiencia para ejercer el cargo
respectivo, so pena de ser desvinculados de su cargo. Adicionalmente, el
sistema se implement no slo a nivel nacional, sino tambin a nivel
departamental y municipal.
La Constitucin Poltica de 1991 organiz para todas las ramas del poder
pblico, organismos de control y autnomos. Se estableci el mandato
imperativo de que la provisin de cargos de la administracin pblica se
hiciera a travs del sistema de carrera administrativa y que,
excepcionalmente, se hiciera a travs del libre nombramiento y remocin.
Sin embargo, en realidad el gobierno de Csar Gaviria ampli nuevamente
el periodo de provisionalidad de 4 a 8 meses, sin que se diera desarrollo
legal al mandato constitucional.
Durante el periodo presidencial de Andrs Pastrana, se expidi la Ley 443
de 1998 de carrera administrativa en reemplazo del Decreto 2400 de 1968.
En dicho estatuto, se estableci que despus de los primeros 8 meses de
vnculo del funcionario con la administracin en provisionalidad, sta poda
prorrogase por el tiempo necesario mientras se realizara el concurso de
mritos por parte de la Comisin Nacional del Servicio Civil.
Sin embargo, la Corte Constitucional declar la inexequibilidad de las
normas que regulaban todo lo referente a dicha Comisin Nacional del
Servicio Civil y sus sedes regionales, asestndose el golpe de muerte a la
implementacin de la carrera administrativa, ya que, adems de ser el
rgano que la iba a administrar y a vigilar, era el encargado de la inscripcin
de los funcionarios en el registro de carrera administrativa.
Es decir, la entidad rectora de la carrera administrativa desapareca por
medio de una declaratoria de inconstitucionalidad, impidiendo consigo la
implementacin del sistema de carrera. As en los aos siguientes, no se
poda hacer concursos de mritos para proveer cargos de carrera
administrativa con la excusa de la inexistencia de la Comisin Nacional del
Servicio Civil, por lo que todos lo cargos de carrera fueron provistos, a travs
de nombramientos provisionales.
Se convocaba a concurso, pero no se abra por la inexistencia jurdica de
esa Comisin. Luego se puso de moda la palabra meritocracia que sirvi

100

ms como muletilla de campaas polticas, ya que el sistema que as lo

consagraba no se poda aplicar quedando la meritocracia supeditada a lo
que por ella entendiera el respectivo nominador.
En vista de lo anterior en el ao 2004 se profiri la Ley 909 y posteriormente
sus Decretos Reglamentarios. Nuevamente, la filosofa de este estatuto,
establece que los cargos de carrera administrativa sean provistos a travs
de previo concurso de mritos, cuyo procedimiento aparece expuesto en el
Captulo I del Ttulo V llamado El ingreso y el ascenso a los empleos de
carrera, el cual se expondr ms adelante.
Tambin dispuso la naturaleza, composicin, rgimen aplicable, funciones y
organizacin de la Comisin Nacional del Servicio Civil. Las funciones en
relacin con la carrera administrativa del Departamento Administrativo de la
Funcin Pblica, las unidades de personal y las comisiones de personal.
Hasta el momento el sistema de carrera administrativa de la Ley 909 de
2004 no ha sido minado por declaratorias de inconstitucionalidad que
afecten sustancialmente su implementacin, por lo cual, actualmente, se
encuentra en pleno proceso de implementacin con la realizacin de las
primeras pruebas de conocimientos generales.
3.9.3.1. Principios que orientan el sistema de carrera
administrativa en Colombia
Los principios ms importantes que orientan este sistema son los siguientes

Sistema reglado

Quiere decir que, las condiciones de ingreso, permanencia, asenso y retiro

de las personas frente a la Administracin estn fijadas previamente en la
Ley, de tal manera que no existen potestades de carcter discrecional, sino
reglado.

Legalidad

Como consecuencia de ser un sistema reglado est regulado por el principio

de la legalidad. Esto es que el sistema de carrera est sometido a
disposiciones legales que lo regulan

Igualdad

Todas las personas tienen el mismo derecho para acceder a ocupar un

cargo pblico, sin que puedan establecerse discriminaciones o privilegios
derivados de la religin, raza, sexo, partido poltico, etc.

101

Publicidad

Todas las actuaciones para proveer los cargos de carrera son pblicas. El
sistema de carrera ?????????????????
Mrito
En el sistema de carrera, el ingreso, permanencia y ascenso de la carrera
slo puede hacerse por concurso de meritos, adems de estar demostrando
permanentemente, mediante evaluaciones peridicas, las calidades idneas
para desempear el cargo.
No se ingresa a la carrera si no se ha ganado un concurso en el cual se
demostr que quien lo gan tena los mejores conocimientos, experiencia,
competencias e idoneidad requerida para desempear el cargo. Igualmente,
el funcionario no llega ocupar una posicin o cargo ms elevado, si
previamente no ha existido un concurso de mritos, en donde haya
demostrado la idoneidad para ocupar ese empleo ms alto.

Transparencia

La ley 909 de 2004 se refiere a la gestin de los procesos de seleccin y a la

escogencia de los jurados y rganos tcnicos encargados de la seleccin
para que dicho proceso sea difano sea difano y as evitar que otros
criterios primen sobre el mrito y la igualdad o imparcialidad de las
condiciones entre los aspirantes.
3.9.3.2. Derechos que otorga el sistema de carrera administrativa
en Colombia

Estabilidad laboral

El funcionario de carrera administrativa tiene derecho a permanecer en el

cargo, mientras su desempeo sea satisfactorio conforme a las
evaluaciones peridicas que se le efecten, y mientras no cometa falta
disciplinaria alguna. Por consiguiente, el funcionario slo puede ser
declarado insubsistente si ha obtenido dos calificaciones insatisfactorias en
un mismo ao. Es decir, la declaratoria de insubsistencia no es discrecional,
si no reglada. Este derecho se traduce adems en que, cuando en virtud de
una reestructuracin administrativa se suprime algn cargo de carrera, el
funcionario que lo ejerca tiene derecho a ser reubicado dentro de los 6
meses siguientes en uno de igual jerarqua, o en su defecto a ser
indemnizado si no pudo ser reubicado en el trmino de esos 6 meses. En
cambio el funcionario de libre nombramiento y remocin y el provisional no
tienen derecho a estos beneficios.

102

Ascenso
El funcionario de carrera administrativa tiene derecho a que se realicen
concursos de ascenso entre todos los miembros inscritos en la carrera que
quieran ascender en ella para ocupar un cargo superior vacante.

Estmulo

Este derecho se traduce en que los mejores funcionarios de carrera que

hayan obtenido las mayores calificaciones en las evaluaciones de la carrera,
tienen la posibilidad de otorgrseles comisiones de estudios para que
puedan adquirir ms conocimientos y una mejor formacin profesional. Se
les conceden becas para poder estudiar, o inclusive recibir incentivos
econmicos como la denominada prima tcnica por desempeo.

3.10. Clasificacin de los Empleados Pblicos en Colombia de acuerdo

con el Sistema de Provisin o de Administracin de Personal
La Constitucin Poltica de 1991 en su artculo 125, establece que los
empleados o funcionarios pblicos en Colombia son todos de carrera
excepto quienes sean:

Miembros de corporaciones pblicas de eleccin popular o designados

por una corporacin.
De periodo fijo.
Trabajadores oficiales.
Clasificados por el legislador de libre nombramiento y remocin.
Otros que establezca la Ley.

La regla general es que todos los empleos pblicos son de carrera, salvo los
anteriormente descritos. La Constitucin cometi el error de incluir a los
trabajadores oficiales, ya que ellos no tienen una relacin legal o
reglamentaria sino contractual, por tanto no son empleados pblicos.
En el mismo artculo, la Constitucin ratifica el principio de que todos los
empleos pblicos son de carrera administrativa. Esto quiere decir que si por
cualquier circunstancia, un cargo no puede ser clasificado dentro de las
anteriores categoras entonces, ser provisto por el sistema del concurso
pblico.
Esto es importante por que si bien, se le dej al legislador que estableciera
cules eran los cargos de libre nombramiento y remocin, no se le dijo que
poda establecerlo como regla general.

103

Actualmente existen varios sistemas de carrera:

Administrativa.
Docente.
Judicial.
De la Contralora General de la Repblica.
De la Procuradura General de la Nacin.
De la Fiscala General de la Nacin.
Diplomtica y Consular.
Del Congreso de la Repblica.
Cada una, como sistemas propios de carrera, tienen sus propias Leyes o
Estatutos. La carrera administrativa como uno de esos sistemas propios de
carrera, cuya base legal es la Ley 909 de 2004 y su Decretos
Reglamentarios, es el sistema general para toda la rama ejecutiva del poder
pblico, tanto a nivel nacional como territorial y sus disposiciones son de
carcter supletorio para las otras carreras especiales, en caso de
encontrarse vacos en la normatividad que las rige.
Ahora bien, existen sistemas especficos o especies de la carrera
administrativa general. Estas clases de carrera administrativa se establecen
por la singularidad y especialidad de las funciones que cumplen. Por lo cual
contienen regulaciones especficas con relacin al ingreso, capacitacin,
permanencia, asenso y retiro del personal y por tanto, tambin se
encuentran consagradas en leyes, diferentes a la Ley 909 de 2004. Estas
son:

La carrera administrativa del Departamento Administrativo de Seguridad

DAS.
La carrera administrativa del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario
INPEC.
La carrera administrativa de la Unidad Administrativa Especial de
Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN.
La carrera administrativa del personal cientfico y tecnolgico de las
entidades pblicas que conforman el Sistema Nacional de Ciencia y
Tecnologa.
La carrera administrativa del Departamento Administrativo de la
Presidencia de la Repblica.
La carrera administrativa de la Unidad Administrativa de la Aeronutica
Civil.

Se trata de sistemas especficos de carrera administrativa, cada uno con su

propia Ley que los regula. Pero en materia de principios generales estn
sometidos a los establecidos en la ley 909 de 2004.

104

Advirtase que, en principio, nicamente la carrera administrativa general

era la que se encontraba bajo la direccin de la Comisin Nacional del
Servicio Civil. La Corte Constitucional a travs de su jurisprudencia, ampli
esa competencia de la comisin a los sistemas especficos de carrera
administrativa. Sin embargo, no existe estatuto alguno que haya creado,
para las carreras especiales, un rgano rector que las administre y vigile. Es
decir, la Comisin Nacional del Servicio Civil no tiene competencia para
dirigir esas carreras especiales resultando procedente la creacin de una
entidad que as lo hiciera.
3.10.1. Clasificacin legal de los empleados pblicos
El artculo 5 de la Ley 909 de 2004, en desarrollo del artculo 125
constitucional, establece la clasificacin de los empleos pblicos. Dice que
los empleos pblicos de los organismos y entidades regulados por ella son
de carrera administrativa, salvo los de eleccin popular, periodo fijo,
trabajadores oficiales y los ejercidos por las autoridades indgenas que lo
hacen conforme a su propia legislacin. Igualmente los cargos de libre
nombramiento y remocin. Las razones se basan en los siguientes criterios:

Direccin, conduccin y orientacin institucionales, cuyo ejercicio

implica la adopcin de polticas o directrices.

La Ley 909 de 2004 (artculo 5, numeral 2, literal a), hace un listado taxativo
de los servidores pblicos que responden a este criterio en la administracin
central a nivel nacional; en la descentralizada a nivel nacional; en la
administracin central; en los rganos de control a nivel territorial y en la
administracin descentralizada a nivel territorial. Es decir, son solamente
esos funcionarios los que en cada nivel de la administracin pblica son
considerados como de libre nombramiento y remocin en razn a este
criterio de direccin.

Especial confianza

Por tener asignadas funciones de asesora institucional, asistenciales o de

apoyo al servicio directo o inmediato de determinados funcionarios.
Igualmente, en el artculo 5, numeral 2, literal b, se hace un listado taxativo
de los servidores pblicos que responden a este criterio por estar al servicio
directo e inmediato de determinados funcionarios, siempre y cuando, el
cargo se encuentre adscrito a los despachos de stos, ya sea en la
administracin central del nivel nacional, en la administracin
descentralizada del nivel nacional, en la administracin central y rganos de
control del nivel territorial y en la administracin descentralizada del nivel
territorial.

105

Se trata tanto de servidores con funciones que requieren de un alto grado de

confidencialidad o confianza, como de aquellas que son desempeadas en
razn de una relacin de subordinacin y dependencia inmediata a los
cargos de direccin (en ese literal describe la Ley). Por ejemplo: la
secretaria privada de un ministro.
Administracin y manejo
En relacin con bienes, dineros y/o valores del Estado. Como no existe
listado taxativo para este criterio, es procedente analizar cundo un
funcionario tiene las funciones de administracin, como por ejemplo la
competencia de decidir sobre cmo invertir el dinero del erario.

Funciones de escolta

Son empleos que no pertenecen a organismos de seguridad del Estado y

consistan en dar proteccin y seguridad personales a los servidores
pblicos.
3.10.2. Formas de provisin de Empleos Pblicos
Son mecanismos a travs de los cuales se proveen los cargos pblicos. Son
las formas como se proveen las vacantes existentes en los empleos pblicos
de la administracin en donde no aparece persona natural
desempendolos.
Las formas de provisin de los empleos pblicos son dos:
Los nombramientos. A travs de los cuales se proveen los empleos
pblicos vacantes con personas que no se encuentran vinculadas con la
administracin.
Los movimientos de personal. Por medio de los cuales los empleos
pblicos son provistos con el propio personal ya vinculado al servicio. Las
personas que ya estn desempeando un cargo pblico pasan a
desempear otro que se encuentra vacante.
3.10.2.1. Nombramientos
Los nombramientos pueden ser de diferentes tipos. En la rama ejecutiva del
poder pblico, existen tres tipos:

Ordinario

106

Es la forma de provisin de los empleos de libre nombramiento y remocin.

Entonces por medio de este nombramiento las personas ingresan al servicio
pblico para ocupar los cargos de libre nombramiento y remocin.
Durante mucho tiempo se crea errneamente, que por nombramiento
ordinario se poda vincular a quien se quisiera y entonces, el nico requisito
para acceder a un cargo de libre nombramiento y remocin era simplemente
que lo nombraran. Eso nunca ha sido cierto. Existe cierta discrecionalidad
del nominador para determinar la oportunidad y conveniencia para vincular a
una persona en un cargo de libre nombramiento y remocin, pero debe
atender a que el candidato rena los requisitos establecidos, tanto en el
Manual General de Funciones y requisitos, como en el Manual Especfico de
Funciones y Requisitos del cargo respectivo.
Habamos visto que el Manual General de Funciones est establecido en un
Decreto proferido por el gobierno nacional, y el manual especfico de
funciones, son las resoluciones que, cada entidad, previo estudio tcnico,
expide para determinar los requisitos y funciones especficos para los cargos
a su interior.
Entonces, cuando se procede a un nombramiento ordinario, se tiene que
verificar si la persona a quien se va a nombrar rene o no rene los
requisitos del cargo para ser nombrado en el cargo.
La discrecionalidad del nominador reside en la posibilidad de escoger a
quien quiera, entre varias personas que cumplan los requisitos de
determinado cargo, en razn a que los nombramientos en cargos de libre
nombramiento remocin son fundamentalmente hechos con base en la
confianza. Entonces, el nominador va a trabajar con las personas en quien
confa. Desde ese punto de vista, es que el nominador va ejercer su
discrecionalidad nombrando a quien quiera.
ltimamente se ha hablado de la meritocracia para cubrir las vacantes de
cargos de libre nombramiento y remocin. Resulta absurdo, porque la
meritocracia para esta clase de nombramientos no est reglada y, si lo
estuviera, el cargo ya no sera de libre nombramiento y remocin, sino de
carrera sometido a un sistema reglado. Sera impropio hacer un concurso de
mritos para nombrar a quien simpatice con el nominador, siendo ms un
ardid de campaa poltica.

Provisional

El nombramiento provisional es un mecanismo excepcional de provisin de

empleos mientras se realiza el concurso respectivo. Es de naturaleza
transitoria.

107

Cuando queda vacante un cargo de carrera administrativa el mismo debe

ser provisto mediante concurso, pero mientras ste se realiza, ese cargo
vacante de carrera se podr proveer mediante nombramiento provisional.
Se trata de un mecanismo precario de vinculacin de una persona al
servicio, porque no otorga derecho a estabilidad, nisiquiera sobre el mismo
perodo de la provisionalidad. Eso significa que puede ser removido
libremente en cualquier momento.
La Ley 909 de 2004 en su artculo 25, establece el nombramiento provisional
nicamente como mecanismo excepcional para proveer los empleos
temporalmente vacantes de carrera administrativa, cuyos titulares se
encuentren en situaciones administrativas que impliquen separacin
temporal de los mismos, solo por el tiempo que duren aquellas situaciones
cuando no haya sido posible proveerlo mediante encargo con servidores
pblicos de carrera.
Es decir, cuando un funcionario se encuentra, por ejemplo, en comisin de
estudios o en vacaciones, su cargo queda vacante temporalmente. La forma
ordinaria de proveerlo es encargando a otro funcionario para que
provisionalmente ejerza las funciones del cargo vacante. Eso es un
movimiento del personal interno de la entidad para llenar transitoriamente
una vacante, llamado por la Ley 909 como encargo.
Para los empleados que venan ejerciendo cargos de carrera en
provisionalidad, la Ley 909 de 2004 en su artculo 56, dice que podrn
presentarse a los concursos convocados para que sus condiciones sean
evaluadas, a fin de conformar las listas de legibles para proveer dichos
cargos en forma definitiva. Con lo cual se busca acabar la situacin precaria
de los funcionarios en provisionalidad y puedan entrar a la carrera
administrativa. Sin embargo, en la realidad, mientras se desarrolla todo el
proceso de concurso de mritos, seguirn ostentando la calidad de
provisionales. As, a pesar de haber entrado en vigencia esa Ley desde el
2004, hasta el ao 2007 no se han provedo los empleos pblicos a travs
del sistema de carrera administrativa por lo que, las personas en
provisionalidad, seguirn sindolo indefinidamente.

En perodo de prueba

Esto es el sistema de la regla general para proveer en forma definitiva los

cargos vacantes de carrera administrativa. El nombramiento propio de la
carrera es el de perodo de prueba que corresponde a una de las etapas del
concurso de mritos. Por consiguiente es un mecanismo reglado de
provisin de los empleos, al que se llega despus de haberse adelantado las

108

diversas etapas del concurso. No es la etapa final, sino intermedia de todo el

proceso.
3.10.3. Etapas del concurso de mritos
3.10.3.1. Convocatoria al concurso
La convocatoria al concurso deber estar suscrita por la Comisin Nacional
del Servicio Civil y el Jefe de la entidad. Esa convocatoria est compuesta
por las reglas bajo las cuales quedarn sometidos tanto la administracin
que convoca el concurso, como los particulares que van a participar en ste.
All se identificar el cargo que se encuentra vacante, los requisitos de
idoneidad, capacidad y experiencia exigidos para participar en el concurso,
las pruebas y entrevistas que se van a realizar y la base del sistema de
puntaje de su calificacin. Tambin, los mtodos para conformar la lista de
elegibles, cundo se har el nombramiento provisional, cundo el
nombramiento en periodo de prueba; cmo se evaluar y cmo se
escalafonar definitivamente al seleccionado en la carrera administrativa.
3.10.3.2. Reclutamiento
Esta etapa tiene como objetivo atraer e inscribir el mayor nmero de
aspirantes que renan los requisitos para el desempeo de los empleos
objeto del concurso.
Entonces, la convocatoria al concurso se har de manera pblica, a travs
de los diferentes medios de comunicacin de difusin masiva y en las
carteleras de las distintas entidades pblicas. As se darn a conocer las
disposiciones y la convocatoria al concurso. Luego, las personas que
consideren que renen los requisitos de idoneidad, competencia
cognoscitiva y experiencia se acreditarn para entrar a formar parte de los
reclutados o seleccionados. Es decir han sido inscritos al concurso.
Vencido el plazo para acreditar los requisitos, la Administracin informar
quines son las personas que participarn en el concurso, o sea los
aspirantes del concurso.
3.10.3.3. Pruebas
En esta etapa se practicarn los exmenes y las entrevistas previstas en la
convocatoria, con el fin de apreciar la capacidad, idoneidad y adecuacin de
los aspirantes a los diferentes empleos que se convoquen. Se establecer
una clasificacin de los candidatos relacionadas con las calidades
requeridas para desempear con efectividad las funciones de un empleo o
cuadro funcional de empleos. La valoracin de esos factores se efectuar a

109

travs de medios tcnicos, los cuales deben responder a criterios de

objetividad e imparcialidad.
Las pruebas son eliminatorias, de tal manera que quien pierde una prueba,
no se le califica la siguiente. Al final, la lista de elegibles se elabora con
todos aquellos que aprobaron satisfactoriamente todas las pruebas,
obteniendo el puntaje mnimo para estar dentro de la lista de elegibles.
3.10.3.4. Lista de elegibles
La lista est conformada, en estricto orden de calificaciones, por las
personas que habiendo superado todas las pruebas, obtuvieron un puntaje
superior al puntaje mnimo requerido para estar en dicha lista, la cual, tendr
una vigencia de 2 aos. Las vacantes sern cubiertas, siguiendo en estricto
orden, con las personas que hayan obtenido el mayor puntaje.
Este listado de elegibles, ser publicado y comunicado masivamente.
Adems, con este listado se proveen los cargos pblicos vacantes que
tengan el mismo nivel, el mismo grado y los mismos requisitos de otro cargo
de carrera dentro de cualquier rama del poder pblico.
3.10.3.5. Perodo de prueba
La primera persona de la lista que ha sido seleccionada por concurso ser
nombrado en perodo de prueba por el trmino de 6 meses, al final de los
cuales ser evaluado su desempeo de acuerdo con lo previsto en el
respectivo reglamento. Si la primera persona es nombrada en perodo de
prueba, el segundo dentro de la lista de elegibles pasa a ser el primero y el
que estaba de tercero pasa a ocupar el segundo lugar y as sucesivamente.
Si, al finalizar los seis meses de periodo de prueba, la persona supera
satisfactoriamente la o las correspondientes evaluaciones de desempeo
laboral, ser inscrito en el Registro Pblico de carrera, adquiriendo todos los
derechos de sta. De no obtener evaluacin satisfactoria, el nombramiento
del empleado ser declarado insubsistente, y se deber nombrar en periodo
de prueba al segundo de la lista de elegibles.
El que ha sido nombrado en periodo de prueba, tiene derecho a la
estabilidad relativa para culminar su periodo de prueba y superado ste
satisfactoriamente, tiene derecho a permanecer en los cuadros de la
Administracin, mientras tenga y demuestre buen desempeo en las
evaluaciones anuales que se aplican.
Ahora bien, en los concursos de ascenso de los empleados inscritos en
carrera administrativa, los que los superen, sern nombrados en perodo de
prueba, al final del cual se les actualizar su inscripcin en el Registro

110

Pblico, si obtiene calificacin satisfactoria en la evaluacin de desempeo

laboral. En caso contrario, regresar al empleo que vena desempeando
antes del concurso y conservar su inscripcin en la carrera administrativa.
Mientras se produce la calificacin del perodo de prueba, el cargo del cual
era titular el empleado ascendido podr ser provisto por encargo o mediante
nombramiento provisional.
3.10.4. Movimientos de personal
Los movimientos de personal, son mecanismos de provisin de cargos
vacantes en forma provisional o definitiva, pero con personas que ya se
encontraban vinculadas al servicio. Los vigentes en la legislacin actual son
los siguientes:
3.10.4.1. Encargo
Es una forma de provisin de empleos a travs de la cual, un cargo vacante
en forma definitiva o temporal, se provee temporalmente con un funcionario
de inferior categora a aquel que se encontraba desempeando el cargo
vacante, siempre y cuando rena las condiciones y requisitos previstos en la
norma. De no acreditarlos, se deber encargar al empleado que
acreditndolos desempea el cargo inmediatamente inferior y as
sucesivamente. Tambin puede ser encargado a uno de igual categora, ya
que si uno de inferior categora puede, nada impedira para que uno del
mismo nivel lo pueda desempear y as es ms fcil que cumpla con los
requisitos del cargo.
En el encargo, el cargo se encuentra vacante en forma temporal o definitiva
y la provisin se hace en forma temporal.
El periodo del encargo es de 6 meses cuando el cargo se encuentra vacante
indefinidamente, mientras se surte el proceso de seleccin de empleos para
proveer empleos de carrera administrativa. Cuando est vacante en forma
temporal, el periodo del encargo ser igual al de la vacancia temporal, de la
misma que cuando hay vacancia porque el funcionario que lo desempea
est en vacaciones, en licencia o comisin de estudios. El encargo ser
igual al periodo que duren esas situaciones.
El funcionario encargado, tiene derecho a recibir el salario ms alto, ya sea
el de su propio cargo o el del cargo en el cual est encargado.
El encargo se puede hacer dejando el funcionario las funciones de su cargo
y desempeando slo las del vacante para el cual fue encargado, o puede
desempear al mismo tiempo las funciones propias de su cargo y las

111

funciones del cargo que se encuentra vacante. Pero, a lo que no tiene

derecho es a recibir dos remuneraciones, slo puede recibir la ms alta.
La limitacin es que ese derecho a recibir el sueldo del cargo ms alto, slo
opera cuando el cargo ha quedado vacante en forma definitiva, porque si es
de forma temporal no tendr ese derecho. Es decir que esto se da, si el
titular del cargo no est recibiendo la remuneracin. Sin embargo, hay una
excepcin y es cuando el titular del cargo se encuentra en comisin de
estudios. En ese caso, a pesar de que el titular del cargo s se encuentra
recibiendo la remuneracin ms alta, el encargado tambin tendr derecho a
recibir la misma remuneracin, a pesar de que el titular del cargo tambin la
recibe.
3.10.4.2. Traslado
Es un mecanismo de provisin de empleos, mediante el cual un cargo
vacante en forma definitiva, es provisto, tambin en forma definitiva, con un
funcionario de igual o inferior categora al del cargo vacante. Existen tres
clases de traslado:

Ordinario: donde simplemente, pasa de un cargo a otro en la misma

ciudad en la misma entidad, pero en otra dependencia.
De ciudades: es cuando el funcionario va ocupar definitivamente un
cargo vacante en una ciudad distinta a aquella en la cual se encuentra
desempeando el cargo, pero en la misma entidad. Ejemplo: pasa de ser
profesional universitario, en una oficina de INVIAS en Cali, a ser
profesional universitario en una oficina de INVIAS en Bogot.
Por permuta de cargos: el cual puede hacerse dentro en una misma
entidad o entre varias. Puede ser el caso de dos funcionarios ubicados en
la misma entidad del mismo nivel o grado y cumpliendo con los mismos
requisitos para los respectivos cargos y deciden solicitar el director del
entidad que simultneamente los traslade.

Cuando los dos funcionarios estn ubicados en diferentes entidades, se

necesita que ambos soliciten a sus respectivos nominadores que
simultneamente los traslade de entidad. Por ejemplo: la secretaria grado 4
del despacho del jefe de divisin del Ministerio de Defensa, junto con la
secretaria grado 4 del despacho de un jefe de divisin del Ministerio de
Comunicaciones, deciden solicitar a los respectivos Ministros que
simultneamente las traslade.

112

En este tipo de traslado, al igual que en el traslado entre ciudades, ambos

funcionarios tienen que ser de carrera administrativa y pasar a ocupar un
cargo del mismo nivel y grado.
Requisitos fundamentales del traslado: que no implique desmejora en las
condiciones laborales objetivas del funcionario trasladado. Es decir, no
puede recibir menor salario y ni menos prestaciones sociales en el nuevo
cargo, de las que reciba en el otro y tampoco puede ser disminuido en su
jerarqua.
Reiteradamente la Jurisprudencia del Consejo de Estado, ha indicado,
adems, que tampoco pueden desmejorarse las condiciones subjetivas o
personales del funcionario trasladado, cuando estas se han objetivizado
como consecuencia del conocimiento o aceptacin que de ellos ha hecho la
Administracin. Por ejemplo: el empleado de bienestar familiar que sufre del
corazn y debe mantenerse a un nivel del mar determinado, no puede vivir
en una ciudad a mayor altura porque se enfermara. Esa enfermedad debe
aparecer en la hoja de vida con su respectivo dictamen mdico, y debe ser
del conocimiento de la Administracin. Por ejemplo: no podr ser trasladado
de Cartagena a Bogot porque en ese caso se desmejorara una condicin
que, aunque no implica una desmejora en la jerarqua, ni en prestaciones
sociales, ni el salario, s se trata de una condicin personal del funcionario,
que se ha objetivizado, porque la Administracin conoce esa condicin
personal sustentada con un examen mdico.
3.10.4.3. Comisin (Un funcionario de carrera para que
desempee un cargo de libre nombramiento y remocin).
Es un movimiento de personal, a travs del cual, se provee una vacante
definitiva de un cargo de libre nombramiento y remocin con un funcionario
de carrera.
En realidad un cargo de libre nombramiento y remocin puede ser provisto,
mediante los movimientos de personal de encargo y comisin. La forma
corriente de proveerlos es por medio de los nombramientos ordinarios y la
forma como se proveen temporalmente las vacantes definitivas o temporales
es mediante encargo y en forma definitiva, a travs de la comisin de un
empleado de carrera.
El artculo 24 de la Ley 909 de 2004, establece que los empleos de libre
nombramiento y remocin en caso de vacancia temporal o definitiva podrn
ser provistos mediante encargo a los empleados de carrera que cumplan los
requisitos para su desempeo y en caso de ser definitiva, el encargo slo
podr ser ejercido por 3 meses. Se trata de una potestad del nominador que
podr hacerlo mediante encargo.

113

En cambio, en el artculo 25, se dice que los empleados de carrera con

evaluacin del desempeo sobresaliente, tendrn derecho a que se les
otorgue comisin hasta por 3 aos prorrogables por un trmino igual, para
desempear cargos de libre nombramiento y remocin o por el trmino
correspondiente cuando son empleos de perodo. Se trata de un derecho
que tiene el empleado de carrera.
Mientras que, la figura del encargo se usa cuando el nominador quiere
proveer una vacancia temporal o definitiva por un lapso muy corto en
comisin, entonces se va a desempear el cargo de libre nombramiento y
remocin hasta por 6 aos. Al cabo de este tiempo, el funcionario decide si
regresa a su cargo original (un cargo de carrera administrativa) o si solicita a
la Administracin que lo nombre de forma ordinaria y definitiva, en el cargo
de libre nombramiento y remocin. Si la Administracin decide no nombrarlo,
el funcionario simplemente regresa a su cargo de carrera.
Si decide que lo vinculen por nombramiento ordinario, perder sus derechos
de carrera, ya que no se tratar de un movimiento de personal sino de una
nueva clase de vinculacin de la persona a la Administracin. La persona
deprecara su nombramiento en carrera, para que ahora sea visto por la
Administracin como un funcionario de libre nombramiento y remocin, por
lo que jurdicamente ser tratado as.
Un funcionario no puede tener dos tipos de vnculo con la Administracin,
mxime cuando por naturaleza son excluyentes. No se podra decir que una
persona es a la vez, empleado de carrera administrativa y de libre
nombramiento. Tiene que ser uno de los dos, ya que algo no puede ser y no
ser al mismo tiempo.
En la comisin el empleado sigue teniendo el vnculo de carrera
administrativa as est ejerciendo un cargo de libre nombramiento y
remocin, en razn a un simple movimiento de personal que no implica una
nueva vinculacin.
Entonces, la figura que se ha encontrado para aprovechar por un perodo
ms largo la experiencia, la capacidad, la competencia y la idoneidad del
funcionario de carrera en un cargo de libre nombramiento y remocin es la
de la comisin.
La principal diferencia entre el encargo y la comisin, es que aquel se otorga
por tiempo muy corto, mximo 3 meses, mientras que sta es por un tiempo
ms largo, hasta por 6 aos. Por eso el encargo es para proveer una
vacante temporal o definitiva, mientras que la comisin es para una vacante
slo definitiva. Es decir, la comisin, a pesar de su temporalidad, tiene un

114

cariz de mayor estabilidad y permanencia que el encargo, el cual es una

figura ms de urgencia para suplir una vacante durante el tiempo que sea
necesario para encontrar a una persona lo suficientemente idnea para
ejercer con un carcter de permanencia.
Ninguno de los dos es de definitivo. Sea a travs de encargo o de comisin,
el cargo no se entiendo provisto de manera definitiva, ya que para que fuera
as, debe ser suplido a travs de nombramiento ordinario que le otorgue a la
persona el ttulo de funcionario de libre nombramiento y remocin.
En la comisin se trata de dar un estmulo como uno de los derechos que la
carrera administrativa otorga. Cuando un cargo de libre nombramiento y
remocin ha quedado vacante de forma definitiva, genera unas expectativas
de mayor estabilidad al poderse otorgar hasta por 6 aos, lo cual,
seguramente, le va a significar mayor salario, prestaciones sociales y
jerarqua. Es decir, el funcionario va a recibir la remuneracin completa del
nuevo cargo.
Cabe aclarar, que en cualquier momento de los 3 o 6 aos en que el
funcionario se encuentre desempeando un cargo de libre nombramiento y
remocin, ste puede ser provisto libremente por la Administracin, en cuyo
caso el funcionario regresar a su cargo de carrera. O sea, la Administracin
puede proveer definitivamente el cargo que est siendo ocupado
temporalmente por el funcionario de carrera, mediante nombramiento
ordinario entonces, el funcionario de carrera regresar a ocupar el cargo de
carrera que vena ocupando.
Con esto se puede decir que, el tiempo durante el cual se va a ejercer un
cargo de libre nombramiento y remocin es incierta, ya que as se est
ejerciendo por nombramiento ordinario, o por encargo, o por comisin, el
nominador en el momento que lo crea conveniente, puede terminar ese tipo
de vinculacin o movimiento de personal. Por lo cual en un cargo de libre
nombramiento y remocin sea cualquiera el ttulo por el cual se est
ejerciendo, no tendr naturaleza de estabilidad.
Entonces, la comisin es un mecanismo para estimular a los funcionarios de
carrera, permitiendo que continen ascendiendo as no sea en sta, pero
preservndoles los derechos a la carrera. Cuando el cargo de libre
nombramiento y remocin vaya a ser ocupado por una persona diferente
nombrada ordinariamente, regresar a su cargo de carrera sin ningn
inconveniente.
3.10.4.4. Ascenso

115

Es el movimiento de personal mediante el cual un cargo de carrera

administrativa vacante en forma definitiva, es cubierto con otro funcionario
de carrera de inferior categora, previa realizacin del concurso de ascenso
respectivo en el cual el funcionario, ya vinculado a la administracin, ha
resultado ganador de ese concurso. De esta manera se toca el tema de los
concursos de ascenso. Uno de los elementos importantes y fundamentales
en la existencia de una carrera administrativa es la movilidad dentro de la
misma. Se da la posibilidad al interior de la administracin que sus
funcionarios puedan ascender. Si no hay posibilidad de ascenso en la
carrera, sta se estanca y los funcionarios no procurarn ampliar sus
competencias.
La filosofa de un concurso de ascenso consiste en que, cuando queda
vacante un cargo de la carrera administrativa, la Administracin decide
proveerlo mediante un concurso de ascenso para darle la posibilidad a los
funcionarios que ya estn en la carrera de ocupar ese cargo. Uno solo
puede ascender hacia algo que es superior a la inferioridad en la que uno se
encuentra dentro de determinado contexto o medio. As lo entenda la Ley
443 de 1998.
Sin embargo, la Ley 909 de 2004 en su artculo 29, estableci que el
ascenso a los empleos pblicos de carrera administrativa sern abiertos
para todas la personas que acrediten los requisitos exigidos para su
desempeo. Con lo cual se entiende que puede participar cualquier persona
que cumpla los requisitos del cargo a proveer est o no en carrera
administrativa. Esto se dio as, en razn a que la Corte Constitucional, con
respecto a la Ley 443 de 1998, haba establecido que si no se haca abierto,
se violaba el derecho de igualdad de todas las personas a ejercer los cargos
pblicos, declarando la inexequibilidad de esa exigencia.
Si eso fuera as entonces, no se estara en presencia de un concurso de
ascenso, sino en uno abierto como cualquier otro. Si se guardara la filosofa
del significado de un concurso de ascenso, no se estara violando el
principio de igualdad, ya que se participara en paridad de condiciones entre
quienes ya se encuentran inscritos en la carrera administrativa. De lo
contrario, por ejemplo, as como no pueden participar en concursos abiertos
quienes no renen los requisitos para el cargo (ser profesional universitario
o experiencia de 10 aos), podran alegar el desconocimiento del derecho a
la igualdad. Tambin, podran exigir que para participar en el concurso de
ascenso se encuentren inscritos o vinculados a la carrera. En ninguno de los
dos casos se estara rompiendo con dicho principio.
Sin embargo, la Ley 909 siguiendo lo expuesto por la Corte Constitucional,
no entendi ese razonamiento, como tampoco el hecho de que un sistema
de carrera administrativa no funciona mientras no se tenga la posibilidad de
movilidad la cual se da, mientras exista la posibilidad de concursos de

116

ascenso dentro de ella. Ese es un derecho de los que otorga la carrera

administrativa para quienes pertenecen a ella.
No obstante, no significa que el movimiento de personal denominado
ascenso haya desaparecido. Sigue siendo una forma de proveer un empleo
de carrera de jerarqua superior vacante en forma definitiva, con un
funcionario de carrera de inferior jerarqua, previa realizacin del concurso
en el cual el funcionario se lo ha ganado, slo que ahora el concurso es
abierto. NO SE ENTIENDE
La Ley 909 de 2004, establece que el funcionario de carrera ascendido, o
sea quien gan el concurso, debe ser nombrado en perodo de prueba y
debe cumplirlo aprobando la evaluacin de desempeo satisfactoriamente,
para luego ser inscrito definitivamente dentro del escalafn de la carrera,
previo concepto favorable de la comisin de servicio civil.
Si el funcionario no cumple satisfactoriamente el periodo de prueba,
regresar a ocupar su antiguo cargo de carrera. Por eso, mientras el
funcionario est desempeando un cargo en periodo de prueba, su cargo
original estar vacante en forma temporal, el cual, slo podr ser provisto,
mientras dura el periodo de prueba, mediante encargo, o nombramiento
provisional, si aquello no fuera posible. Si vencido el periodo de prueba, el
funcionario lo supera satisfactoriamente, su antiguo cargo queda vacante en
forma definitiva porque va a ser escalafonado en el nuevo. Entonces, para
proveer el cargo que antes ejerca deber ser a travs de concurso o de la
lista de elegibles.
Ahora, si no super el periodo de prueba, regresar a ocupar el cargo que
ejerca antes y la persona que ejerci ste por encargo o en provisionalidad,
cesa definitivamente en sus funciones y regresa a su cargo inicial o sale de
la Administracin quedando todo inalterable. Si el funcionario no pasa las
pruebas, quin ocupar el cargo de ascenso? De todas formas tendr que
ser provedo por el segundo en la lista de elegibles del concurso de asenso.
Puede ser un funcionario pblico, o una persona ajena a la carrera
administrativa.
3.10.5. Situaciones administrativas
Una vez nombrado y posesionado, el funcionario pblico puede encontrarse
en diversas modalidades de relacin con la Administracin durante el
transcurso de su vinculacin. Es lo que se conoce como situaciones
administrativas. Estas pueden ser:
3.10.5.1. Servicio activo

117

El funcionario pblico se encuentra en servicio activo, cuando se encuentra

desempeando el cargo para el cual fue designado con sus respectivas
funciones, en el lugar y sitio en el cual fue nombrado. El funcionario se
encuentra en servicio activo, cuando est desarrollando las labores del
cargo.
3.10.5.2. Permiso
Es una situacin administrativa que consiste en la separacin transitoria del
lugar de trabajo (no del cargo) del funcionario pblico durante muy corto
tiempo para adelantar actividades de naturaleza personal. Siempre es
remunerado. Los permisos pueden ser:

Por calamidad domstica como la muerte de un familiar y tiene derecho a

3 das de permiso.
Por matrimonio y tiene permiso por 3 das.
Para adelantar actividades personales: este puede ser de 3 das durante
el ao calendario. Cuando es inferior a 3 das, lo concede el superior
jerrquico del funcionario y no se registra en la hoja de vida, sino que
puede ser solicitado y concedido en forma verbal.
3.10.5.3. Licencia

Consiste en la separacin transitoria o temporal del cargo (no del trabajo)

desempeado en la Administracin. Es no remunerada si se trata de
licencias ordinarias, o remunerada si se trata de las licencias de maternidad
o por enfermedad.

Ordinaria

Es aquella separacin temporal del ejercicio del cargo para desarrollar

actividades de naturaleza particular. No es remunerada y para efectos de
prestaciones, implica solucin de continuidad. Esto es, se descuenta el
tiempo de licencia para efectos de prestaciones sociales. Cada entidad
puede tener reglamentado por cuntos das puede otorgar la licencia y su
respectiva prrroga. Ahora bien, durante ese tiempo el funcionario puede
adelantar cualquier actividad que requiera o desee como desempear
cargos del sector privado pero nunca, cargos del sector pblico.

Remuneradas

Por enfermedad

118

Es la separacin temporal del funcionario pblico de su cargo cuando

se encuentra incapacitado. Vara de 3 das a 6 meses segn la
incapacidad. Por consiguiente, las incapacidades que generan esta
licencia son aquellas superiores a 3 das. Ahora, si el funcionario
completa 6 meses ininterrumpidos de licencia por enfermedad,
deber ser pensionado por invalidez de acuerdo con el grado de
incapacidad, por la correspondiente EPS.
Por qu las licencias son concedidas por menos de 3 das?
Sencillamente porque se considerar como un permiso por calamidad
domstica. Puede que est incapacitado, pero si es por menos de 3
das, lo que se le conceder es un permiso. No tiene sentido hacer
tramitar una licencia por algo que es completamente pasajero y
circunstancial. Por eso se estableci que la licencia sera de 3 das, lo
cual tambin evita el congestionamiento de las EPS.
El funcionario, cuando se encuentra en licencia por enfermedad,
tiene derecho a recibir durante los 3 primeros meses, el 75% de su
remuneracin, y durante los 3 siguientes el 50% de su remuneracin.
Sin embargo, a partir de la Ley 100 de 1993, permiti que cada EPS
pudiera establecer el rgimen de pago, partiendo de los porcentajes
mnimos del 75% del salario en los 3 primeros meses y del 50% del
salario a partir de los 3 siguientes.

Licencia de maternidad

La funcionaria pblica que se separa temporalmente del cargo tiene derecho

durante 12 semanas en la poca del parto a la remuneracin completa por
dichas semanas. Despus del parto, la trabajadora deber tomar por lo
menos 6 semanas de licencia, aunque tambin puede tomar las 12 semanas
siguientes despus del parto. En todos los casos es asumida por la EPS a la
que se encuentre afiliada.
Adicionalmente, a partir de la Ley Mara, el padre de la criatura, no el
esposo, tiene derecho a licencia de paternidad, que consiste en 8 das
hbiles. El nico soporte vlido para el otorgamiento de licencia remunerada
de paternidad es el registro civil de nacimiento, el cual deber presentarse a
la EPS a ms tardar dentro de los 30 das siguientes a la fecha de
nacimiento del menor. Tambin estar a cargo de la EPS, para lo cual se
requerir que el padre haya estado cotizando efectivamente durante las 100
semanas previas al reconocimiento de la licencia remunerada de paternidad.
Tanto la licencia de maternidad como la de paternidad proceden en el caso
de nios prematuros y adoptivos.
La licencia de maternidad es incompatible con la de enfermedad. De forma
que si durante el embarazo la madre se enferma y tiene complicaciones, la

119

licencia por maternidad se suspende y tendr derecho a la de enfermedad.

Cuando sta termine, se seguir de nuevo a contar la licencia de maternidad
(sin reiniciar el conteo).

Vacaciones

Es una separacin temporal del funcionario de su lugar de trabajo para

disfrutar de un descanso remunerado. Los funcionarios pblicos cada vez
que completen un ao de servicios tienen derecho a 15 das hbiles de
vacaciones remuneradas.
En el sector pblico, por regla general, para tener derecho a las vacaciones,
se requiere el ao completo de servicios. No existen vacaciones
proporcionales. Si se retira antes de 1 ao completo de servicio, pero
despus de haber completado 11 meses de servicios, tiene derecho a los 15
das hbiles de vacaciones remuneradas, como si hubiera completado el
ao de servicio.
Si el funcionario se retira cumpliendo menos de 11 meses de vinculacin en
la Administracin o de servicio, el funcionario no tiene derecho a vacaciones.
No es como en el sector privado, en el laboral ordinario que a partir del sexto
mes hay lugar a las vacaciones proporcionales. En el sector pblico tiene
que haber cumplido por lo menos 11 meses de prestacin de servicios para
hacer exigible su derecho a vacaciones.
Para el cmputo del tiempo de los 11 meses de servicio no se deben
contabilizar los das que por justa razn se hayan dejado de laborar, como
por ejemplo, las licencias remuneradas, y los permisos.
Jurdicamente, la licencia de maternidad suspende el disfrute de las
vacaciones. En consecuencia, la trabajadora tendr derecho a reanudar el
disfrute o el tiempo que le haga falta, una vez terminada la licencia por
maternidad.
La doctrina sostiene que la enfermedad suspende las vacaciones porque
durante ella el trabajador no est reponiendo sus fuerzas ni recuperando su
capacidad de trabajo, todo lo contrario, el estado patolgico en que se
encuentra se opone a esa recuperacin.
Las vacaciones no son salario, ni prestacin social, sino un descanso
remunerado que debe tomarse como base para liquidar los diferentes
aportes que deben hacer los empleados pblicos.
Pueden pasar hasta dos perodos de vacaciones sin tomarlas, pero a partir
del segundo perodo es obligatorio salir a vacaciones. Igualmente, se

120

pueden compensar en dinero hasta 2 periodos de vacaciones. Despus de

completar 3 periodos completos de vacaciones sin haber disfrutado ninguno,
se pierde el ms antiguo. Por ejemplo, si llega a completar el 4 ao sin
haber tomado vacaciones, pierde el ms antiguo. Nunca pueden estar
vigentes 3 periodos de vacaciones sin tomar. Si hay ms, se pierde el ms
antiguo.

El encargo

Anteriormente se haba visto el encargo como movimiento de personal. Es

una situacin administrativa que consiste en la separacin temporal del
cargo para desempear en forma temporal, un cargo vacante de manera
definitiva o temporal.
Modalidades del encargo:

Se separa temporalmente de su cargo para ocupar otro cargo

vacante temporal o definitivamente.

Cuando el funcionario pblico desempea simultneamente su

cargo y temporalmente uno vacante en forma definitiva o
temporal.

Funciona igual que cuando se explic como movimiento de

personal.

Las comisiones

El funcionario pblico se separa temporalmente del lugar de trabajo para

desempear las funciones propias de su cargo en un lugar diferente del que
est nombrado; para realizar estudios o para desempear un cargo de libre
nombramiento y remocin.
Las comisiones ante tres modalidades:

De servicios

Es cuando el funcionario transitoriamente se separa de su sitio de

trabajo para desempear funciones de su cargo en un lugar diferente
al de su trabajo.
Cuando el funcionario est en comisin de servicios. Es decir,
cuando se desplaza a un lugar diferente para desempear las
funciones propias de su cargo, tiene derecho a que se le suministre

121

el desplazamiento hasta el lugar donde va a cumplir la comisin y a

que se le paguen viticos para los gastos de sostenimiento.
En ese caso, los viticos estn fijados de acuerdo con las escalas de
remuneracin que hace anualmente el Presidente de la Repblica
(escalas de viticos) para cumplir comisiones en el exterior e interior
del pas.
Para el cumplimiento de las comisiones en el exterior, se hace de
acuerdo con la ciudad del mundo del mundo donde se desplazar y
de acuerdo con los niveles de grados de remuneracin del
funcionario. Esto porque, 500 dlares diarios de viticos para
Ecuador o Venezuela resultara excesivo, pero 500 dlares en Japn
sera poco. Por eso los viticos estn establecidos mediante un
Decreto del Gobierno Nacional de acuerdo con las regiones en que el
mundo se divide.
Para el cumplimiento de comisiones en el interior del pas, los
viticos se dan en pesos y por escalas por grados de remuneracin y
a cada quien se le asigna una tarifa de viticos diaria.
Cuando la comisin de servicios es para asistir a eventos o
conferencias internacionales, o a un organismo internacional del cual
forma parte Colombia, esa comisin debe ser autorizada por el
Ministerio de Relaciones Exteriores. Cuando la comisin de servicios
es para negociar crdito o emprstito internacional, los viticos son
autorizados por el Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico.

De estudios

El funcionario pblico que se encuentre por ms de un ao vinculado

a la Administracin, tendr derecho, hasta por tres aos, al
otorgamiento de una comisin de estudios cuando la entidad as lo
considere conveniente y necesario para el mejoramiento del servicio.
Esta comisin le otorga al comisionado el derecho de recibir sueldo
por todo el perodo de su ejercicio. No tiene derecho a viticos, ni a
gastos de desplazamiento. stos corrern por su cuenta.
Los requisitos que debe cumplir el comisionado de estudios para que
la comisin sea efectiva son los siguientes:
Suscribir con la Administracin un contrato o pacto en el que se
obliga a desempear las funciones de su cargo, despus de la
comisin de estudios por el doble del tiempo de la comisin de dicha

122

comisin. Si sta es inferior a seis meses, se le obligar a

desempear las funciones de su cargo por un ao.
Constituir una pliza de garanta por el valor de los salarios
correspondientes al doble del tiempo de la comisin. Si la comisin
es por menos de seis meses, entonces se har por el valor de
salarios de un ao. Esa pliza ampara el cumplimiento de su
obligacin de desempear las funciones de su cargo cuando regrese
de ste. Tambin, una de las obligaciones garantizadas con la pliza
es que el funcionario se compromete a adquirir el ttulo acadmico
respectivo.
El funcionario de carrera tiene derecho a disfrutar la comisin.
La suscripcin del mencionado pacto implica obligacin de la
Administracin de mantener al funcionario vinculado a sta por el
tiempo de la comisin y el doble de tiempo de la misma?
Tratndose de funcionarios de libre nombramiento y remocin, no
implica la prdida de la potestad discrecional del nominador, la cual
es de naturaleza permanente e ininterrumpida.
El contrato es para establecer unas indicaciones del comisionado con
la Administracin, pero no a la inversa. Por lo tanto, la persona puede
estar en comisin de estudios y declararlo insubsistente, relevndolo
del cumplimiento de sus funciones y terminando su relacin con la
Administracin. Esto puede suceder durante el tiempo de la comisin
o cuando est prestando el servicio por el doble del tiempo de la
comisin.
En este ltimo caso, lo relevan de la obligacin de prestar servicios
por el doble de tiempo y le devuelven la pliza para que el seguro le
entregue la prima correspondiente al tiempo faltante para cumplir el
trmino de vigencia de la pliza. En otras palabras, los funcionarios
de libre nombramiento y remocin no tienen derecho a la estabilidad
por el hecho de otorgrsele una comisin.
Ahora, si a un funcionario de carrera se le otorga comisin de
estudios, durante el uso de sta no pierde su derecho a la estabilidad
relativa, de tal forma que el funcionario de carrera slo podr ser
declarado insubsistente si sus evaluaciones resultan insatisfactorias.
Cul es la forma de evaluarlo?
Se evala por las calificaciones que debe tener en los estudios.
Tambin debe garantizar mediante pliza la adquisicin del ttulo

123

acadmico respectivo, so pena de hacrsele efectiva la pliza para

que devuelva el doble de los salarios que recibi, ya sea funcionario
de carrera o de libre nombramiento y remocin.
El funcionario de carrera no slo debe adquirir el ttulo, sino que,
adicionalmente las evaluaciones deben ser satisfactorias. No puede
perder ningn examen durante el transcurso de la comisin de
estudios. Entonces, si un funcionario de carrera es declarado
insubsistente, se le hace efectiva la pliza correspondiente al no
haber tenido rendimientos satisfactorios, incumpliendo sus
obligaciones. Al funcionario de carrera declarado insubsistente se le
hace efectiva la pliza, mientras que al de libre nombramiento y
remocin no, ya que no es por su evaluacin, sino en virtud de la
ininterrumpida potestad discrecional del nominador.
De un funcionario de carrera para desempear cargo
pblico

Es tambin movimiento de personal. En un funcionario en comisin

es la separacin temporal de su cargo de carrera para desempear,
hasta por 3 aos, un cargo de libre nombramiento y remocin.

Suspensin
disciplinaria

provisional

mientras

se

realice

investigacin

Es la separacin temporal del cargo del funcionario pblico sin derecho a

remuneracin, hasta por tres meses, para adelantrsele una investigacin
disciplinaria por una falta gravsima, de aquellas que se sancionan con
destitucin, tipificadas en el Cdigo Disciplinario nico y cuya sancin pueda
ser la suspensin provisional para que el funcionario no vaya a entorpecer el
desarrollo de la investigacin.
Si el funcionario, como resultado de la investigacin, es absuelto de los
cargos que no le implican suspensin o destitucin, ste tiene derecho a que
se le paguen los salarios y prestaciones sociales que dej de percibir, y a
que ese tiempo de la suspensin, se considere como si no hubiera existido
solucin de continuidad. Es decir, se entender como si hubiera prestado
sus servicios a la Administracin durante la poca de la suspensin. Lo
mismo si se le llegara a imponer una sancin diferente la destitucin o una
sancin de suspensin inferior al tiempo que dur suspendido. Por ejemplo,
se le impone una multa o un llamado de atencin.
En cambio, si se le impone una sancin de 10 das y dur suspendido
provisionalmente 3 meses, por los 2 meses y 20 das tiene derecho a que se

124

le paguen los salarios y prestaciones sociales de esos 2 meses y 20 das,

porque se considera que s ha existido solucin de continuidad.

El servicio militar

El funcionario pblico, que no ha cumplido con su servicio militar, puede

separarse temporalmente del cargo para cumplir con ste. La Administracin
deber guardarle o conservarle el cargo hasta cundo termine de cumplir el
servicio militar ms 30 das, a fin de que el funcionario se reintegre a su
cargo. El tiempo del servicio militar es considerado como tiempo de servicio
para efectos de la pensin de jubilacin.
3.11. Obligaciones, deberes y responsabilidades de los Empleados
Pblicos
El Manual Genrico de funciones de la Rama Ejecutiva del Poder Pblico,
establece en forma genrica esos deberes. El manual especfico de cada
cargo que dicta cada entidad, por resolucin o acuerdo, son particularmente
para cada cargo en donde se establecen las funciones, obligaciones y
deberes de los funcionarios.
Adicionalmente, la Ley 200 de 1995 y la Ley 734 de 2000, establecen
tambin en forma genrica, los principales deberes, obligaciones y funciones
de los Empleados Pblicos.
Estas son algunas:

Desempear en forma oportuna, cumplida, eficaz y eficiente

los actos que le competen a su cargo.

Resolver tambin en forma oportuna eficaz y eficiente, las

peticiones y solicitudes que le formulen los particulares en
relacin con los asuntos propios de su cargo.

Dar trmite de la misma forma (eficiente, oportuna y eficaz), a

todos los negocios y asuntos que le hayan sido asignados.

Cumplir con su horario de trabajo.

Dar un trato respetuoso a las personas y al pblico en general.

Y como gran obligacin y deber del funcionario pblico, a

cumplir con la Constitucin, la Ley y los Reglamentos en el
desempeo de sus funciones.
Ahora bien, el rgimen de sus responsabilidades, se encuentran
establecidas en los Manuales Genrico y Especfico de Funciones y en la
Ley 200 de 1995 y 734 de 2000.
3.11.1Deberes de los servidores pblicos

125

Tratando de extractar lo que establecen estas disposiciones se ha

encontrado que el Funcionario Pblico debe:

Cuidar los bienes y el presupuesto pblico que se encuentre a su cargo.

En consecuencia, ser responsable por cualquier prdida, disminucin o
detrimento patrimonial por no haberle dado el debido y oportuno cuidado
y salvaguarda a los bienes, dineros o presupuesto pblico.
El funcionario pblico deber atender, con imparcialidad, todos los
asuntos que correspondan a su cargo resultando responsable cuando no
se declare impedido al existir algn motivo que as lo impida. stos
pueden ser por la existencia de algn vnculo de consanguinidad o de
afinidad; por una relacin de amistad o enemistad con esas personas; por
tener un inters propio o porque represente el inters de un tercero;
porque busque la proteccin o el inters de un tercero. Todo lo anterior
relacionado con las personas vinculadas al asunto a su cargo.
En esos casos, el funcionario deber declararse impedido y si no lo hace
podr ser recusado.
Igualmente es responsable por el incumplimiento de los deberes a su
cargo. Por tanto debe dar trmite oportuno, eficiente y eficaz a las
peticiones que se le formulen y a los asuntos o negocios bajo su
responsabilidad.
3.11.2. Prohibiciones de los servidores pblicos
El funcionario pblico tiene una serie de prohibiciones que tambin estn
fijadas en la Ley fundamentalmente en este caso, en las leyes 200 de
1995 y 734 de 2000. De acuerdo con ellas, al Funcionario Pblico le est
prohibido:

Recibir dos o ms remuneraciones del Tesoro Pblico, salvo los

regmenes excepcionales. Por ejemplo: los militares y maestros pueden
recibir dos remuneraciones del Tesoro Pblico. Entonces, una persona
que se haya vinculado al magisterio antes del 31 de diciembre de 1980,
actualmente, puede recibir pensin de gracia y pensin ordinaria de
jubilacin como maestro y trabajar como asesor del despacho del
Gobernador de Cundinamarca recibiendo el correspondiente
emolumento.
El Funcionario Pblico no puede desempear dos cargos pblicos en
forma remunerada al mismo tiempo, a no ser que se trate de cargos de
medio tiempo o inferior a ste (tiempo parcial), como en el caso de los

126

mdicos. En ese caso podr desempear dos cargos pblicos de tiempo

parcial, pero hasta el lmite de un tiempo completo, esto es 8 horas.

Al Funcionario Pblico le est prohibido cobrar o solicitar dineros, ddivas

o recompensas por las actuaciones pblicas que estn a su cargo. En
algunas oficinas pblicas se debe consignar un determinado valor para
unos trmites, pero ese valor no es para el funcionario, es para la
dependencia, verbigracia: trmites de traspaso de vehculos son para la
Secretara de Movilidad, cuya tarifa est previamente establecida por la
Administracin.
El funcionario pblico no puede disponer en su favor o a favor de terceros
(en provecho propio o en provecho de un tercero), los bienes, dineros o
presupuesto pblico. Esta es la forma ms corriente de corrupcin y por
eso es considerada una de las faltas disciplinarias gravsimas que dan
lugar a la destitucin.
Tambin le est prohibido, actuar de manera parcializada en la decisin o
trmite a su cargo.
Las anteriores son algunas de las obligaciones, responsabilidades y
prohibiciones de naturaleza genrica que se pueden extractar de las
disposiciones contenidas en la Ley 200 de 1995 y 734 de 2000 sobre el
Rgimen Disciplinario, pero que aplican en general a todos los servidores
pblicos.
3.11.3. Derechos de los servidores pblicos

Estos tambin estn establecidos de manera general en las Leyes y

Reglamentos, fundamentalmente en algunas disposiciones de la Ley 200 y
la 734 de 2000.
Los principales derechos de los funcionarios pblicos son:

Recibir un trato respetuoso que por su condicin de persona humana

merece y que corresponde a la dignidad del cargo que representa.
En Colombia, a los Congresistas y a los miembros de las cortes y de los
tribunales se les debe designar con la palabra: honorable senador,
honorable representante, honorable magistrado. Para el caso del
Presidente de la Repblica, a partir del Gobierno del Presidente Turbay
Ayala, se le quit la denominacin de Excelentsimo Seor Presidente y
ahora slo debe drsele el trato de seor Presidente.

127

A todos los funcionarios de la Rama Ejecutiva en los distintos niveles

Nacionales y Departamentales, se les debe dar el trato con la
denominacin exclusiva de Seor y as deben estar dirigidos a ellos los
memoriales, las solicitudes o las peticiones.
En el caso del manejo de las relaciones internacionales y entre
diplomticos de distintos pases, al Presidente de la Repblica se le debe
dar la denominacin de excelentsimo. Y a los embajadores igual, pero no
porque en Colombia exista esa denominacin.
Derecho a recibir capacitacin. En 1958 se cre la Escuela Superior de
Administracin Pblica, como la entidad de estudios superiores
encargada de brindar capacitacin a los funcionarios pblicos en general
y especficamente, a los funcionarios de carrera, brindarles la posibilidad
de adelantar estudios superiores.
Hoy la Escuela de Administracin Pblica se transform en un
establecimiento pblico de carcter universitario en donde puede ingresar
cualquier persona, pero contina teniendo como funcin la de dar
capacitacin a los distintos funcionarios pblicos.
Adicionalmente las entidades deben programar anualmente para todos
los funcionarios, cursos de capacitacin en el desarrollo o desempeo de
los cargos de la entidad.

Derecho a recibir estmulos. A los mejores funcionarios se les premia,

generalmente a travs de comisiones.
Derecho a recibir oportuna y completamente la remuneracin que
corresponde a su cargo. Como se haba explicado, las remuneraciones
de los funcionarios y empleados pblicos de la rama ejecutiva a nivel
nacional, son establecidas anualmente por el Presidente de la Repblica,
de acuerdo con la tabla o escala de remuneracin que se establece de
conformidad con los distintos niveles, denominaciones, grados y
clasificacin de los cargos establecidos en el reglamento.
El derecho a recibir oportuna, cumplida y completamente las prestaciones
sociales. Recordemos que slo la Ley establece las prestaciones sociales
de los empleados pblicos. Para todas las ramas del poder pblico, a
niveles nacional y territorial, las prestaciones sociales son nicamente las
establecidas por el Legislador a travs de la Ley Marco 4 de 1992 y al
Presidente de la Repblica le corresponde determinar su rgimen de
aplicacin.

128

3.12. Determinacin de la remuneracin del servidor pblico y

prestaciones sociales
3.12.1. Remuneracin
Es facultad del Presidente de la Repblica, la cual ejerce de acuerdo con los
parmetros y principios generales establecidos en la Ley 4 de 1992. Lo
anterior quiere decir que, constitucionalmente, para la determinacin de los
salarios de los Funcionarios Pblicos, existe una competencia normativa
entre el Congreso de la Repblica quien expide la Ley Marco para la
determinacin de los principios y parmetros generales para la
determinacin de los salarios. Y el Presidente de la Repblica anualmente
fija los salarios de acuerdo con las escalas de remuneracin de conformidad
con la clasificacin de los empleos en los distintos niveles y grados.
Es importante recordar que como caracterstica de la relacin legal y
reglamentaria, los salarios son fijados de manera general, impersonal y
abstracta por la Ley y el Reglamento. Pues precisamente, el legislador
establece los parmetros o principios generales en la aplicacin de las
remuneraciones y el presidente de la Repblica establece las distintas
escalas, pero siempre de manera general, impersonal y abstracta.
El Legislador ha establecido un principio fundamental y es que anualmente
se deben aumentar los salarios de acuerdo con la variacin del ndice de
Precios al Consumidor (IPC), expedido por el DANE del ao inmediatamente
anterior, para todos los funcionarios. Sin embargo, en el ao 2001 la Corte
Constitucional, interpret que el aumento del salario en un porcentaje igual
al IPC solamente sera para los funcionarios pblicos que devengarn el
salario mnimo. Para los dems est de acuerdo con los siguientes dos
parmetros:
La variacin de la Inflacin (IPC), ms metas macroeconmicas fijadas por
el Banco de la Repblica. Por eso cada ao el Gobierno establece que,
hasta dos salarios mnimos, el porcentaje de aumento ser igual al de la
inflacin (IPC), y que a partir de dos salarios mnimos en adelante habr un
aumento proporcional de acuerdo con las metas macroeconmicas que
establezca el Banco de la Repblica. De lo anterior, se concluye que nunca
habr disminucin del salario de un ao a otro.
Ahora bien, qu son las escalas de remuneracin? Con respecto a esto
hay que recordar que en la Administracin existe un nivel directivo, asesor,
profesional, tcnico y asistencial y en cada uno de ellos se encuentran
diferentes grados. Por ejemplo: en el nivel tcnico puede haber, grado 1, 2,
3, 4, etc.

129

Entonces, para cada nivel y grado, el Gobierno Nacional establecer el

monto de remuneracin. El tcnico grado 1 devengar ms que el tcnico
grado 2, pero menos que el profesional grado 1, el cual a su vez percibir
ms que el profesional grado 2 pero, menos que el asesor grado 1 y as
sucesivamente.
3.12.2. Prestaciones sociales
Existen distintos decretos como el 1042 y el 1045 de 1978 que determinan el
rgimen de aplicacin de las Prestaciones Sociales. Pero si esos decretos
son anteriores a la ley 4 de 1992, cmo se aplican? Lo que dijo la ley 4
es que la regulacin de las prestaciones sociales se hara de conformidad
con los decretos 1042 y 1045 de 1978.
Cules son las principales prestaciones sociales a que tiene derecho el
funcionario pblico?
3.12.2.1. Prestaciones de naturaleza econmica
Son de varias clases:
Cesantas
El funcionario o empleado pblico tiene derecho a recibir como cesanta un
mes de salario por cada ao de servicio o proporcional por mes completo
trabajado.
Ese dinero lo recibe el funcionario en el momento de retirarse de la entidad o
cuando lo requiera para compra o mejora de vivienda y educacin. En el ao
1968 se estableci que las cesantas de los funcionarios pblicos estaran
depositadas exclusivamente en el Fondo Nacional del Ahorro, excepto las de
los funcionarios del Ministerio de Comunicaciones, Telecom, Adpostal y
dems entidades del sector comunicaciones, que eran depositadas en el
Fondo de Previsin Social de Comunicaciones.
Igualmente se dej a algunos otros organismos de la rama ejecutiva, como
la Superintendencia Bancaria y la de Notariado y Registro con sus propios
fondos de cesantas pero, para todos los dems funcionarios de la rama
ejecutiva y jurisdiccional sus cesantas quedaran en el Fondo Nacional del
Ahorro. Para los funcionarios del Congreso, las cesantas eran depositadas
en el Fondo del Congreso.
Tambin en el ao 1968, se estableci que anualmente se liquidaran las
Cesantas de los funcionarios pblicos, y no al momento de terminar su
relacin laboral. No se aplicara a los funcionarios de la rama jurisdiccional ni
del ministerio pblico quienes continuaran con el rgimen ordinario de la

130

poca, segn el cual, las cesantas se iban depositando anualmente pero se

liquidaban en el momento en que terminaba la relacin laboral, por lo que la
persona poda solicitar sus cesantas parcialmente, y eso era solamente un
pago de cesantas porque luego, al terminar su relacin con la
administracin le tenan que liquidar las cesantas por el ltimo mes de
salario trabajado antes del retiro del servicio.
Pero, para los dems empleados pblicos desde el ao 1968 pertenecientes
al Fondo Nacional del Ahorro, sus cesantas no se liquidaban por el ltimo
salario del momento de retiro, es decir, no se las reliquidaban por el ltimo
salario recibido antes del retiro servicio, sino que se liquidaban anualmente
por lo que no se necesitaba de reliquidacin.
En el ao 1993, con la expedicin de la Ley 50 y la creacin de los fondos
privados de cesantas, al Funcionario Pblico se le da la posibilidad de
escoger entre continuar en el Fondo Nacional del Ahorro, o trasladarse a un
fondo privado de cesantas, cuyo rgimen es el mismo del Fondo Nacional
del Ahorro, es decir que, anualmente se va liquidando el monto de la
cesanta y se va depositar en el mismo fondo de cesantas y lo liquidado,
liquidado qued. No hay reliquidacin por el ltimo salario recibido antes del
retiro del servicio. Se establece adicionalmente un inters anual que se paga
sobre los fondos depositados en cada fondo de cesantas.
Tambin se eliminaron el Fondo de Comunicaciones, cuyos afiliados podan
trasladar sus cuentas a los fondos privados, pero se mantuvo el rgimen
excepcional para los funcionarios de la rama Jurisdiccional y de Ministerios
Pblicos, si estos continuaban en el Fondo Nacional del Ahorro, de tal
manera que ellos tenan derecho a la reliquidacin de sus cesantas con el
ltimo salario devengado, anterior al retiro del servicio.
En ese momento para los funcionarios de rgimen especial, sali una
disposicin en la cual podan negociar un aumento salarial si renunciaban a
esa retroactividad de las cesantas. Pero muchos funcionarios de la rama
jurisdiccional no renunciaron a ella y prefirieron mantener sus salarios.
Hoy en da, los funcionarios pblicos tienen un rgimen de cesantas igual al
del sector privado, lo cual significa, un mes de salario por cada ao
calendario de servicio, o por mes completo de servicio proporcional si no se
trabaj el ao completo. Se liquida anualmente sin derecho a reliquidacin,
con el salario del ao respectivo en que se est liquidando.
Si el salario fue variable, por el promedio de los 3 ltimos meses. O de los 3
ltimos meses de su liquidacin, si se retira antes de la liquidacin
correspondiente. Las Cesantas a las que el Funcionario Pblico tiene

131

derecho, puede tenerlas en el Fondo Nacional del Ahorro o en cualquier

Fondo Privado de Cesantas.
Hoy el Fondo nacional del Ahorro, tambin administra las cesantas de
cualquier trabajador particular. Las Cesantas de los Funcionarios Pblicos
pueden ser retiradas de la misma forma que las de los particulares, para
adquisicin, o mejoramiento de vivienda y educacin, para lo cual se
estableci la posibilidad de retiros parciales.
Primas
AQUIAQUIAQUIAQUIAQUIAQUIAQUI
Prima de Navidad: el funcionario pblico tiene derecho a recibir un mes de
salario por cada ao calendario de servicio contado de enero a diciembre o
por mes completo de servicio proporcional cuando no haya laborado el ao
completo. Se liquida con el salario promedio de los ltimos tres meses
cuado ha sido variable, o por el ltimo salario si este ha sido igual durante
todo el ao, y se paga en los 5 primeros das el mes de diciembre de cada
ao.

Prima de servicios: El funcionario o empleado pblico tiene derecho a

recibir 15 das hbiles de remuneracin por cada ao calendario de servicio,
contado de julio a julio del ao siguiente o proporcionalmente por cada mes
completo calendario de servicio cuando no se ha trabajado esos 12 meses
completos, siempre y cuando se haya laborado un semestre completo
general.
Prima de vacaciones: El funcionario pblico junto con el goce del tiempo de
vacaciones tiene derecho a recibir 15 das hbiles de salario. Es decir, la
prima de vacaciones se causa simultneamente con el derecho a gozar de
las vacaciones, y solo da lugar al pago de la Prima de vacaciones si se tiene
derecho a las vacaciones.
En materia de funcionarios pblicos no hay lugar a vacaciones si este no ha
cumplido el ao completo de servicios o por lo menos 11 meses de
servicios. No es como el trabajador particular que si completa ms de 6
meses de servicio tiene derechos a vacaciones proporcionales.
Entonces, en el sector pblico no hay vacaciones ni prima de vacaciones
proporcionales. En cambio, si se pueden acumular hasta dos aos de
vacaciones, por tanto la prima de vacaciones se acumulara tambin, de tal
forma que se pueden compensar en dinero dos vacaciones. Sin embargo, si
se deja transcurrir ms de 3 periodos de vacaciones, y no se solicitan, se
pierde la ms antigua. Corre la misma suerte que las vacaciones.

132

Prima de antigedad: en la rama ejecutiva han quedado pocos funcionarios

con esta prima. Es una prestacin social en la cual el funcionario pblico
tiene derecho a que su salario mensual se aumente en un porcentaje
determinado, ya sea una curta o tercera parte, cuando cumpliera 5, 10, 15 o
20 aos de servicio. Solo la pueden disfrutar aquellos funcionarios que se
vincularon antes de 1978, ya que fue eliminada por el Decreto Ley 711 de
1978. Por eso, solamente los funcionarios ms antiguos siguen recibiendo
esa prima. El Gobierno Nacional, anualmente aumenta esa prima.
A partir de lo dispuesto en la Constitucin Poltica de 1991, solo el legislador
puede crear primas, y establecer el rgimen de las mismas, segn los
establecido en el literal e del numeral 19 del artculo 150 constitucional. Es
decir que en materia salarial y prestacional existe reserva de ley. de la
misma manera, el congreso a travs de la Ley 4 de 1992 indic que para
los Departamentos y Municipios, el Rgimen de Prestaciones Sociales ser
el mismo de la Nacin.
Prima tcnica. Existen tres modalidades:
En razn del cargo: se estableci que los altos cargos tuvieran
una remuneracin equivalente con los cargos directivos del sector
Privado, para lo cual los viceministros, secretarios, subdirectivos,
viceprocuradores etc., tendrn derecho a recibir un porcentaje
equivalente de su salario bsico como prima tcnica, que no
constituira salario ni se computara para ningn efecto de
prestaciones sociales, y es percibido nicamente en razn del cargo
que desempean.

En razn del desempeo: Est establecida como

mecanismo para retener profesionales de muy buen desempeo
la administracin publica. Consiste en un porcentaje de
remuneracin mensual a aquellos funcionarios que por
desempeo resultan indispensables y esenciales para
administracin de acuerdo con la evaluacin que sobre
cumplimiento de sus funciones se haya hecho.

un
en
la
su
la
el

En realidad solo se aplica en los casos de escogencia de los mejores

funcionarios de la entidad, desde que la entidad tenga
presupuestalmente contemplado el porcentaje para pagar esa prima y
solo se otorga durante el tiempo que el funcionario conserve su buen
desempeo. Es la Prima menos utilizada, que no tiene en verdad una
utilizacin practica, porque las entidades no tienen capacidad para
establecer presupuestamente sumas para esta prima y no hay posibilidad

133

para presupuestarlas, y requiere una evaluacin muy larga y dispendiosa

a iniciativa exclusiva de la entidad.
En razn de la experiencia y estudios: esta establecida solamente
para los niveles profesional y tcnico. Los funcionarios que
adicionalmente a los requisitos del cargo tengan otros estudios como
postgrados, o nivel de especializacin, maestra o doctorado con ttulo y
tengan una diferencia de aos adicionales a los requeridos como
experiencia, pueden solicitar que se les otorgue una prima tcnica.

En ese caso, el funcionario tendr derecho al pago de un porcentaje

adicional del sueldo equivalente hasta a un 25% del mismo; ese
porcentaje constituye un factor salarial para todos los efectos. Las
entidades Publicas solo pueden conceder primas tcnicas en un monto
que no exceda el 7% del valor de la nmina anual de la entidad, siempre
y cuando se encuentre autorizado, aprobado e incluido en su
presupuesto, y cuando se vaya a aprobar, exista disponibilidad
presupuestal, lo que a la postre ha impedido que opere.

Bonificaciones

La bonificacin por servicios prestados, reemplaz la Prima de Antigedad.

Por cada ao cumplido de servicio completo, el funcionario tiene derecho a
recibir por una sola vez, una bonificacin equivalente al 25% del valor del
salario. Esa bonificacin no constituye factor salarial, ni prestacional.

Auxilios
De transporte: El Funcionario Publico tiene derecho a recibir el auxilio
de transporte en los mismos trminos que los particulares.

Este pago tiene la naturaleza de un auxilio econmico con destinacin

especfica y por mandato de la Ley 1 de 1963 se debe incorporar al
salario nica y exclusivamente para efectos de liquidacin de
prestaciones sociales. Por disposicin expresa de la Ley 100 de 1993, y
de la Ley 344 de 1966 el valor del auxilio de transporte no se incluye en
la base salarial para liquidar los aportes al sistema de seguridad social.
La obligacin econmica se sustituye por una en especie, cuando el
empleador contrata el transporte de sus trabajadores de sus domicilios a
la sede de labores con los respectivos viajes de ida y regreso [38].
Los empleados beneficiarios con ste auxilio son los que devenguen
hasta dos veces el salario mnimo legal.

134

El auxilio de transporte como tiene por finalidad ayudar econmicamente

al trabajador para su desplazamiento al sitio de trabajo, no se paga
durante el tiempo de las incapacidades ni durante el disfrute de
vacaciones. Tampoco se paga cuando las circunstancias de prestacin
del servicio no demandan gastos de movilizacin, como cuando el
trabajador reside en el mismo sitio de trabajo, o cuando el traslado a ste
no le implica ningn costo ni mayor esfuerzo[39].
Auxilio de alimentacin: cuando recibe un salario menor a 4 salarios
mnimos mensuales legales vigentes. Fijado anualmente por el
Presidente de la Republica , que corresponde a una suma fija mensual.

Auxilio Funerario: Es una suma determinada que reciben los

familiares para los gastos de funeraria y sepelio cuando el funcionario
fallece.

3.12.2.2 Prestaciones de naturaleza Medico Asistencial

Son responsabilidad de la E.P.S. o de la A.R.S. a que se encuentre afiliado
el Funcionario Publico. Y hacen referencia fundamentalmente al recibo de
salud, medicamentos, atencin por accidentes de trabajo, hospitalizaciones,
el pago de las licencias por enfermedad.
RGIMEN DISCIPLINARIO
3.13.1 Cmo se determina el rgimen disciplinario?
El Funcionario en ejercicio de sus funciones y en relacin con sus
actuaciones, es responsable penalmente, civilmente, patrimonialmente,
fiscalmente y disciplinariamente. ste:

Incurre en Responsabilidad Penal, cuando con ocasin del ejercicio de

sus funciones, desarrolla una actividad dolosa o culposa, que se
encuentre tipificada como delito.
Es responsable fiscalmente cuando como consecuencia de su actuacin,
del ejercicio, del cumplimiento de sus funciones, o en el ejercicio de su
cargo produce un detrimento patrimonial al Estado, por la prdida o mal
manejo de los dineros, presupuesto pblico.
Deber responder con su patrimonio, es civilmente responsable, cuando
en relacin con su actuacin, le causa un dao patrimonial a un particular
y la administracin tienen que responder por ese dao patrimonial.

135

Responde en el proceso penal si hay responsabilidad penal.

Ser sometido a un juicio de responsabilidad Fiscal, si hay un acto que
constituye responsabilidad fiscal

Ser sometido a un proceso disciplinario si es responsable por el

incumplimiento de sus funciones, deberes, obligaciones
Ahora, una misma conducta del funcionario pblico, puede ocasionarle
responsabilidad penal, fiscal, patrimonial y disciplinaria.

Ahora bien, el hecho de que el funcionario sea exonerado por cualquiera de

esas responsabilidades, no quiere decir que deba ser exonerado de las
dems. Puede suceder que el hecho no constituya delito, pero si sea causal
de responsabilidad fiscal; o puede que no configure responsabilidad fiscal,
pero si disciplinaria, etc. Es decir, una misma conducta pude generar todas
las responsabilidades, o generar algunas o una, dependiendo de las
caractersticas de la actuacin que el funcionario haya tenido. Cada
responsabilidad tiene sus propias caractersticas as:
Para que haya responsabilidad fiscal tuvo que haber existido un detrimento
patrimonial para el Estado.
Para la responsabilidad civil, se mira que haya habido un dao patrimonial a
un particular. No se demanda al funcionario sino al Estado, y el Estado
puede repetir o llamar en Garanta al Funcionario Pblico segn lo considere
conveniente.
3.13.2 A qu se refiere la responsabilidad disciplinaria?
La Responsabilidad Disciplinaria se generar por el incumplimiento de las
obligaciones, deberes, y funciones del Funcionario Publico.
Hechas esas precisiones entraremos a analizar brevemente el tema del
rgimen Disciplinario.
La potestad disciplinaria, es el poder que tiene el Estado de
vigilar la conducta pblica de sus propios servidores, y de
sancionarlo cuando han incumplido sus funciones, deberes
obligaciones y responsabilidades.

Se ha discutido si el rgimen disciplinario, el derecho disciplinario, es penal

o es pblico. La primera tesis dice que es penal porque el funcionario
pblico con su conducta violenta un bien jurdicamente tutelado, esto es, la
administracin pblica.

136

Quienes dicen que es eminentemente pblico, sealan que lo fundamental

es la potestad unilateral, exorbitante, general del Estado para sancionar a
sus servidores, de vigilar su conducta oficial, de velar porque cumplan con
sus funciones, responsabilidades, obligaciones y deberes, resultando como
un poder eminentemente publico regulado por el derecho administrativo.
En nuestra opinin, se trata de un derecho mixto, de un lado administrativo
porque el rgimen disciplinario contempla la potestad del Estado de velar
por el cumplimiento de sus fines, pero de otro lado de carcter penal, al
mirarse la conducta del servidor como contraria y violatoria de un bien
jurdico tutelado, tipificada como falta disciplinaria en un estatuto legal de
manera previa e impersonal. El Derecho Disciplinario mira la actuacin del
servidor pblico como una conducta tpica, antijurdica, y culpable [40], frente a
sus obligaciones, funciones y deberes como agente del Estado.
En Colombia, el legislador, hasta 1995, haba considerado el rgimen
disciplinario como un rgimen eminentemente administrativo. A partir de
1995, tanto la Ley 200 de 1995 como de la 734 de 2002, lo entienden como
un derecho fundamentalmente penal.
3.13.3 Caractersticas del rgimen disciplinario actual

Universal

En cuanto cobija a la totalidad de los servidores pblicos. Aunque los

funcionarios de la rama judicial han quedado por fuera de l. Sin embargo la
tesis mayoritaria es que si la rama judicial internamente no investiga
disciplinariamente a un funcionario por hechos que pueden constituir falta
disciplinaria, lo puede hacer la Procuradura con fundamento en el Cdigo
nico Disciplinario.

nico

En cuanto a que solo hay un estatuto de faltas y sanciones, al igual que de

procedimiento disciplinario. El estatuto es aplicable, no solo a los
empleados y funcionarios pblicos de todas las ramas del poder sino
tambin a todos los trabajadores del Estado.
Antes, exista la dificultad de disciplinar a los Trabajadores del Estado
porque no se saba cual era su rgimen aplicable. Hoy, lo que se dice es
que ser por violacin a lo establecido en el reglamento y el contrato de
trabajo; Tambin el estatuto nico es aplicable a los miembros de las
corporaciones pblicas, as por ejemplo, a los congresistas por violacin al

137

reglamento del congreso, Ley 5 de 1992. Tambin est establecido para los
particulares que transitoriamente desempeen funciones pblicas.

Penal

Por las Siguientes razones y caractersticas:

Establece un rgimen de tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad.

Consagr causales exonerantes de culpabilidad y de responsabilidad. En

tal sentido, el funcionario que haya actuado como consecuencia de la
fuerza o la coaccin externa, o en cumplimiento de un deber legal, o por
error insalvable de culpabilidad, se exonera de responsabilidad
disciplinaria.

Estableci un rgimen de Graduacin punitiva de las sanciones,

dividindolas en Faltas Gravsimas, Graves y Leves. Adems instaurando
causales de atenuacin y agravacin de la Sancin, similar al mtodo
seguido en el sistema del Cdigo penal.

Se establece un procedimiento disciplinario similar al proceso penal, en

su estructura, conformacin y trmites.

Se encuentran las fuentes del derecho disciplinario y las normas de

aplicacin subsidiaria cuando existan vacos en la normatividad
disciplinaria de la siguiente forma: Cdigo Penal, Cdigo de
Procedimiento Penal, Cdigo Contencioso Administrativo y el Cdigo de
Procedimiento Civil.

Establece un rgimen de competencia prevalente y excluyente de la

Procuradura General de la Nacin. Prevalente en cuanto a que la
Procuradura General de la Nacin es quien determina quien adelanta la
actuacin disciplinaria. Excluyente en el sentido que cuando la
Procuradura asume la actuacin disciplinaria, excluye la posibilidad de
que cualquier otra entidad u rgano de control asuma o contine la
investigacin.

Los actos que imponen las sanciones disciplinarias son actos

administrativos. Por lo tanto, esos actos administrativos son sujetos de
control jurisdiccional por va de la Nulidad y Reestablecimiento del Derecho.
3.13.4 Rgimen de faltas y sanciones
De conformidad con las leyes 200 y 734 la falta disciplinaria no es otra cosa
que el incumplimiento por parte del funcionario publico a sus deberes,

138

obligaciones, responsabilidades y funciones establecidas en las Leyes,

estatutos orgnicos de cada rama del poder pblico y de las distintas
entidades estatales, los manuales genricos y especficos de funciones, los
reglamentos internos y contratos de trabajo.
Posteriormente el estatuto clasifica las faltas en:

Faltas Leves. Como por ejemplo, no tener buen comportamiento con los
compaeros de trabajo. Su respectiva sancin es la amonestacin con
anotacin en la hoja de vida del funcionario. Por regla general la impone
su superior jerrquico. Las faltas leves, que solamente dan lugar a
amonestacin, pueden ser investigadas y sancionadas mediante un
proceso disciplinario sumario, en el cual se llama a descargos al
funcionario, y despus de esto se le exonera o se le sanciona.
Faltas Graves. Verbigracia Celebrar contratos con personas inhabilitadas
y retardar el cumplimiento de algunas de sus funciones. Las posibles
sanciones pueden ser la imposicin de multa y suspensin en el cargo.
Es impuesta por el director o jefe del organismo.
Faltas Gravsimas. Por ejemplo, apropiarse de los bienes o dineros
pblicos y tomar posesin de un cargo, estando inhabilitado para ello. La
sancin es la destitucin. La impone el nominador.

Las Faltas Graves, y las Gravsimas, solamente pueden imponerse despus

de que se haya adelantado todo el Procedimiento Disciplinario.
Las Sanciones debern imponerse mediante Resolucin Motivada.
3.13.5 ETAPAS DEL PROCESO[41] DISCIPLINARIO
Como habamos indicado, el procedimiento Disciplinario tiene una
estructura, unos tramites, y una organizacin similares al Proceso Penal.
Tiene una etapa de investigacin previa, otra de investigacin formal, y una
de juicio.
3.13.5.1Etapa Previa o de Indagacin Preliminar
Es optativa, puede darse o no darse. Formulada la queja, se ordenar la
indagacin preliminar para verificar en si en verdad los hechos existen y
constituyen falta, individualizndose a los presuntos implicados.
Si la inicia la Procuradura deber dar aviso o informacin a la entidad donde
se encuentre vinculado el funcionario a fin de que sta se abstenga de
iniciar investigacin. Si la inicia la propia entidad en la que trabaja el

139

funcionario, sta dar aviso a la Procuradura a fin de que informe si ya ha

iniciado la investigacin o si desea realizarla en virtud del poder excluyente
para investigar que tiene la Procuradura General de la Nacin. Si sta no
dice nada, continuar realizando la investigacin la entidad correspondiente
a travs de su dependencia de control interno.
Esa etapa de indagacin preliminar concluye con un informe evaluativo,
donde se confirmar la existencia de los hechos y los presuntos
responsables prosiguiendo el procedimiento disciplinario con la etapa de
investigacin formal; de lo contrario, el expediente se archivar
provisionalmente hasta por 5 aos para que si en cualquier momento se
confirman estos presupuestos, se pueda seguir llevando a cabo la
investigacin.

140

3.13.5.2 Etapa de Investigacin

Esta etapa inicia con la comunicacin a los presuntos implicados que contra
ellos se ha iniciado proceso disciplinario. En esta etapa se practicarn todas
las pruebas, para confirmar los hechos, las faltas disciplinarias y verificar la
responsabilidad de los presuntos implicados.
Esta etapa concluye tambin con un informe evaluativo, el cual sealar si
existieron no los hechos, la falta disciplinaria, y si los presuntos implicados
son autores o no de dicha falta. Si el informe concluye negativamente, se
proceder al archivo definitivo de la investigacin el cual hace transito a
cosa juzgada[42]. Si el informe Evaluativo concluye que si hubo falta
disciplinaria, se proferir pliego de cargos, y se pasa a la siguiente etapa, la
de juicio.
3.13.5.3 Etapa de Juicio
Es la fase final del procedimiento disciplinario, y dar lugar a la conclusin
del proceso. All, con sustento en las pruebas obrantes en el proceso, se
tomar la decisin final a cerca de la responsabilidad del funcionario sobre
las faltas que se le atribuyen, en concordancia con lo formulado en el pliego
de cargos.
El Funcionario tendr 10 das para contestar el mencionado pliego de
cargos, y deber pedir las pruebas que pretenda hacer valer para
exonerarse de su responsabilidad. Posteriormente se decretarn esas
pruebas y se practicarn. Luego, se correr traslado para presentar alegatos
de conclusin; y finalmente, el funcionario que lleva el Juicio producir la
decisin, que puede ser de imposicin de una Sancin Disciplinaria, o de
exoneracin de responsabilidad disciplinaria.
Despus de la Decisin Disciplinaria , las partes del proceso tendrn
derecho a presentar los recursos de la va gubernativa, ya que esa decisin
es un acto administrativo, y despus de agotada, si as lo quiere una de las
partes, o la dos, se proceder a presentarla ante la jurisdiccin de lo
contencioso administrativo para su correspondiente anlisis de legalidad.
3.13.6 CAUSALES DE TERMINACIN DE LA RELACIN DE FUNCIN
PBLICA
Estamos haciendo referencia a las causales de retiro de los funcionarios o
empleados pblicos.

141

3.13.6.1 Supresin del cargo

Cuando se produce una reestructuracin administrativa, una modificacin de
la planta de personal, una fusin de una entidad con otra, liquidacin de una
entidad, y como consecuencia de esto, el cargo del funcionario pblico
desaparece de la planta de personal, ste cesa automticamente sus
funciones y sale del servicio, producindose su retiro de la administracin
como consecuencia de la supresin de su cargo.
Es decir, la supresin del cargo es la desaparicin de ste de la planta de
personal de una entidad. Cuando el cargo deja de aparecer dentro de la
planta de personal de una entidad, significa que ha sido suprimido. Como
consecuencia de esa supresin de cargo, el funcionario que lo
desempeaba sale de los cuadros de la administracin, cesando
automticamente sus funciones.
Toda reestructuracin debe estar basada y motivada por un estudio tcnico
que concluya que se hace necesaria dicha reestructuracin. Ese estudio
tcnico debe ser realizado teniendo en cuenta la metodologa que para el
efecto ha establecido el Departamento Administrativo de la Funcin Pblica.
Los rasgos fundamentales de esa metodologa son: un estudio de las
cargas de trabajo de cada funcionario, estableciendo tiempos y resultados
de las diferentes funciones que tiene cada uno, con lo cual se puede hacer
una idea acerca de la repeticin innecesaria de funciones entre dos
funcionarios, que puede llevar a que uno de los cargos sean suprimidos.
Establecer las funciones bsicas de la entidad, y con cuantos funcionarios
se pueden estas adelantar. Hacer un estudio presupuestal acerca de la
viabilidad financiera de la planta de personal actual y de la que se va a crear.
Estructurar un manual de funciones y requisitos para cada uno de los
cargos. Establecer cual es la calificacin del personal que va a trabajar en
la entidad.
Ahora bien, puede ser que el hecho de que se elimine el cargo de la planta
de personal, implique tambin la creacin de un nuevo cargo en esa planta
personal y que el funcionario que desempeaba el cargo suprimido sea
reubicado en ese nuevo cargo, en cuyo caso deber tomar posesin del
nuevo cargo.
Como se observa, se da una desvinculacin del cargo anterior y una
vinculacin al nuevo cargo por la reubicacin realizada. Pero de todas
formas hay, (por lo menos momentneamente) una salida de los cuadros del

142

administracin de parte del funcionario, as esa salida no se considere con

efectos de solucin de continuidad.
Entonces, qu es la supresin del cargo? Es la eliminacin del cargo de la
planta de personal, por reestructuracin, por fusin de entidades, etc., que
implican la salida del funcionario pblico de los cuadros de la administracin.
Si no hay reubicacin, el funcionario sale definitivamente de los cuadros de
la administracin.
Cuando se produce la supresin del cargo, las consecuencias de la
supresin son distintas si se trata de un funcionario de carrera o si se trata
en funcionario de libre nombramiento y remocin.

Funcionario de libre nombramiento y remocin

La supresin del cargo produce su automtica salida de la administracin,

sin que ste tenga derecho ni a una reubicacin ni a una indemnizacin, por
su retiro de la administracin. Tiene derecho a los salarios y las prestaciones
sociales respectivas pero no a una reubicacin ni a indemnizacin productor
retiro por la supresin del cargo.

Funcionario de carrera administrativa

En razn al derecho a la estabilidad que tiene el funcionario de carrera

administrativa, la ley le ofrece la escogencia de dos opciones cuando su
cargo ha sido suprimido:
Derecho a ser indemnizado, en cuyo caso se le pagar una indemnizacin
de acuerdo con el salario que vena desempeando y con el tiempo de
servicio que tena en la administracin. Tiene un tratamiento parecido a las
condiciones de la indemnizacin por despido injusto que existen en materia
laboral.
El derecho a ser reubicado en otro cargo dentro de los 6 meses siguientes a
la supresin del suyo, cuando se produzca una vacante en cualquier cargo
de carrera de igual o similar al que vena desempeando antes de la
supresin, con iguales o similares requisitos, con una igual o similar
remuneracin. Para el efecto, el funcionario que ha optado por esta opcin
debe comunicarla al Departamento Administrativo de la Funcin Pblica.
Por eso decimos que las condiciones son muy diferentes a las de un
funcionario de libre nombramiento y remocin, ya que debe respetrsele el
derecho a la estabilidad.

143

Ahora bien, si en 6 meses no es reubicado, se le pagar la indemnizacin

correspondiente, sin embargo, durante esos 6 meses no recibe ninguna
remuneracin.
La reiterada jurisprudencia del Consejo de Estado ha dicho que cuando el
funcionario realiza todas las gestiones para ser reubicado en otro cargo de
carrera administrativa, y demuestra que la administracin tena cargos
vacantes de igual naturaleza con similares caractersticas a su cargo
suprimido, pero no fue reubicado, la administracin estar obligada a
reubicarlo y no a pagarle la indemnizacin.
Por eso se dice que la administracin tiene la obligacin de reubicar al
funcionario de carrera cuando exista un cargo vacante disponible, y ste
haya adelantado todas las gestiones posibles para que lo reubicarn en ese
cargo.
Existen adems otros criterios que se deben respetar al momento de hacer
reestructuraciones administrativas que impliquen supresiones de cargos.
Estos son los del llamado retn social, que implica que no se pueden
suprimir los cargos de las madres solteras cabeza de familia mientras las
mismas estn vinculadas a la administracin y estn desempeando
correctamente sus funciones sin haber cometido faltas disciplinarias.
Las personas discapacitadas fsicamente, y los denominados
prepensionados, esto es, las personas que tienen una expectativa cierta y
cercana a adquirir el estatutos de pensionado.
Ahora bien, se debe hacer un estudio tcnico para poder establecer cuales
son los cargos que se deben suprimir. Ese estudio debe ser hecho por una
firma de profesionales o por la ESAP , y debe tener concepto favorable del
Departamento Administrativo de la Funcin Pblica. A su vez, el estudio
tcnico es la motivacin de todos los actos administrativos posteriores que
creen en el mundo jurdico de la reestructuracin administrativa.
As a travs de acto administrativo se establecer la planta global de la
administracin, la cual dir la denominacin de los nuevos empleos el
cdigo, grado y nmero de ellos que estarn en la nueva estructura de la
administracin.
Ese acto es de carcter general, pero si no aparece la denominacin del
empleo que el funcionario antes tena ser un acto de carcter particular
porque estara diciendo que el cargo especfico que antes el desempeaba
no existe en la nueva planta de personal, por ejemplo si el empleo que

144

desempeaba era el de jefe de oficina asesora y en la nueva planta no

aparece esa denominacin.
Si permanece la denominacin pero el nmero de esos empleos disminuye,
es decir antes eran 10 asesores pero en la nueva planta aparecen 8, el acto
seguir siendo de naturaleza general, ya que no se sabe si los empleos
suprimidos est el que el desempeaba.
Luego viene el acto administrativo por el cual se incorpora a la planta de
personal determinados empleados pblicos a los empleos de la planta de
personal. Ah aparece el nombre del cargo, el cdigo, grado y el nombre y
cdula del funcionario incorporado. Si en ese decreto no aparece el nombre
de la persona ese acto tendr el carcter de particular porque estara
afectando la situacin jurdica particular del funcionario no incorporado.
Acto seguido procede la comunicacin que la administracin hace al
funcionario acerca de la supresin del cargo por el ejercido. En esa
comunicacin, se le dar a escoger al funcionario de carrera si opta por la
indemnizacin, o por la reubicacin en otro cargo de la planta de personal
con similares caractersticas a las del que desempeaba. Esa eleccin la
debe hacer el funcionario en 5 das hbiles.
Si guarda silencio, la administracin entender que opt por la
indemnizacin. Al ser dirigido por la administracin ese acto al funcionario
se configura en un acto de trmite, pero que al estar poniendo fin a una
situacin jurdica especial se configurara como un acto administrativo de
fondo, de carcter particular, susceptible de recursos y de demanda por
accin de nulidad y reestablecimiento del derecho.
3.13.6.2 La renuncia voluntaria regularmente aceptada.
La renuncia es la manifestacin escrita, expresa, inequvoca y voluntaria del
funcionario pblico de su deseo de desvincularse de la administracin. Para
que la renuncia sea vlida, y produzca sus efectos, o sea, el retiro del
funcionario de la administracin, la renuncia tiene que cumplir dos requisitos:
La renuncia debe ser voluntaria. Significa que corresponde solo al fuero
ntimo del funcionario, a su deseo de retirarse de la administracin, libre de
cualquier coaccin, libre de cualquier influencia externa que vicie su
voluntad. Por lo tanto, para que la renuncia sea considerada como
voluntaria, debe reunirse a su vez los siguientes requisitos:

Debe ser escrita. Puede no ser motivada.

Debe ser libre y espontnea.

145

Debe contener la expresin inequvoca del deseo ntimo de retirarse de la

administracin.

Con base en lo anterior, para asegurar el requerimiento que las renuncias

sean voluntarias, estn prohibidas las renuncias:

Protocolarias: Son aqullas renuncias que de manera anticipada y

genrica deja el funcionario a disposicin del nominador para que tome
una decisin. Por ejemplo: dej en sus manos la continuidad de mi
cargo eso es una renuncia protocolar, Usted ver que hace conmigo.
Provocadas o presionadas: Son las que se producen en razn de
presiones o maniobras para lograr que el funcionario presente su solicitud
de retirarse del cargo. Por ejemplo todo los das lo tratan
despectivamente o descalifican su trabajo de forma humillante. Tiene que
ser un conjunto de situaciones que impliquen que se est presionando al
funcionario a presentar su renuncia. Tiene que ser un conjunto de
situaciones anmalas o irregulares. Hoy existe la Ley de acoso laboral [43],
aplicable tanto para funcionarios pblicos como privados, la cual permite
que el trabajador tenga un apoyo legal para alegar esas situaciones que
tienden a provocar su renuncia
Solicitadas o pedidas: Es en la que por ejemplo un nuevo nominador llega
y le dice al funcionario :renuncie o prefiere que lo declare
insubsistente? y el funcionario presente la carta de renuncia.

Ahora bien, existe una excepcin en donde ese tipo de renuncias resultan
procedentes. Por ejemplo para los agentes directos del Presidente de la
Repblica. La renuncia provocada es vlida cuando por ejemplo, el
Presidente le da a entender que su presencia en el gabinete incomoda a la
bancada del gobierno en el Congreso, por lo que al Ministro no le quedar
ms remedio que renunciar.
La renuncia protocolaria tambin es permitida, por ejemplo cuando uno de
los Directores de Departamento Administrativo presenta renuncia dicindole
al Presidente que dejan a su disposicin la continuidad de su ejercicio en el
cargo, quedando facultado el Presidente para hacer lo mas conveniente.
La constitucin seala quines son agentes directos del presidente de la
repblica, y son los ministros del despacho, los directores de departamento
administrativo, los directores de establecimientos pblicos, los directores
empresas industriales y comerciales en estado y los embajadores. Para
ellos las renuncias provocadas y protocolarias son vlidas.

146

La renuncia regularmente aceptada consiste en que la renuncia debe ser

aceptada por la administracin en un trmino mximo de 30 das hbiles. Si
transcurren los 30 das hbiles y la administracin no ha aceptado la
renuncia an, el funcionario tiene una de 2 posibilidades:

Se va inmediatamente de su cargo en cuyo caso no incurre en abandono

del cargo.
Permanece en el, en cuyo caso se entiende que ha retirado su renuncia y
la misma debe ser presenta nuevamente para que la administracin ser la
acepte, dentro del trmino de los 30 das hbiles siguientes.

Es decir, la renuncia regularmente aceptada es la que ha sido aceptada por

la administracin dentro de los 30 das siguientes en que fue presentada.
La otra causal determinacin de la relacin de funcin pblica es:
3.13.6.3 Destitucin
Es la desvinculacin del funcionario de la administracin pblica como
consecuencia de una sancin disciplinaria al haber cometido una falta de las
denominadas gravsimas. La destitucin impone el nominador, quien es el
que la hace efectiva.
La destitucin lleva como consecuencia, adems, una serie de sanciones
accesorias como son la inhabilidad para ejercer cargos pblicos y la
prohibicin de celebrar contratos con la administracin
La destitucin slo podr imponerse previa realizacin del proceso
disciplinario, en la cual sea ya encontrado el funcionario responsable de la
comisin de una falta gravsima.
3.13.6.4 Declaratoria de insubsistencia
Es una potestad administrativa de desvincular a los funcionarios pblicos del
servicio, de manera discrecional, en el caso de los funcionarios de libre
nombramiento y remocin, y reglada en el caso de los funcionarios de
carrera.

De funcionarios de libre nombramiento y remocin

La potestad de desvincular del servicio a los funcionarios de libre

nombramiento y remocin es en razn de la oportunidad y conveniencia de
retiro que tiene el nominador para decidir en ese sentido, y por consiguiente
no tiene por qu motivar el acto de declaratoria de insubsistencia. l,
libremente determina cuando ese momento oportuno o cul es la mejor

147

razn de conveniencia para retirar a alguien de la administracin cuando se

trata de un funcionario de libre nombramiento y remocin.
Se entiende que es una razn de buen servicio de aquellos lleva a retirar del
servicio al funcionario de libre nombramiento y remocin. No se requiere
ninguna motivacin, ni ninguna formalidad o trmites para la declaratoria de
insubsistencia del funcionario de libre nombramiento y remocin, basta con
que se exprese la voluntad de la administracin.
Simplemente puede decir: "Declrase insubsistente a Pedro Prez.
Inclusive, nombrndose a alguien en reemplazo del funcionario de libre
nombramiento y remocin ya se entiende que ha sido declarado
insubsistente. Verbigracia: "Nmbrese a Juana Lpez en reemplazo de
Pedro Prez en el cargo de viceministro, lo cual implica, tanto un nuevo
nombramiento como una la declaratoria de insubsistencia en un cargo de
libre nombramiento y remocin.
Esa potestad discrecional, le da una gran capacidad al nominador, una gran
amplitud de criterio al nominador, ya que es l quien determina las razones
de conveniencia o las razones de oportunidad para retirar el funcionario.
Pero no puede ser entendida como una potestad arbitraria, ni puede
ejercerse por motivos distintos a las fines del Estado, y de mejora o
necesidad del servicio.
Si se ejerce por motivos de ndole personal, como por ejemplo, con el nico
fin de tener cerca a la compaera sentimental del nominador sin que
interese sus capacidades o competencias para el mejoramiento del servicio,
o para favorecer a terceros por pago de favores polticos, o en provecho
propio, o porque simplemente le cae mal, el acto de declaratoria de
insubsistencia estar viciado de nulidad por desvo de poder.
Ahora bien, no hay nada ms difcil de probar que un desvo de poder en
estos casos, ya que no se encuentran documentos ni otras pruebas que
permitan desvirtuar la presuncin de buena fe que tuvo el nominador al
declarar la insubsistencia de un funcionario para vincular a otra persona. La
nica forma es a travs de pruebas indiciarias a travs de testigos,
fotografas etc., es decir, con un conjunto de pruebas que lleven al
convencimiento al juez de que la finalidad que persegua el nominador no
era el buen servicio si no la satisfaccin de un inters propio o a favor de un
tercero. Por eso la mayora de los juicios de declaratoria de nulidad y
restablecimiento del derecho de un acto de declaratoria de insubsistencia
resultan fallados a favor de la administracin.

148

Otro elemento fundamental: es que las razones del buen servicio son las
que el funcionario considere como realmente buen servicio, siempre cuando
no sean veladas de provecho personal o en provecho tercero.
Como el acto no tiene que ser motivado, esa razn puede ser cualquiera.
Si el acto se motiva, las razones de buen servicio sern las consignadas en
el acto, quedando la administracin sujeta a las razones expuestas de buen
servicio, de tal manera que si se demuestra que esas razones no existan, el
acto ser nulo, ya no por desvo de poder, sino por falsa motivacin.
La administracin puede declarar insubsistente a un funcionario
argumentando expresamente que ha realizado actos que pueden constituir
falta disciplinaria. En ese caso, luego de declarado insubsistente, deber
adelantarse el proceso disciplinario para imponerle la sancin
correspondiente al funcionario.
Esto implica que si, como resultado de ese proceso no se impone sancin
de destitucin, la previa declaratoria de insubsistencia habr sido falsamente
motiva, al no haber realizando conductas prohibidas que constituyeran
causal de falta disciplinaria. Si la falta es sancionable con una multa,
amonestacin o suspensin, tampoco habr sido vlida la declaratoria de
insubsistencia, ya que no se trat entonces de una falta disciplinaria
gravsima cuya sancin configurara la destitucin.

Frente al funcionario de carrera

Tambin existe la declaratoria de insubsistencia como potestad

administrativa de retirar a un funcionario de carrera pblico de la
administracin. Pero esta potestad es de carcter reglado, es decir, el
funcionario de carrera slo puede ser retirado del servicio por las causales
establecidas en la Ley, siguiendo el procedimiento sealado tambin en la
Ley.
La causal en este caso, del funcionario de carrera para ser declarado
insubsistente, es nicamente el mal desempeo o las malas calificaciones
en las evaluaciones de desempeo. El bajo rendimiento. No las faltas
disciplinarias, porque si comete una se le adelanta un proceso y se le
destituye.
El acto de declaratoria insubsistencia del funcionario de carrera debe ser
motivado obligatoriamente, consignndose las razones de esa declaratoria,
que no son otras que el bajo desempeo y las malas calificaciones. Por
tanto, debe sealarse en el acto cules fueron los exmenes practicados y
sus resultados, y que como consecuencia de ello el funcionario fue

149

declarado insubsistente, desvinculndosele de la administracin y perdiendo

los derechos de carrera administrativa.
Ahora bien, la declaratoria insubsistencia no es una sancin disciplinaria, ni
para el funcionario de carrera ni para el de libre nombramiento y remocin.
No produce ninguna inhabilidad. Si los declaran insubsistentes, maana
puede estar en un cargo administrativo en otra entidad.
3.13.6.5 Abandono del cargo
Se presenta cuando el funcionario deja de asistir sin causa justificada por
ms de tres das a su lugar de trabajo, o cuando no se reintegra
injustificadamente a su cargo despus de ms de tres das luego de
cualquiera de las situaciones administrativas que implican la separacin
transitoria del cargo o que implican separacin transitoria de lugar de
trabajo.
Por ejemplo, han pasado ms de tres das luego de vacaciones y el
funcionario no se reintegra a seguir prestando sus servicios a la
administracin. O han pasado ms de tres das luego de que termin la
licencia de maternidad y el funcionario no se reintegra al lugar de trabajo sin
causa justificada.
El abandono del cargo, es un hecho que se declara por la administracin
preva solicitud de explicaciones al funcionario respectivo.
Si el funcionario no justifica debidamente su ausencia por ms de los tres
das se le declara el abandono del cargo.
Si el funcionario dice que estaba enfermo tiene que llevar la incapacidad
correspondiente. Si dice que se muri un familiar, tiene que llevar el
certificado de defuncin correspondiente. En cada caso tendr que
demostrar cul es la situacin que le impidi ir al lugar de trabajo.
El hecho de la abandono del cargo constituye, al mismo tiempo, una causal
de falta disciplinaria gravsima, sancionada con destitucin. Por lo tanto,
despus de declarado el abandono del cargo la administracin debe
adelantar el correspondiente proceso disciplinario contra el funcionario por la
comisin de esta falta, que puede concluir con la imposicin de la sancin
disciplinaria de destitucin.
3.13.6.6 Retiro con derecho a pensin.
El retiro con derecho pensin, se produce cuando el funcionario ha sido
incluido en las nminas de la entidad como pensionado, y como
consecuencia de ello es relevado del servicio. Ahora, el funcionario que

150

teniendo derecho a pensin, no solicit la misma dentro de los 6 meses

siguientes a la adquisicin del estatus de pensionado, puede ser retirado de
los cuadros de la administracin as la pensin an no haya sido reconocida,
ni se le haya incluido en la nmina correspondiente.
Ahora, si la persona demuestra a la administracin que solicit su pensin y
se le incluyera en la nmina, no puede ser retirado mientras no se le
reconozca la pensin y se le incluya en la nmina.
Todo esto si la persona lo solicit dentro de los 6 meses siguientes; si la
persona dej pasar el tiempo y no la solicit, en este caso, puede ser
retirado libremente por la administracin.
En el caso de los funcionarios pblicos, existen tres grandes modalidades de
pensin:

Pensin de jubilacin. Para los funcionarios pblicos, que para el 1 de

abril de 1994 tenan 40 aos o ms para los varones, y 35 aos o ms
para las mujeres, o acreditaba mas de 15 aos de cotizacin a un sistema
pensional, seguiran disfrutando del rgimen especial anterior que los
cobijaba. Fue lo que se denomin rgimen de transicin.
Si no se cumplan esos requisitos para esa fecha, la pensin de jubilacin
de los funcionarios pblicos sera igual a la de los trabajadores del sector
privado, es decir, la Ley 100 de 1993 se configurara como el rgimen
general de todos los trabajadores sin importar el sector donde laboraran.
Entonces, a partir de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 , los
funcionarios que no cumplieran los requisitos de la transicin o se
vincularan a la administracin despus del 1 de abril de 1993, o sea el
nmero mnimo de semanas cotizadas, los requisitos para adquirir esta
pensin seran cumplir 55 aos para las mujeres y 60 los hombres que
los cumplan hasta antes el 2014.
En virtud de la modificacin que hace la Ley 797 de 2003, el requisito de
edad de los hombres ser de 62 aos y 57 las mujeres, o haber cotizado
un mnimo de 1000 semanas, y los cumplieren despus del ao 2014.
Con la reforma de la Ley 797 de 2003 se estableci que a partir del 1 de
enero de 2005 el nmero de semanas se incrementar en 50 y a partir
del 1 de enero de 2006 se incrementar en 25 cada ao hasta llegar a
1300 semanas en el ao 2015.

Pensin de invalidez. Es cuando el funcionario se encuentra

incapacitado en forma continua por un periodo superior a 6 meses. De

151

acuerdo con el grado de incapacidad se le conceder la pensin, que en

todo caso no podr ser superior al 75% del ltimo salario percibido.
La pensin de invalidez ser determinada por el grado de incapacidad
que debe ser del 50% y el nmero de semanas cotizadas, las cuales
deben ser mnimo 50 en los tres anteriores al estado de invalidez. Si el
funcionario se recupera normalmente, pierde la pensin de invalidez.
Ahora bien, el funcionario con derecho a pensin, o que este disfrutando
una pensin cualquiera que ella sea, no puede recibir ninguna otra
remuneracin del tesoro pblico, a no ser que se trate de profesores o
militares, que tienen derecho a recibir su pensin y otra remuneracin de
cargo publico. Las dems personas no.
Las personas que se encuentren pensionadas a la administracin pero
solo en determinados cargos como el de ministro, viceministro,
superintendente, director, gerente o presidente de establecimientos
pblicos, no reciben dos pensiones sino que reciben la remuneracin del
cargo respectivo y no recibe la pensin. Solo que cando se retira, si ha
permanecido ms de 1 ao en el ejercicio de ese cargo, tiene derecho a
que se le reajuste la pensin con los nuevas salarios o con las nuevas
condiciones que se hayan fijado en ese sentido.

3.13.6.7 Edad de retiro forzoso

Cualquier funcionario pblico debe ser retirados del servicio cuando llega la
edad de 65 aos, a excepcin de los magistrados de las altas cortes que
pueden llegar a la edad de 70 aos. Entonces, el funcionario se retira del
administracin, queda retirado de los cuadros de la administracin cuando
cumple 65 para la generalidad de los funcionarios pblicos o 70 para los
magistrados de las altas cortes.
3.13.6.8 La muerte
Obviamente, cuando la persona deja de existir su calidad de funcionario
tambin desaparce. Se entiende que una persona est muerta cuando
cesan las funciones del tallo crneo enceflico. Es decir, cuando cesa toda
actividad cerebral, por lo cual la muerte de una persona se entrelaza con la
muerte cerebral, no cuando deje respirar o de latir el corazn.
La persona natural y jurdicamente desaparece. Deja de ser sujeto de
derecho y pierde su personalidad jurdica que la hace merecedora de

152

derechos y obligaciones. Por lo cual una persona que ha fallecido, no puede

tener ningn vnculo con entidad pblica alguna.

153

CASOS
Analice los siguientes casos y trate de darles respuesta.
1.

Un funcionario se encuentra haciendo una especializacin en la ciudad

de Bogot, otorgndole la administracin permiso para que la adelantara,
dndole dos horas diarias del horario de trabajo para asistir a clases.
Luego la administracin decide por razones justificadas de buen servicio
trasladarlo a la ciudad de Cali ya que solo esa persona con sus
conocimientos puede adelantar una funciones especficas que ningn
otro funcionario puede adelantar, por lo cual perdera la posibilidad de
seguir en la especializacin.

2.

Un funcionario sufre una gripa que lo incapacita por 2 das. El

funcionario solicita licencia de enfermedad. Como administracin que le
contestara a este funcionario

3.

Se concedi licencia por enfermedad a un funcionario por 2 meses y

luego se mejora por lo que vuelve a la administracin en servicio activo.
Ese mismo da sufre un accidente que lo incapacita por cinco meses
ms. El funcionario solicita pensin de invalidez por haber estado en
incapacidad durante mas de 6 meses.

4.

Una funcionaria esta disfrutando de sus 12 semanas de licencia de

maternidad. En la tercera semana, despus del parto, cae gravemente
enferma y se le otorga licencia de enfermedad por dos semanas, cuando
se recupere, cuantas semanas mas tendr derecho de licencia de
maternidad.

5.

El nominador de una entidad declara insubsistente a un funcionario por

creer que este se ha robado 2 millones de pesos del presupuesto de la
entidad. Profiere el acto de insubsistencia en contra del funcionario sin
motivarlo. El funcionario escucha que su declaratoria de insubsistencia
se debi al hecho que el nominador sospechaba que haba hurtado un
dinero.
La procuradura de oficio inicia proceso disciplinario contra el funcionario
declarado insubsistente por la supuesta conducta del funcionario. Luego
del proceso disciplinario la Procuradura lo absuelve. Puede el
funcionario demandar el acto de insubsistencia por falsa motivacin

6.

Juan desempeaba el cargo denominado auxiliar administrativo cdigo

550, grado 09, y era el nico que exista con esa denominacin. Luego
la nueva planta de personal establece la existencia nicamente de un
auxiliar administrativo cdigo 540, grado 01 el cual nicamente era

154

desempeado por Pedro. Podr impugnar y demandar Juan ese acto

administrativo. Por medio de cuales recursos, y cual accin judicial?
7.

Antes existan 10 cargos de auxiliar administrativo cdigo 550, grado 09.

en la nueva planta de personal solo aparecen 5 cargos con esa
denominacin. Es decir, hubo una disminucin numrica de esos
empleos. Podr Juan impugnar y demandar ese acto. Por medio de
cuales recursos u cual accin judicial?

8.

Siguiendo con la misma hiptesis, habiendo disminucin numrica de

cargos, Juan observa que en el siguiente acto de incorporacin, a el no
lo incorporan en la nueva planta de personal, y le envan comunicacin
en la que le dicen que opte por la reubicacin o por la indemnizacin.
Cules seran los actos a impugnar y a demandar? Qu accin
contenciosa procedera?

155

RESPUESTAS
1. En ese caso se tratara de una condicin personal del funcionario,
conocida por la administracin y la ha consentido. Entonces no puede
desmejorarle esa condicin personal, subjetiva, que se ha
objetivizado por el hecho del conocimiento y del consentimiento que
la administracin ha hecho.
2. Las licencias se dan por mas de tres das, lo que procedera sera un
permiso. Y esto se estableci as, de licencias por 3 das, porque se
poda dar por una gripe, lo cual es frecuente, sin necesidad de una
licencia
3. No tiene derecho a la pensin, porque cada licencia se considera por
separado.
4. Tiene derecho a las 9 semanas restantes a la licencia por maternidad.
5. Puede demandar lo que quiera, y la accin sera de nulidad y
restablecimiento del derecho, ya que tiene el derecho de accin que
tiene toda persona para hacer conocer por la justicia sus
controversias. Pero como el acto fue inmotivado las pretensiones no
prosperaran ya que la accin no qued sometida a ningn motivo por
escrito, por lo cual corresponder al funcionario a travs de diferentes
medios probatorios que el nominador tom la decisin en razn a una
supuesta falla disciplinaria, pudiendo el nominador argumentar que
fue por motivos de conveniencia y oportunidad que tom la decisin.
6. Ese acto estara tcitamente diciendo que el cargo fue suprimido, por
lo cual proceden los recursos de la va gubernativa y la accin judicial
de nulidad y reestablecimiento del derecho
7. Ese acto no lo estara afectando particularmente, ya que no se sabe
si entre los 5 cargos que quedaron a l lo podra incorporar. Sera un
acto de carcter general y no procedera ningn recurso, y la accin
que podra incoar sera la de simple nulidad.
8. Los dos actos le estaran afectando particularmente su situacin
jurdica frente a la administracin, por lo cual contra los dos
procedera, los recursos de la va gubernativa, y la accin de nulidad
y reestablecimiento del derecho.

156

CUESTIONARIO SOBRE TEMAS DE FUNCIN PBLICA

1. Enuncie la clasificacin Constitucional de los servidores pblicos.
2. Enuncie los sistemas especiales de carrera administrativa existentes
en el orden jurdico colombiano.
3. Enuncie los sistemas especficos de carrera
4. De los puntos 2 y 3 explique dos sistemas.
5. Enuncie los principios de la funcin pblica y explique uno de ellos.
6. En los trminos de la ley de carrera administrativa sistema General
explique la clasificacin de los empleos.
7. Diga que es la Comisin nacional del Servicio civil, cmo est
integrada y que funciones tiene.
8. Cuales son los rganos de direccin y gestin del empleo pblico.
9. Explique el empleo pblico, su diseo y contenido.
10. Diga cuales son las clases de nombramientos.
11. Diga qu reglas constitucionales y legales rigen la capacitacin en la
administracin pblica.
12. Enuncie cinco situaciones administrativas.
13. Explique en qu se diferencias los empleados pblicos y los
trabajadores oficiales.
14. De 3 ejemplos de empleos de trmino fijo.
15. Diga que es el contrato de trabajo y su rgimen jurdico.
16. Enuncie los elementos integrantes de un contrato de trabajo.
17. Diga en que se diferencia un contrato de trabajo y un contrato de
prestacin de servicios.
18. Diga que es induccin.

157

19. Diga qu es reinduccin.

20. Cul es la diferencia?
21. Cules son las obligaciones de las entidades en materia de
capacitacin?
22. Cules son las obligaciones de los empleados en materia de
capacitacin?
23. Diga qu es un plan de capacitacin y cmo se estructura.
24. Explique las polticas de estmulos y las de bienestar social laboral.
25. Cul es el rgimen jurdico de la poltica de Bienestar social y cmo
se concibe?
26. Una autoridad seccional puede determinar prestaciones sociales a
sus servidores pblicos? Explique su respuesta.
27. Enuncie tres caso en los cuales la ESAP puede tener una incidencia
en la materia de determinacin de polticas de gestin de talento
humano pblico.
28. Enuncie los niveles jerrquicos de los empleos pblicos.
29. Cmo se definen los niveles profesional y directivo?
30. Qu factores integran los requisitos de un empleo?
31. Qu partes tiene un sistema de nomenclatura y clasificacin de
empleos en una entidad?
32. Qu papel desempea una comisin de personal en una entidad?
33. Son obligatorios los procedimientos de ingreso a los empleos de
naturaleza Gerencial?
34. Cul es el procedimiento?
35. Enuncie tres tipos de incentivos no pecuniarios

158

BIBLIOGRAFA

159

CAPTULO 4
TEORIA DEL ACTO ADMINISTRATIVO

160

INTRODUCCIN
La administracin pblica despliega su actividad a travs de actos
administrativos, operaciones administrativas, hechos u omisiones, contratos
de la administracin Pblica.
Con el fin de entender el accionar de la administracin, nos concentramos
en este captulo esencialmente en el acto administrativo.
Referirse al acto administrativo, es referirse a muchas actividades
despegladas desde la administracin por sus servidores o por particulares
que tambin lo hacen en representacin de sta as sea de forma transitoria
o provisional..

161

OBJETIVOS

Definir lo que es un acto administrativo y conocer sus

diferentes efectos.
Conocer las diferentes clasificaciones de los actos
administrativos.
Conocer las razones de extincin de los actos
administrativos.
Conocer los diferentes principios de la funcin
administrativa.

Palabras clave
Acto Administrativo
Extincin de actos

162

4.1 El acto administrativo

En la acepcin jurisprudencial, acto administrativo es toda declaracin de
voluntad de una autoridad proferida en ejercicio de sus atribuciones y en la
forma determinada por la ley o reglamento, que estatuya sobre relaciones de
derecho pblico, en consideracin a determinados motivos, con el fin de
producir un efecto jurdico para satisfaccin de un inters administrativo y
que tenga por objeto crear, modificar o extinguir una situacin jurdica
subjetiva.*
4.2 Formacin del acto administrativo
En nuestra legislacin, existen procedimientos y formas que deben ser
acogidos por las autoridades estatales al momento de tramitar la expedicin
de un acto administrativo, ya sea cuando a su propia iniciativa quiere
producir determinados efectos en derecho, o cuando en virtud de la
presentacin de un derecho de peticin o por la interposicin de recursos de
la va gubernativa, se ha empezado un dilogo entre la administracin y los
administrados, (que no puede ser confundido con un procedimiento judicial).
Para estos casos, vamos a encontrar una serie de normas que indican la
existencia de un procedimiento administrativo que se debe seguir, para que
el acto administrativo pueda entrar al mundo jurdico.
Para ubicarnos mejor en el tema, previamente debemos tener en cuenta que
nuestro CCA consta de dos grandes partes: la primera, se titula Los
procedimientos administrativos la cual hace referencia a esos trmites que
se deben cumplir para la expedicin de un acto administrativo. La segunda
parte que se denomina Control Jurisdiccional de la Actividad Administrativa
, regula el proceso judicial contencioso administrativo; en esa clase de
procedimiento, se va a cuestionar frente a un juez la legalidad de las
actuaciones de la administracin, entre ellas, los actos administrativos,
mirando que estn de acuerdo al ordenamiento jurdico preestablecido. Se
hace esta aclaracin porque, aunque el cdigo se llame Contencioso
Administrativo, la primera parte no es contenciosa sino puramente
administrativa, donde se encuentran los procedimientos que se deben
cumplir en la formacin y expedicin del acto, para que pueda llegar a
producir los efectos buscados por la administracin .

* Ver definicin Diego Younes M, p110.

163

Ahora bien, siguiendo el tenor del artculo 1 [44] del CCA, debemos saber que
a adems del procedimiento establecido en la parte primera de ste cdigo,
pueden existir normas especiales que establezcan procedimientos de
carcter especfico, como por ejemplo, los relacionados con la expedicin de
licencias de construccin, las cuales se deben proferir con base en lo que
establezca la legislacin en esta materia[45].
Luego el artculo 2[46] del CCA establece las pautas generales que enmarcan
el ejercicio de la funcin administrativa, en el sentido que, los funcionarios
pblicos deben ejercerla buscando el cumplimiento de los fines estatales,
esto es, la finalidad mediata de los actos administrativos, que hablbamos
en el capitulo anterior. Tambin nos precisa el objeto de la funcin
administrativa, al decir que, tambin deben buscar la adecuada prestacin
de los servicios pblicos y la efectividad de los derechos e intereses de los
administrados.
Aclarada la normatividad a aplicar en la formacin del acto administrativo, y
las pautas generales que se deben tener en cuenta para su expedicin, el
cdigo entra a establecer los principios que debe guiar la actuacin
administrativa. Al decir principios, se nos est indicando que son absolutos
y por tanto no admiten excepciones en su aplicacin; adems, se refieren al
deber ser del procedimiento administrativo, hacia donde debe ir.
4.3 Principios que regulan la actuacin administrativa
El artculo 3[47] del CCA, establece que en relacin con las actuaciones
administrativas existen unos principios fundamentales a tener en cuenta por
los funcionarios al ejercer la actividad administrativa. As tenemos:

Principio de economa

Hace referencia a economa en dinero y en tiempo, esto es, que la actuacin

administrativa se surta con la menor onerosidad posible. Tanto para ella,
como para el administrado, pero tambin que no se hagan exigencias que
no estn expresamente consagradas en la Ley, como autenticaciones, sellos
documentos, para permitir que la actuacin se surta en el menor tiempo
posible.

Principio de celeridad

Lo que quiere dar entender este principio es que no llegue una peticin y se
demore indefinidamente en la administracin; las autoridades deben
impulsar el procedimiento de oficio, no solo a peticin de parte. Se busca
que las actuaciones administrativas no se demoren indefinidamente, sino lo

164

estrictamente necesario, so pena de configurarse como falta disciplinaria en

contra del funcionario que incumpla este principio.

Principio de eficacia

Si la administracin descubre la omisin de un trmite administrativo, ella

misma puede subsanarlo al instante, evitando que lo actuado hasta el
momento se pierda. Esto se hace, para prevenir la proliferacin de nulidades
a nivel administrativo, para que el procedimiento administrativo pueda
culminar con una decisin de fondo y no con una decisin inhibitoria que no
decida ni resuelva el fondo del dialogo administracin administrado. En fin,
debe hacerse todo lo posible para que el procedimiento administrativo sea
eficaz, removiendo los obstculos puramente formales evitando
pronunciamientos inhibitorios.
Este principio tambin permite que, la autoridad tenga la facultad de
impulsar de oficio las etapas del procedimiento administrativo, para que
culmine con una decisin de fondo a travs de la expedicin de un acto
administrativo

Principio de imparcialidad

Este principio hace referencia a que en las actuaciones administrativas se

debe respetar el derecho a la igualdad; quien hizo la peticin primero se le
debe tratar de resolver primero; que no haya favoritismo para resolverle a
uno s y a otro no; sino que se d un trato igual a todos los administrados, lo
cual, redunda en el cumplimiento de los fines estatales y no el mero inters
propio del funcionario o en provecho de un tercero en claro desvo de poder.

Principio de publicidad

Los actos administrativos no pueden ser secretos, deben drsele publicidad,

ya sea a travs de notificacin, si es un acto de carcter particular, o
publicacin, si es un acto general. Slo por expresa disposicin legal, el
acto puede llegar a tener el carcter de reservado, como lgicamente
sucedera con aquellos expedidos en ejercicio de una actividad de
inteligencia militar.

Principio de contradiccin

Los particulares tienen la posibilidad de conocer y controvertir las decisiones

de las autoridades pblicas a travs del procedimiento administrativo. As, el
CCA establece las oportunidades correspondientes para que el particular
pueda presentar sus argumentos y pruebas previamente a la decisin de la
administracin; Adems, una vez que sta decide, el particular tambin

165

tiene la facultad de presentar, en el marco de un proceso administrativo, los

recursos de la va gubernativa, en el sentido que, una vez proferido el acto,
antes de quedar ejecutoriado, el particular tenga la oportunidad de
cuestionarlo ante la misma administracin, ya sea ante el mismo funcionario
que lo expidi o ante el superior de ste; garantizndose de esta manera el
derecho de defensa y de contradiccin en sede administrativa.
Tambin este principio implica que si respecto a una inminente decisin de
la administracin en la que se contraponen los intereses de dos o ms
particulares, se conozcan los receptivos argumentos para defender sus
posiciones antes de la expedicin del acto administrativo.
Por ejemplo, cuando a nivel de las autoridades del transporte se va a
adjudicar una ruta, existen varias empresas que estn interesadas en ese
acto administrativo para que una de ellas sea la elegida, y entonces en la
etapa previa es necesario que la administracin, conozca los argumentos de
cada una de las empresas, dndosele la posibilidad de contradiccin
respecto de quien es mas apto para adjudicar la ruta.
En fin, esta posibilidad de las personas de acudir ante la administracin con
el fin de ser tenidos en cuenta como interesados en una actuacin, para que
puedan argumentar, oponerse, alegar, ejercer el derecho de defensa
protegiendo sus intereses, o simplemente guardando silencio, actuar como
mero espectador o allanarse, es lo que se conoce como derecho de
contradiccin frente a la administracin, o entre los mismos administrados
cuando se presentan intereses contrapuestos respecto a una decisin.
Recapitulando, respecto de la actuacin administrativa que va a culminar en
la expedicin de un acto administrativo, el CCA establece expresamente los
principios que la guan, dirigidos fundamentalmente a la proteccin de los
administrados.
Ahora bien, en el captulo anterior nos habamos referido, en parte, al tema
de la formacin del acto administrativo. Vimos las caractersticas que debe
cumplir para existir, sus elementos estructurantes, y acabamos de ver los
principios orientadores de su formacin. Siguiendo en sede de la formacin
del acto administrativo, cabe preguntarnos Desde cundo se producen los
esos efectos jurdicos del acto administrativo?, dnde se producen esos
efectos jurdicos?.
4.4 Efectos del acto administrativo
Esto lo encontramos tambin expresamente consagrado en el CCA en su
parte primera que regula el procedimiento de la formacin y expedicin de

166

los actos administrativos. Por consiguiente, tenemos que estudiar sus

efectos en el tiempo y en el espacio.
4.4.1. Efectos en el tiempo
Como lo veamos dentro del elemento formal del acto, es derecho del
particular conocer las decisiones de la administracin. Para que el acto
administrativo empiece a producir los efectos buscados, y, como mecanismo
de proteccin jurdica de los administrados, se requiere, que sea conocido
por estos, ya sea por notificacin o publicacin segn la clase de acto.
4.4.1.1Actos de carcter general
El CCA en su artculo 43[48] ordena la publicacin de los actos
administrativos de contenido general para que sean obligatorios, y por ende
sus efectos se puedan producir. Si es un acto administrativo a nivel nacional,
se publicar en el Diario Oficial; si es de carcter departamental expedido
por el gobernador, se publicar en la gaceta departamental, y por un alcalde
en su respectiva gaceta municipal. A nivel nacional diferentes entidades, por
razones prcticas, tienen sus propios boletines, as los ministerios, los
departamentos administrativos, las superintendencias tienen el suyo. Por
ejemplo, a nivel nacional tenemos el diario oficial, donde se publican los
actos del presidente, pero adems existe el boletn de la Superintendencia
Bancaria en donde se publican los actos administrativos proferidos por
ella.
Lo importante es que el acto administrativo de carcter general sea
publicado para poder empezar a producir los efectos buscados por la
administracin, y as, los particulares lo puedan conocer; que no sea una
actuacin secreta que les imponga, extinga o modifique obligaciones y
derechos sin que stos lo sepan. En otras palabras, solo si el acto de
carcter general se publica puede ser oponible a los particulares.
En los municipios donde no exista una publicacin oficial para dar a conocer
el acto, segn el artculo 43 del CCA, de todas maneras se divulgar
mediante la fijacin de avisos, distribucin de volantes, la insercin de otros
medios, o por bando.
Finalmente, el artculo nos dice que si es un particular quien hace una
peticin de inters general, esta ser resuelta por medio de un acto
administrativo de carcter general, el cual podr publicarse a travs de
cualquier medio hbil. As, a pesar de ser iniciada la actuacin por un
particular, por tratarse de una peticin de carcter general, la administracin
no esta obligada a notificar personalmente al peticionario, sino que

167

simplemente har saber su decisin por cualquier medio, trtese de avisos,

volantes o por bando.
4.4.1.2 Actos administrativos de carcter particular
El artculo 44[49] del CCA exige que los actos administrativos de carcter
particular deben ser notificados personalmente al interesado, esto es, al
particular a quien afecta ese acto, o al representante o apoderado si la
persona actu a travs de ellos.
Como se observa no se trata de cualquier notificacin; el acto administrativo
debe ser notificado personalmente al interesado. Notificar significa dar
noticia de algo a alguien. Si es personal, se le debe hacer conocer la noticia
frente a la persona del interesado, de ah que el cdigo exija la firma del
notificado dentro del acta de notificacin. El lugar donde se har la
notificacin personal ser en la direccin suministrada por el interesado o en
la que tenga conocimiento la administracin.
Sin embargo, si sta no se puede hacer, ya sea porque no se encuentra la
persona, o no est en la misma ciudad de donde se profiere el acto, la
administracin tiene como nico camino, citarlo dentro de los cinco das a la
expedicin del acto, para que se presente a la entidad administrativa y all se
le haga la notificacin personal que ordena el artculo 44 del CCA, esto es,
dndosele a conocer el contenido del acto y entregndosele copia del
mismo.
Pero el cdigo no se queda all. El artculo 47[50] exige una formalidad mas a
la diligencia de notificacin; no es simplemente la entrega de copia del acto
al interesado, sino que ste debe firmar el acta de notificacin dejndose
constancia que se le notific el acto y se le hizo saber los recursos
procedentes contra esa decisin administrativa. Por qu se hace nfasis
en esto? Porque el artculo 48[51] del CCA establece que si no se han
cumplido todos estos requisitos, se entender que el acto administrativo no
ha sido notificado, y por tanto sus efectos no habrn podido empezar a
producirse.
Entonces, la notificacin personal se refiere a una diligencia que debe
cumplir varios pasos para entenderse surtida de la siguiente forma: se
profiere el acto administrativo; se notifica personalmente al interesado; si no
se puede, se le cita; el interesado acude y se le notifica personalmente el
acto; se le entrega copia del acto administrativo correspondiente; se deja
constancia de la notificacin y de los mecanismos de defensa o recursos
que proceden frente a ese acto de carcter particular

168

Qu pasa si el citado no asiste para que se le notifique personalmente el

acto administrativo? Lgicamente esa situacin no podra quedar sin
ninguna regulacin porque impedira que la autoridad administrativa pudiera
cumplir con las funciones a su cargo, ya que si el particular nunca acudiera,
pues se quedara en el limbo ese acto administrativo, o simplemente, si el
acto le fuera desfavorable, bastara con esconderse para evitar que el acto
administrativo pudiera cumplir con sus efectos. Por eso el CCA prev en el
artculo 45[52] la denominada notificacin por edicto, esto es, la fijacin en un
sitio visible de la correspondiente entidad administrativa [53] del escrito en el
cual aparece la parte resolutiva del acto administrativo.
Entonces, observamos como el CCA en los artculos 43 a 48 regula de
cuando se entiende que comienzan los efectos de los actos administrativos;
ya sea desde la notificacin personal o por edicto si el acto es de contenido
particular; o desde la publicacin si el acto es de contenido general.
Cuadro 4
Clase de
Efectos desde
Cmo
acto
General
Publicacin
Diarios oficiales, boletines, avisos, volantes o por bando
Particular Notificacin
Personal: Citacin al interesado + Notificacin personal +
personal o en suentrega copia del acto + dar a conocer los recursos
defecto por edicto procedentes.
Edicto: Fijacin en la entidad de la parte resolutiva del
acto

Hay un ltimo aspecto previsto en el artculo 46 [54] del CCA. Puede darse el
caso de personas que no hayan intervenido en la actuacin administrativa,
inclusive que no hayan tenido idea de su existencia, resultando afectadas
sus situaciones jurdicas. Se trata de la existencia de terceros con relacin
al acto administrativo. Por consiguiente, tambin tienen derecho de
contradiccin y de defensa, resultando necesario que conozcan esa
decisin, dndose nuevamente la relacin publicidad - derecho de
contradiccin derecho de defensa. Entonces, a veces, no solamente
tienen que conocer el contenido del acto administrativo el interesado, sino
que, tambin los terceros o dems personas que eventualmente pueden
resultar afectados con una actuacin de carcter particular. Como cuando
se profiere una resolucin que otorga licencia para que se construya un
edificio de 40 pisos en el barrio la Candelaria, ese acto debe ser publicado
para que los vecinos del sector puedan oponerse a ese acto que los va a
afectar.
4.4.2 Efectos del acto administrativo en el espacio

169

La funcin administrativa est atribuida a diferentes autoridades

administrativas, algunas con competencia en todo el territorio nacional, y
otras delimitadas a su mbito de competencia con un criterio territorial. As,
el Decreto que profiere un gobernador y las ordenanzas de una asamblea
departamental tendr delimitados sus efectos al territorio del departamento,
mientras que los efectos en el espacio de un acto administrativo del
Presidente de la Repblica normalmente tienen efectos en todo el territorio
nacional. As pues, los efectos en el espacio de los actos administrativos
dependern del mbito de competencia de la autoridad que los profiera.
4.5 Clasificacin de los actos administrativos
Decamos desde el comienzo que los actos administrativos recogen o
concretan el ejercicio de la funcin administrativa del Estado, la cual, ha
venido hacindose ms compleja en razn a la evolucin social, econmica
y poltica de las diferentes sociedades. Adems, como lo veamos, esa
funcin administrativa no es exclusiva de la rama ejecutiva, sino que
tambin es ejercida por las rama judicial, legislativa y los particulares, siendo
posible que puedan tambin proferir actos administrativos. Por eso,
decamos que el acto administrativo poda ser una decisin, concepto, juicio
o conocimiento en razn de la complejidad de la funcin administrativa, y de
ah el carcter abstracto del concepto de acto administrativo, por lo cual,
puede haber varias clases de actos.
As pues, los diferentes tratadistas del derecho administrativo han
encontrado innumerables clasificaciones de acto administrativo desde el
punto de vista terico, sin embargo, nos vamos a limitar a estudiar las
clasificaciones d mayor importancia desde el punto de vista doctrinario, y
tambin aquellas otras que tienen efectos concretos en nuestra legislacin
positiva.
4.5.1 Actos administrativos desde el punto de vista terico
4.5.1.1 Actos de servicio pblico y ajenos al servicio pblico
Si el acto emanado de la autoridad estatal estaba relacionado con el servicio
pblico se rega por las normas de derecho administrativo y por tanto el juez
que le llegara a hacer un juicio de legalidad a un acto de esta naturaleza,
deba ser perteneciente a una jurisdiccin especializada, esta es, la
contencioso administrativa.
Mientras que si la manifestacin de voluntad, hecha por la autoridad estatal,
no tena nada que ver con la prestacin de un servicio pblico, ese acto se
rega por las normas de derecho privado y el juez de conocimiento sera el
perteneciente a la jurisdiccin ordinaria.

170

Esta diferenciacin surge de la teora clsica del servicio pblico, la cual

deca que en donde hay servicio pblico hay derecho pblico y donde no,
hay derecho privado.
4.5.1.2 Actos de poder y de gestin
La consecuencia es muy parecida. Si se tratan de actos de poder que
implican el ejercicio de las prerrogativas propias del poder estatal, se rigen
por el derecho pblico y son juzgados por el juez contencioso administrativo,
pero si eran de gestin que implicaban un comportamiento rutinario similar al
de los particulares eran de derecho privado y de conocimiento de los jueces
ordinarios.
El verdadero aporte de estas teoras, muy tiles en su momento, fue el de
explicar la existencia del Derecho Administrativo, de un rgimen jurdico
especial que regulara las actuaciones del Estado, ya sea utilizando criterios
del servicio pblico o del uso de las prerrogativas del poder. Sin embargo en
la actualidad, resultan clasificaciones puramente tericas que en la prctica
ya no tienen consecuencia alguna,
4.5.2 Clasificacin de los actos administrativos desde el punto de vista
prctico
Se trata de clasificaciones del acto administrativo que han sido planteadas
por la doctrina, pero que adems tienen consecuencias concretas en
nuestra legislacin positiva.
4.5.2.1 Actos administrativos de carcter general y particular
Es una clasificacin muy sencilla, se trata de distinguir cuando un acto
administrativo afecta directamente a una persona en particular singular e
individualmente, o a todos los administrados en general. En el primer caso
estamos ante un acto administrativo de carcter particular, mientras que en
el segundo en uno de carcter general.
Si se trata de un acto administrativo que regula por va general e impersonal
la situacin de los administrados indeterminados individualmente, ser un
acto de carcter general[55]. Pero si, el acto define de manera particular una
situacin jurdica de un administrado considerado de manera individual y
concreta, estaremos en presencia de un acto de carcter particular.

Incidencias prcticas de esta clasificacin en nuestra legislacin

171

 Saber desde cuando produce los efectos buscados con

expedicin. Veamos como el acto de carcter general, artculo 43
CCA, empieza a producir sus efectos desde la publicacin, y el
contenido particular, artculo 44 y siguientes, desde la notificacin
mismo al interesado.

su
del
de
del

Saber sobre la posibilidad y la oportunidad de la administracin

de terminar ella misma con los efectos de su acto administrativo.
As, en tratndose de un acto administrativo de carcter general, la
administracin puede de oficio dejarlos sin efectos en cualquier
momento. Por ejemplo, el Decreto Reglamentario, el cual es un acto
administrativo de contenido general, la autoridad que lo profiri puede en
cualquier momento, modificarlo, o expedir otro Decreto que lo cambie o
derogue[56].

En cambio si el acto administrativo es de contenido particular,

encontrndose en firme, la administracin para dejarlos sin efectos en
cualquier tiempo, tiene que, por regla general, segn el artculo 73 [57] del
CCA, contar con el consentimiento previo y escrito del particular afectado.
Sobre la motivacin de los acto administrativo. El acto
administrativo de carcter general puede ser derogado por la
autoridad correspondiente por simples motivos de conveniencia u
oportunidad, quedando al arbitrio de la administracin la causa por la
cual va a expedir, modificar o extinguir un a de contenido general. Por
lo tanto, no necesariamente deben estar expresamente motivados, no
porque no tengan motivo, el acto siempre lo va a tener, sino que
simplemente, en el CCA no existe norma alguna que ordene
perentoriamente la motivacin de esta clase de actos.

En el caso de los actos administrativos de contenido particular, la

motivacin debe ser concreta, expresa, y adems, cierta, real y lcita,
ya que est en juego una situacin jurdica de un particular. Si no
existiera esta exigencia, la administracin arbitrariamente podra
extinguir derechos o imponer obligaciones sin que el administrado
supiera la causa o motivo, en desmedro de sus derechos a la defensa
y contradiccin, quedando en situacin de desproteccin sometido al
arbitrio de las autoridades administrativas. La necesidad de
motivacin expresa, queda reafirmada en nuestra legislacin, por lo
dispuesto en el artculo 35[58] del CCA, al decir que la decisin ser
motivada al menos en forma sumaria si afecta a particulares.

172

En materia de recursos. Segn el artculo 49[59] del CCA, no

proceden recursos contra los actos administrativos de carcter
general. Nosotros no podemos, por ejemplo, interponer recurso
alguno contra un Decreto Reglamentario, o contra un acto de la
Superintendencia Bancaria que establezca el inters bancario
corriente para el mes de agosto.

En cambio, los actos administrativos de carcter particular si son

susceptibles de ser atacados y discutidos por los administrados, a travs
de los recursos de la va gubernativa. Dichos recursos son, el de
reposicin, ante el mismo funcionario que lo profiri, y el de apelacin
ante su superior jerrquico, con lo cual el particular va a buscar que se
revoque determinado acto o se le modifique algo.

Requisitos previos para demandar el acto

El artculo 135[60] del CCA, establece que para poder demandar los actos
administrativos de carcter particular ante la jurisdiccin de lo contencioso
administrativo se requiere previamente que se haya agotado la mencionada
va gubernativa; es decir, que el acto primero haya sigo controvertido entre
el administrado y la administracin a travs de la interposicin de los
recursos de reposicin, y/o apelacin.
Cabe aclarar que si contra un acto administrativo solo procede el recurso de
reposicin no es obligatorio interponerlo para que se entienda agotada la va
gubernativa. Con el hecho de no presentarlo en la oportunidad que se
seale, se entender agotada esta va. Por ejemplo, contra el acto del
Ministro de Educacin, quien no tiene superior jerrquico dentro del mismo
ministerio, proceder el recurso de reposicin ante el mismo Ministro para
agotar la va gubernativa, pero si el particular no lo quiere interponer dentro
de la oportunidad sealada, al no ser obligatorio ese recurso, entonces, se
entender agotada esta va. En cambio cuando procede el de apelacin, el
cual, si es obligatorio interponerlo para que se entienda agotada la va
gubernativa. Por ejemplo un acto del viceministro va a ser apelado ante el
Ministro.
Se trata en verdad de un dilogo entre administracin y administrado, donde
se va a exponer el descontento con lo dispuesto por un acto administrativo,
y explicar porque debe salir del mundo jurdico, y la administracin va a
esbozar sus argumentos del porque lo profiri.
En cambio, como lo vimos, contra un acto administrativo de carcter general
no procede ninguna clase de recursos, por consiguiente, para demandarlo

173

ante la jurisdiccin contencioso administrativa no hay que agotar

previamente la va gubernativa, simplemente porque no la hay para esta
clase de actos segn el CCA. La razn de esto radica en que un acto de
estas caractersticas es de naturaleza general e impersonal, resultando
inoficioso, absurdo y desgastante para la administracin estar obligada a
mantener un dilogo con la persona que se le ocurriera no estar de acuerdo
con el acto de carcter general, con el agravante que, como lo veamos,
stos pueden ser expedidos por meras razones de conveniencia y
oportunidad, y no tendra que esta supeditada su actividad de regular
situaciones generales al parecer de cada persona. Resultara imposible
cumplir la funcin administrativa si cada decisin que tome primero tenga
que dialogarla con cualquiera, lo cual llevara a dilatar la actividad de la
administracin.
Imaginemos si respecto al inters bancario corriente, certificado y publicado
por la Superintendencia Bancaria , que va a regular los lmites de los
intereses a cobrar por los particulares, y que adems responde a la
dinmica de diferentes variables y factores econmicos, no pudiera entrar a
producir sus efectos porque a alguien no le pareci y entonces interpusiera
recursos para que la administracin le explicara del porque de esa
disposicin, retrasando y dejando en el limbo los parmetros a seguir en
materia de intereses. Por eso, el nico camino que tienen los particulares
cuando no estn de acuerdo con un acto administrativo de carcter general
es acudir directamente a la jurisdiccin de lo contencioso administrativo y
demandarlo por nulidad, en donde el juez, dentro de un proceso judicial,
decidir si anula el acto administrativo, si lo saca del mundo jurdico y le
impide seguir produciendo sus efectos.

174

4.5.2.2 Actos administrativos preparativos y definitivos

Para llegar a decidirse una peticin ante una autoridad administrativa en
determinado asunto, lo mas lgico es que se deba cumplir un trmite previo
al interior de la autoridad administrativa, por ejemplo, para otorgar una
licencia ambiental, el ministerio del medio ambiente y vivienda va a necesitar
de un procedimiento interno donde se llegue a necesitar concepto de la
oficina jurdica de la entidad. Ese concepto va a ser un acto administrativo
porque es una manifestacin de voluntad hecha en ejercicio de
competencias administrativas, pero de carcter preparatorio, ya que el acto
administrativo definitivo va a ser la resolucin que profiera el Ministro
otorgando o no la licencia. As pues, ese concepto jurdico que puede decir
que el particular si cumple con los requisitos legales para que se le expida la
licencia, es de trmite, es preparatorio porque lo que est haciendo es
impulsando el procedimiento administrativo para que el ministro pueda
expedir el acto definitivo de otorgamiento de la licencia, de acuerdo con el
ordenamiento jurdico preestablecido.
As pues, con base en las siguientes preguntas Qu est decidiendo el
acto administrativo? Cul manifestacin de voluntad es la que producir los
efectos definitivos?, se ha visto la necesidad de distinguir entre actos
administrativos preparativos y definitivos. As, el concepto de la oficina
jurdica no est tomando la decisin, sino, impulsando el proceso de
otorgamiento de la licencia, brindando una gua al Ministro quien es el que
va a decidir. Es la resolucin del Ministro la que da a conocer la
manifestacin de voluntad de la administracin, en el sentido de decidir si
otorga una licencia ambiental a un particular o no, producindose
determinados efectos en derecho.

Importancia prctica de esta clasificacin en nuestra legislacin

En materia de recursos el artculo 49 del CCA dice que no procedern

recursos contra los actos de carcter general, y agrega, ni contra los de
trmite, preparatorios o de ejecucin. Es decir, contra los actos
administrativos de tramite o preparatorios no habrn los recursos de la va
gubernativa, en razn a que, los actos de esta clase no es que no produzcan
efectos, sino que estos no se producen para el administrado. Por ejemplo el
concepto de la oficina jurdica, es una manifestacin de voluntad de la
administracin consistente en un concepto que busca como efecto asesorar
al ministro para que tome una decisin, pero no esta afectando de ninguna
manera al interesado, ya que no est impidiendo seguir con la actuacin,
resultando, por consiguiente inocuo que contra ese acto procediera recurso
alguno.

175

Pero Qu sucede si un acto de trmite afecta la situacin jurdica del

interesado? El artculo 50[61] del CCA define los actos definitivos en su ltimo
inciso, nos dice que los actos de trmite ponen fin a una actuacin cuando
hagan imposible continuarla. En ese caso, el acto de trmite se convierte en
uno definitivo ya que al imposibilitar el seguimiento de la actuacin
administrativa estara definiendo la situacin jurdica correspondiente,
procediendo los recursos de la va gubernativa. Si la oficina jurdica rinde
concepto negativo a la solicitud de la licencia y decide archivarla, impidiendo
al Ministro pronunciarse, contra esa manifestacin de voluntad, en principio
de trmite, procede los recursos de la va gubernativa, para el caso, de
reposicin contra el jefe de la oficina jurdica y, llegado el caso, el de
apelacin para ser resuelto por el Ministro.
4.5.2.3 Actos administrativos que emanan de competencias regladas y
de competencias discrecionales
En razn al principio de legalidad, habamos dicho que las competencias de
todos los funcionarios pblicos estn referidas exclusivamente a las
otorgadas expresamente por el ordenamiento jurdico preestablecido. No
obstante, algunas veces, la Ley solamente atribuye esas competencias,
mientras que en otros, adems de atribuirlas, las reglamenta. En este
segundo caso, se tratara de competencias regladas, porque la Ley no
solamente las atribuye, sino que adems le dice a la autoridad cmo,
cundo y en que trminos debe ejercerla. En cambio, cuando las
competencias son solamente atribuidas deja un amplio margen de
discrecionalidad al funcionario para que acte o no, o para que pueda
escoger entre actuar en cierto sentido y en otro, en otras palabras, para que
el funcionario decida cundo y cmo quiere tomar la decisin y en el sentido
que considere conveniente de acuerdo con una situacin concreta y
especifica.
Pues bien, los actos administrativos, segn el caso, puede ser emanados en
virtud de competencias regladas o discrecionales. Aclrese que el acto
administrativo, como manifestacin de voluntad para producir efectos
jurdicos, es neutro, no es ni reglado ni discrecional, lo que es regalado o
discrecional son las competencias, el acto administrativo por consiguiente
seguir guardando la esencia de su definicin, sigue siendo el instrumento
en el que se concreta una competencia, siendo esta la ms o menos
reglada[62], sin embargo el CCA nos habla de decisiones discrecionales y
regladas.

Importancia prctica en nuestra legislacin de esta clasificacin

El artculo 36[63] del CCA, titulado Decisiones discrecionales establece que

En la medida en que el contenido de una decisin, de carcter general o

176

particular, sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que
la autoriza, y proporcional a los hechos que le sirven de causa
Al decir la norma en la medida en que el contenido de una decisin.,
est haciendo referencia al elemento material del acto administrativo, esto
es, sobre qu aspecto de contenido recae la discrecionalidad de la
manifestacin de voluntad, o el sentido de la misma. En otras palabras, la
Ley le atribuye determinadas competencias al funcionario y le deja muchas
posibilidades para decidir discrecionalmente el contenido del acto
administrativo.
Luego, sigue diciendo el artculo que la decisin discrecional debe ser
adecuada a los fines de la norma que la autoriza. Aqu est haciendo
referencia al elemento finalista del acto administrativo, en el sentido que
todo acto administrativo tiene una finalidad mediata: el inters general; y una
finalidad inmediata: los fines que tuvo en cuenta la norma especfica que
atribuye la competencia. El artculo 36 del CCA se est refiriendo a la
finalidad inmediata, esto es, que la decisin administrativa por discrecional
que sea, debe tener en cuenta los fines de la Ley que atribuy la
competencia especfica y la discrecionalidad.
De donde surge la discrecionalidad? Pues de la Ley que atribuye la
competencia dndole la posibilidad al funcionario a quien se la atribuye de
que decida cuando acta y en que sentido.
Observemos que el artculo establece un lmite expreso a la
discrecionalidad, y es que, la decisin tiene que ser adecuada a los fines de
la norma que atribuye la competencia. La decisin que materialmente es
discrecional, porque su contenido puede ser escogido por la autoridad
competente, tiene el lmite de ser consecuente con los fines de la norma que
le otorg la competencia de que trate. Por ejemplo, el nominador de una
entidad que tiene la discrecionalidad de declarar insubsistente en cualquier
momento a un funcionario de libre nombramiento y remocin, debe tener
como fin el mejoramiento del servicio para lo cual se le ha dado la
discrecionalidad de escoger sus colaboradores y por razones de servicio
declarar su insubsistencia.
Por ltimo, el artculo 36 del CCA dice que dicha decisin discrecional debe
ser proporcional a los hechos que le sirven de causa, en clara referencia al
elemento causal del acto administrativo. Veamos como todo acto tiene una
causa cierta, real y lcita. Sin embargo, para las decisiones discrecionales,
hace una exigencia adicional, la de guardar proporcionalidad entre la
decisin y los motivos que la sustentan [64]. Por ejemplo, la mxima autoridad
respectiva del orden pblico, ya sea el alcalde, el gobernador o el presidente
de la repblica pueden establecer discrecionalmente cuando declaran un

177

toque de queda, pero una decisin de esta clase debe estar respaldada por
motivos proporcionados; no porque hubo una ria en una tienda el alcalde
proceda a declarar el estado de queda, all no habra proporcionalidad. En
cambio si hay un grupo armado ilegal causando problemas de seguridad y
de intranquilidad en el municipio, la decisin discrecional de declarar el
estado de queda estara en proporcin con los motivos que le dieron lugar.

4.5.2.4 Actos administrativos expresos y presuntos

Los actos expresos son aquellos en donde la voluntad de la administracin
establece concreta y directamente los efectos jurdicos explcitamente, en la
mayora de los casos por escrito, ya que tambin pueden darse de manera
verbal.
Pero tambin existen ciertos casos en donde esa manifestacin de voluntad
no es expresa y por tanto, la Ley presume su existencia y los efectos
buscados, denominndose como acto presunto o ficto.
Es decir, como consecuencia del silencio que guarda la administracin
respecto a una peticin que haga una persona, la ley presume que se
pronunci en determinado sentido. Se trata de una verdadera ficcin, en
donde la Ley supone el querer de la administracin por haberse quedado
callada.
Y es aqu cuando hablamos del silencio administrativo, que es la presuncin
hecha por la Ley del querer de la administracin por haber guardado silencio
y no responder en un determinado lapso de tiempo una peticin, o tambin,
cuando habindose presentado un recurso de la va gubernativa contra un
acto administrativo no es resuelve oportunamente.
Por regla general, la Ley dice que si pasa ms de determinado tiempo sin
que la administracin haya decidido una peticin, se entiende resuelta
negativamente, presumindose que la administracin la neg, por tanto el
silencio fue negativo. Y, solamente por excepcin, existen casos concretos
en donde la Ley expresamente dice que presume la voluntad de la
administracin en sentido positivo a las peticiones de la persona, caso en el
cual estaremos en presencia del silencio administrativo positivo.
Tanto el silencio administrativo negativo y positivo son decisiones presuntas
de la administracin que conllevan a la existencia de un acto administrativo
ficto o presunto.

178

La razn de ser de estas figuras es buscar la proteccin del administrado,

para que cuando ste acuda a la administracin haciendo una peticin, o
interponiendo un recurso contra un acto administrativo, no quede indefenso
frente al silencio de la administracin y entonces pueda entender que por
virtud de la ley se presume que sta le resolvi ya sea negativa o
positivamente segn sea el caso, y entonces podr dirigirse ante la
jurisdiccin de lo contencioso administrativo para demandar ese acto
administrativo presunto, que fsicamente no es palpable, ya que no hay
documento que as lo muestre, pero que jurdicamente goza de las
caractersticas de los actos administrativos. El juez lo primero que har ser
comprobar que se configur el silencio, para declararlo y luego proceda a
declarar la existencia del acto presunto, y en consecuencia proceder a hacer
el respectivo juicio de legalidad.
As, el CCA consagra la institucin del silencio administrativo negativo en el
artculo 40[65] de la siguiente manera: transcurrido un plazo de tres meses
contados a partir de la presentacin de una peticin sin que se haya
notificado decisin que la resuelva, se entender que esta es negativa.
esa es la norma general, se presume que la voluntad de la administracin
fue en sentido negativo a la peticin, configurando un acto ficto o presunto
en sentido negativo. Por ejemplo, un particular hace una solicitud de
reconocimiento de pensin de jubilacin a CAJANAL, empresa industrial y
comercial del Estado, guardando sta silencio por mas de tres meses sin dar
respuesta alguna; al no decir especficamente nada la Ley sobre como se
debe entiende este silencio, se entender que por regla general ser en
sentido negativo a lo pedido, configurndose en consecuencia un acto
administrativo ficto rechazando el reconocimiento de la pensin.
Pero adems el cdigo en el artculo 60 [66] establece la ocurrencia del
silencio administrativo cuando no se decide un recurso, dicindonos que,
transcurrido un plazo de 2 meses contados a partir de la interposicin de los
recursos de reposicin o apelacin sin que se haya notificado decisin
expresa sobre ellos, se entender que la decisin es negativa, esta
estableciendo. Si por ejemplo, CAJANAL reconoce una pensin de jubilacin
por un monto demasiado pequeo y estando el particular en desacuerdo,
este interpone recurso de reposicin para que se aumente el valor de la
pensin; si pasados 2 meses desde la interposicin del recurso CAJANAL
no se pronuncia, entonces se entender que esta negando la reliquidacin
de la pensin.
4.5.2.6 Actos administrativos simples y complejos
Al hablar de esta clase de actos administrativos, estamos haciendo
referencia al nmero de sujetos que intervienen en su formacin.

179

La mayora de los casos, es un funcionario competente quien a nombre de

la administracin manifiesta su voluntad en un acto administrativo,
tratndose de un acto simple porque una persona en ejercicio de su
competencia fue el que lo profiri. As, cuando el Presidente a la Repblica
nombra a un funcionario, hace su manifestacin de voluntad para que se
produzcan efectos en derecho, sin la necesidad de la intervencin de otras
autoridades.
No obstante, hay veces que en el ejercicio de la actividad administrativa
deben convergir e intervenir diferentes competencias administrativas
ejercidas por varias autoridades o funcionarios para que se configure
debidamente la voluntad administrativa, y es cuando hablamos de la
existencia de un acto administrativo complejo 180requirindose de la
conjuncin de las voluntades de diferentes autoridades administrativas para
que se pueda conformar el acto administrativo. Es el caso, por ejemplo, de
los estatutos de los establecimientos pblicos, los cuales deben ser
aprobados por su junta o consejo directivo como manifestacin de su
autonoma en el marco de la descentralizacin administrativa; sin embargo,
para que esos estatutos puedan entrar en el mundo jurdico, y producir
efectos en derecho, segn la Ley 489 de 1998, requieren de la aprobacin
del Gobierno Nacional; ah estamos en presencia de un acto administrativo
complejo, ya que, para entrar a producir efectos los estatutos del
establecimiento pblico, se requiere de la intervencin de la voluntad de dos
autoridades, estos son, la de la junta del establecimiento que aprueba sus
propios estatutos, la del Presidente de la Repblica y del Ministro al que est
adscrito o vinculado el establecimiento quienes tienen que aprobarlos para
que puedan entrar en vigencia.
Tambin se ha considerado como un acto administrativo complejo, aquel
que adems tiene el carcter de definitivo al poner fin a la solucin de la va
gubernativa cuando procede el recurso de apelacin. Por ejemplo, cuando
hay una peticin de un particular y un funcionario subalterno toma la
decisin resolvindola a travs de un acto administrativo contra el cual
proceden los recursos de reposicin y de apelacin; el particular presenta el
de reposicin ante el mismo funcionario, pero este ratifica su primera
decisin, por lo que el particular interpone el de apelacin ante el superior
jerrquico quien profiere otro acto administrativo confirmando o revocando la
decisin del subalterno. Frente a la decisin del superior, estaremos en
presencia de un acto administrativo complejo, ya que intervinieron frente a
una misma situacin jurdica el subalterno y su superior jerrquico, siendo
este quien profiere el acto definitivo.
Este tema del acto administrativo complejo tiene consecuencias prcticas
respeto a la escogencia del acto administrativo que se tendra que
demandar ante la jurisdiccin contencioso administrativa. Es motivo de

180

duda saber que acto se va a demandar, si el expedido por el subalterno, el

del superior, los dos, o si slo se demanda el ltimo que resolvi el recurso
de apelacin. Y es el artculo 138[67] del CCA quien nos da luz sobre esta
situacin, al decir que si el acto fue objeto de recursos en la va gubernativa,
tambin debern demandarse las decisiones que lo modifiquen o confirmen;
pero que si fue revocado, solo procede demandar la ltima decisin. Lo que
la norma nos quiere dar a entender es que si el acto del subalterno fue
revocado quedando sin efectos, y adems, la decisin del superior es
favorable al interesado pues no habra que demandar; pero si, el primer acto
favorable al interesado es revocado el ltimo acto, pues este debe
demandar es este ltimo. Pero si, el acto administrativo primigenio fue
confirmado, modificado o adicionado en desmedro de los intereses del
administrado, pues este tiene que demandar los dos actos; el primero
porque sigue siendo vlido a pesar de haber sido modificado o confirmado, y
el segundo, porque es el que lo confirm o modific.

181

4.6 EXTINCIN DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS

Hasta cundo producen efectos los actos administrativos? Por norma
general los actos administrativos producen efectos hacia futuro, es decir,
que no pueden tener efectos retroactivos, esto es que no puede desconocer
derechos consolidados con anterioridad a su expedicin. Si decimos que los
actos administrativos son obligatorios, producen efectos desde el momento
de su notificacin o publicacin, necesariamente sus efectos son hacia al
futuro y no retroactivos porque se le estara dando a conocer a los
particulares un acto administrativo a que podra afectar situaciones jurdicas
ya consolidadas o extinguidas, en desmedro, nuevamente, de los derechos
constitucionales de contradiccin y defensa. Por consiguiente, los actos
administrativos por regla general rigen hacia futuro y no tienen efectos
retroactivos.
Sabiendo desde cuando y hacia donde rigen los efectos del acto
administrativo, cabe preguntarse ahora, hasta cuando se producen esos
efectos? Podemos dar como primera respuesta a ese interrogante que, los
efectos de un acto dependen segn el contenido del mismo.
4.6.1 Extincin en razn de su contenido
El acto administrativo expira en razn de su contenido porque ya se
produjeron los efectos buscados con su expedicin, o porque si el acto
estaba sometido a trmino o condicin, esta o aquella se cumplieron. Es
decir, al cumplir el acto su funcin dentro del mundo jurdico, pierde su razn
de ser, para lo que fue hecho, por consiguiente deja de tener relevancia para
el ordenamiento jurdico.
4.6.2 Por cumplimiento de sus efectos
La expiracin en razn a que los efectos buscados por el acto se
cumplieron, lo podemos ver claramente en el ejemplo de un alcalde que
concede permiso para realizar una manifestacin pblica en la ciudad;
Cundo expira ese acto? Pues cuando se termine de realizar la
manifestacin, porque ya se produjeron los efectos jurdicos buscados con la
expedicin del acto administrativo, esto es, permitir a un grupo de
particulares realizar determinada actividad en un sitio pblico. Al terminarse
esa actividad para la cual se expidi el acto, ste expira en razn de su
propio contenido porque ya se produjeron los efectos buscados con su
expedicin.
4.6.3 Por cumplimiento de un trmino o condicin

182

Puede llegar a tratarse de un acto que se extinga por el cumplimiento de un

trmino o condicin establecido dentro de su contenido. Por consiguiente,
debemos tener claro estos conceptos:

Trmino. Es un hecho futuro y objetivamente cierto. El nombramiento de

cierto funcionario ser hasta el 12 de agosto de 2015, por consiguiente,
ese acto administrativo tendr efectos hasta esa fecha, la cual, es futura y
se tiene la certeza de cuando va a llegar, a partir de la cual el acto saldr
del mundo jurdico.
Condicin. Es un hecho futuro y objetivamente incierto. Por ejemplo, el
acto administrativo de toque de queda tendr efectos hasta que las
circunstancias de orden pblico vuelvan a la normalidad, por
consiguiente, respecto a ese acto administrativo no se sabe hasta cuando
producir efectos, ya que el orden pblico se puede normalizar en dos
horas o tres das. Se trata de esperar la llegada de un momento futuro
del que no se tiene certeza cuando va a llegar, y en el momento que
llegue el acto administrativo de toque de queda saldr del mundo jurdico,
porque no puede existir toque de queda en situacin de normalidad.

La primera figura a travs de la cual se extinguen los actos administrativos

es en razn de su contenido en tres eventos:

Porque ya se produjeron los efectos buscados con su expedicin.

Porque estaba sometido a un trmino que se cumpli.
Porque estaba sometido a una condicin que se cumpli.

4.6.4 Expiran por decisin propia de la administracin

Aparentemente resulta contradictorio que un acto administrativo proferido
para que produzca unos determinados efectos en derecho, la misma
administracin luego lo impida. Pero resulta posible que la misma
administracin encuentre esto necesario, ya sea por razones de legalidad o
por razones de conveniencia u oportunidad.
Sin embargo dependiendo de si se trata de un acto de carcter general o
particular, la administracin echar mano de las herramientas o instituciones
jurdicas que le permitan evitar la produccin de los efectos, en principio,
buscados por ella.
4.7 ACTOS DE CONTENIDO GENERAL

Derogatoria

183

Cuando se trata de un acto de carcter general, la figura que utiliza la

administracin para dejarlo sin efectos es la derogacin del acto
administrativo; ella misma lo deroga, esto es, declara sin vigencia la
totalidad del acto, o algunas disposiciones ya sea de manera tcita porque
existe incompatibilidad con un acto anterior, saliendo este del ordenamiento
jurdico, o porque expresamente la nueva disposicin ordena la derogacin
de otro acto administrativo.
Por ejemplo, los Decretos Reglamentarios, es decir, aquellos que
reglamentan las Leyes, por tratarse de actos de contenido general entran en
vigencia desde su publicacin. Como normalmente tienen un contenido
similar al de las Leyes producen sus efectos de manera indefinida porque en
su contenido no tienen ni termino ni condicin, al igual que las leyes.
La terminacin en el tiempo de sus efectos puede llegar a darse en razn de
una causa exgena, esto es, al depender su vigencia en funcin de la Ley a
la que reglament, mientras est no sea derogada o modificada por otra Ley
el Decreto Reglamentario seguir vigente. Si la Ley sigue vigente, el Decreto
Reglamentario tambin, pero si, la Ley es derogada por otra Ley, el Decreto
Reglamentario saldr automticamente del mundo jurdico ya que la materia
que reglamentaba ya no existe.
Pero tambin los efectos del acto general pueden fenecer por una causa
endgena, es decir, por la derogatoria que hace la misma administracin de
su propia manifestacin de voluntad. Por ejemplo, el Presidente de la
Repblica encuentra que hay un Decreto Reglamentario por l proferido que
viola derechos fundamentales de los ciudadanos, por lo que vlidamente
puede derogarlo, ya sea diciendo expresamente derguese tal Decreto, o
puede hacerlo tcitamente a travs de uno nuevo que deje sin piso o
contravenga los dispuesto en uno anterior, sacndolo, por simple
hermenutica del mundo jurdico.
Esto lo puede hacer el Presidente sin el cumplimiento de ningn requisito
adicional que exija la Ley; la autoridad administrativa puede dejar sin efectos
sus actos de carcter general en cualquier momento por su propia decisin
a travs de la institucin jurdica de la derogatoria.
4.8 ACTOS DE CONTENIDO PARTICULAR
4.8.1 Revocatoria por va gubernativa
Para que la administracin pueda ejecutar los efectos de un acto
administrativo de carcter particular, ste tiene que estar en firme; y qu se
necesita para que el acto quede en firme y pueda empezar a producir

184

efectos? Como lo veamos, se debe notificar personalmente al interesado,

dicindole cules recursos proceden contra el acto.
Por consiguiente, contra los actos administrativos de carcter particular
proceden, los recursos de reposicin y el de apelacin, este ltimo, si el
funcionario quien lo profiri tiene superior jerrquico. Es lo que se denomina
recursos de la va gubernativa, los cuales se interponen antes que el acto
quede en firme. En estos casos, la autoridad puede revocar sus actos
cuando los particulares as se lo soliciten a travs del ejercicio de estos
recursos. Por ejemplo, cuando el administrado no est de acuerdo con un
acto administrativo, interpone recurso de reposicin pidindole al
funcionario que lo expidi la revocatoria de ese acto, ya sea esgrimiendo
razones de legalidad, por violar una norma superior, o simplemente, por
razones de conveniencia u oportunidad. El interesado, tendr 5 das para
interponerlo. Si lo interpone, significa que el acto no ha empezado a
producir efectos porque no ha quedado en firme y por tanto no es
ejecutable[68]. Entonces, para que un acto administrativo est en firme tiene
que, procediendo los recursos de la va gubernativa, o no se propusieron, o
habindose interpuesto ya se decidieron. En otras palabras, la
administracin al tener que decidir los recursos de la va gubernativa, puede
revocar su propio acto en virtud de la solicitud del administrado, y al
resolverlos puede decir que revoca su acto administrativo impidiendo la
produccin de los efectos para los cuales ella misma lo haba expedido.
4.8.2 Revocatoria directa
Puede suceder que la administracin profiera un acto administrativo, y este
quede en firme, ya sea porque contra el no proceden los recursos de la va
gubernativa o porque interpuestos ya se decidieron sin revocarlos, entrando
a producir plenamente los efectos para los que fue expedido. Sin embargo,
la administracin despus por determinadas circunstancias procede a
sacarlo del mundo jurdico terminando de paso con sus efectos.
En este caso, el CCA en los artculos 69 [69] y siguientes, establece otra figura
que denomina revocatoria directa de los actos administrativos. Se brinda la
posibilidad que los actos administrativos, a pesar de estar cumpliendo sus
efectos, sean revocados de oficio o a solicitud de parte por la misma
autoridad que los expidi cuando exista manifiesta oposicin a la
Constitucin Poltica, sean inconformes con el inters pblico social o
atenten contra l, que con ellos se est causando agravio injustificado a
una persona. Advirtase que la institucin de la revocatoria directa, permite
que la administracin de oficio, es decir, por si y por ella misma, sin que
intervenga nadie para decrselo, saque del mundo jurdico un acto suyo, en
razn a que el mismo cdigo establece como obligacin revocarlo si se dan
las circunstancias anteriormente anotadas. Es decir, no tiene que esperar

185

que el particular le haga la solicitud de que revoque el acto administrativo,

sino que directamente tiene la obligacin.
Sin embargo, existe la posibilidad de que los particulares, si advierten que
ocurre alguna de las causales del artculo 69 del CCA, tambin puedan
solicitar la revocatoria directa. As, aparte de los recursos de reposicin y
apelacin que ya vimos en la revocatoria por va gubernativa- tambin
tienen la posibilidad de solicitar a la administracin que revoque
directamente un acto administrativo. No obstante, el cdigo en su artculo
70[70] limita esta opcin de los particulares. Al establecer que no podr
pedirse la revocatoria directa de los actos administrativos respecto de los
cuales el peticionario haya ejercido los recursos de la va gubernativa. La
razn de esta limitante es que la revocatoria directa es una figura
extraordinaria, especial, diferente a los recursos que ordinariamente
proceden contra los actos administrativos, por lo cual, no puede ser vista
como un tercer recurso para los que fracasaron en el intento de la
revocatoria por va gubernativa.
Luego el artculo 71[71] del CCA establece que la revocatoria directa puede
decretarse en cualquier momento, ya que la administracin est en la
obligacin de revocarlo si advierte que se configura alguna de las causales
del artculo 69. Si esto es as, a primera vista se advierte lo grave que sera
si la administracin en cualquier momento pudiera dejar sin efectos sus
propios actos de contenido particular, y por ejemplo, cinco aos despus de
haber reconocido un derecho mediante un acto administrativo, lo pudiera
revocar sin ninguna proteccin al interesado, por lo que debe existir algn
lmite para la administracin.
Pues bien, el artculo 74[72] del CCA exige el deber de comunicar al particular
cuando la actuacin administrativa iniciada de oficio pueda afectarlo en
forma directa, siendo necesario el trmite de la notificacin personal para
darle a conocer la existencia de un procedimiento administrativo. De nuevo
se busca garantizar al interesado el derecho de defensa y al debido proceso,
remitindose a lo consagrado en el artculo 28 [73] del Cdigo. Pero adems,
el artculo 73[74] complementa lo anterior, estableciendo la necesidad del
consentimiento expreso y escrito del particular afectado para que la
administracin pueda revocar el acto administrativo, como mecanismo de
proteccin jurdica para el administrado.
Sin embargo, luego, el mismo artculo 73 agrega la posibilidad de que la
administracin pueda revocar un acto administrativo sin el consentimiento
del particular afectado, y es el caso de los actos que se configuran en
aplicacin del silencio administrativo positivo si se dan las causales previstas
en el artculo 69 del Cdigo, o si fuere evidente que el acto fue proferido por
medios ilegales. Por ejemplo, si se reconociera una pensin por parte de la

186

Caja Nacional de Previsin Social CAJANAL- con base en registros civiles

de nacimiento falsos aportados por los interesados para mostrar que ya
haban cumplido con el requisito de edad para que les fuera reconocida,
estaramos frente a una decisin proferida con base en medios ilegales de
prueba de la edad de los peticionarios, quedando facultada CAJANAL para
revocar directamente y sin consentimiento del particular el acto
administrativo
por
medio
del
cual
reconoci
una
pensin.
4.8.3 Expiran por control judicial
Nos encontramos ahora con que los efectos de los acto administrativo
tambin pueden terminar ya no por decisin de la propia administracin sino
por el control de la jurisdiccin de lo contencioso administrativo, en razn del
sometimiento de la funcin administrativa al principio de legalidad [75].
Sucede pues que, un juez totalmente independiente puede juzgar la
legalidad de un acto administrativo, cuya decisin va a permitir que el acto
produzca o no los efectos jurdicos para los cuales fue creado. Entonces, la
labor del juez va a ser la de establecer por medio de un juicio de valor si el
acto administrativo esta de acuerdo o no con el ordenamiento jurdico, si es
vlido o no, y en consecuencia si debe producir efectos o no.
Recordemos que un juicio de esta naturaleza, en virtud del atributo de
presuncin de legalidad de los actos administrativos, no puede hacerse de
oficio por el juez, necesitndose de la peticin de alguien que quiera
desvirtuar dicha presuncin a travs de diferentes medios probatorios y
fundamentos fcticos y jurdicos que convenzan al juez de sacar del mundo
jurdico al acto administrativo. Es decir, no es un control automtico, si no
impulsado por los particulares al ejercer las acciones judiciales de que son
titulares. Y qu es la accin? Es el instrumento que todos los ciudadanos
tienen para acudir ante un juez competente y decirle Seor juez, la
administracin profiri un acto que desconoce el principio de legalidad, al ser
expedido por un funcionario incompetente, o incumpliendo los requisitos de
forma o en desviacin de poder o falsa motivacin. Es decir por haberse
proferido el acto sin cumplir uno o varios de los elementos estructurales del
acto administrativo, violando por consiguiente el principio de legalidad que
debe regir todas las actuaciones de la administracin, por consiguiente se
solicita la declaracin de nulidad de ese acto.
Tambin debemos mencionar la institucin de la suspensin provisional,
prevista en el artculo 152[76] del CCA que permite al juez administrativo
suspender un acto provisionalmente mientras estudia su legalidad, y profiera
una sentencia que diga si anula o no el acto. Al comienzo es posible que el
juez apoyado en varios elementos de juicio suspenda provisionalmente, para
luego, si se desvirta la presuncin, se anule el acto administrativo y

187

terminen definitivamente los efectos jurdicos buscados por quien lo

expidi.
Cuadro 5
EXTINCIN DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS
RAZONES
OPORTUNIDAD
Produccin de los Segn el acto
efectos buscados
Cumplimiento
del Segn el acto
termino a que estaba
sometido
Cumplimiento de la Segn el acto
condicin
a
que
estaba sometido
Por decisin propia Derogatoria de un actoPor
razones
deEn cualquier momento
de la administracin de carcter general
legalidad
y
conveniencia
Revocatoria por va Por
razones
deAntes de quedar en
gubernativa
legalidad
yfirme el acto
conveniencia
Revocatoria directa Por oposicin a laEn cualquier momento,
constitucin, al intersprevio
permiso
del
pblico
social,
oparticular, o sin permiso
agravio injustificado aen caso del silencio
una persona
administrativo positivo
o si el acto se profiri
por medios ilegales
Por decisin judicial Declaracin de nulidadPor
vulnerar
elSegn los trminos
hecha por juez
principio de legalidadjudiciales
de las actuaciones
administrativas

ORIGEN
Por su contenido

188

EVALUACIN DEL CAPITULO

1.
2.
3.

Ejercicio de trabajo en equipo.

Cuestionario Individual
Respuestas

189

BIBLIOGRAFA

190

CAPTULO 5
PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS

191

INTRODUCCIN

192

OBJETIVOS

Palabras claves
Actuaciones
administrativas

193

5.1 NOCIONES BSICAS

5.1.1 Actuaciones administrativas
La actuacin de la administracin se mueve por las acciones de los
ciudadanos, cuando obra en cumplimiento de la ley u oficiosamente, estas
actuaciones de parte de la administracin provienen de suyo del ejercicio
real de derechos los ciudadanos que provienen de garantas consagradas
en la Constitucin Poltica de Colombia e impulsan el accionar de la misma,
en esa opcin ya no meramente de garantas, sino plasmadas en el plano
jurdico de la concepcin de un estado Social de Derecho que actualizan el
cdigo Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1.984). ( ).
A propsito del cdigo contencioso administrativo, es importante tener en
cuenta los siguientes aspectos. la expedicin del primer Cdigo
Contencioso Administrativo en Colombia, contenido en la Ley 130
sancionada el 13 de diciembre de 1913, el cual regul la composicin de la
jurisdiccin contenciosa administrativa, las competencias del Tribunal
Supremo de lo Contencioso Administrativo y de los Tribunales Seccionales
de lo Contencioso Administrativo, las atribuciones del Ministerio Pblico ante
la Jurisdiccin Contencioso Administrativa, y las reglas para el trmite de los
diferentes procesos ante dicha jurisdiccin, como los derivados de las
acciones de nulidad contra las ordenanzas de las asambleas
departamentales o de los acuerdos y otros actos de los concejos
municipales; la revisin de los actos del Gobierno o de los ministros que no
correspondieran a la Corte Suprema de Justicia; de los asuntos relativos a la
verificacin contencioso-administrativa del presupuesto en los trminos
prescritos por el Cdigo Fiscal; del trmite y decisin de los juicios sobre
suministros, emprstitos y expropiaciones; de los de pensiones y
recompensas militares; sobre definicin de competencias; sobre impuestos y
dems controversias a cargo de la citada jurisdiccin.
Un ao despus, esto es, hace 89 aos, el Acto Legislativo No. 1 del 10 de
septiembre de 1914, le atribuy al Consejo de Estado, que ya haba sido
restablecido por el Acto Legislativo No. 1 de 1910, desempear las
funciones de Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo conforme a
las reglas que seale la ley, lo mismo que actuar como cuerpo supremo
consultivo del Gobierno, en asuntos de administracin, debiendo ser
necesariamente odo en todos aquellos que la Constitucin y la ley
determinaran.
Como complemento de lo anterior, la Ley 60 del 5 de noviembre de 1914,
orgnica del Consejo de Estado, regul su composicin y estructura en tres
Salas: La Sala de Negocios Generales, la Sala de lo Contencioso

194

Administrativo, que tendra a su cargo todo lo relativo a la jurisdiccin de lo

contencioso administrativo y la Sala Plena o Consejo Pleno.
Dicha Ley determin que desde el da en que empezara a funcionar el
Consejo de Estado, lo que ocurri el da de su instalacin cumplido el 17 de
diciembre de 1914, quedara suprimido el Tribunal Supremo de lo
Contencioso Administrativo. Igualmente, con la Ley 25 del 2 de agosto de
1928, reformatoria de la Ley 130 de 1913, se crearon los Tribunales
Seccionales de lo Contencioso Administrativo [77].
El segundo Cdigo Contencioso Administrativo colombiano se expidi el 24
de diciembre de 1941, hace 62 aos, al sancionarse la Ley 167 de ese ao,
sobre organizacin de la jurisdiccin contenciosa administrativa [78], el cual
de nuevo regul la composicin de la jurisdiccin ejercida por el Consejo de
Estado y los Tribunales Administrativos [79]; las competencias de una y otras
corporaciones judiciales; la intervencin del ministerio pblico; los medios de
control judicial de la actividad administrativa; de los procedimientos
administrativos pero slo a partir de la notificacin de las decisiones y de la
va gubernativa; de los procesos contencioso administrativos ordinario y
especiales tambin llamados juicios especiales, sobre competencias en
materia de facultades administrativas; sobre competencias de jurisdiccin;
sobre revisin de las cartas de naturaleza expedidas por el Presidente de la
Repblica ; sobre pensiones, recompensas, sueldos de retiro, jubilaciones y
otros reconocimientos; juicios de cuentas; juicios electorales; revisin de los
contratos de la administracin; indemnizaciones por trabajos pblicos; y,
juicios sobre impuestos -; de la suspensin provisional y del cumplimiento y
ejecucin de los fallos judiciales.
Dicho Cdigo fue reformado y complementado primero por el Decreto 2733
de 1959[80], mediante el cual se reglament el ejercicio del derecho de
peticin previsto en la Constitucin Poltica con el objeto de garantizar su
efectividad; se dictaron normas sobre procedimiento administrativo a partir
de la adopcin de las decisiones administrativas, su notificacin y recursos
en sede gubernativa; y, finalmente se regul la revocacin directa de los
actos administrativos por las causales y conforme al procedimiento all
sealado[81]. Posteriormente, el Cdigo Contencioso Administrativo fue
reformado y complementado por el Decreto 528 de 1964, la Ley 50 de 1967
y la Ley 11 de 1975.
La Ley 58 de 1982[82], modific el Decreto 2733 de 1959, consagr los
principios y fines de la actuacin administrativas y confiri facultades
extraordinarias al Gobierno Nacional para modificar el Cdigo Contencioso
Administrativo contenido en la Ley 167 de 1941, los Decretos 2733 de 1959
y 528 de 1964, la Ley 11 de 1975 y dems disposiciones complementarias,
todo con el objeto de dictar normas de acuerdo con los principios contenidos
en dicha Ley en materia de procedimiento gubernativo y revocacin directa

195

de los actos administrativos; determinar un rgimen de responsabilidad civil

de los empleados oficiales en razn de sus actuaciones u omisiones de
carcter administrativo; redistribuir las funciones entre el Consejo de Estado
y los Tribunales Administrativos; regular la comparecencia de las entidades
de derecho pblico en los procesos contenciosos, de funcionarios y
particulares que deben estar vinculados a ellos, y la actuacin del Ministerio
Pblico en los mismos, de manera general y en especial de los casos de
responsabilidad y de contratos; establecer el sistema de excepciones e
incidentes y de pruebas, as como el de los recursos ordinarios y
extraordinarios y del grado de consulta que procedieran contra autos y
sentencias; revisar el procedimiento ordinario para adecuarlo a las nuevas
tendencias procesales y los procedimientos especiales para suprimir o
unificar; determinar el rgimen de impugnacin de sus propios actos por la
administracin; dictar normas para la ejecucin de los fallos y definir las
obligaciones a favor del Estado que prestan mrito ejecutivo.
Luego de un amplio trabajo cumplido por la Comisin Asesora del Gobierno
creada por la Ley 58 de 1982 [83], de un grupo auxiliar [84] y de una
subcomisin del Gobierno[85] encargada por ste para redactar el texto
definitivo del Cdigo, se expidi el Decreto 01 del 2 de enero de 1984, por
el cual se reforma el Cdigo Contencioso Administrativo.
De esta manera, el 1 de Enero de 2004, se cumplieron veinte aos de la
promulgacin del tercer Cdigo Contencioso Administrativo ahora contenido
en el Decreto 01 de 1984, el cual entr a regir a partir del primero (1) de
Marzo de ese ao y el que posteriormente ha sido modificado por los
Decretos 2288 y 2304 de 1989, y las Leyes 270 de 1996 y 446 de 1998.
Prximo a cumplir dos dcadas de vigencia, corresponde hacer una
evaluacin acerca de su eficacia.
En lo referente a las actuaciones de la Administracin Pblica debemos
sealar que el Cdigo contencioso Administrativo defini como frmula
impulsora de las actuaciones administrativas un catlogo de hiptesis
jurdicas que sirven a manera de marco referencial, por quienes ejercitan el
derecho de peticin en inters general y particular, obrar en cumplimiento de
un deber legal y las autoridades oficiosamente. (84).
ART. 4Clases.
iniciarse:

Las

actuaciones

administrativas

podrn

Por quienes ejerciten el derecho de peticin, en inters general.

Por quienes ejerciten el derecho de peticin, en inters particular.
Por quienes obren en cumplimiento de una obligacin o deber
legal.
Por las autoridades, oficiosamente.

196

5.1.2 El derecho de peticin

La Constitucin de 1886 en Colombia consagr la institucin del Derecho de
peticin en el artculo 45. La Constitucin de 1.991, consagr el derecho de
peticin no solo como derecho garanta, si no como derecho fundamental,
en el mbito del Estado social de derecho, otorgndole al ciudadano
facultades que incluso permiten acudir ante los particulares, en ejercicio del
derecho.
El Derecho de peticin, es un derecho constitucional, que permite a los
ciudadanos, Dirigir peticiones a los poderes pblicos que sealen las leyes
sobre las materias de su competencia. Se caracteriza por las siguientes
notas:

Limitaciones en cuanto al sujeto pasivo.

las peticiones se pueden dirigir a los poderes pblicos y slo a
determinados poderes pblicos.
Se refiere slo a las peticiones que los ciudadanos dirigen a esos
poderes, no a las que stos puedan dirigir a los dems ciudadanos o
personas fsicas o jurdicas privadas, lo que excluye las peticiones
estrictamente privadas como pueden ser los requerimientos.
Las peticiones deben ser dirigidas a las autoridades determinadas por la
ley. En cuanto a la materia: deben estar dentro del mbito de las
competencias del rgano pblico atribuidas por el ordenamiento.[86]

Teniendo como referencia el texto de Patricia Canales Virginia Loiseau, es

importante sealar que el derecho de peticin, no es el nico mecanismo
que sirve para dirigir peticiones a los poderes pblicos, tambin se
encuentran la accin y la denuncia.
En cuanto al primero, se puede decir que para ejercitar el derecho de
accin se exige ser titular de derechos o intereses legtimos, y para ejercitar
el derecho de peticin se exige lo contrario, esto es, no ser titular de
derechos o intereses legtimos ().
Por otra parte, no cabe confundir las peticiones con los recursos
administrativos, ya que stos pretenden anular o reformar los actos
administrativos, esto es, impugnar un acto, mientras que las peticiones lo
que pretenden es provocarlos o producirlos, y menos an con un recurso
administrativo extraordinario, por lo que el derecho de peticin no puede ser

197

utilizado para dejar sin efecto actos administrativos que, siendo susceptibles
de recursos, no fueron impugnados.
Tampoco pueden confundirse las peticiones con las reclamaciones en va
administrativa previas al ejercicio de acciones civiles y laborales, ya que en
este caso se est ante un presupuesto procesal fundamentado en un
derecho subjetivo o en un inters legtimo lesionado [87].
Andrs Atahualpa Prez, realiza una otra distincin, al cual reproducimos a
continuacin:

Quejas: cuando se pone en conocimiento de las autoridades conductas

irregulares de empleados oficiales o de particulares a quienes se ha
atribuido o adjudicado la prestacin de un servicio pblico.
Reclamos: cuando dan a las autoridades noticias de la suspensin
injustificada o de la presentacin deficiente de un servicio pblico.
Manifestaciones: cuando hacen llegar a las autoridades la opinin del
peticionario sobre una materia sometida a actuacin administrativa.
Peticiones de informaciones: cuando se formulan a las autoridades para
que stas, den a conocer y cmo han actuado en un caso concreto y
permitan el examen de documentos pblicos que tienen en su poder.
Consultas: cuando se presentan a las autoridades para que manifiesten
su parecer sobre materias relacionadas con sus atribuciones. [88]

En este punto debo resaltar que las peticiones tienen una naturaleza
eminentemente diferenciada de las manifestaciones, quejas y reclamos, lo
que no significa, sean excluyentes o indiferentes, son formas
complementarias del accionar promovido por el ciudadano o facilitado por la
administracin.
Ahondando un poco ms sobre el derecho de peticin, es posible decir que
existen diferentes tipos de peticiones, las cuales pueden hacer referencia a
actividades diferentes para el ordenamiento jurdico. Entre otras
clasificaciones se encuentran: Peticiones de inters particular: derecho
abierto a todos los hombres. Y Peticiones de inters general, derecho
poltico reservado slo a los ciudadanos.
En el derecho comparado debemos resear varios aspectos a tener en
cuenta que permiten reafirmar la vala de la institucin jurdica, como el
ejercicio del derecho aqu representado.

198

En cuanto a la comparacin en los diferentes contextos jurdicos, es

importante resaltar que es consagrado va constitucional, sin embargo, es
escasa la informacin que se tiene sobre los casos especficos, puede
researse sin embargo cmo se garantiza a travs de las diferentes
constituciones dicho derecho:

Constitucin Poltica de Argentina: Artculo 14.- Todos los habitantes de

la Nacin gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que
reglamenten su ejercicio, a saber:...de peticionar a las autoridades.
Constitucin Poltica de Brasil: Artculo 5... Todos son iguales ante la ley,
sin distincin de cualquier naturaliza, garantizndose a los brasileos y a
los extranjeros residentes en el Pas la inviolabilidad del derecho a la vida,
a la libertad, a la igualdad, a la seguridad y a la prioridad, en los
siguientes trminos:
XXXIII - todos tienen derecho a recibir de los rganos pblicos
informaciones de su inters particular, o de inters colectivo o general,
que sern facilitados en el plazo sealado en la ley, bajo pena de
responsabilidad, salvo aquellas cuyo secreto sea imprescindible para la
seguridad de la sociedad y del Estado.
XXXIV - quedan garantizados a todos, sin necesidad del pago de tasas:
El derecho de peticin ante los Poderes Pblicos en defensa de
derechos o contra la ilegalidad o el abuso de poder;

La obtencin de certificaciones en oficinas pblicas para la defensa

de derechos y el esclarecimiento de situaciones de inters personal;

Constitucin Poltica de Mxico. El derecho de peticin es una garanta

individual que se encuentra definida en el artculo 8 de la Constitucin
segn el cual, Artculo 8. Los funcionarios y empleados pblicos
respetaran el ejercicio del derecho de peticin, siempre que sta se
formule por escrito, de manera pacifica y respetuosa; pero en materia
poltica solo podrn hacer uso de ese derecho los ciudadanos de la
repblica. A toda peticin deber recaer un acuerdo escrito de la
autoridad a quien se haya dirigido, la cual tiene obligacin de hacerlo
conocer en breve trmino al peticionario.
Sobre toda peticin debe recaer la respuesta de la autoridad, este
derecho es un instrumento fundamental para vincular a la ciudadana con
bienes y servicios pblicos. En cuanto a la forma operan los mecanismos
de respuesta electrnica, de tal manera que todas las comunicaciones

199

que se deriven de este mecanismo electrnico se encuentran

enmarcadas en el ejercicio del derecho de peticin y permite una mejor y
ms rpida atencin.

Constitucin Poltica de Venezuela: Artculo 51.- Toda persona tiene el

derecho de representar o dirigir peticiones ante cualquier autoridad,
funcionario pblico o funcionaria pblica sobre los asuntos que sean de la
competencia de stos, y a obtener oportuna y adecuada respuesta.
Quienes violen este derecho sern sancionados conforme a la ley,
pudiendo ser destituidos del cargo respectivo. [89]
En Espaa. En la Constitucin Espaola el Derecho de Peticin se
encuentra reconocido en el artculo 29; La ley Orgnica 4 de 2001, regula
el Derecho de Peticin en el Derecho Espaol. En este sistema jurdico el
manejo de la Institucin, ha presentado similares problemas en su
aplicacin a los encontrados en nuestro pas, de ah, que para armonizar
la figura con los fines Constitucionales en el ao 2001 se profiri la ley
orgnica No 4 con tal finalidad.
En Uruguay: La Constitucin de la repblica de Uruguay dispone en el
artculo 30 Art. 30. Todo habitante tiene derecho de peticin para ante
todas y cualesquiera autoridades de la Repblica. (Tomado de la
Constitucin de la Repblica de Uruguay).
En Colombia: La Constitucin Poltica de Colombia dispone:
ART. 23. Toda persona tiene derecho a presentar peticiones
respetuosas a las autoridades por motivos de inters general o
particular y a obtener pronta resolucin. El legislador podr
reglamentar su ejercicio ante organizaciones privadas para
garantizar los derechos fundamentales.

Por su parte, la reglamentacin del derecho de peticin se encuentra

desarrollada en el cdigo Contencioso Administrativo, decreto 01 de 1.984,
el cual clasifica el derecho en cuanto a su contenido, es posible decir que
este se identifica, por una parte, con la facultad de formular la peticin sin
que de ello pueda derivarse perjuicio alguno para el peticionario. En este
sentido, se seala que los derechos de peticin pueden estar clasificados
en:
5.1.2.1 Derecho de peticin en inters general
Esta clasificacin tiene su desarrollo en el orden jurdico colombiano en el
cdigo Contencioso Administrativo en los siguientes trminos:

200

ART. 5Peticiones escritas y verbales. Toda persona

podr hacer peticiones respetuosas a las autoridades,
verbalmente o por escrito, a travs de cualquier medio.
Las escritas debern contener, por lo menos:
La designacin de la autoridad a la que se dirigen.
Los nombres y apellidos completos del solicitante y de
su representante o apoderado, si es el caso, con indicacin
del documento de identidad y de la direccin.

El objeto de la peticin.

Las razones en que se apoya.

La relacin de documentos que se acompaan.

La firma del peticionario, cuando fuere el caso.

Si quien presenta una peticin verbal afirma no saber o no poder escribir y

pide constancia de haberla presentado, el funcionario la expedir en forma
sucinta.
Las autoridades podrn exigir, en forma general, que ciertas peticiones se
presenten por escrito. Para algunos de estos casos podrn elaborar
formularios para que los diligencien los interesados, en todo lo que les sea
aplicable, y aadan las informaciones o aclaraciones pertinentes.
A la peticin escrita se podr acompaar una copia que, autenticada por el
funcionario respectivo, con anotacin de la fecha de su presentacin y del
nmero y clase de los documentos anexos, tendr el mismo valor legal del
original y se devolver al interesado. Esta autenticacin no causar derecho
alguno a cargo del peticionario.
NOTA: Aunque el artculo 5 del Cdigo Contencioso Administrativo no lo
indica expresamente, es procedente en toda peticin la solicitud de prctica
de pruebas.
ART. 6Trmino para resolver. Las peticiones se resolvern o
contestarn dentro de los quince (15) das siguientes a la fecha de su recibo.
Cuando no fuere posible resolver o contestar la peticin en dicho plazo, se
deber informar as al interesado, expresando los motivos de la demora y
sealando a la vez la fecha en que se resolver o dar respuesta.
Cuando la peticin haya sido verbal, la decisin podr tomarse y
comunicarse en la misma forma al interesado. En los dems casos ser
escrita.
ART. 7Desatencin de las peticiones. La falta de atencin a
las peticiones de que trata este captulo, la inobservancia de los

201

principios consagrados en el artculo 3 y la de los trminos para

resolver o contestar, constituirn causal de mala conducta para el
funcionario y darn lugar a las sanciones correspondientes.
ART. 8Desistimiento. Los interesados podrn desistir en
cualquier tiempo de sus peticiones, pero las autoridades podrn
continuar de oficio la actuacin si la consideran necesaria para el
inters pblico; en tal caso, expedirn resolucin motivada.
El trmino de respuesta por la administracin 15 das.
5.1.2.2 El derecho de peticin de inters particular
El cdigo contencioso Administrativo consagra ART. 9Peticiones. Toda
persona podr formular peticiones en inters particular. A stas se aplicar
tambin lo dispuesto en el captulo anterior.
Como se puede observar tiene las mismas reglas del derecho de peticin en
inters General. Y la administracin el mismo plazo para atenderlas.
5.1.2.3 Derecho de peticin de informacin
El Cdigo contencioso administrativo en el Artculo 17 y siguientes sobre
esta materia dispone:
Art. 17. Del derecho a la informacin. El derecho de peticin de
que trata el artculo 45 de la Constitucin Poltica incluye tambin
el de solicitar y obtener acceso a la informacin sobre la accin
de las autoridades y, en particular, a que se expida copia de sus
documentos, en los trminos que contempla este captulo.
NOTA: El artculo 45 de la Constitucin Poltica de 1886,
corresponde al 23 de la Constitucin vigente hoy.
ART. 18. Informacin general. Las autoridades mantendrn en
sitios de fcil acceso pblico los documentos relativos a ellas, con
informacin actualizada de inters general acerca de:
Las

normas que les dan origen y definen sus funciones o su

naturaleza y estructura, si es el caso.
Las oficinas para formular consultas, entregar y recibir
documentos y bienes y conocer las decisiones.
Los mtodos, procedimientos, formularios y sistemas para el
trmite de los diversos asuntos, y los organigramas y manuales
de funciones.
Cualquier persona tiene derecho a pedir y obtener copia de los
anteriores documentos.

202

ART. 19. Subrogado. L. 57/85, art. 12. Informacin especial y

particular. Toda persona tiene derecho a consultar los
documentos que reposen en las oficinas pblicas y a que se le
expida copia de los mismos, siempre que dichos documentos no
tengan carcter reservado conforme a la Constitucin o a la ley, o
no hagan relacin a la defensa o seguridad nacional.
.
ART. 20. Subrogado. L. 57/85, art. 20. Inaplicabilidad de las
excepciones. El carcter reservado de un documento no ser
oponible a las autoridades que lo soliciten para el debido ejercicio
de sus funciones. Corresponde a dichas autoridades asegurar la
reserva de los documentos que lleguen a conocer en desarrollo
de lo previsto en este artculo.
ART. 21. Examen de los documentos. El examen de los
documentos se har en horas de despacho al pblico y si fuere
necesario en presencia de un empleado de la entidad.
ART. 22. Subrogado. L. 57/85, art. 25. Plazo para decidir.
Sanciones. Las peticiones a que se refiere el artculo 12 de la
presente ley debern resolverse por las autoridades
correspondientes en un trmino mximo de diez (10) das. Si en
ese lapso no se ha dado respuesta al peticionario se entender,
para todos los efectos legales, que la respectiva solicitud ha sido
aceptada. En consecuencia, el correspondiente documento ser
entregado dentro de los tres das inmediatamente siguientes. El
funcionario renuente ser sancionado con la prdida del empleo.
Silencio administrativo positivo especial.
Sobre este tema se pronunci la Corte Constitucional en la
sentencia T-236 de marzo 14 de 2006. M .P. lvaro Tafur Galvis
as: "El artculo 22 del Cdigo Contencioso Administrativo,
subrogado por el artculo 25 de la Ley 57 de 1985, estableci una
modalidad de silencio administrativo positivo especial para
los casos en los que las autoridades no respondan las peticiones
que se les formulen para consultar los documentos que reposen
en las oficinas pblicas y obtener copias de los mismos.
(...).
De manera pues que, cuando una persona eleva una solicitud,
dirigida a obtener copia de unos documentos pblicos que no
estn sujetos a reserva, y no recibe una respuesta oportuna y de
fondo o material, que no es otra que la real y efectiva entrega de
las copias solicitadas, previo el pago de costo por su expedicin,

203

si la cantidad lo amerita(5), operar el referido silencio

administrativo positivo, que equivale a una decisin administrativa
favorable a la peticin formulada por el interesado, lo que lo
convierte en una manifestacin del derecho de peticin de rango
constitucional, como una forma concreta del mismo y, por lo tanto,
su vulneracin o amenaza por una autoridad pblica puede ser
objeto de accin de tutela".
(5) El artculo 24 del Cdigo Contencioso Administrativo,
subrogado por el artculo 17 de la Ley 57 de 1985, establece que
La expedicin de copias dar lugar al pago de las mismas
cuando la cantidad solicitada lo justifique. El pago se har a la
tesorera de la entidad o en estampillas de timbre nacional que se
anularn, conforme a la tarifa que adopte el funcionario
encargado de autorizar la expedicin. En ningn caso el precio
fijado podr exceder al costo de la reproduccin. Esta norma fue
objeto de demanda por inconstitucionalidad y esta corporacin la
declar exequible mediante sentencia C-099 de 2001, con
ponencia del Magistrado Fabio Morn Daz.
ART. 23.Notificacin de las decisiones. Recursos. Las
decisiones que resuelvan peticiones de informacin debern
notificarse al peticionario y al Ministerio Pblico si fueren
negativas. Las dems se ejecutarn simplemente.
Todas estas decisiones estarn sujetas a los recursos y acciones
previstos en este cdigo.
ART. 24.Subrogado. L. 57/85, art. 17. Costo de las copias. La expedicin
de copias dar lugar al pago de las mismas cuando la cantidad solicitada lo
justifique. El pago se har a la tesorera de la entidad o en estampillas de
timbre nacional que se anularn, conforme a la tarifa que adopte el
funcionario encargado de autorizar la expedicin.
En ningn caso el precio fijado podr exceder al costo de la reproduccin.
Peticin para que el funcionario de a conocer cmo ha actuado en un caso
determinado o permita el examen de los documentos pblicos o expida
copia de los mismos. Termino para resolver 10 das.
5.1.2.4 Derecho de peticin de consulta
El Cdigo contencioso Administrativo en el ART. 25 dispone:

204

Artculo 25.Consultas. El derecho de peticin incluye el de

formular consultas escritas o verbales a las autoridades, en
relacin con las materias a su cargo, y sin perjuicio de lo que
dispongan normas especiales.
Estas consultas debern tramitarse con economa, celeridad, eficacia e
imparcialidad y resolverse en un plazo mximo de treinta das.
Las respuestas en estos casos no comprometern la responsabilidad de las
entidades que las atienden, ni sern de obligatorio cumplimiento o ejecucin.
Debe entenderse por consulta la peticin que se dirige a las autoridades
para obtener un parecer, dictamen o consejo. Es claro que con respecto al
interrogante formulado en una consulta no opera el silencio administrativo,
de forma que el transcurso del tiempo no equivale a respuesta presunta de
la administracin.
En cuanto a la naturaleza jurdica del derecho de peticin de consultas.
"2.2.4. Mediante auto fechado en mayo de 1994 el Consejo de Estado se
pronunci as: .Igualmente es necesario precisar que si bien la regla
general sealada en el artculo 25 del Cdigo Contencioso Administrativo, es
que las consultas que absuelven las entidades pblicas no comprometen la
responsabilidad de estas ni son de obligatorio cumplimiento, razn por la
cual no se pueden considerar actos administrativos, tal como lo seran los
conceptos jurdicos. (...) La verdad es que dichos conceptos, cuando se
convierten en manifestacin de la voluntad de la administracin tendientes a
producir efectos jurdicos en un caso concreto son tpicos administrativos,
susceptibles de ser demandados ante lo contencioso administrativo, a travs
de los recursos establecidos para tal efecto.
(...).
De acuerdo con la perspectiva defendida por el Consejo de Estado, cabra
realizar una primera distincin. Los conceptos emitidos por las autoridades
pblicas en respuesta del derecho de peticin de consultas contenido en el
artculo 25 del Cdigo Contencioso Administrativo significan, en principio,
una orientacin, un consejo, un punto de vista. Se convierten en acto
administrativo, en la medida en que de tales conceptos se desprendan
efectos jurdicos para los administrados(4)". (C. Const., Sent. C-542, mayo
24/2005. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto).
De otra parte, la Seccin Primera del Consejo de Estado en auto de mayo 6
de 1994, se pronuncia sobre la definicin de acto administrativo en los
siguientes trminos: (...) de conformidad con la definicin tradicional de acto
administrativo y con reiterada jurisprudencia y constante doctrina, la
caracterstica esencial del acto administrativo es la de producir efectos
jurdicos, la de ejecutar una determinacin capaz de crear, modificar o

205

extinguir una situacin jurdica. No importa cul sea la forma que ostente el
acto, en todo caso, cuando est llamado a producir un efecto jurdico
especfico, por ejemplo, la no autorizacin hasta tanto se cumplan los
requisitos sealados en una norma especfica all se puede identificar, tal
como lo expresa el Consejo de Estado en la providencia citada, una
manifestacin de la voluntad de la administracin tendiente a producir
efectos jurdicos.
Por su parte el artculo 26 del cdigo dispone:
ART. 26.Atencin al pblico. Los reglamentos internos a que
se refiere el artculo 1 de la Ley 58 de 1982, atribuirn a uno o
ms funcionarios o empleados el deber especial de absolver las
consultas del pblico, y de atender las dems peticiones de que
trata este ttulo. Tales reglamentos sealarn das y horas en que
los funcionarios y empleados debern conceder audiencias.
La ley 962/2005. En su artculo noveno complementa estas obligaciones
para coadyuvar el accionar de la administracin as:
ART. 9De la obligacin de atender al pblico. Las entidades
pblicas no podrn cerrar el despacho al pblico hasta tanto
hayan atendido a todos los usuarios que hubieran ingresado
dentro del horario normal de atencin, el cual deber tener una
duracin mnima de ocho horas diarias, sin perjuicio de la
implementacin de horarios especiales de atencin al pblico en
los eventos en que la respectiva entidad pblica no cuente con
personal especializado para el efecto. Estas entidades debern
implementar un sistema de turnos acorde con las nuevas
tecnologas utilizadas para tal fin. El Ministerio de Relaciones
Exteriores sealar el horario en las oficinas de nacionalidad,
tratados y visas, por la especialidad y complejidad de los temas
que le corresponde atender conservando una atencin telefnica
y de correo electrnico permanente.
5.1.3 La queja
La queja es una manifestacin de inconformidad acerca del comportamiento
de los servidores pblicos. Termino para resolver 15 das.
Los procedimientos que asume la administracin, en respuesta de un
derecho de peticin se resumen en los siguientes puntos:

Recepcin de las solicitudes indicando fecha y hora.

206

Anlisis y clasificacin segn su contenido.

Direccionamiento a la dependencia competente. Recibido del documento
se analizar su contenido y ser remitido al funcionario competente, en
estricto orden de llegada, la remisin ser el mismo da en que se recibi.
Seguimiento a la respuesta.
Las peticiones podrn formularse verbalmente o por escrito, pero siempre
se harn constar mediante la consignacin en el formato previsto para el
efecto segn la clase de peticiones de que se trate.

Se radicar conforme al formato preestablecido para tal efecto.

A cada documento se le asignar un nmero de radicacin.

Se verificar siempre, que el interesado deje constancia de la direccin

para la respuesta.
En caso de duda acerca del funcionario a quien deban ser remitidas las
peticiones.
La dependencia encargada de la respuesta deber enviar la misma a la
Oficina de Atencin al Ciudadano, con antelacin a su vencimiento.
El responsable de la Oficina de Atencin al Ciudadano remitir la
respuesta al peticionario.
El encargado de la oficina dejar copia para el archivo de la oficina y
trasladar a la dependencia de origen los originales.
Se conformar un archivo con todas las peticiones y sus respuestas de
acuerdo con el rea responsable.
No dar ningn tramite a peticiones, quejas o reclamos que provengan de
annimos

En relacin a otras circunstancias relacionadas con el derecho de peticin,

se resalta que este debe ser un mecanismo abierto pero que debe ser
utilizado de forma eficiente y respetuosamente, ya que un elemento esencial
del derecho de peticin radica en que la persona que a l acude formule sus
solicitudes con el debido respeto hacia la autoridad.
El artculo 23 de la Constitucin poltica de Colombia, dispone que
toda persona tiene derecho a presentar peticiones respetuosas a

207

las autoridades por motivos de inters particular.... Sobre el

alcance de esta disposicin la Corte Constitucional ha dicho: ()
el elemento esencial del derecho de peticin radica en que la
persona que a l acude formule sus solicitudes con el debido
respeto hacia la autoridad. De lo contrario, la obligacin
constitucional, que estara a cargo del servidor o dependencia al
cual se dirigi la peticin, no nace a la vida jurdica. La falta de tal
caracterstica de la solicitud sustrae el caso de la regla general,
que exige oportuna contestacin, de fondo, sobre lo pedido. En
esos trminos, si una solicitud irrespetuosa no es contestada, no
se viola el derecho de peticin. (...) [90]
A continuacin reproducimos un formato para el diligenciamiento de un
derecho de peticin:
La Jurisprudencia de la corte Constitucional ha enseado .
Sentencia T-454/97
DERECHO DE PETICION EN VIA GUBERNATIVA/RECURSO EN VIA
GUBERNATIVA-Pronta resolucin
El derecho de peticin como derecho constitucional fundamental no se
concreta en presentar peticiones respetuosas a las autoridades, y a obtener de
las mismas una pronta respuesta, sino que tambin se hace extensivo a la
respuesta pronta y efectiva que se espera de las autoridades, cuando ante ella
se ha dado trmite a los recursos administrativos que contra sus actos
administrativos procedan. As, la va gubernativa amen de ser una expresin
ms del derecho de peticin, es por regla general una va que debe ser
agotada previamente a la iniciacin de cualquier proceso contencioso
administrativo contra la autoridad pertinente. Por esto, cuando por negligencia
o demora injustificada, una autoridad no da respuesta dentro de los trminos
legalmente sealados a los recursos de la va gubernativa que se hayan
interpuesto contra sus actos, viola no slo el derecho de peticin de quien
interpuso los mencionados recursos, sino que por otra parte, impide el inicio
del correspondiente proceso contencioso administrativo. Es fundamental
aclarar que el silencio administrativo negativo, no constituye una respuesta
efectiva a las peticiones de los particulares cuando ya efectivamente el
derecho fundamental de peticin se encuentra violado.
Reiteracin de Jurisprudencia
Referencia: Expediente T-133722
Demandante: Alexandra Ripoll lvarez
Magistrado Ponente:
Dr. HERNANDO HERRERA VERGARA
Santa F de Bogot D.C., a los dieciocho (18) das del mes de septiembre de
mil novecientos noventa y siete (1997).
En cumplimiento de lo dispuesto por el artculo 241 numeral 9 de la
Constitucin Poltica, en concordancia con los artculos 33 y 36 del Decreto

208

2591 de 1991, el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Barranquilla, envi a la

Corte Constitucional el expediente de la referencia, para los efectos de la
revisin constitucional del fallo proferido por ese despacho, con fecha veintids
de abril de 1997.

I. Antecedentes
La Sala Sexta de Revisin de la Corte Constitucional , integrada por los
Magistrados Hernando Herrera Vergara, Alejandro Martnez Y Fabio Morn
Daz, procede a revisar la sentencia proferida dentro de la accin de tutela
promovida por la seora Alexandra Ripoll lvarez, contra la universidad del
Atlntico, por la presunta violacin de sus derechos fundamentales a la
igualdad y al trabajo.
Hechos
Los hechos que sirven de base a la seora Ripoll lvarez para iniciar la
presente tutela, se pueden sintetizar en los siguientes puntos:
1.
Manifiesta la accionante que la Universidad del Atlntico, mediante
Resolucin No. 000628 del 16 de julio de 1996, proferida por el seor Rector
de dicha universidad, procedi a hacer unas nivelaciones, ascensos,
promociones y traslados de trabajadores de dicha universidad, teniendo en
cuenta para ello, la antigedad de cada uno de los trabajadores.
2.
De acuerdo con la mencionada resolucin, en el numeral sexto de la
misma, fue ascendida la seora Maritza de La Hoz , de la categora de Auxiliar
de Biblioteca Nivel 1 a la de Tcnico de Servicios Pblicos, cargo que en razn
a la antigedad que tiene, le debe corresponder a la aqu tutelante.
3.
Contra dicha resolucin, la demandante interpuso los recursos de
reposicin y en subsidio de apelacin, argumentando en ellos que el cargo al
que fue ascendida la seora de La Hoz , le corresponde es a ella, en razn a
su antigedad como empleada de la universidad, de conformidad tambin con
lo establecido por la Convencin Colectiva de Trabajo de 1976, suscrita por el
Sindicato de Profesores y Trabajadores de la Universidad del Atlntico y dicha
Universidad.
4. Hasta la fecha, los recursos interpuestos contra la mencionada resolucin
no han sido resueltos, vindose violados sus derechos fundamentales a la
igualdad y al trabajo, pues la resolucin en cuestin la desmejora salarial y
laboralmente.
Peticiones
Ante los hechos expuestos, la seora Alexandra Ripoll lvarez, solicita le sea
tutelados sus derechos fundamentales a la igualdad y al trabajo como
mecanismo transitorio para evitar as un perjuicio irremediable. Para esto
solicita se ordene la inaplicacin del numeral 6 de la resolucin 000628 del 16
de julio de 1996, proferida por el mismo Rector de la universidad. De igual
manera solicita al seor Rector de la Universidad del Atlntico, d aplicacin a
los estatutos y a la Convencin Colectiva de 1976, en los cuales se determina
que los ascensos de los trabajadores de dicha institucin universitaria, se
harn de acuerdo a su antigedad y experiencia.

209

II. PROVIDENCIAS QUE SE REVISAN.

Mediante providencia del 7 de marzo de 1997, el Juzgado Quinto Civil
Municipal de Barranquilla, resolvi no conceder la tutela en primera instancia,
interpuesta por la seora Alexandra Ripoll de lvarez. Indica dicho juzgado que
la misma peticionaria seala que contra la resolucin expedida por el Rector
de la Universidad del Atlntico, interpuso los recursos de reposicin y
apelacin, a ms de tener la posibilidad de acudir ante la jurisdiccin
contenciosa administrativa. En cuanto a la solicitud de la proteccin tutelar
como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, considera el
a quo, que el caso particular de la demandante no rene los elementos de
inminencia del perjuicio, gravedad del mismo y de su impostergabilidad,
elementos esbozados por la Corte Constitucional en su jurisprudencia, los
cuales son fundamentales para que se de la proteccin transitoria que ofrece
la accin de tutela. Finalmente, seala que la demandante tiene a su alcance
la posibilidad de solicitar ante la jurisdiccin contenciosa administrativa, la
suspensin provisional del acto administrativo por ella atacado, deteniendo as
los efectos que este pueda producir.
Mediante decisin de segunda instancia de fecha 22 de abril de este ao, el
Juzgado Segundo Civil del Circuito de Barranquilla, resolvi confirmar la
decisin proferida por el juez a quo. Para argumentar su decisin, el ad quem
seal que efectivamente la demandante dispone de otro mecanismo judicial
para defender sus derechos presuntamente violados, como es la de acudir a la
jurisdiccin contencioso administrativa. A su vez indica, que no vislumbrndose
un perjuicio irremediable, que justifique una proteccin inmediata y transitoria
de sus derechos por parte de la tutela, no se justifica su amparo.
III. CONSIDERACIONES
B. El derecho de peticin y la va gubernativa. Derecho fundamental a
que los recursos se resuelvan oportunamente
El derecho de peticin como derecho constitucional fundamental no se
concreta en presentar peticiones respetuosas a las autoridades, y a obtener de
las mismas una pronta respuesta, sino que tambin se hace extensivo a la
respuesta pronta y efectiva que se espera de las autoridades, cuando ante ella
se ha dado trmite a los recursos administrativos que contra sus actos
administrativos procedan. As, la va gubernativa amen de ser una expresin
ms del derecho de peticin, es por regla general una va que debe ser
agotada previamente a la iniciacin de cualquier proceso contencioso
administrativo contra la autoridad pertinente. Por esto, cuando por negligencia
o demora injustificada, una autoridad no da respuesta dentro de los trminos
legalmente sealados a los recursos de la va gubernativa que se hayan
interpuesto contra sus actos, viola no slo el derecho de peticin de quien
interpuso los mencionados recursos, sino que por otra parte, impide el inicio
del correspondiente proceso contencioso administrativo. Es fundamental
aclarar que el silencio administrativo negativo, no constituye una respuesta
efectiva a las peticiones de los particulares cuando ya efectivamente el
derecho fundamental de peticin se encuentra violado.
En Sentencia T-304 del 1 de julio de 1994, Magistrado Ponente Dr. Jorge
Arango Meja, dijo la Corte :

210

"Es relevante establecer que el uso de los recursos sealados por las normas
del Cdigo Contencioso, para controvertir directamente ante la administracin
sus decisiones, es desarrollo del derecho de peticin, pues a travs de ellos, el
administrado eleva ante la autoridad pblica una peticin respetuosa, que tiene
como finalidad obtener la aclaracin, la modificacin o la revocacin de un
determinado acto. Siendo esto as, es lgico que la consecuencia inmediata
sea su pronta resolucin.
"(...)
"No existe razn lgica que permita afirmar que la interposicin de recursos
ante la administracin, no sea una de las formas de ejercitar el derecho de
peticin, pues si l le permite al sujeto participar de la gestin de la
administracin, as mismo, podr como desarrollo de l, controvertir las
decisiones.
"Si bien el administrado puede acudir ante la jurisdiccin para que resuelva de
fondo sobre sus pretensiones (...) haciendo uso de las acciones consagradas
en el Cdigo Contencioso, aqul conserva su derecho a que sea la propia
administracin, y no los jueces, quien resuelva sus inquietudes, pues al fin y al
cabo ella es la obligada a dar respuesta. Prueba de ello est en que si la
persona no recurre ante la jurisdiccin, la administracin sigue obligada a
resolver".
Por otra parte, es necesario indicar que lo planteado por el Juzgado Segundo
Civil del Circuito de Barranquilla, en el sentido de que la demandante puede
emplear otro mecanismo jurdico de defensa como es, pedir la suspensin del
acto administrativo que la afecta, no es un argumento valedero. En este
sentido, la Corte Constitucional mediante sentencia T- 294 del 17 de junio de
1997, Magistrado Ponente Dr. Jos Gregorio Hernndez Galindo seal lo
siguiente:
"Tampoco es vlido el argumento de la Corte Suprema segn el cual existe
adems, como medio idneo para evitar un perjuicio irremediable durante el
trmite del proceso contencioso administrativo, la suspensin provisional del
acto ficto.
"Vale la pena recordar que no todo acto administrativo materia de recurso es
totalmente adverso al recurrente, como pasa justamente en el caso estudiado,
ya que el acto recurrido reconoca un 50% de la pensin pretendida.
"Por ello, ejercido el recurso y ante la mora en resolver sobre el fondo del
mismo, la suspensin provisional del acto ficto, en vez de solucionar el
conflicto al particular en el plano especfico del derecho constitucional a una
oportuna respuesta -pues contina para l la indefinicin-, representara poner
en tela de juicio, inclusive, lo que ya le haba reconocido la Administracin.
"A juicio de la Corte, no tiene sentido hacer valer la suspensin provisional
como medio alternativo de defensa en tales casos, pues, con independencia
de lo que se resuelva judicialmente, lo cierto es que el desconocimiento del
derecho de peticin ya se ha perpetrado."
De esta manera, es evidente la violacin del derecho de peticin de la seora
Ripoll lvarez por parte de la Universidad del Atlntico, razn por la cual se
ordenar a dicha entidad educativa para que en el trmino de cuarenta y ocho

211

(48) horas contadas a partir de la notificacin de esta sentencia, proceda a dar

respuesta efectiva a los recursos interpuestos por la demandante, si no lo ha
hecho ya, y si la demandante no ha acudido an, ante la jurisdiccin
contencioso administrativa.

ART. 10.Requisitos especiales. Cuando la ley o los

reglamentos exijan acreditar requisitos especiales para que pueda
iniciarse o adelantarse la actuacin administrativa, la relacin de
todos estos deber fijarse en un lugar visible al pblico en las
dependencias de la entidad.
Los funcionarios no podrn exigir a los particulares constancias,
certificaciones o documentos que ellos mismos tengan, o que
puedan conseguir en los archivos de la respectiva entidad.
Conc.: arts. 5 a 9.
C.N., arts. 23, 87; D.L. 2150/95, arts. 16, 25, 26; L. 962/2005, arts. 10 y 14.
ART. 11.Peticiones incompletas. Cuando una peticin no se
acompaa de los documentos o informaciones necesarias, en el
acto de recibo se le indicarn al peticionario los que falten; si
insiste en que se radique, se le recibir la peticin dejando
constancia expresa de las advertencias que le fueron hechas. *(Si
es verbal, no se le dar trmite)*.
*NOTA: El texto "Si es verbal, no se le dar trmite" que se
encuentra entre parntesis fue declarado inexequible por la Corte
Suprema de Justicia mediante sentencia 133 de 22 de noviembre
de 1984, expediente 1232. M.P. Alfonso Patio Roselli.
Conc.: arts. 8, 13, 27.
C.N., arts. 23, 87.
ART. 12.Solicitud de informaciones o documentos
adicionales. Si las informaciones o documentos que proporcione
el interesado al iniciar una actuacin administrativa no son
suficientes para decidir, se le requerir, por una sola vez, con toda
precisin y en la misma forma verbal o escrita en que haya
actuado, el aporte de lo que haga falta. Este requerimiento
interrumpir los trminos establecidos para que las autoridades
decidan. Desde el momento en que el interesado aporte nuevos
documentos o informaciones con el propsito de satisfacer el
requerimiento, comenzarn otra vez a correr los trminos pero, en

212

adelante, las autoridades no podrn pedir ms complementos, y

decidirn con base en aquello de que dispongan.
Conc.: arts. 5, 27.
ART. 13.Desistimiento. Se entender que el peticionario ha
desistido de su solicitud si hecho el requerimiento de completar
los requisitos, los documentos o las informaciones de que tratan
los dos artculos anteriores, no da respuesta en el trmino de dos
meses. Acto seguido se archivar el expediente, sin perjuicio de
que el interesado presente posteriormente una nueva solicitud.
NOTA: Mientras en el artculo 8 del Cdigo Contencioso Administrativo
se ha previsto un desistimiento expreso de la peticin, el artculo 13 se
refiere a un desistimiento tcito de la solicitud por dejar vencer
voluntariamente un trmino. Sin embargo, con respecto a las peticiones
en inters particular tambin se puede desistir en forma expresa.
Cabe advertir que el artculo 16 del Cdigo Contencioso Administrativo
contempla otra forma de desistimiento del peticionario: abstenerse de cubrir,
dentro de los 5 das siguientes a la orden de realizarlas, el valor de las
citaciones a terceros mediante publicacin.
Conc.: arts. 54, 62.
ART. 14.Citacin de terceros. Cuando de la misma peticin o
de los registros que lleve la autoridad, resulte que hay terceros
determinados que pueden estar directamente interesados en las
resultas de la decisin, se les citar para que puedan hacerse
parte y hacer valer sus derechos. La citacin se har por correo a
la direccin que se conozca si no hay otro medio ms eficaz.
En el acto de citacin se dar a conocer claramente el nombre del
peticionario y el objeto de la peticin.
Si la citacin no fuere posible, o pudiere resultar demasiado
costosa o demorada, se har la publicacin de que trata el
artculo siguiente.
NOTA: La citacin ordenada en el artculo 14 del Cdigo
Contencioso Administrativo no debe confundirse ni con la
notificacin ni con el emplazamiento. La citacin es el acto de
autoridad por medio del cual se ordena la comparecencia de una
persona para fines gubernativos o procesales. La notificacin es
el documento donde se hace constar que se ha hecho saber a

213

alguien lo decidido por la autoridad. Tambin se llama as al acto

mismo de notificar. El emplazamiento es la fijacin autoritativa de
un trmino para que dentro de una actuacin o proceso las partes
hagan o dejen de hacer algo, bajo conminacin de sanciones.
Conforme al artculo 14, la citacin de terceros se har por
correo a la direccin que se conozca si no hay otro medio ms
eficaz. El medio ms eficaz de comunicar al tercero la citacin no
es otro que notificrsela personalmente, pero el artculo 44 del
Cdigo Contencioso Administrativo solamente se refiere a la
notificacin personal de decisiones que pongan trmino a una
actuacin administrativa.
Conc.: arts. 15, 27, 28, 43.
L. 962/2005.
ART. 19.Publicidad y notificacin de los actos de registro y
trmino para recurrir. Para los efectos de los artculos 14, 15 y
28 del Cdigo Contencioso Administrativo, las entidades
encargadas de llevar los registros pblicos podrn informar a las
personas interesadas sobre las actuaciones consistentes en
solicitudes de inscripcin, mediante la publicacin de las mismas
en medio electrnico pblico, en las cuales se indicar la fecha de
la solicitud y el objeto del registro.
Los actos de inscripcin a que se refiere este artculo se
entendern notificados frente a los intervinientes en la actuacin y
frente a terceros el da en que se efecte la correspondiente
anotacin.
Cuando se publique la actuacin de registro en curso en la forma
prevista en el inciso primero de este artculo, los recursos que
procedan contra el acto de inscripcin podrn interponerse dentro
de los cinco das siguientes a la fecha del registro respectivo.
ART. 15.Publicidad. Cuando de la misma peticin aparezca
que terceros no determinados pueden estar directamente
interesados o resultar afectados con la decisin, el texto o un
extracto de aqulla que permita identificar su objeto, se insertar
en la publicacin que para el efecto tuviere la entidad, o en un
peridico de amplia circulacin nacional o local, segn el caso.
Conc.: arts. 3, 14, 27, 46.
L. 962/2005, art. 19.

214

ART. 16.Costo de las citaciones y publicaciones. El valor de

las citaciones y publicaciones de que tratan los artculos
anteriores deber ser cubierto por el peticionario dentro de los
cinco das siguientes a la orden de realizarlas; si no lo hiciere, se
entender que desiste de la peticin.
NOTA: Con lo dispuesto en este artculo se prev una forma de
desistimiento tcito distinta a la contemplada en el artculo 13 del
Cdigo Contencioso Administrativo. El desistimiento de esta norma
consiste en abstenerse de cubrir, dentro de los 5 das siguientes a la
orden de realizarlas, el valor de las citaciones a terceros mediante
publicacin.
Captulo VI. De las actuaciones
cumplimiento de un deber legal

administrativas

iniciadas

en

ART. 27.Deber de colaboracin de las autoridades. Cuando

una norma imponga a una persona el deber de presentar una
solicitud, una declaracin tributaria o de otra clase o una
liquidacin privada, o el de realizar cualquier otro acto para iniciar
una actuacin administrativa, las autoridades no podrn impedirlo
ni negarse a recibir el escrito con el que se pretenda cumplir el
deber. Ello no obsta para que se adviertan al interesado las faltas
en que incurre, o las que aparentemente tiene su escrito.
El interesado realizar ante el correspondiente funcionario del
ministerio pblico los actos necesarios para cumplir su deber, cuando
las autoridades no los admitan, y el funcionario ordenar iniciar el
trmite legal, e impondr las sanciones disciplinarias pertinentes.
En estas actuaciones se aplicar lo dispuesto en los dos ltimos incisos
del artculo 5, y en los artculos 11, 12, 13, 14 y 15.
Conc.: arts. 5, 11, 12, 13, 15, 75, 76.
Captulo VII. De las actuaciones administrativas iniciadas de oficio
ART. 28.Deber de comunicar. Cuando de la actuacin
administrativa iniciada de oficio se desprenda que hay
particulares que pueden resultar afectados en forma directa, a
estos se les comunicar la existencia de la actuacin y el objeto
de la misma.
En estas actuaciones se aplicar, en lo pertinente, lo dispuesto en
los artculos 14, 34 y 35.

215

NOTA: El deber de comunicar sealado en el presente artculo 28 ha

de cumplirse en todo procedimiento cuya finalidad sea revocar un
acto de carcter particular y concreto.
Conc.: arts. 14, 34, 35, 43, 44.
L. 962/2005, art. 19.
Captulo VIII. Normas comunes a los captulos anteriores
ART. 29.Formacin y examen de expedientes. Cuando
hubiere documentos relacionados con una misma actuacin o con
actuaciones que tengan el mismo efecto, se har con todos un
solo expediente al cual se acumularn, de oficio o a peticin de
interesado, cualesquiera otros que se tramiten ante la misma
autoridad y tengan relacin ntima con l para evitar decisiones
contradictorias.
Si los documentos se tramitaren ante distintas autoridades, la acumulacin
se har en aquella en que se inici primero una actuacin. Si alguna se
opone podr acudirse, sin ms trmite, al proceso de definicin de
competencias.
Cualquier persona tendr derecho a examinar los expedientes en el estado
en que se encuentren, y de obtener copias y certificaciones sobre los
mismos, que se entregarn en plazo no mayor de tres (3) das. Con los
documentos que, por mandato de la Constitucin Poltica o de la ley, tengan
carcter de reservados y obren dentro de un expediente, se har cuaderno
separado.
NOTA: El plazo de 3 das que en el inciso 3 del presente artculo se fija
para la entrega de copias y certificaciones, es una excepcin a la regla
general fijada en el artculo 25 de la Ley 57 de 1985, que seala un trmino
mximo de 10 das para resolver peticiones de informacin.
Conc.: arts. 20
C.N., art. 15; C.P., art. 194; L. 80/93, art. 24, num. 4.
ART. 30.Garanta de imparcialidad. A los funcionarios que
deban realizar investigaciones, practicar pruebas o pronunciar
decisiones definitivas, se aplicarn adems de las causales de
recusacin previstas para los jueces en el Cdigo de
Procedimiento Civil, las siguientes:

216

1. Haber hecho parte de listas de candidatos a cuerpos

colegiados de eleccin popular inscritas o integradas tambin por
el interesado.
2. Haber sido recomendado por l para llegar al cargo que ocupa
el funcionario o haber sido designado por ste como referencia
con el mismo fin.
El funcionario, dentro de los cinco das siguientes a aqul en que
comenz a conocer del asunto o en que sobrevino la causal,
manifestar el impedimento por escrito motivado y entregar el
expediente a su inmediato superior, o al procurador regional, si no
lo tuviere.
La autoridad ante quien se manifieste el impedimento decidir en
el trmino de diez das y en forma motivada, sin que contra la
decisin quepa recurso; y al decidir sealar quin debe continuar
el trmite, pudiendo si es preciso designar funcionario ad hoc; en
el mismo acto ordenar la entrega del expediente al designado
que ha de sustituir al separado del conocimiento.
Las causales de recusacin tambin pueden declararse probadas
de oficio por el inmediato superior o por el procurador regional; los
interesados tambin podrn alegarlas en cualquier tiempo. En
estos eventos se aplicar, en lo pertinente, el procedimiento antes
descrito.
El superior o el procurador regional podrn tambin separar del
conocimiento a un funcionario cuando, a su juicio, en virtud de
denuncias puestas por el interesado, aqul no garantice la
imparcialidad debida.
El trmite de un impedimento suspender los plazos para decidir
o para que opere el silencio administrativo.
Conc.: arts. 2, 3, 6, 76.
CPC, art. 150.
ART. 31.Deber de responder las peticiones. Ser deber
primordial de todas las autoridades hacer efectivo el ejercicio del
derecho que consagra el artculo 45 de la Constitucin Poltica
mediante la rpida y oportuna resolucin de las peticiones que, en
trminos comedidos, se les formulen y que tengan relacin directa
con las actividades a cargo de esas mismas autoridades.
NOTA: El artculo 45 de la Constitucin Poltica de 1886, corresponde al 23
de la Constitucin vigente hoy.

217

Conc.: arts. 3, 5, 9, 16, 17, 18, 25, 76, 32.

C.N., art. 23.
ART. 32.Trmite interno de peticiones. Los organismos de la
rama ejecutiva del poder pblico, las entidades descentralizadas
del orden nacional, las gobernaciones y las alcaldas de los
distritos especiales, debern reglamentar la tramitacin interna de
las peticiones que les corresponda resolver, y la manera de
atender las quejas por el mal funcionamiento de los servicios a su
cargo, sealando para ello plazos mximos segn la categora o
calidad de los negocios.
Dichos reglamentos no comprendern los procedimientos
especiales sealados por las leyes para el trmite de asuntos al
cuidado de las entidades y organismos indicados, y debern
someterse a la revisin y aprobacin de la Procuradura General
de la Nacin , la cual podr pedir el envo de los reglamentos e
imponer sanciones por el incumplimiento de los plazos que seale
el decreto reglamentario.
Los reglamentos que expidan los gobernadores debern contener
las normas para la tramitacin interna de las peticiones que
corresponda resolver a las alcaldas.
NOTA: El presente artculo no impone el deber de reglamentar el
trmite de las peticiones a todos los rganos, corporaciones y
entidades que el artculo 1 del mismo estatuto denomina
genricamente autoridades.
Conc.: arts. 3, 5, 6, 18, 31, 75.
C.N., art. 23; D.R. 770/84, arts. 1 a 6.
L. 962/2005.
ART. 15.Derecho de turno. Los organismos y entidades de la
administracin pblica nacional que conozcan de peticiones,
quejas, o reclamos, debern respetar estrictamente el orden de
su presentacin, dentro de los criterios sealados en el
reglamento del derecho de peticin de que trata el artculo 32 del
Cdigo Contencioso Administrativo, sin consideracin de la
naturaleza de la peticin, queja o reclamo, salvo que tengan
prelacin legal. Los procedimientos especiales regulados por la
ley se atendern conforme a la misma. Si en la ley especial no se
consagra el derecho de turno, se aplicar lo dispuesto en la
presente ley.

218

En todas las entidades, dependencias y despachos pblicos,

debe llevarse un registro de presentacin de documentos, en los
cuales se dejar constancia de todos los escritos, peticiones y
recursos que se presenten por los usuarios, de tal manera que
estos puedan verificar el estricto respeto al derecho de turno,
dentro de los criterios sealados en el reglamento mencionado en
el inciso anterior, el cual ser pblico, lo mismo que el registro de
los asuntos radicados en la entidad u organismo. Tanto el
reglamento como el registro se mantendrn a disposicin de los
usuarios en la oficina o mecanismo de atencin al usuario.
Cuando se trate de pagos que deba atender la administracin
pblica, los mismos estarn sujetos a la normatividad
presupuestal.
ART. 33.Funcionario incompetente. Si el funcionario a quien
se dirige la peticin, o ante quien se cumple el deber legal de
solicitar que inicie la actuacin administrativa, no es el
competente, deber informarlo en el acto al interesado, si ste
acta verbalmente; o dentro del trmino de diez das, a partir de
la recepcin si obr por escrito; en este ltimo caso el funcionario
a quien se hizo la peticin deber enviar el escrito, dentro del
mismo trmino, al competente, y los trminos establecidos para
decidir se ampliarn en diez das.
PAR.Adicionado. L. 954/2005, art. 4. Los conflictos de
competencias administrativas se resolvern de oficio, o por
solicitud de la persona interesada. La entidad que se considere
incompetente remitir la actuacin a la que estime competente; si
esta tambin se declara incompetente remitir la actuacin a la
Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado.
Si dos entidades administrativas se consideran competentes para
conocer y definir un determinado asunto, remitirn la actuacin a
la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado.
En los dos eventos descritos se observar el siguiente
procedimiento: Recibida la actuacin en la secretara de la Sala ,
se fijar por tres (3) das hbiles comunes en lista a fin de que los
representantes de las entidades en conflicto y las personas que
tuvieren inters en el asunto puedan presentar sus alegatos o
consideraciones. Vencido el anterior trmino, la Sala decidir
dentro de los veinte (20) das siguientes.
Conc.: art. 123.

219

ART. 34.Pruebas. Durante la actuacin administrativa se

podrn pedir y decretar pruebas y allegar informaciones, sin
requisitos ni trminos especiales, de oficio o a peticin del
interesado.
Conc.: arts. 3, 14, 28, 35, 57, 58, 76, 83, 116, 168.
ART. 35.Adopcin de decisiones. Habindose dado
oportunidad a los interesados para expresar sus opiniones, y con
base en las pruebas e informes disponibles, se tomar la decisin
que ser motivada al menos en forma sumaria si afecta a
particulares.
En la decisin se resolvern todas las cuestiones planteadas,
tanto inicialmente como durante el trmite.
Cuando el peticionario no fuere titular del inters necesario para
obtener lo solicitado o pedido, las autoridades negarn la peticin
y notificarn esta decisin a quienes aparezcan como titulares del
derecho invocado, para que puedan hacerse parte durante la va
gubernativa, si la hay.
Las notificaciones se harn conforme lo dispone el captulo X de
este ttulo.
Conc.: arts. 14, 28, 44, 46, 50, 80, 170.
ART. 36.Decisiones discrecionales. En la medida en que el contenido de
una decisin, de carcter general o particular, sea discrecional, debe ser
adecuada a los fines de la norma que la autoriza, y proporcional a los
hechos que le sirven de causa.
Conc.: arts. 50, 83, 84.
ART. 37.Demoras. Si hay retardo para decidir en las
actuaciones administrativas iniciadas de oficio, o por un particular
en cumplimiento de un deber legal, podr ejercerse el derecho de
peticin para que concluyan dichas actuaciones en la forma que
el interesado considere conveniente.
NOTA: La figura del presente artculo no opera con respecto a las
actuaciones administrativas iniciadas por quien ejercita el derecho de
peticin en inters general o particular.

220

Conc.: arts. 27, 28, 76.

ART. 38.Caducidad respecto de las sanciones. Salvo
disposicin especial en contrario, la facultad que tienen las
autoridades administrativas para imponer sanciones caduca a los
tres (3) aos de producido el acto que pueda ocasionarlas.
ART. 39.Derecho de peticin y accin de litigar. El simple
ejercicio del derecho de peticin es distinto de la accin de litigar
en causa propia o ajena, y no causar impuesto de timbre.
5.2 La va gubernativa
En el Derecho Administrativo, no solo existe la definicin y orientacin por el
estudio de la administracin en cuanto a su estructura y funcionamiento si
no que es parte de su contenido, el estudio de instrumentos que pueden ser
utilizados por los ciudadanos gobernados con el fin de impugnar decisiones
que les sean adversas, injurdicas e inconvenientes para estos.
La Va gubernativa en sntesis es una actuacin ante autoridades
administrativas
Los instrumentos son de dos grandes categoras, los que corresponden al
control administrativo y los que corresponden al control judicial.
5.2.1 Los recursos de la va gubernativa
El artculo 50 del Cdigo Contencioso Administrativo dispone:
Va gubernativa y revocatoria directa
A efectos de lograr que los principios constitucionales
relacionados con la funcin administrativa, establecidos en el
artculo 209, se apliquen integralmente al igual que los
principios establecidos en el Cdigo Contencioso
Administrativo se constituyan en marco axiolgico por parte
de los servidores pblicos, la Direccin jurdica ha decidido
enmarcar dentro de la presente circular general, una lnea de
accin que busque unidad de criterio para la atencin de los
recursos en la va gubernativa.
El agotamiento de la va gubernativa como exigencia de
procedimiento, se encuentra establecida en el Cdigo
Contencioso Administrativo y permite que el afectado con una

221

decisin que considera que vulnera sus derechos acuda ante

la misma entidad que la ha proferido para que sta tenga la
oportunidad de revisar sus propios actos, de suerte que
pueda, en el evento de que sea procedente modificar, aclarar
e inclusive revocar el pronunciamiento originario, dndole as
la oportunidad de corregir sus errores y proceder al
restablecimiento de los derechos.
En virtud de lo anterior, cada una de las reas de gestin
deben cumplir con unos requisitos mnimos al adelantar las
actuaciones administrativas asignadas de conformidad con
las competencias establecidas en el Decreto 249 de 2004.
La presente circular, como directriz jurdica, incluye dos
componentes, uno terico general sobre la va gubernativa y
la revocacin directa, y otro, tcnico prctico que servir de
gua para la gestin administrativa.

222

CONTENIDO
1. COMPONENTE TERICO
1.
PRINCIPIOS DE LA FUNCIN ADMINISTRATIVA
2.

EL ACTO ADMINISTRATIVO
1.2.1 NOCIN
1.2.2 RESOLUCIONES SENA
1.3 RECURSOS EN LA VA GUBERNATIVA
1.3.1 PROCEDENCIA
1.3.2 IMPROCEDENCIA
1.3.3 OPORTUNIDAD Y PRESENTACIN
1.3.4 REQUISITOS
1.3.5 ACTUACIONES A TRAVS DE APODERADO
1.3.6 RECHAZO DEL RECURSO
1.3.7 DESISTIMIENTO
1.3.8 EFECTO SUSPENSIVO
1.4 DE LAS PRUEBAS
1.4.1 OPORTUNIDAD
1.4.2 ADMISIBILIDAD
1.4.3 TRMINO
1.5 CONCLUSIN DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO
1.5.1 FIRMEZA DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS
1.5.2 AGOTAMIENTO DE LA VA GUBERNATIVA
1.5.3 CARCTER EJECUTIVO Y EJECUTORIO DE LOS ACTOS
ADMINISTRATIVOS
1.5.4 PRDIDA DE FUERZA EJECUTORIA
1.6 REVOCACIN DIRECTA DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS
1.6.1 CAUSALES DE REVOCACIN
1.6.2 IMPROCEDENCIA
1.6.3 OPORTUNIDAD
1.6.4 EFECTOS
1.6.5 REVOCACIN DE ACTOS DE CARCTER PARTICULAR Y
CONCRETO
1.6.6 LA REVOCACIN DIRECTA Y SUS DIFERENCIAS CON LOS
RECURSOS GUBERNATIVOS
1.6.7 LA REVOCATORIA DIRECTA Y EL AGOTAMIENTO DE LA VIA
GUBERNATIVA SON EXCLUYENTES

223

5.3 COMPONENTE TERICO

5.3.1 Principios de la funcin administrativa
El conjunto de actividades que despliega la administracin pblica busca el
cumplimiento de los fines estatales y ello debe estar presente en todas las
actuaciones pblicas; la funcin administrativa est al servicio de los inters
generales y se desarrolla en los principios de igualdad, moralidad, eficacia,
economa,
celeridad,
imparcialidad
y
publicidad,
mediante
la
descentralizacin, la delegacin y la desconcentracin de funciones.
En el ejercicio de la funcin asignada, los servidores pblicos del SENA
debemos tener en cuenta que la actuacin administrativa en va
gubernativa, tiene por objeto el cumplimiento de los cometidos estatales,
como lo sealan las leyes y la efectividad de los derechos e intereses de los
administrados.
5.3.2 El acto administrativo
La existencia del acto administrativo est relacionada con la voluntad de la
administracin, la cual se manifiesta a travs de una decisin especfica. El
acto administrativo existe desde el instante que es producido por la
administracin y lleva envuelta la prerrogativa de producir efectos jurdicos,
situacin que va de la mano con su eficacia. La existencia del acto
administrativo est ligada a su vigencia, la cual se presenta, en trminos
generales, desde el momento mismo de su expedicin, condicionada claro
est, a la publicacin o notificacin del acto, segn sea su carcter general o
particular.
Los actos administrativos (ejemplos de ello son las resoluciones de aportes,
cuota de aprendices, multas por incumpliendo en la contratacin de
aprendices, etc.) gozan de presuncin de legalidad, es decir que se
presumen ajustadas a todas las normas de jerarqua superior que los
gobiernan, mientras que los jueces competentes no declaren lo contrario.
En consecuencia, dichas resoluciones cobran vigencia, o sea que empiezan
a producir sus efectos, una vez que se hallen legalmente notificadas o
ejecutoriadas, y sin necesidad de fallo judicial acerca de su legalidad. Por lo
que respecta a la ejecutoria y a la notificacin de las resoluciones, deben
tenerse presente las reglas siguientes:
Notificacin: Es requisito para la eficacia y obligatoriedad de los actos
administrativos la notificacin de los mismos a sus destinatarios, de

224

conformidad con lo previsto en los artculos 44 y 45 del Cdigo Contencioso

Administrativo1.
Informacin sobre recursos: De conformidad con lo previsto en el
artculo 47 del Cdigo Contencioso Administrativo En el texto de toda
notificacin o publicacin se indicarn los recursos que legalmente proceden
contra las decisiones de que se trate, las autoridades ante quien deben
interponerse, y los plazos para hacerlo.

Falta o irregularidad de las notificaciones: As mismo el artculo 48 del

C.C.A., establece: Sin el lleno de los anteriores requisitos no se tendr por
hecha la notificacin ni producir efectos legales la decisin, a menos que la
parte interesada, dndose por suficientemente enterada, convenga en ella o
utilice en tiempo los recursos legales...

5.3.3 RECURSOS EN LA VA GUBERNATIVA

5.3.3.1 Procedencia
Contra los actos que pongan fin a las actuaciones administrativas
adelantadas ante el procedern los recursos previstos en el artculo 50 del
Cdigo Contencioso administrativo 2, con excepcin de los actos expedidos
por el Director General de la Entidad o sus delegados, contra los cuales,
solo proceder el recurso de reposicin.
5.3.3.2 Improcedencia
No proceden recursos en la va gubernativa contra los actos de carcter
general, ni contra los de trmite, preparatorios, o de ejecucin excepto en
los casos previstos en norma expresa, como lo dispone el artculo 49 del
Cdigo Contencioso Administrativo.
5.3.3.3 Oportunidad y presentacin
Los recursos de reposicin y subsidiario de apelacin contra los actos
proferidos por los servidores pblicos competentes, debern interponerse
dentro del plazo legal de conformidad por lo dispuesto por el artculo 51 3 del
Cdigo Contencioso Administrativo.
La presentacin del recurso debe ser personal ante el funcionario que emiti
el acto administrativo, pero en todo caso, el trmino dentro del cual debe
presentarse slo se interrumpe por el recibo del escrito de recurso por parte
de la entidad. Una vez radicado, sern repartidos al rea que corresponda
su estudio.

225

5.3.4 Requisitos
Los recursos debern reunir los siguientes requisitos:
Interponerse dentro del plazo legal, personalmente y por escrito por el
interesado o su representante o apoderado debidamente constituido, y
sustentarse con expresin concreta de los motivos de inconformidad, y
con indicacin del nombre del recurrente.

Acreditar el pago o el cumplimiento de lo que el recurrente reconoce

deber; y garantizar el cumplimiento de la parte de la decisin que recurre
cuando sta sea exigible conforme a la ley.

Relacionar las pruebas que se pretende hacer valer.

Indicar el nombre y la direccin del recurrente.

Slo los abogados en ejercicio podrn ser apoderados; si el recurrente obra

como agente oficioso, deber acreditar esa misma calidad de abogado en
ejercicio, y ofrecer prestar la caucin que se le seale para garantizar que la
persona por quien obra ratificar su actuacin dentro del trmino de tres (3)
meses; si no hay ratificacin, ocurrir la perencin, se har efectiva la
caucin y se archivar el expediente.
5.3.5 Actuaciones a travs de apoderados
Las actuaciones ante el Sena podrn ser adelantadas directamente por el
interesado (tratndose de personas naturales), por intermedio de sus
representantes legales (tratndose de personas jurdicas o incapaces) o
mediante apoderado.
Cuando se impulse una actuacin por intermedio de apoderado, stos
debern ser abogados inscritos (artculo 35 del Decreto 196 de 1971). El
poder deber ser conferido en legal forma, vale decir, con los requisitos
establecidos en el artculo 65 del Cdigo de Procedimiento Civil.
5.3.6 Rechazo del recurso
El artculo 53 del C.C.A dispone que si el escrito por el cual se formula el
recurso no se presenta con los requisitos expuestos, el funcionario
competente deber rechazarlo; contra el rechazo del recurso de apelacin
proceder el de queja.
5.3.7 Desistimiento

226

De los recursos podr desistirse en las condiciones del artculo 13 4 del

C.C.A. (artculo 54 C .C.A.).

5.3.8 Efecto suspensivo

De conformidad con lo establecido en el artculo 55 del C.C.A los recursos
se concedern en el efecto suspensivo.
5.3.9 de las pruebas
5.3.9.1 Oportunidad5
Los recursos de reposicin y de apelacin siempre debern resolverse de
plano, a no ser que al interponerse este ltimo se haya solicitado la prctica
de pruebas, o que el funcionario que ha de decidir el recurso considere
necesario decretarlas de oficio.
5.3.9.2 Admisibilidad6
Sern admisibles todos los medios de prueba sealados en el Cdigo de
Procedimiento Civil.
Los gastos que ocasione la prctica de una prueba sern de cargo de quin
la pidi, y sin son varios, o si se decretan de oficio, se distribuirn en cuotas
iguales entre los interesados.
5.3.9.3 Trmino7
Cuando sea del caso practicar pruebas, se sealar para ello un trmino no
mayor de treinta das, ni menos de diez. Los trminos inferiores a treinta
das podrn prorrogarse una sola vez, sin que con la prrroga el trmino
exceda de treinta das.
El auto que decrete la prctica de pruebas se indicar, con toda exactitud, el
da con que vence el trmino probatorio.
5.3.10 CONCLUSIN DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO
5.3.10.1 Firmeza de los actos administrativos 8
Los actos administrativos quedarn en firme:

Cuando contra ellos no proceda ningn recurso.

227

Cuando los recursos interpuestos se hayan decidido.

Cuando no se interpongan recursos, o cuando se renuncie expresamente
a ellos.
Cuando haya lugar a la perencin 9, o cuando se acepten los
desistimientos

5.3.10.2 Agotamiento de la via gubernativa10

El agotamiento de la Va Gubernativa acontecer en los casos previstos en
los numerales uno y dos del artculo 62 del C.C.A, y cuando el acto
administrativo quede en firme por no haber sido interpuestos los recursos de
reposicin o de queja.
5.3.10.3 Carcter ejecutivo y ejecutorio de los actos administrativos 11
Salvo norma expresa en contrario los actos que queden en firme al concluir
el procedimiento administrativo sern suficientes, por si mismos, para que el
SENA pueda ejecutar de inmediato los actos necesarios para su
cumplimiento. La firmeza de tales actos es indispensable para la ejecucin
contra la voluntad de los interesados.
5.3.10.4 Prdida de fuerza ejecutoria 12
Salvo norma expresa en contrario, los actos administrativos sern
obligatorios mientras no hayan sido anulados o suspendidos por la
Jurisdiccin en lo Contencioso Administrativo *pero perdern su fuerza
ejecutoria en los siguientes casos:

Por suspensin provisional.

Cuando desaparezcan sus fundamentos de hecho o de derecho.

Cuando al cabo de cinco aos de estar en firme la administracin no ha

realizado los actos que le correspondan para ejecutarlos.
Cuando se cumpla la condicin resolutoria a que se encuentre sometido
el acto.
Cuando pierdan su vigencia.*13

5.3.11 REVOCACIN DIRECTA DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS

5.3.11.1 Causales de revocacin

228

Conforme lo establece el artculo 69 del C.C.A., los actos administrativos

debern ser revocados por los mismos funcionarios que los hayan expedido
o por sus inmediatos superiores de oficio o a solicitud de parte, en
cualquiera de los siguientes casos:

Cuando sea manifiesta su oposicin a la Constitucin Poltica o a la ley.

Cuando no estn conforme con el inters pblico o social, o atenten
contra l.
Cuando con ellos se cause agravio injustificado a una persona.

5.3.11.2 Improcedencia14
No puede pedirse la revocacin directa de los actos administrativos respecto
de los cuales el peticionario haya ejercitado los recursos de la va
gubernativa.
5.3.11.3 Oportunidad15
La revocacin directa puede cumplirse en cualquier tiempo, inclusive en
relacin con actos en firme o an cuando se haya acudido a los tribunales
contencioso administrativos, siempre que en este ltimo caso no se haya
dictado auto admisorio de la demanda.
En todo caso, las solicitudes de revocacin directa de los actos
administrativos de contenido general y las que se refieran a aquellos de
contenido particular o concreto en relacin con los cuales no se haya
agotado la va gubernativa o no se haya admitido la demanda ante los
tribunales contencioso administrativos dentro del trmino de caducidad de la
accin de nulidad y restablecimiento del derecho, debern ser resueltas por
la autoridad competente dentro de los tres meses siguientes a su
presentacin.
5.3.11.4 Efectos16
Ni la peticin de revocacin de un acto, ni la decisin que sobre ella recaiga
revivirn los trminos legales para el ejercicio de las acciones contencioso
administrativas, ni darn lugar a la aplicacin del silencio administrativo.
5.3.12 REVOCACIN DE ACTOS DE CARCTER PARTICULAR Y
CONCRETO17
De conformidad con lo previsto en el artculo 73 del C.C.A, cuando un acto
administrativo haya creado o modificado una situacin jurdica de carcter

229

particular y concreto o reconocido un derecho de igual categora, no podr

ser revocado sin el consentimiento expreso y escrito del respectivo titular.
Pero habr lugar a la revocacin de esos actos, cuando resulten de la
aplicacin del silencio administrativo positivo si se dan las causales previstas
en el artculo 69, o si fuere evidente que el acto ocurri por medios ilegales.
Adems, siempre podrn revocarse parcialmente los actos administrativos
en cuanto sea necesario para corregir simples errores aritmticos, o de
hecho que no incidan en el sentido de la decisin.
5.3.13 LA REVOCACIN DIRECTA Y SUS DIFERENCIAS CON LOS
RECURSOS GUBERNATIVOS 18

La solicitud de revocacin directa de un acto administrativo no podr

operar si se han ejercitado los recursos de la va gubernativa, conforme
lo estatuye el artculo 70 del C.C.A, lo cual pone de presente la
incompatibilidad que existe entre ellas.
Los recursos gubernativos se deciden a solicitud de parte: del afectado; la
revocacin directa puede proceder a peticin de parte o de oficio.
La revocacin directa puede operar en cualquier tiempo, inclusive en
relacin con actos en firme o aun cuando se haya acudido a la juridisccin
contencioso administrativa siempre que en este ltimo caso no se haya
proferido auto admisorio de la demanda; los recursos de la va
gubernativa deben interponerse dentro de los cinco (5) das siguientes a
la notificacin personal o por edicto, o a la publicacin del acto objeto de
los mismos.
La revocacin directa procede, por regla general, contra toda clase de
actos generales o particulares; en tanto que la va gubernativa no
procede contra actos de carcter general, de trmite, preparatorios o de
ejecucin, salvo las excepciones que consagre la ley.
La revocacin directa se puede pedir ante el mismo funcionario que
expidi el acto o su inmediato superior; mientras que los recursos
gubernativos solamente se pueden intentar as: el de reposicin ante el
mismo funcionario que expidi el acto y los de apelacin y queja ante el
inmediato superior.
La revocacin directa slo procede cuando se den las causales previstas
en el artculo 69 del C.C.A., mientras en la va gubernativa se pueden
impugnar los actos por cualesquiera clase de inconformidad.

230

La revocacin directa de los actos de carcter particular est sujeta a

normas especiales contenidas en los artculos 73 y 74 bidem; en tanto
que en la va gubernativa no hay restriccin alguna.

5.3.14 LA REVOCATORIA DIRECTA Y EL AGOTAMIENTO DE LA VA

GUBERNATIVA SON EXCLUYENTES19
... Los actos de carcter particular y concreto, una vez agotada la va
gubernativa por no haberse hecho uso de los recursos procedentes o
porque stos se decidieron, adquieren firmeza y ejecutoriedad en grado tal
que por si solos permiten a la administracin exigir su cumplimiento aun por
la va de la coaccin (art. 68) y simultneamente crean en favor del
particular derechos cuya estabilidad garantiza la Constitucin.
Excepcionalmente puede revocarlos o modificarlos la administracin por la
va de revocatoria segn el artculo 73, as:

Directamente, sin el consentimiento del titular cuando es evidente que el

acto ocurri por medios ilegales.
Parcialmente cuando es necesario corregir errores aritmticos o de
hecho, siempre que no incidan en la decisin.
Mediante el consentimiento expreso y escrito del titular de la situacin
particular creada con el acto, y
Mediante la solucin de los recursos previstos en sede gubernativa por
la ley, segn el artculo 50.

La va de la revocatoria directa y la de los recursos gubernativos son

excluyentes, la primera no puede ejercerse respecto a los actos recurridos
(art. 70). Ambas tienen un lmite en el tiempo: los recursos en el trmino que
indica la ley (art. 51) y la revocatoria hasta antes de ser admitida la demanda
ante la jurisdiccin. Despus de estos trminos a la administracin le est
vedado revocarlos o modificarlos y en esto radica la manifestacin del
principio de la inmutabilidad
5.4 COMPONENTE PRCTICO
Sentencia No. C-060/96
VIA GUBERNATIVA-Agotamiento/JURISDICCION LABORAL-Acceso
La va gubernativa se constituye en un mecanismo, que muchas veces es
sustituto del judicial, en la medida en que contribuye a satisfacer

231

plenamente la pretensin del interesado y, adems, es una institucin que

garantiza su derecho de defensa en cuanto le permite impugnar la decisin
administrativa, a travs de los recursos de ley. No se viola el principio de
igualdad cuando se exige a quienes han sido trabajadores oficiales el
agotamiento previo de la va gubernativa como requisito para acudir a la
justicia ordinaria laboral pues, los trabajadores particulares, a quien no se
les impone dicha carga procesal, se encuentran en una diferente situacin
fctica y jurdica, lo cual obviamente justifica el trato diferenciado.
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Ineptitud por carencia de objeto
Se encuentra la Corte ante una demanda sustancialmente inepta por
carencia del objeto, esto es, del mandato o de la norma jurdica sobre el
cual debe recaer su decisin. Por consiguiente, por este aspecto el fallo
ser inhibitorio.
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD-Definir si existe oposicin objetiva
y verificable
No resulta posible resolver sobre cada uno de los casos particulares
hipotticamente cobijados por un precepto legal, introduciendo
comparaciones con otros casos igualmente particulares no previstos en l.
Para llegar a la declaracin de inexequibilidad total o parcial de una
disposicin de la ley es menester definir si existe una oposicin objetiva y
verificable entre lo que dispone el precepto acusado y lo que manda la
Constitucin ".
Ref.: Expediente D- 1037
Peticionario:
Luis Antonio Vargas Alvarez
Normas Acusadas:
Artculos 6 y 62 del Cdigo Procesal del Trabajo.
Magistrado Ponente:
Dr. ANTONIO BARRERA CARBONELL

232

5.5 TEXTOS DE LA NORMAS ACUSADAS.

Se transcriben a continuacin los textos de las normas acusadas.
CODIGO PROCESAL DEL TRABAJO
Decreto 2158 de 1948, adoptado por el Decreto 4133 de 1948 como
legislacin permanente.
"ARTICULO 6o. ACCIONES CONTRA ENTIDADES DE DERECHO
PUBLICO, ADMINISTRATIVAS O SOCIALES. Las acciones contra una
entidad de derecho pblico, una persona administrativa autnoma, o una
institucin o entidad de derecho social podrn iniciarse slo cuando se haya
agotado el procedimiento gubernativo o reglamentario correspondiente"
"ARTICULO 62. DIVERSAS CLASES DE RECURSOS. Contra las
providencias judiciales del trabajo procedern los siguientes recursos:
1) El de reposicin.
2) El de apelacin.
3) El de splica.
4) El de casacin.
5) El de hecho.
Tambin proceder el recurso especial de homologacin en los casos
previstos en este decreto."
La cuestin de fondo.
Anlisis de los cargos contra el art. 6o. del C.P.L.
- A juicio del demandante, la norma en referencia viola la Constitucin ,
porque la falta de una reglamentacin adecuada de la institucin del
agotamiento de la va gubernativa como requisito previo para acudir a la va
ordinaria laboral, hace imposible en muchos casos que el trabajador pueda
obtener de manera fcil y expedita el reconocimiento de sus derechos,
aparte de que se le impone a una clase de trabajadores -oficiales- una carga
procesal que no existe para los trabajadores particulares, desconocindose
de este modo el principio de igualdad.

233

- Un principio propio del sistema administrativo lo constituye la circunstancia

de que cuando la administracin desea actuar una pretensin frente a un
particular no necesita, en principio, acudir ante el juez para que determine la
imposicin de una obligacin al particular o defina lo que es derecho en un
caso concreto, ni para hacer efectivo el cumplimiento de sta. De igual
modo, cuando el particular requiere actuar una pretensin ante la
administracin debe hacerla valer previamente ante sta, y slo en el evento
de que su decisin no satisfaga los intereses de aqul es pertinente llevar el
conflicto al conocimiento del juez competente.
El referido sistema administrativo tiene su sustento en el conjunto de normas
de la Constitucin que, a partir del reconocimiento del Estado Social de
Derecho y de la divisin de las ramas del poder pblico, confieren a la
administracin una serie de competencias y prerrogativas o privilegios, en
virtud de las cuales puede, utilizando diferentes modos o formas de
actuacin -actos, contratos, hechos y operaciones administrativas- que
conllevan normalmente la aplicacin del derecho, de la misma manera como
lo hacen los jueces, adoptar decisiones que constituyen la actuacin
concreta de una pretensin de aqulla frente al particular, sin necesidad de
acudir previamente ante el juez. La intervencin de ste se suscita a
posteriori, es decir, cuando ya se ha producido la decisin de la
administracin, con el fin de realizar el correspondiente control sobre su
constitucionalidad o legalidad. Pero es de advertir, que la administracin,
como todo poder constituido, se encuentra sometida al principio de legalidad
y, por lo tanto, en el desarrollo de sus actividades debe respetar los
principios, valores, derechos y deberes consagrados en la Constitucin (arts.
1, 2, 4, 5, 6, 11 a 40, 90, 113, 115, 121, 124, 150-4-7-23, 189, 206, 208, 209,
210, 236, 237-1-2, 238, 285, 286 y 287, entre otros).
- El agotamiento de la va gubernativa se erige, segn algunos, en un
presupuesto procesal del ejercicio de la accin, y segn otros en un requisito
para que el juez contencioso administrativo u ordinario laboral adquiera
competencia, con el fin de conocer de la correspondiente controversia.
En materia laboral el agotamiento de la va gubernativa se inspira en la
necesidad de que previamente al sometimiento de la controversia al
conocimiento del juez laboral, el interesado formule su pretensin,
comprensiva de la totalidad de los derechos reclamados ante la
administracin, con el fin de que sta tenga la oportunidad de decidir, en
forma expresa, si conforme a los hechos y a la normatividad jurdica que
fuere aplicable, es procedente el reconocimiento de los correspondientes
derechos, sin perjuicio de que para facilitar el acceso a la justicia laboral se
prevea la decisin ficta o presunta, cuando se opera el fenmeno del
silencio administrativo negativo. La decisin, en modo alguno es definitiva,
pues contra ella el interesado puede interponer los recursos de ley, dando

234

asi oportunidad a la administracin de enmendar los errores que hubiere

cometido al hacer el pronunciamiento inicial.
Con dicha institucin se le da la oportunidad a la administracin de ejercer
una especie de justicia interna, al otorgrsele competencia para decidir,
previamente a la intervencin del juez, sobre la pretensin del particular y
lograr de este modo la composicin del conflicto planteado. Por su parte,
para el particular se deriva una ventaja o beneficio, consistente en que
puede obtener a travs de la referida va, en forma rpida y oportuna, el
reconocimiento de sus derechos, sin necesidad de acudir a un largo,
costoso y engorroso proceso judicial.
La va gubernativa se constituye en un mecanismo, que muchas veces es
sustituto del judicial, en la medida en que contribuye a satisfacer plenamente
la pretensin del interesado y, adems, es una institucin que garantiza su
derecho de defensa en cuanto le permite impugnar la decisin
administrativa, a travs de los recursos de ley.
Mediante sentencia No. C-033/9M.P. Hernando Herrera Vergara. la Corte
declar inexequible el art. 23 del Cdigo Procesal del Trabajo que haca
improcedente la conciliacin en los procesos laborales cuando intervenan
personas de derecho pblico. Por consiguiente, adems de la va
gubernativa existe dentro del proceso laboral la etapa de conciliacin que
constituye un mecanismo adicional para la proteccin de los derechos del
trabajador. Es decir, que hoy en da no es vlido tampoco el argumento del
demandante en el sentido de que debe sustituirse la va gubernativa por la
conciliacin dentro del proceso, pues ambas son compatibles.
Para la Corte la norma es exequible, porque no puede ser motivo para
declarar la inexequibilidad de la norma la eventual circunstancia del errneo
entendimiento y aplicacin de dicha institucin por los interesados, la
administracin o los jueces.
De otra parte, observa la Corte que no se viola el principio de igualdad
cuando se exige a quienes han sido trabajadores oficiales el agotamiento
previo de la va gubernativa como requisito para acudir a la justicia ordinaria
laboral pues, como se vio antes, los trabajadores particulares, a quien no se
les impone dicha carga procesal, se encuentran en una diferente situacin
fctica y jurdica, lo cual obviamente justifica el trato diferenciado. Adems,
dicho trato igualmente se justifica en razn de la naturaleza de uno de los
sujetos intervinientes en la respectiva relacin jurdica que dio origen al
conflicto, como es la administracin, la cual como se consider antes, no

235

puede ser llevada directamente ante el juez, cuando se trate del tipo de
controversias, como las analizadas.
2.2. Cargos contra el art. 62 del C.P.L.
- Segn el demandante la norma acusada viola el principio de igualdad al no
establecerse en ella el recurso de revisin que contra las sentencias
consagran otros estatutos procesales.
- Al analizar la pretensin formulada por el actor la Corte advierte que la
acusacin no se dirige a buscar la declaracin de inexequibilidad de la
norma por haber establecido los diferentes recursos -reposicin, apelacin,
splica, casacin y de hecho o queja- que son procedentes contra las
providencias dictadas en los procesos laborales. Tanto es as, que no
expresa en su demanda cuales son las normas constitucionales que
resultaran violadas por haber establecido el legislador los referidos
recursos, ni expone el concepto de su violacin, es decir, que por este
aspecto propiamente no existen cargos contra la norma del art. 62 del
C.P.L., lo cual, en principio, ameritara un fallo inhibitorio.
Adems, como paladinamente lo confiesa el demandante, la declaracin de
inexequibilidad se pide no en razn de lo que la norma establece o regula,
sino por lo que sta no dice o prev, es decir, por ausencia de normatividad
en relacin con el recurso de revisin en materia laboral. Por lo tanto, se
encuentra la Corte ante una demanda sustancialmente inepta por carencia
del objeto, esto es, del mandato o de la norma jurdica sobre el cual debe
recaer su decisin. Por consiguiente, por este aspecto igualmente el fallo
ser inhibitorio.
Se advierte finalmente, que la esencia y naturaleza del control de
constitucionalidad no le permite a la Corte sustituir al legislador en su misin
de creador de la norma jurdica, como lo pretende el demandante, so
pretexto de garantizar la igualdad.
En un caso similar la CortSentencia C-504 /95 M.P. Jos Gregorio
Hernndez Galindo. expres lo siguiente:
"Inexistencia de la proposicin jurdica demandada
Para que la Corte Constitucional pueda establecer, con fuerza de verdad
jurdica, la inexequibilidad que ante ella se solicita, es indispensable que la
demanda recaiga sobre un texto real y no simplemente deducido por el actor
o implcito.

236

Es verdad que la Corte , al efectuar el cotejo de una norma con la

Constitucin puede introducir en ella distinciones, para declarar la
exequibilidad condicionada, excluyendo del ordenamiento jurdico
determinado alcance del precepto objeto de su fallo.
Es decir, puede la Corte , en ejercicio de sus atribuciones, al analizar una
norma que ante ella se demanda, o que debe revisar oficiosamente,
diferenciar entre varios sentidos posibles del precepto admitiendo aqullos
que se avienen a la Constitucin y desechando los que la contradicen.
La misma funcin del control constitucional, para que sea efectiva, exige
que la autoridad encargada de ejercerla pueda condicionar en casos
excepcionales la decisin de exequibilidad, cuando de la propia disposicin
enjuiciada pueden surgir efectos jurdicos diversos o equvocos, por lo cual
se requiere que el juez de constitucionalidad defina hasta dnde llega el
precepto en su ajuste a la Constitucin , y donde y porqu principia a
quebrantarla.
Pero esa tcnica de control difiere de aquella encaminada a establecer
proposiciones inexistentes, que no han sido suministradas por el legislador,
para pretender deducir la inconstitucionalidad de las mismas cuando del
texto normativo no se desprenden. Esta es la circunstancia del caso en
estudio, en el cual los demandantes piden que no se declare inexequible
ninguna parte de la norma vigente sino una hiptesis arbitrariamente inferida
de ella.
No resulta posible resolver sobre cada uno de los casos particulares
hipotticamente cobijados por un precepto legal, introduciendo
comparaciones con otros casos igualmente particulares no previstos en l.
Para llegar a la declaracin de inexequibilidad total o parcial de una
disposicin de la ley es menester definir si existe una oposicin objetiva y
verificable entre lo que dispone el precepto acusado y lo que manda la
Constitucin ".
LEGISLACIN
ART. 49.Improcedencia. No habr recurso contra los actos
de carcter general, ni contra los de trmite, preparatorios, o de
ejecucin excepto en los casos previstos en norma expresa.
NOTA: Son actos de trmite los que se producen dentro de una
actuacin administrativa con el fin de impulsarla hacia su conclusin.
Son actos preparatorios los que se dictan para posibilitar un acto
principal posterior. Son actos de ejecucin los que deben realizarse

237

para que se cumpla un acto administrativo en firme. Segn el artculo

50 del Cdigo Contencioso Administrativo, hay recursos contra los
actos de trmite que ponen fin a una actuacin, al hacer imposible
continuarla.
Conc.: arts. 63, 70, 135.
ART. 50.Recursos en la va gubernativa. Por regla general, contra los
actos que pongan fin a las actuaciones administrativas procedern los
siguientes recursos:
1. El de reposicin, ante el mismo funcionario que tom la decisin, para
que la aclare, modifique o revoque.
2. El de apelacin, para ante el inmediato superior administrativo, con el
mismo propsito.
No habr apelacin de las decisiones de los ministros, jefes de
departamento administrativo, superintendentes y representantes legales de
las entidades descentralizadas o de las unidades administrativas especiales
que tengan personera jurdica.
3. El de queja, cuando se rechace el de apelacin.
El recurso de queja es facultativo y podr interponerse directamente ante el
superior del funcionario que dict la decisin, mediante escrito al que
deber acompaarse copia de la providencia que haya negado el recurso.
De este recurso se podr hacer uso dentro de los cinco (5) das siguientes a
la notificacin de la decisin.
Recibido el escrito, el superior ordenar inmediatamente la remisin del
expediente, y decidir lo que sea del caso.
Son actos definitivos, que ponen fin a una actuacin administrativa, los que
deciden directa o indirectamente el fondo del asunto; los actos de trmite
pondrn fin a una actuacin cuando hagan imposible continuarla.
Conc.: arts. 3, 37, 60, 70, 84, 133, 135, 180, 181, 182.
ART. 51.Oportunidad y presentacin. De los recursos de reposicin y
apelacin habr de hacerse uso, por escrito, en la diligencia de notificacin
personal, o dentro de los cinco (5) das siguientes a ella, o a la desfijacin
del edicto, o la publicacin, segn el caso. Los recursos contra los actos
presuntos podrn interponerse en cualquier tiempo.
Los recursos se presentarn ante el funcionario que dict la decisin, salvo
lo dispuesto para el de queja, y si quien fuere competente no quisiere
recibirlos podrn presentarse ante el procurador regional o ante el personero
municipal, para que ordene su recibo y tramitacin e imponga las sanciones
correspondientes.
El recurso de apelacin podr interponerse directamente, o como subsidiario
del de reposicin.
Transcurridos los trminos sin que se hubieren interpuesto los recursos
procedentes, la decisin quedar en firme.
Los recursos de reposicin y de queja no son obligatorios.

238

De la revocacin directa de los actos administrativos

ART. 69.Causales de revocacin. Los actos administrativos debern ser
revocados por los mismos funcionarios que los hayan expedido o por sus
inmediatos superiores, de oficio o a solicitud de parte, en cualquiera de los
siguientes casos:
1. Cuando sea manifiesta su oposicin a la Constitucin Poltica o a la ley.
2. Cuando no estn conformes con el inters pblico o social, o atenten
contra l.
3. Cuando con ellos se cause agravio injustificado a una persona.
NOTA: La jurisprudencia ha establecido: "(...) la revocatoria directa del acto
propio de la administracin est, en principio, proscrita de nuestro
ordenamiento jurdico, en atencin a los mandatos superiores de buena fe,
lealtad y seguridad jurdica; (ii) la revocatoria directa, dada ciertas
circunstancias, atenta contra los derechos fundamentales del administrado y
es controvertible, de manera excepcional, por va de accin de tutela
(...)(11). (C. Const., Sent. T-57, ene. 31/2005. M.P. Jaime Arajo Rentera).
(11) Sentencia T-830 de 2004. M .P. Rodrigo Uprimny Yepes.
Conc.: art. 66.
C.N., art. 4.
ART. 70.Improcedencia. No podr pedirse la revocacin directa de los
actos administrativos respecto de los cuales el peticionario haya ejercitado
los recursos de la va gubernativa.
NOTA: El presente artculo haba sido modificado por el artculo 10 del
Decreto 2304 de 1989, sin embargo, este ltimo artculo fue declarado
inexequible por la Corte Suprema de Justicia mediante sentencia 2066 de
junio 20 de 1990. M.P. Fabio Morn Daz.
Conc.: arts. 49, 50.
L. 58/82, art. 9.
ART. 71.Modificado. L. 809/2003, art. 1. Oportunidad. La revocacin
directa podr cumplirse en cualquier tiempo, inclusive en relacin con actos
en firme o aun cuando se haya acudido a los tribunales contencioso
administrativos, siempre que en este ltimo caso no se haya dictado auto
admisorio de la demanda.
En todo caso, las solicitudes de revocacin directa de los actos
administrativos de contenido general y las que se refieran a aquellos de
contenido particular y concreto en relacin con los cuales no se haya
agotado la va gubernativa o no se haya admitido la demanda ante los
tribunales contencioso administrativos dentro del trmino de caducidad de la
accin de nulidad y restablecimiento del derecho, debern ser resueltas por

239

la autoridad competente dentro de los tres (3) meses siguientes a su

presentacin.
Conc.: arts. 41, 74, 62, 207.
L. 809/2003.
ART. 2Las solicitudes de revocacin directa a que se refiere el inciso
segundo del artculo precedente, que a la fecha de entrada en vigencia de la
presente ley se encuentren en trmite y lleven ms de dos meses de
radicadas, debern ser resueltas dentro del mes siguiente a su
promulgacin. Aquellas que hayan sido presentadas dentro del mes anterior
a su vigencia, debern resolverse dentro del trmino establecido en el
artculo anterior.
ART. 72.Efectos. Ni la peticin de revocacin de un acto, ni la decisin
que sobre ella recaiga revivirn los trminos legales para el ejercicio de las
acciones contencioso administrativas, ni darn lugar a la aplicacin del
silencio administrativo.
Conc.: arts. 60, 82.
ART. 73.Revocacin de actos de carcter particular y concreto.
Cuando un acto administrativo haya creado o modificado una situacin
jurdica de carcter particular y concreto o reconocido un derecho de igual
categora, no podr ser revocado sin el consentimiento expreso y escrito del
respectivo titular.
Pero habr lugar a la revocacin de esos actos, cuando resulten de la
aplicacin del silencio administrativo positivo, si se dan las causales
previstas en el artculo 69, o si fuere evidente que el acto ocurri por medios
ilegales.
Adems, siempre podrn revocarse parcialmente los actos administrativos
en cuanto sea necesario para corregir simples errores aritmticos, o de
hecho que no incidan en el sentido de la decisin.
Conc.: arts. 41, 44, 84.
L. 136/94, arts. 169 y ss.; L.1031/2006.
ART. 74.Procedimiento para la revocacin de actos de carcter
particular y concreto. Para proceder a la revocacin de actos de carcter
particular y concreto se adelantar la actuacin administrativa en la forma
prevista en los artculos 28 y concordantes de este cdigo. En el acto de
revocatoria de los actos presuntos obtenidos por el silencio administrativo
positivo se ordenar la cancelacin de las escrituras que autoriza el artculo
42 y se ordenar iniciar las acciones penales o disciplinarias
correspondientes.
El beneficiario del silencio que hubiese obrado de buena fe, podr pedir
reparacin del dao ante la jurisdiccin en lo contencioso administrativo si el
acto presunto se revoca.
Conc.: arts. 28, 41, 73, 76.

240

Sentencia No. C-060/96

VIA GUBERNATIVA-Agotamiento/JURISDICCION LABORAL-Acceso
La va gubernativa se constituye en un mecanismo, que muchas veces es
sustituto del judicial, en la medida en que contribuye a satisfacer
plenamente la pretensin del interesado y, adems, es una institucin que
garantiza su derecho de defensa en cuanto le permite impugnar la decisin
administrativa, a travs de los recursos de ley. No se viola el principio de
igualdad cuando se exige a quienes han sido trabajadores oficiales el
agotamiento previo de la va gubernativa como requisito para acudir a la
justicia ordinaria laboral pues, los trabajadores particulares, a quien no se
les impone dicha carga procesal, se encuentran en una diferente situacin
fctica y jurdica, lo cual obviamente justifica el trato diferenciado.
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Ineptitud por carencia de objeto
Se encuentra la Corte ante una demanda sustancialmente inepta por
carencia del objeto, esto es, del mandato o de la norma jurdica sobre el
cual debe recaer su decisin. Por consiguiente, por este aspecto el fallo
ser inhibitorio.
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD-Definir si existe oposicin objetiva
y verificable
No resulta posible resolver sobre cada uno de los casos particulares
hipotticamente cobijados por un precepto legal, introduciendo
comparaciones con otros casos igualmente particulares no previstos en l.
Para llegar a la declaracin de inexequibilidad total o parcial de una
disposicin de la ley es menester definir si existe una oposicin objetiva y
verificable entre lo que dispone el precepto acusado y lo que manda la
Constitucin ".

2.1. Anlisis de los cargos contra el art. 6o. del C.P.L.

- A juicio del demandante, la norma en referencia viola la Constitucin ,
porque la falta de una reglamentacin adecuada de la institucin del
agotamiento de la va gubernativa como requisito previo para acudir a la va
ordinaria laboral, hace imposible en muchos casos que el trabajador pueda

241

obtener de manera fcil y expedita el reconocimiento de sus derechos,

aparte de que se le impone a una clase de trabajadores -oficiales- una carga
procesal que no existe para los trabajadores particulares, desconocindose
de este modo el principio de igualdad.
- Un principio propio del sistema administrativo lo constituye la circunstancia
de que cuando la administracin desea actuar una pretensin frente a un
particular no necesita, en principio, acudir ante el juez para que determine la
imposicin de una obligacin al particular o defina lo que es derecho en un
caso concreto, ni para hacer efectivo el cumplimiento de sta. De igual
modo, cuando el particular requiere actuar una pretensin ante la
administracin debe hacerla valer previamente ante sta, y slo en el evento
de que su decisin no satisfaga los intereses de aqul es pertinente llevar el
conflicto al conocimiento del juez competente.
El referido sistema administrativo tiene su sustento en el conjunto de normas
de la Constitucin que, a partir del reconocimiento del Estado Social de
Derecho y de la divisin de las ramas del poder pblico, confieren a la
administracin una serie de competencias y prerrogativas o privilegios, en
virtud de las cuales puede, utilizando diferentes modos o formas de
actuacin -actos, contratos, hechos y operaciones administrativas- que
conllevan normalmente la aplicacin del derecho, de la misma manera como
lo hacen los jueces, adoptar decisiones que constituyen la actuacin
concreta de una pretensin de aqulla frente al particular, sin necesidad de
acudir previamente ante el juez. La intervencin de ste se suscita a
posteriori, es decir, cuando ya se ha producido la decisin de la
administracin, con el fin de realizar el correspondiente control sobre su
constitucionalidad o legalidad. Pero es de advertir, que la administracin,
como todo poder constituido, se encuentra sometida al principio de legalidad
y, por lo tanto, en el desarrollo de sus actividades debe respetar los
principios, valores, derechos y deberes consagrados en la Constitucin (arts.
1, 2, 4, 5, 6, 11 a 40, 90, 113, 115, 121, 124, 150-4-7-23, 189, 206, 208, 209,
210, 236, 237-1-2, 238, 285, 286 y 287, entre otros).
- El agotamiento de la va gubernativa se erige, segn algunos, en un
presupuesto procesal del ejercicio de la accin, y segn otros en un requisito
para que el juez contencioso administrativo u ordinario laboral adquiera
competencia, con el fin de conocer de la correspondiente controversia.
En materia laboral el agotamiento de la va gubernativa se inspira en la
necesidad de que previamente al sometimiento de la controversia al
conocimiento del juez laboral, el interesado formule su pretensin,
comprensiva de la totalidad de los derechos reclamados ante la
administracin, con el fin de que sta tenga la oportunidad de decidir, en
forma expresa, si conforme a los hechos y a la normatividad jurdica que

242

fuere aplicable, es procedente el reconocimiento de los correspondientes

derechos, sin perjuicio de que para facilitar el acceso a la justicia laboral se
prevea la decisin ficta o presunta, cuando se opera el fenmeno del
silencio administrativo negativo. La decisin, en modo alguno es definitiva,
pues contra ella el interesado puede interponer los recursos de ley, dando
asi oportunidad a la administracin de enmendar los errores que hubiere
cometido al hacer el pronunciamiento inicial.
Con dicha institucin se le da la oportunidad a la administracin de ejercer
una especie de justicia interna, al otorgrsele competencia para decidir,
previamente a la intervencin del juez, sobre la pretensin del particular y
lograr de este modo la composicin del conflicto planteado. Por su parte,
para el particular se deriva una ventaja o beneficio, consistente en que
puede obtener a travs de la referida va, en forma rpida y oportuna, el
reconocimiento de sus derechos, sin necesidad de acudir a un largo,
costoso y engorroso proceso judicial.
La va gubernativa se constituye en un mecanismo, que muchas veces es
sustituto del judicial, en la medida en que contribuye a satisfacer plenamente
la pretensin del interesado y, adems, es una institucin que garantiza su
derecho de defensa en cuanto le permite impugnar la decisin
administrativa, a travs de los recursos de ley.
Mediante sentencia No. C-033/9M.P. Hernando Herrera Vergara. la Corte
declar inexequible el art. 23 del Cdigo Procesal del Trabajo que haca
improcedente la conciliacin en los procesos laborales cuando intervenan
personas de derecho pblico. Por consiguiente, adems de la va
gubernativa existe dentro del proceso laboral la etapa de conciliacin que
constituye un mecanismo adicional para la proteccin de los derechos del
trabajador. Es decir, que hoy en da no es vlido tampoco el argumento del
demandante en el sentido de que debe sustituirse la va gubernativa por la
conciliacin dentro del proceso, pues ambas son compatibles.
Para la Corte la norma es exequible, porque no puede ser motivo para
declarar la inexequibilidad de la norma la eventual circunstancia del errneo
entendimiento y aplicacin de dicha institucin por los interesados, la
administracin o los jueces.
De otra parte, observa la Corte que no se viola el principio de igualdad
cuando se exige a quienes han sido trabajadores oficiales el agotamiento
previo de la va gubernativa como requisito para acudir a la justicia ordinaria
laboral pues, como se vio antes, los trabajadores particulares, a quien no se
les impone dicha carga procesal, se encuentran en una diferente situacin

243

fctica y jurdica, lo cual obviamente justifica el trato diferenciado. Adems,

dicho trato igualmente se justifica en razn de la naturaleza de uno de los
sujetos intervinientes en la respectiva relacin jurdica que dio origen al
conflicto, como es la administracin, la cual como se consider antes, no
puede ser llevada directamente ante el juez, cuando se trate del tipo de
controversias, como las analizadas.
2.2. Cargos contra el art. 62 del C.P.L.
- Segn el demandante la norma acusada viola el principio de igualdad al no
establecerse en ella el recurso de revisin que contra las sentencias
consagran otros estatutos procesales.
- Al analizar la pretensin formulada por el actor la Corte advierte que la
acusacin no se dirige a buscar la declaracin de inexequibilidad de la
norma por haber establecido los diferentes recursos -reposicin, apelacin,
splica, casacin y de hecho o queja- que son procedentes contra las
providencias dictadas en los procesos laborales. Tanto es as, que no
expresa en su demanda cuales son las normas constitucionales que
resultaran violadas por haber establecido el legislador los referidos
recursos, ni expone el concepto de su violacin, es decir, que por este
aspecto propiamente no existen cargos contra la norma del art. 62 del
C.P.L., lo cual, en principio, ameritara un fallo inhibitorio.
Adems, como paladinamente lo confiesa el demandante, la declaracin de
inexequibilidad se pide no en razn de lo que la norma establece o regula,
sino por lo que sta no dice o prev, es decir, por ausencia de normatividad
en relacin con el recurso de revisin en materia laboral. Por lo tanto, se
encuentra la Corte ante una demanda sustancialmente inepta por carencia
del objeto, esto es, del mandato o de la norma jurdica sobre el cual debe
recaer su decisin. Por consiguiente, por este aspecto igualmente el fallo
ser inhibitorio.
Se advierte finalmente, que la esencia y naturaleza del control de
constitucionalidad no le permite a la Corte sustituir al legislador en su misin
de creador de la norma jurdica, como lo pretende el demandante, so
pretexto de garantizar la igualdad.
En un caso similar la CortSentencia C-504 /95 M.P. Jos Gregorio
Hernndez Galindo. expres lo siguiente:
"Inexistencia de la proposicin jurdica demandada
Para que la Corte Constitucional pueda establecer, con fuerza de verdad
jurdica, la inexequibilidad que ante ella se solicita, es indispensable que la

244

demanda recaiga sobre un texto real y no simplemente deducido por el actor

o implcito.
Es verdad que la Corte , al efectuar el cotejo de una norma con la
Constitucin puede introducir en ella distinciones, para declarar la
exequibilidad condicionada, excluyendo del ordenamiento jurdico
determinado alcance del precepto objeto de su fallo.
Es decir, puede la Corte , en ejercicio de sus atribuciones, al analizar una
norma que ante ella se demanda, o que debe revisar oficiosamente,
diferenciar entre varios sentidos posibles del precepto admitiendo aqullos
que se avienen a la Constitucin y desechando los que la contradicen.
La misma funcin del control constitucional, para que sea efectiva, exige
que la autoridad encargada de ejercerla pueda condicionar en casos
excepcionales la decisin de exequibilidad, cuando de la propia disposicin
enjuiciada pueden surgir efectos jurdicos diversos o equvocos, por lo cual
se requiere que el juez de constitucionalidad defina hasta dnde llega el
precepto en su ajuste a la Constitucin , y donde y porqu principia a
quebrantarla.
Pero esa tcnica de control difiere de aquella encaminada a establecer
proposiciones inexistentes, que no han sido suministradas por el legislador,
para pretender deducir la inconstitucionalidad de las mismas cuando del
texto normativo no se desprenden. Esta es la circunstancia del caso en
estudio, en el cual los demandantes piden que no se declare inexequible
ninguna parte de la norma vigente sino una hiptesis arbitrariamente inferida
de ella.
No resulta posible resolver sobre cada uno de los casos particulares
hipotticamente cobijados por un precepto legal, introduciendo
comparaciones con otros casos igualmente particulares no previstos en l.
Para llegar a la declaracin de inexequibilidad total o parcial de una
disposicin de la ley es menester definir si existe una oposicin objetiva y
verificable entre lo que dispone el precepto acusado y lo que manda la
Constitucin ".
Asunto: Capacitacin tema Recursos No. 4
Diferencia entre va gubernativa y revocatoria directa
Teniendo en cuenta las diferentes confusiones que se han presentando con
el tema de la revocatoria de los actos administrativos, consideramos
importante aclarar la diferencia que existe entre la revocatoria del acto
administrativo por la interposicin de los recursos administrativos como

245

garanta del derecho de defensa del administrado (Agotamiento de la va

gubernativa) y la revocatoria directa.
De conformidad con el Cdigo Contencioso Administrativo, los mecanismos
mediante los cuales las personas impulsan la modificacin, aclaracin o
revocatoria de un acto administrativo son tres: la interposicin de los
recursos en va gubernativa, la revocatoria directa del acto administrativo y
las acciones de simple nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho al
momento de demandar ante la Jurisdiccin de lo Contencioso
Administrativo.
En primer lugar, la va gubernativa, como ya se ha dicho, es el
procedimiento que se sigue ante la administracin para controvertir sus
propias desiciones. Es decir, que cuando una persona no est de acuerdo
con un acto de la administracin, la ley ha querido que el interesado tenga la
oportunidad de manifestar a la administracin las razones de su desacuerdo,
y que la administracin tenga, a su vez, la oportunidad de revisar sus
propios actos, con el fin de revisar, modificar, aclarar e inclusive revocar el
pronunciamiento inicial, dndole as la oportunidad de enmendar sus
errores y proceder al restablecimiento de los derechos del afectado, y, en
ese orden de ideas, dar la posibilidad a las autoridades administrativas de
coordinar sus actuaciones para contribuir con los fines del Estado (artculo
209 C .P)
As pues, una vez el particular se notifique del acto administrativo tal como lo
seala el artculo 44 y subsiguientes del Cdigo Contencioso Administrativo,
est podr dar inicio a la va gubernativa a travs de la interposicin de los
recursos de reposicin, apelacin y queja, previo cumplimiento de los
requisitos sealados en los artculos 51 y 52 del Cdigo Contencioso
Administrativo.
Es de anotar que, el administrado al momento de interponer los recursos
puede utilizar la expresin revocar, con el fin de que la administracin
revoque la decisin tomada en su acto administrativo; sin embargo, la
administracin despus de evaluar los fundamentos fcticos y jurdicos de la
peticin podr: 1) confirmar su decisin; 2) revocar el acto administrativo
recurrido si observa que es contrario a la Constitucin o la ley; 3) Modificar
o aclarar el acto administrativo.
As las cosas y conforme lo dispone el artculo 63 del Cdigo Contencioso
Administrativo, el agotamiento de la va gubernativa se configura en los
siguientes casos:
a)
Cuando contra el acto administrativo no procede ningn recurso.
b)
Cuando los recursos se hayan decidido en forma expresa, es decir
que la administracin tuvo conocimiento de los recursos y los resolvi de
manera favorable o desfavorable para el administrado.

246

c)
Cuando el acto administrativo queda en firme por no haber sido
interpuesto los recursos de reposicin o de queja.
Ahora bien, la Revocatoria Directa no es un recurso adicional de va
gubernativa, sino que responde a un mecanismo adicional de control de
legalidad tendiente a excluir del ordenamiento aquellas decisiones
administrativas que adolezcan de alguna de las causales previstas en el
artculo 69 del C.C.A. a saber: 1. Cuando sea manifiesta oposicin a la
Constitucin Poltica o a la Ley ; 2) Cuando no estn conformes con el
inters pblico social, o atente contra l; 3) Cuando con ellos se cause
agravio injustificado a una persona.
Es por ello que la revocatoria directa puede ser presentada por fuera de
los trminos propios de la va gubernativa sea porque el administrado no
hizo uso de los recursos de ley, ya descritos, o porque el acto
administrativo no tiene recursos. Con el fin de que ese acto administrativo
sea revocado o sustituido por el mismo rgano que lo expidi ya sea de
oficio o a solicitud de parte, por una decisin de signo o sentido contrario.
De igual manera, la revocatoria directa puede hacerse en cualquier tiempo
despus de expedido el acto administrativo independientemente de que este
en firme (artculo 71 C .C.A), sujetndose siempre a lo dispuesto en el
artculo 70 a saber: No podr pedirse la revocatoria directa de los actos
administrativos respecto de los cuales el peticionario haya ejercitado los
recursos de la va gubernativa
As pues, a travs de esta figura jurdica la administracin de oficio o a
peticin de parte puede dejar sin efecto sus propios actos ya sea de manera
total o parcial, cuando vea que en el acto administrativo se dan las causales
previstas, artculo 69 CCA.
Al respecto, el Consejo de Estado en sentencia del 23 de noviembre de
2002, expediente 1.856, consejero ponente, Dr. Ernesto Rafael Arias Muoz,
estableci las diferencias existentes entre la Revocatoria directa y la va
gubernativa, a saber:
1a.) La revocacin directa de un acto administrativo no podr operar si
se han ejercitado los recursos de la va gubernativa, conforme lo estatuye el
artculo 70 ibdem, lo cual pone de presente la incompatibilidad que existe
entre ellas.
2a.) Los recursos gubernativos se deciden a solicitud de parte del
afectado; la revocacin directa puede proceder a peticin de parte o de
oficio.

247

3a.) La revocacin directa puede operar en cualquier tiempo, inclusive en

relacin con actos en firme o an cuando se haya acudido a la Jurisdiccin
Contencioso Administrativa , siempre que en este ltimo caso no se haya
proferido auto admisorio de la demanda; los recursos de la va
gubernativa deben interponerse dentro de los cinco (5) das siguientes a la
notificacin personal o por edicto, o a la publicacin del acto objeto de los
mismos.
4a.) La revocacin directa procede, por regia general, contra toda clase de
actos generales o particulares; en tanto que la va gubernativa no procede
contra actos d e carcter general, de trmite, preparatorios o de ejecucin,
salvo las excepciones que consagre la ley.
5a.) La revocacin directa se puede pedir ante el mismo funcionario que
expidi el acto o su inmediato superior; mientras los recursos
gubernativos solamente se pueden intentar as: el de reposicin ante el
mismo funcionario que expidi el acto y los de apelacin y queja ante el
inmediato superior.
6a.) La revocacin directa slo procede cuando se dan las causases
previstas en el artculo 69 de C.C.A.; mientras en la va gubernativa se
pueden impugnar los actos por cualesquiera clase de inconformidad.
7a.) La revocacin directa de los actos de carcter particular est sujeta a
normas especiales contenidas en los artculos 73 y 74 ibdem; en tanto que
en la va gubernativa no hay restriccin alguna. (negrilla fuera de texto)
De lo anterior se tiene que el trmino revocar puede ser utilizado en la
solicitud de los recursos, por lo que no puede generar confusin, pues este
vocablo es muy diferente a la figura jurdica de la revocatoria directa como
fue expuesto.
Por lo tanto, se les recuerda que sobre las peticiones que se eleven ante la
administracin, debern ser muy cuidadosos con el trmite a realizar, a fin
de no generar errores jurdicos que hacen que la funcin de la
administracin sea ms lenta y deficiente incumpliendo de esta manera los
fines estatales.

248

EVALUACIN DEL CAPITULO

Ejercicio de trabajo en equipo.

Cuestionario Individual
Respuestas
Bibliografa
Citas Bibliogrficas

249

BIBLIOGRAFA

CAPTULO 6
TEORIA PATRIMONIAL DEL ESTADO

250

INTRODUCCIN
En este captulo estamos ante un atractivo tema, sobre el cual la
administracin pblica debe navegar al igual que no solo comporta un
conjunto de bienes sobre los cuales se puede predicar titularidad de dominio
(derecho de propiedad) , si no la dinmica que ste comporta para una
gestin importante.

251

OBJETIVOS

Conocer lo que es el patrimonio del Estado

Diferenciar entre patrimonio Nacional y el territorial.

Conocer las reglas de responsabilidad relacionadas

con el patrimonio del Estado.

Palabras clave
Propiedad del
Estado
Bienes del
Estado
Bienes de uso
pblico
Bienes fiscales

252

6.1 LA PROPIEDAD ESTATAL

Segn el artculo 332 de la Constitucin Poltica, el Estado es propietario del
subsuelo y de los recursos naturales no renovables, como el petrleo, sin
perjuicio de los derechos adquiridos y perfeccionados con arreglo a las leyes
preexistentes, adems de los renovables, como el agua, regulados en el
Cdigo Nacional de Recursos Naturales Renovables; dichos recursos
naturales deben encontrarse dentro del territorio del Estado, el cual, es uno
de sus elementos.
6.2 DOMINIO EMINENTE SOBRE EL TERRITORIO
El territorio es entendido por el derecho internacional como el conjunto de
espacios en los cuales el Estado ejerce su soberana, delimitados por
fronteras determinadas por puntos o accidentes geogrficos establecidos
por medio de tratados internacionales.
Como lo anotbamos, segn el artculo 332 de la Constitucin Poltica son
del Estado el subsuelo, los recursos naturales no renovables, y de acuerdo
al artculo 101 Constitucional, tambin, el mar territorial, la zona contigua, la
plataforma continental, la zona econmica exclusiva, el espacio areo, el
segmento de la rbita geoestacionaria, el espectro electromagntico y el
espacio donde acta, de conformidad con el Derecho Internacional y
nacional. Dado la importancia de estos conceptos para la definicin de lo
que se entiende territorio y donde ejerce el dominio eminente, consideramos
delimitarlos de la siguiente manera:
6.2.1 Suelo y Subsuelo
La Corte Constitucional ha establecido en sentencia C-006 de 1993 que la
propiedad inmueble se desmembra en propiedad superficiaria y en
subsuelo; al Estado pertenece este ltimo, as como los recursos no
renovables que se encuentren en la superficie o en el subsuelo. Se
consagra a favor del Estado una reserva expresa sobre los recursos no
renovables, dominio pblico este que se configura sin perjuicio de la
propiedad privada minera constituida en virtud de derechos adquiridos y
perfeccionados con arreglo a las leyes preexistentes.
6.2.2 Recursos no renovables
Se tratan de recursos naturales que extrados, explotados o usados no
pueden reponerse por los ciclos propios de la naturaleza ni por la mano del
hombre. Por ejemplo los recursos mineros o los fsiles combustibles.

253

6.2.3 Recursos renovables

El Decreto 2811 del 18 de diciembre de 1974 por el cual se dicta el Cdigo
Nacional de Recursos Naturales Renovables y de Proteccin del Medio
Ambiente en su artculo 3, literal a), establece cuales son los recursos
Naturales Renovables de la siguiente manera:
Artculo 3. De acuerdo con los objetivos enunciados, el
presente Cdigo regula:
El manejo de los recursos naturales renovables, a saber:

La atmsfera y el espacio areo nacional.

Las aguas en cualquiera de sus estados.

La tierra, el suelo y el subsuelo.

La flora.

La fauna.

Las fuentes primarias de energa no agotables.

Las pendientes topogrficas con potencial energtico.

Los recursos geotrmicos.

Los recursos biolgicos de las aguas y del suelo y el subsuelo

del mar territorial y de la zona econmica exclusiva de dominio
continental o insular de la repblica.

Los recursos del paisaje.

Se tratan de recursos naturales que se reponen peridicamente, ya sea por
la propia accin de los ciclos de la naturaleza misma o por la intervencin
del hombre.
6.2.4. Mar territorial
Aquella porcin de agua comprendida por doce millas marinas contadas
desde la costa hacia el mar adentro. Se ejerce plenamente soberana y
jurisdiccin, junto con los derechos de explotacin y exploracin de recursos
naturales.
6.2.5 Zona Contigua
Aquella porcin de agua comprendida por doce millas contadas desde el
lmite del mar territorial hacia el mar adentro. Se ejerce plenamente
soberana y jurisdiccin, junto con los derechos de explotacin y exploracin
de recursos naturales.
6.2.6 Plataforma Continental
Segn la Convencin de Montengo Bay, se trata de aquella porcin del
continente que se extiende por debajo del mar con sus mismas

254

caractersticas geolgicas. Se trata de la prolongacin natural del territorio

superficiario hasta el borde exterior del margen continental, o bien hasta una
distancia de 200 millas marinas contadas desde la costa, en el caso en que
el borde exterior del margen continental no llegue a esa distancia.. El Estado
ejerce plenamente su jurisdiccin y soberana. Igualmente goza de
exclusividad para la explotacin y exploracin de recursos naturales. Si el
Estado no puede aprovechar esta rea pero otros Estados si, estos deben
pedirle permiso de explotacin al Estado Colombiano.
6.2.7 Zona econmica exclusiva
Para la convencin de Montengo Bay Esta, es la zona mas alejada,
contiene, el mar territorial, la zona contigua y la misma zona econmica
exclusiva, la cual no podr extenderse mas all de 200 millas marinas
contadas desde la costa. Como es mas lejana de la costa, la soberana y la
jurisdiccin van disminuyendo, mientras que los derechos de la
embarcaciones extranjeras van aumentando. El Estado tiene derechos de
soberana, pero para fines de exploracin, explotacin, conservacin y
administracin de los recursos naturales vivos e inertes de esas aguas,
tambin para la produccin de energa derivada del agua de las corrientes y
de los vientos. Si el Estado no tiene la capacidad de para explorar los
recursos marinos de esa rea, tiene que cederlos a los pases que si lo
puedan hacer.
Luego siguen las aguas de alta mar, que segn la convencin de Montengo
Bay, son aquellas aguas que se encuentran mas all de las 200 millas
marinas contadas desde la costa. Est abierta a todos los Estados, sean
ribereos o sin litoral. Existe libertad para cualquier Estado para navegar,
sobrevolar, para tender cables y tuberas, construir isalas artificiales, pescar
e investigar.
6.2.8 Espacio areo
Se trata de columnas invisibles o imaginarias que se levantan desde las
fronteras terrestres y marinas del Estado hacia la atmsfera.
6.2.9 Segmento de la rbita geoestacionaria
La Corte Constitucional en sentencia C-278 de 2004, M .P Marco Gerardo
Monroy Cabra, ha explicado este concepto de la siguiente forma: ..la rbita
geoestacionaria as entendida es el anillo espacial de 150 kms de ancho y
30 kms de espesor que se ubica en el radio de proyeccin del ecuador a
unos 36.000 kms (35.786 km) de la Tierra y que permite, por razn de la
gravedad, que un elemento depositado en ella tenga un perodo de rotacin
relativamente similar al perodo de rotacin del planeta. Debido a sus

255

caractersticas gravitacionales, los satlites localizados en la rbita

geoestacionaria no experimentan movimientos radicalmente independientes
al de la rotacin terrestre, por lo que parecen estticos a los ojos de un
observador situado en la Tierra.
Es decir, esta rbita solo existe sobre la lnea del ecuador que atraviesa
transversalmente la tierra por la mitad, y al encontrarse Colombia dentro del
rea de influencia de la lnea del ecuador, es dueo de un segmento
importante de sta. Diferente por ejemplo a Argentina, cuyo territorio no esta
influido por la lnea del Ecuador al estar ubicado en el sur. No obstante como
el Estado Colombiano no tiene las capacidades tecnolgicas para
aprovecharlo por su propia cuenta, y tampoco para evitar que otros lo usen,
debe ceder de facto el uso de ese segmento a los Estados que si lo pueden
hacer, a pesar que se trate de un bien que constitucionalmente es
inalienable e imprescriptible.
6.2.10 Espectro electromagntico
En dictamen rendido por un experto dentro del proceso que dio lugar a la
sentencia C-310 de 1996 de la Corte Constitucional el espectro
electromagntico se entendi como un bien pblico que forma parte del
espacio Colombiano, inenajenable e imprescriptible, y est sujeto a la
gestin y control del Estado, quien debe garantizar el acceso a su uso
en igualdad de oportunidades y en los trminos que fije el legislador. El
Estado puede intervenir por mandato de la ley para garantizar el
pluralismo informativo y la competencia y evitar las prcticas
monopolsticas en el uso del citado bien. La radio, la televisin, la
telefona, la difusin por cable, el telgrafo, el tlex, etc., son algunos de
los medios que utilizan el espectro electromagntico para enviar y recibir
mensajes, y en general toda clase de datos o informacin. Por tanto
tambin ven limitada su libertad de fundar medios masivos de
comunicacin, pues al hacer uso del espectro electromagntico, tienen
que subordinarse necesariamente a las normas que lo reglamentan".
Se trata entonces de una parte de la atmsfera que permite la circulacin de
ondas radiales y de televisin. Se trata de un bien de suma importancia
econmica para la Estado ya que ste es quien por medio de concesiones
permite que los particulares lo exploten.
Entonces de la interpretacin del articulo 332 constitucional, y del artculo
102 de la Constitucin al referirse al territorio y a los bienes pblicos que de
l forman parte, seala que pertenecen a la Nacin , consagra el llamado
dominio eminente, por el cual el Estado no es titular del territorio en el
sentido de se dueo de l, sino en el sentido de ejercer soberana sobre el
mismo[91].

256

6.3 BIENES DEL ESTADO

6.3.1 Bienes de uso pblico
El artculo 674 del Cdigo Civil establece:
Art. 674. Bienes de Uso Pblico. Se llaman bienes de la
Unin aquellos cuyo dominio pertenece a la Repblica. Si
adems su uso pertenece a todos los habitantes de un
territorio, como el de calles, plazas, puentes y caminos, se
llaman bienes de la Unin de uso Pblico o bienes pblicos
del territorio.....
Entonces, los bienes que deben comprenderse en el dominio o uso pblico
se determinan no slo por las leyes que califican una cosa o un bien como
de dominio pblico; adems es necesario que concurra el elemento del
destino o de la afectacin del bien a una finalidad pblica o inters general;
es decir, a un uso o a un servicio pblico o al fomento de la riqueza nacional,
variedades de la afectacin que, a su vez, determinan la clasificacin de los
bienes de dominio pblico[92].
6.3.1.1 Bienes afectados al fomento de la riqueza nacional
Esta clase de bienes de dominio pblico est formada por los bienes que
estn afectos al fomento de la riqueza nacional. Por ejemplo, el patrimonio
cultural, arqueolgico e histrico. Asimismo, en este grupo se ubican los
bienes de dominio privado o estatal destinados al uso pblico, como el caso
de las fachadas de los inmuebles que poseen un valor histrico o
arquitectnico, en los que el dominio es exclusivo de una persona, pero no
pueden ser alterados por el valor que representan para la sociedad [93].
6.3.1.2 Bienes afectados al uso pblico
Esta categora la integran en primer lugar, los bienes de dominio pblico por
naturaleza, definidos en la Ley como aquellos que renen determinadas
condiciones fsicas, como los ros, torrentes, playas martimas y fluviales.
As establece el Cdigo Civil de la siguiente manera:
Art. 677. Los ros y todas las aguas que corren por cauces
naturales son bienes de la Unin, de uso pblico en los
respectivos territorios.
Exceptanse las vertientes que nacen y mueren dentro de
una misma heredad: su propiedad, uso y goce pertenecen a
los dueos de las riberas, y pasan con stos a los herederos
y dems sucesores de los dueos

257

Otro tipo de estos bienes, son los que siendo obra del hombre, estn
afectados al uso pblico en forma directa como los caminos, canales,
puertos, puentes y dems obras pblicas de aprovechamiento o utilizacin
generales como lo establece el Cdigo Civil en el artculo 674. cuya
conservacin y cuidado sean de competencia de las autoridades locales.
La enumeracin que hace el artculo 677 y 674 no debe entenderse taxativa,
sino enunciativa, ya que pueden existir otros bienes similares cuyo
aprovechamiento es general.
Los bienes de uso pblico del Estado, como lo establece el artculo 63 de la
Constitucin, tienen como caractersticas propias el ser inalienables,
imprescriptibles e inembargables.

Inalienables. Significa que no se pueden negociar, esto es, vender,

donar, permutar, etc.
Inembargables. Esta caracterstica se desprende de la anterior, pues los
bienes de las entidades administrativas no pueden ser objeto de
gravmenes hipotecarios, embargos o apremios [94].
Imprescriptibles. La defensa de la integridad del dominio pblico frente a
usurpaciones de los particulares, que, aplicndoles el rgimen comn,
terminarn por imponerse por el trascurso del tiempo, se ha intentado
encontrar, en todas las pocas, con la formulacin del dogma de la
imprescriptibilidad de tales bienes. Es contrario a la lgica que bienes
que estn destinados al uso pblico de los habitantes puedan ser asiento
de derechos privados, es decir, que al lado del uso pblico pueda
prosperar la propiedad partcula de alguno o algunos de los asociados [95].

6.3.1.3 Bienes afectados al espacio pblico [96].

La definicin de los bienes del Estado destinados al uso pblico se
encuentra en el artculo 9 de la Ley 1989 que determina que los bienes de
uso pblico hacen parte del concepto general de espacio pblico. Pero este
concepto no es exclusivo de estos bienes, sino que abarca adems bienes
particulares que por su naturaleza, su uso o afectacin estn destinados a la
satisfaccin de necesidades urbanas colectivas que trascienden, por tanto,
los lmites de los intereses individuales de los habitantes. Luego el espacio
pblico es el gnero y el uso pblico la especie. Aqul concepto subsume a
ste.
El fundamento constitucional de la proteccin del espacio pblico lo
encontramos en el artculo 82 de la Constitucin que establece: Es deber

258

del Estado velar por la proteccin de la integridad del espacio pblico y por
su destinacin al uso comn, el cual prevalece sobre el inters particular.
Las entidades pblicas participarn en la plusvala que genere su accin
urbanstica y regularn la utilizacin del suelo y del espacio areo urbano en
defensa del inters comn
Establece as el citado artculo:
Entindase por espacio pblico el conjunto de inmuebles
pblicos y los elementos arquitectnicos y naturales de los
inmuebles privados destinados por su naturaleza, por su uso o
afectacin, a la satisfaccin de necesidades urbanas
colectivas que trascienden, por tanto, los lmites de los
intereses individuales de los habitantes.
As, constituyen el espacio pblico de la ciudad las reas requeridas para la
circulacin, tanto peatonal, como vehicular, las reas para la recreacin
pblica, activa o pasiva, para la seguridad y tranquilidad ciudadana, las
franjas de retiro de las edificaciones sobre las vas, fuentes de agua,
parques, plazas, zonas verdes y similares, las necesarias para la instalacin
y mantenimiento de los servicios pblicos bsicos para la instalacin y uso
de los elementos constitutivos del amoblamiento urbano en todas sus
expresiones, para la preservacin de las obras de inters pblico y de los
elementos histricos, naturales, religioso, recreativos y artsticos como para
la conservacin y preservacin del paisaje y los elementos naturales del
entrono de la ciudad, los necesarios para l preservacin y conservacin de
las playas marinas y fluviales, los terrenos de bajamar, as como de sus
elementos vegetativos, arenas y corales y, en general, por todas las zonas
existentes o debidamente proyectadas en las que el inters colectivo sea
manifiesto y conveniente y que constituyen por consiguiente zonas para el
uso o del disfrute colectivo.
Este artculo reitera el concepto que ya se encontraba contenido en el
artculo 166 del Decreto Ley 2324 de 1984 que dice:
Bienes de uso pblico: las playas, los terrenos de bajamar y
las aguas martimas, son bienes de uso pblico, por tanto
intransferibles a cualquier ttulo a los particulares, quienes slo
podrn obtener concesiones, permisos o licencias para su uso
y goce de acuerdo a la Ley y las disposiciones del presente
decreto. En consecuencia, tales permisos o licencias no
confieren ttulo alguno sobre el suelo ni el subsuelo.

259

As pues, tanto la playa como la franja de bajamar son bienes de uso pblico
y por lo tanto forman parte del espacio pblico.
6.3.2 Bienes fiscales
Establece el inciso segundo del artculo 674 lo siguiente: Art 674. ..... Los
bienes de la Unin cuyo uso no pertenece generalmente a los habitantes, se
llaman bienes de la Unin o bienes fiscales. Se trata de aquellos otros
bienes que pertenecen al Estado y que ste maneja del mismo modo que
los particulares, en el sentido de comportarse como seor y dueo,
ejerciendo los poderes de uso, goce y disposicin sobre aquellos bienes; es
decir, frente a esos bienes, el Estado ejerce el derecho de dominio como lo
ejercen los particulares sobre sus bienes. Por ejemplo, el edificio del la
Alcalda Mayor de Bogot. As pues, son bienes cuya propiedad ejerce en
iguales condiciones que los particulares al tenor del artculo 58
constitucional.
Las caractersticas de estos bienes son:

Enajenables. Son negociables. El edificio de la superintendencia de

Servicios Pblicos podra ser vendido a cualquier particular.
Embargables. Pueden ser embargados por orden judicial. Las
instalaciones de la ESAP podra ser embargada si esta adquiriera un
crdito y no lo pagara y su acreedor le iniciara un proceso ejecutivo previa
medida cautelar de embargo.
Imprescriptibles. No pueden ser adquiridos por medio del modo de
adquisicin del dominio llamado prescripcin adquisitiva, en virtud de lo
dispuesto en el artculo 407 numeral 4 que dice de la siguiente forma:
Artculo 407. Declaracin de pertenencia. En las
demandas sobre declaracin de pertenencia se aplicarn las
siguientes reglas:
...
4. La declaracin de pertenencia no procede respecto de
bienes imprescriptibles o de propiedad de las entidades de
derecho pblico.
(...).

Si por ejemplo una persona viviera durante 20 aos en un terreno de

propiedad de la Gobernacin de Cundinamarca ejerciendo actos de seor y
dueo, no podra iniciar un proceso de declaracin de pertenencia para que
sea declarado propietario del inmueble por el modo de prescripcin
adquisitiva.

260

As pues, los bienes imprescriptibles son nicamente los de uso pblico, en

virtud de la aclaracin que hace el Cdigo de Procedimiento Civil al decir
que frente a los bienes de propiedad de las entidades estatales pueden
iniciar el proceso de declaracin de pertenencia para declararse la
adquisicin de un bien inmueble por prescripcin adquisitiva. La Corte
Suprema de Justicia ha entendido as dicho artculo, entendiendo que la
improcedencia de la declaracin de pertenencia a los bienes de propiedad
del Estado se refiere a la categora denominada bienes fiscales [97].
6.3.2.1 Bienes baldos
Hace parte de los bienes fiscales. Integran el patrimonio del Estado. Frente
a esto hay que hacer la siguiente aclaracin: los bienes fiscales se dividen
en dos categoras, los bienes fiscales propiamente dichos y los bienes
fiscales adjudicables. Los primeros son propiedad de las entidades
pblicas, en donde el Estado es propietario como cualquier particular, como
por ejemplo el Capitolio Nacional o el Palacio de Nario, a diferencia de la
plaza de Bolvar que es un bien de uso pblico. Por el contrario, los bienes
fiscales adjudicables; antes haban varios como el subsuelo minero o
petrolero, pero despus de la nacionalizacin del subsuelo minero en virtud
de la Constitucin de 1991 todo el subsuelo pas a ser del Estado en la
modalidad del dominio eminente. Hoy los nicos bienes adjudicables son los
bienes baldos; hacen parte del patrimonio del Estado que tienen vocacin
de pasar a ser patrimonio de los particulares. Por consiguiente, hoy en da
ni el subsuelo ni los bienes fiscales propiamente dichos son objeto de
adjudicacin, nicamente los que cumplen las caractersticas de baldos.
As pues, se entiende por bienes baldos aquello inmuebles rurales que
estn en cabeza de la Nacin y que no han sido posedos por personas
privadas, sino que son bienes rsticos. Carecen de dueo en el sentido de
ejercer plenamente el derecho de propiedad. La propiedad de estos terrenos
baldos pasan a ser de los particulares a travs de acto administrativo
proferido por el Estado a travs del INCORA o por medio de Entidades
Pblicas en las que delegue dicha facultad. Solo se adjudican a personas
naturales, empresas comunitarias y cooperativas campesinas que hayan
ocupado previamente el predio durante 5 aos, en tierras aptas para
actividades agropecuarias, siguiendo el tenor de las Leyes 200 de 1936, 2
de 1959 y 135 de 1961 y en el Decreto 2275 de 1988.
6.3.3 BIENES DE TITULARIDAD PBLICA
Habamos dicho que los bienes de uso pblico tienen como principal
finalidad satisfacer necesidades de carcter general, en cambio, tratndose
de bienes de titularidad pblica o patrimoniales estamos haciendo referencia

261

a aquellos cuya destinacin fundamental es la produccin de ingresos. Se

trata de bienes en los que el Estado no solo se comporta como particular,
sino que adems asume el papel de Estado Empresario, actuando con
racionalidad econmica buscando rentabilidad en determinada actividad.
sta categora de los bienes patrimoniales se distingue como seala la
doctrina, segn la actividad que desarrolle el ente pblico para percibirlos [98]:
Rendimientos de los bienes patrimoniales: ingresos que proceden de la
explotacin y en su caso de la enajenacin de los bienes y derechos
patrimoniales de los entes pblicos.
Rendimientos de las actividades empresariales: teniendo en cuenta que hoy
el Estado toma parte en el desarrollo de actividades econmicas de carcter
empresarial, aparece este ingreso, el cual se distingue segn que la
actividad empresarial se ejerza directamente o mediante entidades
administrativas creadas para tal fin o participando en sociedades junto con
actores de ndole privada.
9. Responsabilidad.

262

EVALUACIN DEL CAPITULO

263

BIBLIOGRAFA

264

CAPTULO 7
CONTRATACION DE LA ADMINISTRACION PBLICA

265

INTRODUCCIN
Importancia.
Con el fin de establecer la importancia temtica, formulo a los estudiantes
para que den una respuesta individual y luego cotejarla con todo el auditorio
as :
Por que cree usted es importante hablar de contratacin Estatal? Favor
contestarla de manera inmediata y de forma individual.
El docente, abre una mesa redonda e indaga sobre el tema, insiste en la
pregunta y gua la discusin.

266

OBJETIVOS
Conocer los fundamentos del rgimen jurdico de la
contratacin en la administracin pblica.
Identificar los procedimientos de seleccin y las etapas
de la contratacin estatal, en el orden jurdico
colombiano.

Palabras Clave
Rgimen jurdico
Contratacin estatal

267

7.1 MBITO DE DESARROLLO DE LA CONTRATACIN ESTATAL

El tema contractual en la Administracin Pblica colombiana, hace parte de
las formas de actuacin de la administracin al igual que el acto y la
operacin administrativa, por lo tanto en su forma dinmica ese es el medio
en el cual se desenvuelve el tema.
7.1.1 Rgimen jurdico
1.1. DISPOSICIONES CONSTITUCIONALES:
1.1.1. Rgimen de Principios:
1.1.1.1 Principios que rigen la Funcin Administrativa
1.1.1.1.1 Principio de Igualdad.
1.1.1.1.2 Principio de Moralidad
1.1.1.1.3 Principio de Eficacia
1.1.1.1.4 Principio de Economa
1.1.1.1.5 Principio de Celeridad
1.1.1.1.6.Principio de Imparcialidad
1.1.1.1.7.Principio de publicidad
1.1.1.2 Principios que rigen el control Fiscal:
1.1.1.2.1 Principio de Eficiencia
1.1.1.2.2 Principio de Economa
1.1.1.2.3 Principio de Equidad
1.1.1.2.4 Principio de Valoracin de Costos ambientales.
1.1.1.3.
Otros principios Constitucionales que aplican en materia
contractual.
1.1.1.3.1
Principio de la prevalencia del inters General
1.1.1.3.2
Principio de la Responsabilidad
1.1.1.3.3
Principio del debido proceso
1.1.1.3.4
Principio de la presuncin de la buena f.
1.1.1.3.5
Principio de legalidad
1.1.1.3.6
Principio de la Delegacin
1.1.1.4.
Rgimen jurdico de las autorizaciones constitucionales
1.1.1.4.1
Autorizaciones al Presidente de la Repblica
1.1.1.4.2
Autorizaciones a los Gobernadores
1.1.1.4.3
Autorizaciones a los alcaldes
1.1.1.5
Rgimen Jurdico de Inhabilidades, incompatibilidades y conflicto
de inte
reses.
1.1.1.5.1
1.1.1.5.2
1.1.1.5.3
1.1.1.6
El Rgimen Jurdico de los Planes de Desarrollo y el
Presupuesto

268

1.1.1.6.1
1.1.1.6.2

El Rgimen Jurdico de los Planes de desarrollo.

El Rgimen Jurdico del Presupuesto.

ART. 2Son fines esenciales del Estado: servir a la

comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la
efectividad de los principios, derechos y deberes
consagrados en la Constitucin; facilitar la participacin de
todos en las decisiones que los afectan y en la vida
econmica, poltica, administrativa y cultural de la Nacin ;
defender la independencia nacional, mantener la integridad
territorial y asegurar la convivencia pacfica y la vigencia de
un orden justo.
Las autoridades de la Repblica estn instituidas para proteger a todas las
personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias y
dems derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los
deberes sociales del Estado y de los particulares.
ART. 6Los particulares slo son responsables ante las
autoridades por infringir la Constitucin y las leyes. Los servidores
pblicos lo son por la misma causa y por omisin o extralimitacin
en el ejercicio de sus funciones.
ART. 13.Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley,
recibirn la misma proteccin y trato de las autoridades y gozarn
de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna
discriminacin por razones de sexo, raza, origen nacional o
familiar, lengua, religin, opinin poltica o filosfica.
El Estado promover las condiciones para que la igualdad sea
real y efectiva y adoptar medidas en favor de grupos
discriminados o marginados.
El Estado proteger especialmente a aquellas personas que por
su condicin econmica, fsica o mental, se encuentren en
circunstancia de debilidad manifiesta y sancionar los abusos o
maltratos que contra ellas se cometan.
ART. 29.El debido proceso se aplicar a toda clase de
actuaciones judiciales y administrativas.
Nadie podr ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al
acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con
observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio.

269

En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea

posterior, se aplicar de preferencia a la restrictiva o
desfavorable.
Toda persona se presume inocente mientras no se le haya
declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene
derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido
por l, o de oficio, durante la investigacin y el juzgamiento; a un
debido proceso pblico sin dilaciones injustificadas; a presentar
pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a
impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces
por el mismo hecho.
Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violacin del
debido proceso.
ART. 83.Las actuaciones de los particulares y de las
autoridades pblicas debern ceirse a los postulados de la
buena fe, la cual se presumir en todas las gestiones que
aqullos adelanten ante stas.
Conc.: arts. 6, 23, 29, 84, 86, 87, 121, 209, 268-8.
ART. 74.Todas las personas tienen derecho a acceder a los
documentos pblicos salvo los casos que establezca la ley.
El secreto profesional es inviolable.
Conc.: arts. 15, 112.
CCA, art. 17 a 24; L. 4/13, CRPM, arts. 316, 317, 320; L. 74/68, art. 19; L.
16/72, art. 13; L. 57/85; Leyes 5, 24, 31 de 1992; Leyes 65, 99 de 1993; L.
107/94; D. 01/84.
7.2 Principios de la funcin Administrativa
ART. 209.La funcin administrativa est al servicio de los intereses
generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad,
moralidad, eficacia, economa, celeridad, imparcialidad y publicidad,
mediante la descentralizacin, la delegacin y la desconcentracin de
funciones.
Las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el
adecuado cumplimiento de los fines del Estado. La administracin pblica,
en todos sus rdenes, tendr un control interno que se ejercer en los
trminos que seale la ley.

270

Conc.: arts. 1, 2, 13, 23, 83, 87, 92, 103 inc. 2, 123, 189, 201, 210, 211,
228, 268-2, 269, 270, 277-5, 288, 298, 302, 305, 315, 343 363, 365, 367.
L.O. 60/93, arts. 32; L. 30/92, art. 95; Leyes 80, 87, 99, 136 de 1993; L.
142/94, art. 106 y ss., 152 y ss.; L. 489/98.
ART. 267.El control fiscal es una funcin pblica que ejercer la
Contralora General de la Repblica , la cual vigila la gestin fiscal
de la administracin y de los particulares o entidades que
manejen fondos o bienes de la Nacin.
Dicho control se ejercer en forma posterior y selectiva conforme a los
procedimientos, sistemas y principios que establezca la ley. sta podr, sin
embargo, autorizar que, en casos especiales, la vigilancia se realice por
empresas privadas colombianas escogidas por concurso pblico de mritos,
y contratadas previo concepto del Consejo de Estado.
La vigilancia de la gestin fiscal del Estado incluye el ejercicio de un control
financiero, de gestin y de resultados, fundado en la eficiencia, la economa,
la equidad y la valoracin de los costos ambientales. En los casos
excepcionales, previstos por la ley, la contralora podr ejercer control
posterior sobre cuentas de cualquier entidad territorial.
La contralora es una entidad de carcter tcnico con autonoma
administrativa y presupuestal. No tendr funciones administrativas distintas
de las inherentes a su propia organizacin.
El contralor ser elegido por el Congreso en pleno en el primer mes de sus
sesiones para un perodo igual al del Presidente de la Repblica, de terna
integrada por candidatos presentados a razn de uno por la Corte
Constitucional , la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado, y no
podr ser reelegido para el perodo inmediato ni continuar en ejercicio de
sus funciones al vencimiento del mismo. Quien haya ejercido en propiedad
este cargo no podr desempear empleo pblico alguno del orden nacional,
salvo la docencia, ni aspirar a cargos de eleccin popular sino un ao
despus de haber cesado en sus funciones.
Slo el Congreso puede admitir las renuncias que presente el contralor y
proveer las vacantes definitivas del cargo; las faltas temporales sern
provistas por el Consejo de Estado.
Para ser elegido Contralor General de la Repblica se requiere ser
colombiano de nacimiento y en ejercicio de la ciudadana; tener ms de 35
aos de edad; tener ttulo universitario; o haber sido profesor universitario
durante un tiempo no menor de 5 aos, y acreditar las calidades adicionales
que exija la ley.

271

No podr ser elegido contralor general quien sea o haya sido miembro del
Congreso u ocupado cargo pblico alguno del orden nacional, salvo la
docencia, en el ao inmediatamente anterior a la eleccin. Tampoco podr
ser elegido quien haya sido condenado a pena de prisin por delitos
comunes.
En ningn caso podrn intervenir en la postulacin o eleccin del contralor
personas que se hallen dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo
de afinidad y primero civil o legal respecto de los candidatos.
Conc.: arts. 33, 76, 96, 98, 113, 117, 119, 122, 126, 135, 141, 145, 146, 15023, 179, 191, 197, 210, 235, 237, 241, 249, 272, 292, 354, 371, T-15, T-18,
T-36.
L.O. 5/92, art. 20 y ss.; L.O. 60/93; Leyes 42, 80, 106 de 1993; L. 141/94.
7.3 Rgimen de Autorizaciones Constitucionales

Del Presidente de la Repblica

De los Gobernadores

De los Alcaldes

7.3.1 Disposiciones legales

Decreto ley 222 de 1.983

Ley 80 de 1.993
Ley 1150 de 2007
Otras disposiciones legales.
Disposiciones Complementarias
Disposiciones Reglamentarias

Decreto:
Decreto:
Decreto:
1.3. Regimenes Especiales excepcionales
1.3.1.Segn la ley 80 de 1.993.
1.3.2.Segn Disposiciones legales posteriores
7.3.2 Las partes contractuales

272

7.3.2.1 Directas

La Administracin

La administracin acta a travs de servidores pblicos, por tal razn el

estatuto contractual define la nocin de servidor pblico como ..Las
personas naturales que prestan sus servicios dependientes a los
organismos y entidades de que trata este artculo, con excepcin de las
asociaciones y fundaciones de participacin mixta en las cuales dicha
denominacin se predicar exclusivamente de sus representantes legales y
de los funcionarios de los niveles directivo, asesor o ejecutivo o sus
equivalentes en quienes se delegue la celebracin de contratos en
representacin de aquellas. Estas personas en su condicin de servidores,
deben tener una competencia, la cual, es expresa en el miswmo estatuto
contractual cuando, ste define quienes estan facultados para el ejercicio de
estas funciones ( vr artculo 11 de la ley 80 de 1.993). Ahora bien, la
misma ley defini los casos en los cuales se puede delegar y desconcentrar
la facultad de celebrar contratos y adelantar procedimientos de seleccin
(ver artculo 12 ley 80 de 1.993).
La administracin desde el punto de vista Constitucional y legal adems de
actuar a travs de los servidores directamente o de los contratista
indirectamente, es responsable por el dao antijurdico causado a una
persona bien sea de manera contractual o extracontractual. Y su
responsabilidad es patrimonial en los trminos del estatuto contractual.

Los contratistas

7.3.2.2 Indirectas

rganos de Control y vigilancia

Veeduras ciudadanas
Otros

7.3.3.Procedimientos de seleccin de contratistas

7.3.3.1 Licitacin Pblica
Los pasos que se siguen en la contratacin mediante licitacin pblica son:

Definicin de los trminos.

Principios
Procedimiento
Adjudicacin

273

Declaratoria de desierta

7.3.3.2Seleccin Abreviada

Definicin
Casos en que aplica
Procedimiento
Adjudicacin

7.3.3.3 Concurso de mritos

Definicin
Principios
Procedimiento
Adjudicacin
Declaratoria de desierta

7.3.4. Contratacin directa

Definicin
Casos en que aplica
Procedimiento
Adjudicacin

7.3.5 El contrato de la Administracin

Definicin
Rgimen Jurdico
Formas del contrato
Clasificaciones
Clusulas Comunes
Perfeccionamiento del contrato Estatal
Requisitos de Ejecucin
Otros requisitos legales
La ejecucin del contrato Estatal.

7.3.6. Liquidacin del contrato

ordinaria
Previsiones en los pliegos de condiciones
Previsiones en los contratos
Acuerdo de Voluntades
Previsiones legales
Liquidacin Unilateral
7.3.7 Solucin de Controversias contractuales

274

7.3.8 Control a la contratacin

7.3.9 Responsabilidad contractual

275

EVALUACIN DEL CAPITULO

276

BIBLIOGRAFA

277

CAPTULO 8
ACCIONES CONTENCIOSO ADMINISTRATIVAS

278

INTRODUCCIN
Los ciudadanos son titulares de derechos ante la administracin y como
hemos visto, pueden actuar ante ella a travs de las denominadas acciones
gubernativas directas la va gubernativa o la revocatoria directa, en todo
caso en sede administrativa, no obstante, los poderes de la administracin
son controlables por la jurisdiccin y por lo tanto en sede judicial, es por ello
que la ley, en nuestro caso el cdigo contencioso Administrativo as lo
determin, lo que hace posible que el ciudadano o el afectado por una
decisin de la administracin pueda acceder al poder judicial en demanda
del control a travs del mecanismo de la accin.

279

OBJETIVOS

280

8. ACCIONES ADMINISTRATIVAS
8.1 Accin de nulidad
Aparece regulada en el artculo 84 del CCA, el eje central de esta accin es
debatir la legalidad de un acto administrativo, dispone la norma que
cualquier persona puede invocar del juez administrativo para que se
pronuncie sobre esta legalidad: la nulidad es un vicio que ataca la validez de
un acto administrativo. Cuando un acto administrativo nace al mundo jurdico
debe tenerse como vlido. Por consiguiente la carga probatoria para
demostrar la ilegalidad del acto es del demandante.
Una vez formuladas las pretensiones del actor atendiendo lo anterior, el juez
puede entrar hacer el proceso de adecuacin entre la situacin fctica
representada en el acto correspondiente, para que finalmente, teniendo en
cuenta lo presentado por el demandante, el juez pueda decir si este acto se
mantiene en el mundo jurdico o por el contrario debe desaparecer.
8.1.1 Caractersticas
8.1.1.1 Objeto nico
Es nico, determinar si el acto administrativo es vlido o no, es lo nico que
puede pretender el demandante.
8.1.1.2 Popular y pblica
La accin de nulidad es popular porque el titular de la accin es cualquier
persona (natural o jurdica, nacional, extranjera), y es pblica porque de
acuerdo con su objeto, se trata de un juicio de valor que hace el juez para
proteger la integridad del ordenamiento jurdico. Cuando se declara nulo en
acto administrativo, el ordenamiento jurdico se depura, y si se declara vlido
el ordenamiento se fortalece. En consecuencia el inters en juego es el
inters general, y como consecuencia de ello esta accin no es desistible.
Recae sobre acto administrativo: qu clase de acto administrativo? Esta
es una controversia. Se discute si esta accin procede contra cualquier
clase de acto administrativo o solo contra algunos de ellos; mas
especficamente el punto est en, si la accin de nulidad nicamente
procede contra los acto administrativo de carcter general, o igualmente
procede contra acto administrativo particulares; la tesis de la Corte
Constitucional radica en aplicar un principio universal de derecho sobre el
artculo 84 del CCA, haciendo una interpretacin literal, que es aquel segn
el cual si el legislador no distingui el interprete no debe hacerlo, entonces

281

contra cualquier clase de acto administrativo procede la accin de nulidad

sin ninguna restriccin. La tesis del Consejo de Estado es la que los
conceptos interpretativos modernos superponen la interpretacin sistemtica
a la meramente literal; desde este punto de vista la razn de ser de la accin
de nulidad es que ella opera preferentemente, contra acto administrativo de
carcter general y excepcionalmente contra acto administrativo de carcter
particular.
El Consejo de Estado, ha desarrollado esta excepcin a la regla general
decantando su posicin durante un largo tiempo, creando las siguientes
teoras:

Teora de los mviles y finalidades

Segn esta, la accin de nulidad procede predominantemente contra acto

administrativo generales, y de manera excepcional contra actos particulares,
cuando del contenido de la demanda o del fallo que eventualmente se
produjera, pudiese deducirse que el demandante tuvo como mvil o finalidad
que se protegiera el ordenamiento jurdico; si se llega a esa conclusin, se
admite que contra ese acto particular proceda la accin de nulidad, por el
contrario, si de la demanda o eventual fallo existe la ms mnima sospecha
de que el demandante no slo persigue eso, o que del fallo que se produzca
no solo se va a proteger la integridad del ordenamiento jurdico sino que se
produce el restablecimiento automtico de un derecho a favor del
demandante, entonces esa demanda deber rechazarse.

Teora de la autorizacin legal expresa

No obstante respetarse la teora anterior, se refuerza el concepto que la

accin de nulidad es preferentemente para actos generales y
excepcionalmente para actos particulares, dicindose que adems de la
teora de los mviles y finalidades, debe observarse que cuando el legislador
quiso que la accin de nulidad procediese contra actos de carcter particular
lo dijo en forma expresa. A manera de ejemplos: el acto mediante el cual se
resuelve sobre la nacionalidad de una persona, las llamadas cartas de
naturalizacin, es un acto particular pero puede ser impugnado por cualquier
persona al ser un problema de soberana.

Teora de la perturbacin del orden pblico econmico

En 1996. e CE en sala plena, determina que hay una tercera tesis,

respetando las anteriores teoras. Hay algunos casos en los que el acto
administrativo de carcter particular, atenta contra los postulados
constitucionales que guardan relacin con el orden pblico y la estabilidad
de la economa nacional. Esta tesis nace como consecuencia de un caso en

282

virtud del cual, hace 80 aos unas familias adquirieron por prescripcin un
territorio de gran extensin, en ese se encontr un yacimiento de petrleo
importantsimo que se quiso explorar por el Estado, as que se tom la
decisin de expropiar este terreno, no obstante, la suma que deba pagarse
result ser exorbitante se resolvi demandar por accin de nulidad el acto de
adjudicacin de ese territorio y se sostuvo esta tesis; el CE la acept y
declar nulos los actos de adjudicacin por resquebrajar el orden pblico
econmico. Al quitarles la calidad de dueos, el Estado entr a negociar con
poseedores, debiendo pagar las mejoras y ya. Hay que observar que con la
anulacin si hubo restablecimiento del derecho, entonces no funcionaba la
teora de los mviles, adems la Ley no prev este caso como posibilidad de
ejercer la accin de nulidad, por ello se decidi aceptar sta.
Con todo, la accin de nulidad es un juicio de validez, as que si la
conclusin procesal es que la validez se mantiene, pues el acto
administrativo permanecer en el ordenamiento jurdico, y en caso contrario,
proceder la declaratoria de nulidad del acto, su desaparicin del mundo
jurdico.
En razn de ser una accin popular, permite ser interpuesta por la persona
directamente o a travs de apoderado, es decir, no es obligatorio presentar
esta accin por intermedio de abogado o derecho de postulacin.
8.1.2 Contra qu procede la accin de nulidad?
En cuanto al otro punto que trae el artculo 84 del CCA, sobre que la accin
de nulidad procede contra circulares de servicio, actos de certificacin y
actos de registro, hay que hacer las siguientes consideraciones.
8.1.2.1 Circulares de servicio
Constituyen actuaciones de la administracin que normalmente se utilizan
para orientar la accin administrativa, para establecer unos criterios que
deben tenerse en cuenta para efectos de la gestin administrativa que
cumple una entidad determinada; esto quiere decir que estas, en principio,
no constituyen acto administrativo.
La razn por la cual la Ley alude a stas es porque en muchos casos, so
pretexto de la consagracin de cierto criterio, las entidades a travs de
circulares pueden terminar adoptando decisiones configurativas de acto
administrativo, por ejemplo una circular en la que, para brindar una mayor
atencin al pblico que utiliza los servicios de la entidad, se establece que el
horario de almuerzo de los funcionarios va ha ser de media hora, cuando la
Ley dice que en jornada continua el funcionario tiene derecho a una hora;
esto no es un criterio orientador, ni una mera poltica de la administracin,

283

sino que se aprovecha la va de la circular para adoptar decisiones que

producen efectos jurdicos en la que se contradice manifiestamente un
precepto legal.
Entonces, para estos eventos, cuando alguien considera que mediante una
circular de servicios se adopta decisiones que configuran acto administrativo
puede utilizarse la accin de nulidad para que se defina su legalidad.
La jurisdiccin contenciosa puede considerar que una circular no es un acto
administrativo, sino un simple criterio que est interpretando la Ley ; para
esto es til tener presente el concepto de acto administrativo que trabaja la
doctrina, porque por medio de este se puede saber su un acto cualquiera es
o no administrativo, mediante el proceso de adecuacin a la definicin. De
igual forma, hay que anotar que no necesariamente el acto que contenga
una circular es violatorio de la Ley , de pronto se toma una decisin correcta
y esta tiene presentes todos los requisitos de validez de un acto
administrativo, por tanto el anlisis del juez contencioso es doble, porque
mira si es o no un acto administrativo y adems, de serlo hace el juicio de
validez sobre este.
No obstante lo anterior, cuando la circular resulta ser un acto administrativo,
no siempre se trata de uno de carcter particular, es ms, la mayora de
veces tiene carcter general, son decisiones en abstracto, entonces por ese
lado no constituye una excepcin a la regla general de la accin de nulidad,
diferente a los dos conceptos siguientes.
8.1.2.2 Actos de certificacin
Una certificacin, en el mbito de lo pblico, es una declaracin de voluntad
de la administracin en virtud de la cual se afirma o se niega la existencia de
una informacin que reposa en los archivos o antecedentes de una entidad;
al contrario de la circular, por lo general, la certificacin dado su contenido,
configura un acto administrativo de carcter particular, normalmente las
certificaciones aluden a situaciones jurdicas individuales, por ejemplo,
cuando un empelado pblico pide que se le de un certificado de trabajo, es
decir que se diga si ha trabajado en la respectiva entidad, es en nombre
propio esta certificacin, es un acto administrativo de carcter particular.
Aqu el legislador es el que expresamente est permitiendo que contra un
acto particular se pueda ejercitar la accin de nulidad, es decir, cabe en la
segunda de las tesis que maneja el CE.
8.1.2.3 Actos de registro
Generalmente, tambin denotan una situacin jurdica particular y concreta.
Mediante dicho acto se identifica el estatus o condicin que una persona

284

asume frente al Estado, reconociendo igualmente, que el registro opera

frente a informaciones existentes en la entidad correspondiente. Entonces,
no obstante, el registro es un acto parti9cular, frente a este cabe la accin de
nulidad; por ejemplo, se compra un bien inmueble y se procede a hacer el
registro de la escritura pblica de constitucin en la oficina de registro de
instrumentos pblicos; sin embargo, el acto de compraventa es un acto
privado, termina configurndose como una actuacin administrativa por el
registro, esa actuacin constituye un acto administrativo, ac hay una gran
controversia sobre el objeto de la impugnacin, en principio se impugna la
actuacin administrativa, pero es algo muy complejo, al final lo que se
impugna es la informacin que se le ha suministrado a la administracin
sobre el negocio jurdico realizado.
Vista de esa manera esta accin, implicara que se ataca un acto
administrativo de carcter particular por va de la accin de nulidad, esto
plantea otra discusin porque esta accin no caduca y la puede instaurar
cualquier persona, entonces en principio, cualquier persona puede impugnar
un acto de registro sobre un negocio que solo atae a quienes lo celebraron,
y adems, este tercero ajeno puede hacerlo en cualquier tiempo. Para
solucionar esto, la tendencia de la jurisdiccin, que no ha sido uniforme, ha
sido la de entender que cuando en la praxis esa accin de nulidad afecte un
derecho registrado, la accin procedente es de nulidad y restablecimiento
del derecho y no la de simple nulidad, as se protegen los derechos
individuales registrados, quedando reducida esta accin para correccin de
errores en los respectivos actos; por ejemplo, un error muy frecuente es que
el cancelar una hipoteca lo que se hace es reafirmarse, entonces se
demanda este acto; esta modalidad de la teora de los mviles y finalidades.
8.1.3 Causales de vicio de nulidad
Por ltimo, en la accin de nulidad, el artculo 84 del CCA enuncia una serie
de causales que pueden implicar el vicio de nulidad en un acto
administrativo, parlo cual debe tenerse en cuenta que estas no tienen
carcter imperativo, porque no es obligatorio aducirlas en la demanda, y no
son taxativas porque no son las nicas, pueden haber otras. Bajo la anterior
aclaracin, las causales de anulabilidad de un acto administrativo son:
8.1.3.1 Cuando el acto administrativo no es conforme con el
ordenamiento jurdico que le sirve de fundamento
Es decir, el acto administrativo va contra la Ley, que es lo usual, o cuando es
contrario a la Constitucin Poltica. La jurisprudencia ha establecido unos
criterios referenciales para saber cuando concretamente un acto es contrario
al ordenamiento jurdico, y as orientar el anlisis que debe hacer el juez
contencioso. Los criterios son:

285

Se dice que un actos es contrario al ordenamiento cuando el acto

contradice se aplica el principio dialctico de la teora de los opuestos, por
ejemplo, si la norma constitucional permite y el acto administrativo
prohbe.
Indebida aplicacin de la norma superior, esto se da cuando la norma
superior regula una conducta de determinada manera y el acto
administrativo aplica esta norma para resolver situaciones jurdicas no
contempladas en ella, por ejemplo, una norma legal que reconoce
beneficios econmicos a ciertos trabajadores, que es aplicada por un acto
administrativo para trabajadores que ella no contempla.
Incorrecta interpretacin de la norma superior, esto equivale a que el acto
administrativo le de un sentido a la norma superior que ella no tiene.

8.1.3.2 Acto administrativo expedido por funcionario incompetente

La falta de competencia es actuar sin facultades para hacerlo, hay que
recordar que el principio general es que las competencias tienen que estar
previamente establecidas en el ordenamiento jurdico, entonces si un
funcionario acta sin competencia incurre en extralimitacin de sus
funciones.
8.1.3.3 Acto administrativo expedicin irregular del acto administrativo
Lo que equivale a que el acto administrativo se expide con desconocimiento
de las reglas que regulan su formacin. Hay un vicio de forma que
compromete la sustancia del acto administrativo.
8.1.3.4 Falsa o indebida motivacin
La motivacin se refiere a la sustentacin seria y razonada de la decisin
que el en el acto administrativo se adopte, lo cual quiere decir que los
fundamentos de la decisin sean ciertos, reales y lcitos; igualmente se
alude all a que las normas invocadas correspondan a la situacin que se
resuelve. Cuando la motivacin no tiene estas caractersticas es incorrecto,
por eso se habla de indebida motivacin, y consecuentemente si sta no
corresponde a la realidad entonces se habla de falsa motivacin.
8.1.3.5 Violacin del derecho de audiencia o de defensa
Quiere decir que el acto es nulo cuando se viola el debido proceso, esto de
acuerdo con el artculo 29 de la Constitucin Poltica que dispone que el
debido proceso se aplica no solo a las actuaciones judiciales, sino tambin a

286

las administrativas. Entonces, toda persona debe ser escuchada en estas

actuaciones, se le debe dar al particular la oportunidad de que se defienda.
8.1.3.6 Abuso o desviacin de poder
Consiste en que todo acto administrativo debe estar expedido para el
cumplimiento de los fines esenciales que deben inspirar su incorporacin al
mundo jurdico, de tal manera que cuando se compruebe que el acto
contrara estos fines, entonces se dice que all hay un abuso o desviacin de
poder; la causal es un choque entre la finalidad jurdica del acto y la finalidad
de quien lo expide.

8.2 ACCIN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

El artculo 85 del CCA, seala que quin se crea lesionado con la expedicin
de un acto administrativo, en un derecho suyo protegido por el ordenamiento
jurdico, podr entonces invocar la nulidad del acto y el consecuente
restablecimiento del derecho.
8.2.1 Caractersticas

Accin mixta

Tiene doble objeto. En primer lugar busca la permanencia o no del acto

administrativo en el ordenamiento jurdico, es decir la nulidad. Y segundo
que como consecuencia de esto se restablezca el derecho lesionado por la
ilegalidad de ese acto administrativo.

Pblica y particular

Quin invoca la nulidad? El titular de la accin no es cualquier persona,

sino solo aquella que se crea lesionada en su derecho por la expedicin de
un acto administrativo; la legitimacin en la causa es diferente a la de la
accin de nulidad que es popular, ac es solo quien ha sufrido o crea haber
sufrido una lesin en un derecho con la expedicin de un acto
administrativo. Esto tambin hace que esta accin sea mixta, puesto que es
pblica en cuanto a la nulidad y es particular en cuanto al restablecimiento
del derecho.

Procede contra acto administrativo de carcter particular

Predominantemente esta accin procede contra los actos particulares, no

obstante, excepcionalmente tambin puede dirigirse contra actos de carcter

287

general, siempre que estos vulneren un derecho individual protegido por el

ordenamiento jurdico.
4 Violacin o lesin de un derecho protegido por el ordenamiento
jurdico: Ac se establece un supuesto indispensable de esta accin, que
es la relacin de causalidad directa entre el acto administrativo nulo y el
derecho lesionado, si esto aparece establecido se puede invocar el
restablecimiento del derecho lesionado.
8.3 ACCIN DE REPARACIN DIRECTA
Es una accin conferida por el ordenamiento jurdico para regular lo
concerniente al rgimen de la responsabilidad patrimonial del Estado de
carcter extracontractual; esa es su razn de ser o fundamento, de tal
manera que esa accin encuentra un vnculo directo con la definicin de ese
tipo de responsabilidad.
En el artculo 1 de la Constitucin Poltica, se establece que Colombia es un
Estado Social de Derecho, lo cual implica un gran compromiso con la
proteccin de los derecho fundamentales de todos sus habitantes sin
distincin de ninguna naturaleza. Lo que es consecuente con el mandato
del artculo 2 constitucional, en virtud del cual, las autoridades de la
Repblica estn instituidas para proteger a las personas y o para causarles
dao. El artculo 90 constitucional, completa ese esquema segn el cual el
Estado debe responder patrimonialmente por la conducta activa u omisiva
de sus agentes, siempre que con ella se cause un dao antijurdico; luego el
mismo artculo establece la accin de repeticin, que tambin es una accin
indemnizatoria, pero referida a la posibilidad que tiene el Estado de
recuperar lo pagado por el dao generado por uno de sus agentes.
Entonces, cuando quiera que una persona se considere afectada, lesionada
por la conducta del Estado a travs de uno de sus agentes, lesin que no
est obligada a soportar, puede utilizar esta accin de reparacin directa,
establecida en el artculo 86 del CCA, y se le resarza el perjuicio sufrido.
La accin se llama de reparacin directa porque no hay que atacar ningn
acto administrativo, lo que hay que atacar es el comportamiento del Estado
expresado en una accin, omisin, hecho, operacin administrativa y de la
ocupacin temporal o permanente de inmuebles por razn de trabajos
pblicos o por cualquier causa.
8.3.1 Supuestos de la accin desde el punto de vista sustantivo

Se trata de una conducta del Estado que puede ser activa u omisiva

288

Le artculo 90 constitucional habla del Estado, el cual debe ser entendido

para todas las ramas del poder pblico, organismos autnomos
constitucionales, organismos de control. Por lo que se predica la
responsabilidad del Estado a travs de cualquiera de sus autoridades.

La conducta puede ser lcita o ilcita

Se ha admitido plenamente que conductas regulares del Estado que realice

dentro del margen de sus funciones constitucionales y legales puedan
generar daos antijurdicos indemnizables.

Se causa un dao antijurdico

Es esa lesin que se produce en un derecho protegido por el ordenamiento

jurdico que el damnificado no est legalmente obligado a soportar. Hay
lesiones producidas por el Estado, debidamente comprobadas, que el
administrado tiene la obligacin legal de tolera. Ejemplo: se construye un
edificio del Estado en una zona de la ciudad con el propsito de concentrar
all todas las entidades del municipio respectivo. Al realizar la construccin
se le quita la vista a un club que quedaba all, entonces, se desvalorizan las
acciones porque el principal atractivo del club era la vista que tenan los
apartamentos. El dueo de la accin no podr reclamar en ese caso la
indemnizacin del perjuicio que indiscutible ha sufrido, pero es un dao que
est obligado a soportar.
Se pavimenta una va y eso ocasiona que ahora pasen por all los buses de
servicio pblico de manera permanente, entonces, el paso de los
automotores afecta la pintura de la fachada de las casas de esa vecindad y
produce contaminacin auditiva, sin embargo, all hay una lesin respecto
de la cual los propietarios no pueden reclamar una indemnizacin del
Estado; es un dao que deben tolerar.

La relacin de causalidad

Que el dao antijurdico sea producido por la conducta activa u omisiva,

lcita o ilcita del Estado.

Titular de la accin

El legitimado en la causa para efectos de ejercer esta accin es quien se

considere lesionado por la conducta del Estado.
Es particular

289

No es una accin pblica ni popular. Es particular porque es una accin

indemnizatoria. No es una accin popular porque no la puede ejercitar
cualquier persona, nicamente quien se sienta lesionado por la conducta del
Estado.
8.3.2 Accin de reparacin por el Estado
El artculo 86 del CCA, el Estado es demandante, y entonces, por virtud de
las modificaciones introducidas por la Ley 446 de 1998, aparece este
segundo en el que se atribuye tambin esta accin al Estado en tres
modalidades, as:
Accin de repeticin.
Cuando el Estado persiga recuperar lo pagado como consecuencia de la
indemnizacin de un dao causado por uno de sus agentes. Ya esa figura
vena en el CCA del ao 1984 en una forma tmida en el artculo 78; lo que
hizo el constituyente del ao 1991 fue constitucionalizar la accin. El
legislador incorpor la figura en el artculo 86 del actual CCA, pero es tan
importante que posteriormente, el mismo legislador expide la Ley 678 de
2001, que es el estatuto de la accin de repeticin.

Contencioso entre entidades pblicas

Se admite la posibilidad que una entidad pblica le cause un dao a otra; no

slo se consagra el instrumento para que judicialmente se resuelva el
asunto, si no que si la entidad que sufre la lesin no lo utiliza, incurre en un
desdeo administrativo, en un abandono, en una conducta que reitera el
dao que se le ha producido al patrimonio del Estado y eso le genera un tipo
de responsabilidad.

Accin del Estado contra los particulares que atenten contra su

patrimonio

En este caso, e criterio de definicin de la responsabilidad no se maneja con

las normas del derecho administrativo, porque se discute la responsabilidad
de un particular, entonces, los criterios de responsabilidad extracontractual
son los del Cdigo Civil.
8.4 ACCIN DE SOLUCIN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES
El texto pertinente aparece en el artculo 87 del CCA. Esta norma,
necesariamente hay que articularla con el artculo 75 de la Ley 80 de 1993,
que es el Estatuto de la Contratacin Pblica en Colombia.

290

El artculo 75 de la Ley 80 dispuso que el Juez de los contratos estatales es

el juez de lo contencioso administrativo. En el artculo 87 del CCA, para
efectos del control judicial de los conflictos derivados del contrato, se
distinguen los tipos de actuaciones que forman parte de la actividad
contractual del Estado, y eso es explicable porque una actuacin contractual
est integrada por distintos procedimientos y declaraciones de voluntad, que
jurdicamente, si bien es cierto que se relacionan, tienen independencia. As
por ejemplo, actuaciones previas como el estudio de oportunidad y
conveniencia, planos, diseos etc.; si se tratase de una licitacin, habra una
orden de apertura, avisos, publicacin de los pliegos, audiencias, evaluacin
de las propuestas, posteriormente habrn unos contratos conexos y
aparecen tambin otras actuaciones como la caducidad, las multas, la
terminacin unilateral del contrato.
Por todo lo anterior, el legislador ha entendido que la contratacin estatal es
una actuacin compuesta y compleja, que est integrada por una serie de
procedimientos que se articulan entre s, que son procedimientos que
responden a unas declaraciones de voluntad, y adems que todas esas
actuaciones concurren a la formacin de la actuacin contractual; tambin
entiende el legislador que no todo esto debe recibir el mismo tratamiento,
porque jurdicamente esas actuaciones son independientes. As pues, el
legislador ha entendido que, si bien existe esa articulacin para configurar la
actuacin contractual, para efectos del control judicial no es necesario atacar
todo cuando surja un conflicto; el legislador ha hecho esa separacin para
efectos del control judicial.
En el marco de la actuacin contractual, esas actuaciones son
categorizables jurdicamente as:
8.4.1 Acto administrativo
Se observa que en una actuacin contractual hay acto administrativo.
Ejemplo: los actos mediante los cuales se adopta el estudio de oportunidad
y conveniencia, los pliegos de condiciones y trminos de referencia, las
labores de apertura de licitacin etc.
Es evidente que durante la actuacin contractual o por razn de ella, se
expiden diversas clases de acto administrativo. Una primera consideracin
es que hay acto administrativo que se expiden antes de la celebracin del
contrato y otros que se expiden con posterioridad a la celebracin del
mismo. Este planteamiento fue el que dio lugar a la teora de los actos
administrativos separables del contrato y los dependientes del mismo.
Los acto administrativo separables del contrato son los que existen
independientemente de que el contrato exista o no. Los acto administrativo

291

dependientes del contrato son los que solo pueden existir en la medida en
que exista el contrato, no podra explicarse la existencia de esos actos si el
contrato no existiera. Por ejemplo una interpretacin unilateral, una
modificacin unilateral, una multa o declaratoria de caducidad.
En el artculo 87 del CCA a los acto administrativo separables se les llama
previos y dependientes o contractuales a los que dependen su existencia del
contrato.
Los actos previos, son vistos como acto administrativo puros, y el artculo 87
del CCA, dice que se controlarn judicialmente a travs de la accin de
nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho. Para saber cual
procede, debe determinarse el tipo de acto administrativo que va a ser
impugnado. Si es un acto administrativo de carcter general, ser atable a
travs de una accin de nulidad, si es particular, pues ser por medio de la
accin de nulidad y restablecimiento del derecho.
La Ley seala consecuencias especiales para estas dos acciones.
8.4.1.1 Para los actos previos

La norma seala un trmino nico de caducidad de 30 das

Si se quiere atacar cualquiera de esos actos previos, tiene que atacarse

dentro de los 30 das siguientes a su publicacin, comunicacin o
notificacin. Por lo tanto, frente a la caducidad no hay diferencia entre la
accin de nulidad y la accin de nulidad y restablecimiento del derecho,
cuando la regla general establece que la primera no caduca y la segunda
tiene un trmino diferente. Aqu se estableci un trmino nico, 30 das.
Estas acciones no suspenden la actuacin contractual.
Aqu hay que entender que la interposicin de las acciones no suspende la
actuacin contractual, a menos que el juez administrativo decrete la
suspensin provisional del acto correspondiente.

La tercera consecuencia implica que se conceden 30 das para

impugnar cualquiera de los actos previos.

A menos que dentro de ese lapso se haya firmado el contrato. Si dentro de

los 30 das no se ha firmado el contrato, para impugnar cualquier acto
previo, debe utilizarse la accin de nulidad o la accin de nulidad y
restablecimiento del derecho, segn la naturaleza jurdica del acto. Si
dentro de los 30 das se celebra el contrato, antes de que se presente la
demanda, se produce una especie de transformacin porque la accin

292

cambia; ya no se puede atacar el acto previo directamente, la Ley obliga a

demandar el contrato sobre la base de la nulidad del acto previo que se
quera demandar. Esto resulta innecesario porque ya la Ley 80 haba
resuelto el tema, puesto que en su artculo 44 dice que el contrato es
automticamente nulo cuando se declara la nulidad de un acto previo.
8.4.1.2 Para los actos posteriores
Como son dependientes del contrato y se someten al mismo rgimen de
ste, entonces la accin que procede contra ellos es la contractual; con la
consideracin adicional que el hecho que contra esos actos posteriores
proceda la accin contractual no excluye la posibilidad de declara la
suspensin provisional de esos actos, eso quiere decir que se puede
impugnar el acto de declaratoria de caducidad del contrato con la peticin de
su suspensin provisional, porque a pesar de que la accin sea contractual,
hay que recordar que el acto sigue siendo administrativo.
8.4.2 El contrato principal
Se trata del contrato en s como acuerdo de voluntades. Por lo cual contra
este procede la accin contractualmente dicha. Sobre esto, el artculo 87
del CCA dice que puede ser utilizada para que se dirima cualquier conflicto
derivado del contrato y tambin los contratos previos. El artculo dice que
podr pedirse que se declare:

8.4.2.1 La existencia del contrato

Se puede partir del supuesto que el contrato no existe y que por lo tanto el
juez debe declarar su existencia o inexistencia, teniendo en cuenta lo
expresado en el artculo 41 de la Ley 80 de 1993.
8.4.1.2 La nulidad del contrato
Aqu el problema ya no es la existencia sino de validez del contrato. Para
esto operan las causales de nulidad del artculo 44 de la Ley 80 de 1993, all
se determina porque un contrato estatal es nulo, no solo por las causales
previstas en el derecho privado en el Cdigo Civil y Comercial, sino tambin
por las especiales que contempla el estatuto contractual, como cuando los
actos previos son declarados nulos, cuando se firma el contrato con
violacin al rgimen de inhabilidades e incompatibilidades, cuando se
celebra el contrato sin que se respete el principio de proteccin a la industria
y servicios nacionales.

293

8.4.1.3 Indemnizacin de perjuicios

Se parte del supuesto de la existencia y validez del contrato, se discute es
que durante la ejecucin del contrato el demandante sufri perjuicios por
parte del demandado, siendo este el Estado o el contratista.
8.4.1.4 Incumplimiento del contrato
Por ltimo dice la norma que puede invocarse cualquier otra declaracin o
condena derivada de la actuacin contractual, lo que seala el carcter
enunciativo del artculo.
8.4.3 Los contratos conexos
En una actuacin contractual no solamente existe ese negocio jurdico que
podra denominarse como contrato principal o bsico, sino que tambin
pueden existir otros negocios jurdicos conexos con l o derivados, pero que
tienen igualmente vida propia. Ejemplo, un contrato modificatorio mediante
el cual se le introducen modificaciones al contrato principal, es un contrato
dependiente del principal, pero que tiene autonoma e independencia, as,
se resuelve que la carretera no va a ser en ciertos tramos, por lo cual se
puede presentar un conflicto entre el contrato conexo y el principal, ya que s
puede presentar un incumplimiento en la modificacin introducida, caso en
el cual, el conflicto surge del contrato modificatorio y no del contrato
principal. Entonces, el legislador ha entendido que no se necesita demanda
el contrato principal para demandar el contrato conexo y por eso los separa.
Sin embargo, contra ellos procede igualmente la accin contractual para
alegar cualquiera de los aspectos mencionados en el numeral anterior; con
la consideracin adicional segn la cual, para demandar un negocio jurdico
conexo al contrato, no es necesario demandar el contrato principal. Si bien
e s cierto el negocio conexo depende del negocio principal, se debe
establecer que institucionalmente el negocio conexo tiene autonoma, e
independencia jurdica. El contrato principal en ese proceso servir como
prueba, en la medida que por este se celebr aquel, pero hay que separar el
uno del otro.

Providencias y decisiones emanadas de la actuacin contractual

En primer lugar, estas providencias pueden provenir de la misma jurisdiccin

contencioso administrativo, por ejemplo, se est ejecutando un contrato y la
administracin por distintas causas le impone una multa al contratista, est
contra ese acto administrativo puede interponer los recursos de la va
gubernativa, y de serle desfavorables acude a la jurisdiccin mediante la

294

accin contractual (por ser un acto posterior al contrato); el contratista por

esta va invoca la nulidad de ese acto y que se le restablezca su derecho, en
el sentido que no est obligado a pagar esa multa, o si ya la pag y se la
descontaron, que le devuelvan el dinero; a causa de lo anterior se dicta
sentencia condenatoria en contra del Estado. Esta es una providencia
emanada de la jurisdiccin contenciosa administrativa sobre esa actuacin
contractual, esta providencia tiene recursos ordinarios y extraordinarios, y
finalmente, si todo queda en firme y la administracin no paga, se puede
adelantar proceso ejecutivo.
Esta es otra modalidad de control judicial sobre la contratacin; por eso, el
artculo 87 del CCA en su ltimo inciso, trae la posibilidad de ejecucin de
las providencias emanadas de la jurisdiccin contenciosa, bien sea de
condena en contra o a favor del Estado.
Igual ocurre con los laudos arbitrales proferidos en relacin con la actuacin
contractual, estos se encuentran a partir del artculo 70 de la Ley 80 de
1993, all se regula el arbitramento en materia de contratacin estatal; se
determina que contra la providencia que profieren estos rbitros, llamada
laudo arbitral, procede el recurso especial de anulacin ante la seccin
tercera del Consejo de Estado; las causales para invocar este recurso
tambin se encuentran en el artculo 70; igualmente se seala que contra la
sentencia que resuelve el recurso de anulacin procede el recurso
extraordinario de revisin ante la sala plena del Consejo de Estado. Si el
laudo arbitral queda en firme tambin es ejecutable.
En este punto tambin se habla de decisiones adoptadas mediante
conciliacin, sea judicial o extrajudicial, son providencias expedidas en la
funcin de administrar justicia, por propio mandato constitucional, por eso, si
bien no se trata de una sentencia propiamente dicha, al tener ese carcter
judicial, cuando queda en firme presta mrito ejecutivo, y con base en ellas
se puede realizar la ejecucin ante lo contencioso administrativo.
8.5 ACCIN DE REDEFINICIN DE COMPETENCIAS (Artculo 88,
derogado por el artculo 4 de la Ley 954 de 2005)
El objeto de esta accin era el de dirimir un conflicto de competencias entre
entidades administrativas, ese conflicto de competencias puede ser positivo
o negativo, el primero cuando ambas se declaran competentes para conocer
de un asunto y negativo en el caso contrario, ambas se declaran
incompetentes. Planteado el conflicto, de oficio o a solicitud de parte, la
jurisdiccin contenciosa debe pronunciarse por un procedimiento sumario,
de tres das, sobre quin tiene la competencia realmente. Esta accin
desapareci, ya que no se trataba de una accin contenciosa porque no

295

tena nada de litigio y se trataba mas de un problema netamente

administrativo.

296

CASOS EN LOS CUALES APLICAN LAS ACCIONES CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVAS
1. Pedro solicita al Ministerio de Educacin se le reconozca su pensin de
jubilacin, el Ministerio se abstiene de contestar, causndole un perjuicio a
Pedro por la omisin de responderle. Pedro se siente perjudicado con esa
omisin del Ministerio y presenta accin de reparacin directa ante el juez
contencioso contra el Ministerio. Es correcto el proceder de Pedro, si o no
por qu?
La accin de reparacin directa contra abstencin estatal procede cuando
legalmente existe la obligacin de actuar de una manera determinada, y no
frente aquellas omisiones que provienen del silencio administrativo porque
estas ltimas se atacan por la va de la accin de nulidad y restablecimiento
del derecho
2. El concejo municipal de Sopo expide un acuerdo municipal en el que se
aprueba el POT del municipio, sin contar con la mayora requerida para la
aprobacin del mismo. Usted quiere atacar ese acuerdo, Qu accin
utiliza y bajo que argumento lo atacara?
Accin de nulidad por vicio de forma
3. El Secretario de Movilidad remueve a un asesor suyo inmotivadamente, el
cual ha cumplido a cabalidad sus funciones y ha recibido una condecoracin
por parte de la entidad en razn a su impecable servicio y conocimientos.
Adems cumple con suficiencia los requisitos del cargo de asesor
establecidos en el manual de funciones y requisitos. El Secretario de
Movilidad, nombra en su reemplazo a una persona que ni siquiera cumple
con los requisitos del cargo, pero es su abogado de confianza. El ex asesor
quiere que lo reintegren al cargo Que accin, y por que motivo podra
atacar el ex asesor esos actos administrativos? Podra usted
demandarlos, si o no por qu?
Accin de nulidad y restablecimiento por desvo de poder. Yo si podra
demandarlo si slo busco la nulidad de los actos.
4. El alcalde de Bogot en virtud de las leyes urbansticas, emite un acto que
dice que el espaci pblico no sirve para la explotacin econmica, por tanto
todos los permisos de funcionamiento de los vendedores ambulantes
quedan extinguidos: con este acto de carcter general, abstracto e
impersonal, se afectan derechos individuales, entonces, Qu accin deben
utilizar los vendedores ambulantes?

297

Este acto puede ser demandado por la accin de nulidad y restablecimiento

del derecho, pero solo por aquellos que tenan permiso y dentro del tiempo
establecido para ello.
1.- Accin de nulidad:
Origen.
Definicin:
Desarrollo Legal:
Jurisprudencia Consejo de Estado.
Casos en que se aplica.
Relaciones con otras acciones Contencioso Administrativas
2.- Accin de nulidad y restablecimiento del derecho
Origen.
Definicin:
Desarrollo Legal:
Jurisprudencia Consejo de Estado.
Casos en que se aplica.
Relaciones con otras acciones Contencioso Administrativas
3.- Accin de reparacin directa y cumplimiento
Origen.
Definicin:
Desarrollo Legal:
Jurisprudencia Consejo de Estado.
Casos en que se aplica.

298

Relaciones con otras acciones Contencioso Administrativas

4.- Accin Contractual
Origen.
Definicin:
Desarrollo Legal:
Jurisprudencia Consejo de Estado.
Casos en que se aplica.
Relaciones con otras acciones Contencioso Administrativas
5.- Accin Electoral
Origen.
Definicin:
Desarrollo Legal:
Jurisprudencia Consejo de Estado.
Casos en que se aplica.
Relaciones con otras acciones Contencioso Administrativas

299

EVALUACIN DEL CAPITULO

300

BIBLIOGRAFA

301

CAPTULO 9
ACCIONES PUBLICAS

302

INTRODUCCIN

303

OBJETIVOS

304

9.1 CONSIDERACIONES GENERALES

Aqu podra incluirse un comentario general referente a las acciones
pblicas, sus antecedentes, valor e impacto
9.1.1 Accin de tutela:
Origen:
Definicin:
Prescripcin Constitucional:
ART. 86.Toda persona tendr accin de tutela para reclamar
ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un
procedimiento preferente y sumario, por s misma o por quien
acte a su nombre, la proteccin inmediata de sus derechos
constitucionales fundamentales, cuando quiera que stos resulten
vulnerados o amenazados por la accin o la omisin de cualquier
autoridad pblica.
La proteccin consistir en una orden para que aqul respecto de
quien se solicita la tutela, acte o se abstenga de hacerlo. El fallo,
que ser de inmediato cumplimiento, podr impugnarse ante el
juez competente y, en todo caso, ste lo remitir a la Corte
Constitucional para su eventual revisin.
Esta accin solo proceder cuando el afectado no disponga de
otro medio de defensa judicial, salvo que aqulla se utilice como
mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
En ningn caso podrn transcurrir ms de diez das entre la
solicitud de tutela y su resolucin.
La ley establecer los casos en los que la accin de tutela
procede contra particulares encargados de la prestacin de un
servicio pblico o cuya conducta afecte grave y directamente el
inters colectivo, o respecto de quienes el solicitante se halle en
estado de subordinacin o indefensin.
Conc.: arts. 93, 94, 118, 214, 215, 239, 241-9, 282-3, 365, T-5.
L.E. 137/94; L. 24/92; D. 2591/91; D. 306/92.
Jurisprudencia Corte Constitucional:
Jurisprudencia Consejo de Estado

305

Casos comunes en materia Administrativa

Relaciones de la Accin de tutela con las dems acciones Pblicas
9.1.2 Accin de cumplimiento
Origen:
Concepto:
ART. 87.Toda persona podr acudir ante la autoridad judicial
para hacer efectivo el cumplimiento de una ley o un acto
administrativo.
En caso de prosperar la accin, la sentencia ordenar a la
autoridad renuente el cumplimiento del deber omitido.
Conc.: arts. 2, 4, 5, 6, 12, 42, 115, 150, 237-1, 238, 277.
L. 393/97.
La ley 393 de 1.997 prescribe:
La Jurisprudencia de la Corte Constitucional Prescribe:
La Jurisprudencia del Consejo de Estado preve.
Casos comunes en materia de Accin de Cumplimiento.
Relaciones de la Accin de cumplimiento con otras acciones Pblicas
9.1.3 Accin popular
ART. 88.La ley regular las acciones populares para la
proteccin de los derechos e intereses colectivos, relacionados
con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad
pblicos, la moral administrativa, el ambiente, la libre competencia
econmica y otros de similar naturaleza que se definen en ella.
Tambin regular las acciones originadas en los daos
ocasionados a un nmero plural de personas, sin perjuicio de las
correspondientes acciones particulares.
As mismo, definir los casos de responsabilidad civil objetiva por
el dao inferido a los derechos e intereses colectivos.
Conc.: arts. 40-6, 58, 90, 92, 95-8, 242, 277, 282-5.

306

C.C., arts. 1005, 2359, 2360; Leyes 12, 16, 24, 29 de 1992; L. 99/93; L.E.
472/98.
La Jurisprudencia de la Corte Constitucional Prescribe:
La Jurisprudencia del Consejo de Estado preve.
Casos comunes en materia de Accin de Popular.
Relaciones de la Accin Popular con otras acciones Pblicas
9.1.5 Accin de grupo
ART. 89.Adems de los consagrados en los artculos
anteriores, la ley establecer los dems recursos, las acciones y
los procedimientos necesarios para que puedan propugnar por la
integridad del orden jurdico, y por la proteccin de sus derechos
individuales, de grupo o colectivos, frente a la accin u omisin de
las autoridades pblicas.
La Jurisprudencia de la Corte Constitucional Prescribe:
La Jurisprudencia del Consejo de Estado preve.
Casos comunes en materia de Accin de Grupo.
Relaciones de la Accin de Grupo con otras acciones Pblicas
9.1.6 Accin de constitucionalidad
Art. Constitucin Poltica de Colombia
Decreto N

de 1.992

La Jurisprudencia de la Corte Constitucional Prescribe:

La Jurisprudencia del Consejo de Estado preve.
Casos comunes en materia de Accin de Constitucionalidad.
Relaciones de la Accin de Constitucionalidad con otras acciones Pblicas
9.1.7 Accin de nulidad
Definicin Legal:
Jurisprudencia Corte Constitucional
Jurisprudencia Consejo de Estado
Casos Comunes
Relaciones de la Accin de Nulidad con las dems acciones Pblicas
9.1.7 Accin del habeas corpus
Origen
Concepto

307

Carcter Constitucional
Definicin Legal:
Jurisprudencia Corte Constitucional
Jurisprudencia Consejo de Estado
Casos Comunes
Relaciones de la Accin de Habeas Corpus con las dems acciones
Pblicas
9.1.8 Accin de repeticin
Origen
Concepto
Carcter Constitucional
Definicin Legal:
Jurisprudencia Corte Constitucional
Jurisprudencia Consejo de Estado
Casos Comunes
Relaciones de la Accin de Habeas Corpus con las dems acciones
Pblicas
Cuadro
Accin

Titulares

Procedencia

Improcedencia Contra quinCaducidad

se dirige

Cumplimient Cualquier persona. Contra

todaNo procede paraContra
laLa accin podr
o
accin u omisinderechos
queautoridad a laejercitarse
en
Los
servidoresde la autoridadpuedan
serque
cualquier tiempo y
pblicos.
que incumpla ogarantizados
corresponda ella sentencia que
ejecute actos omediante la accincumplimiento ponga
fin
al
Las organizacioneshechos
quede tutela.
de la norma oproceso
har
sociales.
permitan deducir
acto
transito a cosa
incumplimiento Tampoco procedeadministrativo. juzgada, cuando el
Las organizacionesde normas concuando el afectado
deber
omitido
no
fuerza de ley otenga
o
haya
fuere de aquellos
gubernamentales. actos
tenido
otro
en los cuales la
administrativos. instrumento judicial
facultad
de
la
para
lograr
el
autoridad renuente
cumplimiento de la
se agota con la
norma
o
acto
ejecucin
del
administrativo.
primer acto.
No habr cosa
juzgada si el deber
si el deber omitido
es de aqullos
cuyo cumplimiento
puede
demandarse
simultneamente
ante
varias
autoridades o en
diferentes
oportunidades en

308

Popular

el tiempo.
Toda personaContra
todaNo procede para laContra
elLa accin podr
natural o jurdica. accin u omisinproteccin
departicular,
promoverse
Organizacionesde
lasderechos
persona naturaldurante el tiempo
no
autoridades
fundamentales
eo jurdica, o laque subsista la
gubernamentales, publicas o losindividuales.
autoridad
amenaza o peligro
populares, cvicasparticulares, que
pblica
cuyaal
derecho
o
o de ndole similar. hayan violado o
actuacin
uinters colectivo.
Entidades pblicasamenacen violar
omisin
seCuando la accin
que
cumplanlos derechos e
considere queest dirigida a
funciones
deintereses
amenaza, violavolver las cosas a
control,
colectivos.
o ha violado elsu estado anterior,
intervencin
o
derecho
o,el trmino para
vigilancia.
inters
interponerla ser
colectivo.
de
(5)
aos
El
procurador
contados a partir
General
de
la
de la accin u
Nacin
,
el
omisin
que
Defensor
del
produjo
la
Pueblo
y
los
alteracin.
Personeros
Distritales
o
Municipales
Alcaldes y dems
servidores
pblicos.

De grupo

Grupo de personasPara obtener el Para la proteccin

naturales
oreconocimiento yde
derechos
jurdicas que hayanpago
de
lafundamentales
e
sufrido un perjuicioindemnizacin individuales.
individual.
de perjuicios.
El Defensor delSe
interponen
pueblo,
lospor un nmero
personeros
plural
o
un
municipales
yconjunto
de
distritales
enpersonas
que
nombre de quienrenen
se lo solicite o quecondiciones
se encuentre enuniformes
situacin
derespecto de una
desamparo
omisma
causa
indefensin.
que
origin
perjuicios
individuales para
dichas personas.

La accin deber
promoverse dentro
de los dos aos
siguientes a la
fecha el dao o
cese la accin
vulnerante
causante
del
mismo.

309

EVALUACIN DEL CAPITULO

310

BIBLIOGRAFA

311

PARTE SEGUNDA

312

CAPTULO 10
ETICA

313

INTRODUCCIN

314

OBJETIVOS

Identificar y diferenciar los fundamentos tico filosficos que

le permitan al estudiante argumentar a favor de los
procedimientos para definir salidas a los dilemas ticos en la
prctica profesional, Int8roduciendo al estudiante en una
reflexin crtica sobre la razonabilidad de la accin humana,
desde un acceso al hecho moral.
Describir, analizar y proponer alternativas de solucin a los
problemas especficos en la prctica profesional, con apoyo de
teoras sobre responsabilidad social, con base en el estudio de
casos y con una lectura crtica de su entorno social.
Profundizar en el conocimiento de las normas morales y las
disposiciones legales que rigen el ejercicio del Derecho
Administrativo, de forma que el estudiante reconozca los
principios ticos que las sustentan.
Determinar las implicaciones que tiene la moral y la tica en la
vida profesional, construyendo con el estudiante un modelo
moral desde la perspectiva de la edificacin de la comunidad
humana.
Descubrir cuan importante es el saber inculcar slidos valores
y correctas normas de conducta los cuales sern de gran
utilidad en la vida personal y profesional de una persona
Reafirmar la importancia que tiene la tica en el Derecho
Administrativo.
Analizar y diferenciar los diferentes comportamientos ticos.
Aplicar criterios y valores ticos en diferentes situaciones y en
la solucin de los problemas planteados en el curso que
correspondan al ejercicio profesional, a la realidad personal y
social.

315

Palabras clave
tica
Valores
Moral
Accin Humana
Poltica
Estado
Principios
Corrupcin
Derechos
Nueva sociedad
Filosofa Moral
Normas
Comportamientos
tica Individual
tica Colectiva
Poder en la
Sociedad.

316

ALCANCE DE LA SECCIN
Cualquier proceso de formacin que aborde este tema de relevante
importancia, debe hallar y abrir espacios para debatir y reflexionar sobre las
conductas de los seres humanos en su ser individual y social. Justificar con
ligereza argumentativa el estudio de la tica en el campo personal y
profesional, estara de sobra sera pura retrica.
Las preguntas que sugiere la tica en momentos de crisis cobran vigencia:
Quin soy?, Qu debo hacer? ,Qu puedo hacer?, por mi y por los que
me rodean.
Esta asignatura tiene como fin propiciar en el estudiante una reflexin sobre
estas inquietudes, pero de forma dinmica, permanente y comprometida
dentro de un lugar concreto de la praxis social: El mbito de las relaciones
normativas, donde el sujeto y la sociedad se conforman recprocamente.
Pero tambin en su espacio personal sin el cual no seria posible darse a lo
social.
El estudio de la tica en la Administracin Publica se cierra mucho o pierde
parte de inters cuando no se acerca a una crtica fundamental de la vida
cotidiana, por esto, tendremos como punto de partida los problemas ms
cercanos a nosotros frente a una sociedad cada vez ms globalizada y
carente de reflexin en cuanto a estos temas.
Las competencias que se quieren desarrollar son: dar razones del propio
actuar en lo social y en lo profesional (Argumentativa), anlisis permanente
de situaciones problemas y dilemas morales (Interpretativa) y la
construccin de nuevo conocimiento, nuevas alternativas y capacidad de
discernimiento en la toma de decisiones. (Propositiva).
Interrogantes Pertinentes, impertinentes, lgicos e ilgicos, provocadores,
desafiantes, insultantes o insinuantes, todos relativos a tus conductas a tus
pensamientos y a tus obras
Es usted capaz de matar para defender tu vida, la vida de su familia y la
de un conglomerado?
Qu pasa si a quien debes matar es a un hermano o un hijo?
Permitiras que un hijo tuyo sea exonerado de la horca cuando se sabe su
responsabilidad y en cambio es sacrificado un particular?

317

Te aborda una mujer o un hombre que te atrae y te insina algo de lo que

ms deseas tomas una decisin administrativa en materia contractual a
cambio de satisfacer lo deseado aun cuando sea contrario a la ley?

Tienes en tu mano la decisin de aceptar un negocio muy lucrativo, o

perder el empleo si no lo tomas por tu decisin.
Tienes en tu mano la decisin de aceptar un negocio muy lucrativo pero
contrario al bien comn, o perder el empleo si no lo tomas por tu decisin.
Valora tus eventuales decisiones
Tienes la oportunidad de matar por un milln de dlares y la posibilidad
de arrepentirte, pagando la mitad en tu iglesia.

Tienes la oportunidad de viajar al exterior en asocio de tu familia, serias

capaz de delatar a tu hermano, a tu padre o a tu compaero (a) o (o) ms
cercano por la comisin de de delitos atroces a cambio de tal oportunidad?

Seras capaz de cantar una verdad en pblico o denunciar un crimen

ante un juez sin ninguna contraprestacin?
Haras lo mismo con cargo a una contraprestacin?
Ponte en una u otra posicin de las dos anteriores, piensa el ahora y
piensa en tu futuro, qu escribiras en uno u otro caso?
Eres dbil ante las pasiones sexuales, o el dinero, o la buena vida, o los
bienes, o los viajes, o los vehculos, o la ropa, o la comida, o el poder, o el
reconocimiento o alguna cosita ms?

Cmo concibes las debilidades?

Cmo te vez ante los dems dndole gusto a una de esas debilidades?

Cmo crees que te ven los dems cuando tu le das rienda suelta a la
debilidad?
Crees que tu debilidad es infundada o fundada en lo que los dems
pueden pensar de ti?

Tu vales por lo que tienes o por lo que eres?

Eres por lo que eres o por lo que los dems creen que eres

318

Eres lo que eres porque te lo propones o por que los dems te

proponen lo que eres?
No eres por lo que eres, eres por lo que crees que eres mas no por lo
que debes pensar que debes ser?
Los dems valen por lo te tienen o por lo que son?
Los dems deben ser por lo que tu crees que deben ser o deben ser por
lo que ellos sean?
Si los dems son por lo que son, no por lo que tienen y tu eres por lo que
crees ser Cmo crees que los dems deben pensar por lo que eres?
Si los dems adoptan conductas que tu consideras reprochables aun
cuando no lo sean para ellos, pero no reprochan tus conductas por lo que
tu eres En ese sentido consideras un empate? O hay una
incompatibilidad?.
Si consideras que tienes conductas reprochables y las has enmendado,
tienes la oportunidad de volver a incurrir en ellas a sabiendas que
puedes volver a enmendarlas lo haras nuevamente?

El no incurrir en la conducta lo consideras un principio o un valor?

Tienes un afn protagnico? O protagonizas tu propia vida?

Eres responsable por que tu crees que lo eres, o por que los dems te lo
han sugerido y tu crees lo los dems?
Eres puntual por que debes o porque estas convencido aun cuando no
sea necesario?
Imagnate que hoy debes morir, eres consciente de ello, Estaras en
capacidad de ofrecer informacin o disculpas por tus actos o te llevaras
tus secretos a la tumba?
Tu sabes que vas a morir en el mismo da, tu sabes que salvas tu vida al
develar la verdad, pero con ello le causa la muerte a otros injustamente,
Salvas tu vida o la de los dems?
Eres feliz por que los dems son felices o por que los dems te han
dicho que debes serlo sin sentirlo?

319

O Eres feliz por que lo sientes sin importar que para los dems no sea
motivo de ello?

Estos interrogantes debes portarlos al momento del ejercicio de lo pblico,

de tu vida en comunidad, del ejercicio diario, intenta darle respuesta y
ponlos en contacto con los dems valralo. Saca tus propias conclusiones.
Estamos ante un abrebocas provocativo acerca de temas relativos a la
Etica y la Moral. No tenemos respuestas definitivas

320

10.1 DEFINICIN DE TICA

Cabe resaltar que existe una gran cantidad de planteamientos o sistemas
ticos elaborados a travs de la historia. Cuando uno realiza un estudio
sobre tica de cualquier autor o escritor de relevancia, lo que se esta
estudiando es una tica, es decir una teora especifica de la moral.
Si se desea conocer ms sobre el tema se puede consultar a otros
escritores o filsofos, y seguramente se encontrara con argumentos y
planteamientos distintos a los que estudio antes. Adems se dar cuenta
que muchos de esos planteamientos en ocasiones se enfrentan, y al final
comprender que la tica es como un amplio pull de cartas que hablan
sobre la teora de la moralidad.
Pero lo ms interesante es que cada teora tiene algo de verdad. La gran
cantidad de situaciones y de experiencias incorporadas en las vivencias
morales alrededor del mundo les da los conocimientos a los escritores y
pensadores para que de acuerdo a sus tradiciones culturales prefieran una
sobre las dems, dando lugar a que se encuentren distintos modelos a la
hora de vivir la tica.
Entonces desde un punto de vista filosfico y humanista definamos lo que es
la tica y conozcamos brevemente como surge esta teora de la moral:
tica (del latn ethica, desde el griego antiguo del adjetivo
ethos ,comportamiento, costumbre, hbito), proviene del griego Ethikos
cuyo significado es carcter. Ella tiene como objeto de estudio la moral y la
accin humana. Su estudio se remonta al origen de la filosofa moral en la
Gracia Clsica y su desarrollo histrico ha sido diverso. Tambin se
denomina Filosofa moral.
Conviene diferenciar, no obstante, entre los trminos tica y moral: aunque
en el habla comn suelen ser tomados como sinnimos, en realidad se
emplea el vocablo moral para designar el conjunto de valores, normas y
costumbres de un individuo o grupo humano determinado. Y se reserva la
palabra tica, en cambio, para aludir al intento racional de fundamentar la
moral entendida en cuanto fenmeno de la moralidad o ethos (carcter,
manera de ser). En otras palabras: la tica es una tematizacin del ethos,
es el poner en cuestin los postulados sobre los cuales se basa la accin
moral, con esta crtica se logra que estos preceptos sean ms adecuados a
un determinado proyecto de sociedad.
Ahora bien en la historia de la tica hay tres modelos de conducta
principales, cada uno de los cuales ha sido propuesto por varios grupos o
individuos como el bien ms elevado: la felicidad o placer; el deber la virtud

321

o la obligacin y la perfeccin, para los autores todos estos postulados

pueden ser generadores de un completo desarrollo de las potencialidades
humanas.
En la antigedad las escuelas griegas de tica surgieron posterior a las
enseanzas del filsofo Scrates quien parte del concepto de virtud (aret),
que interpreta como aquello para lo cual ha nacido el hombre; la virtud
socrtica es la ciencia, pues si el hombre es malo es por ignorancia del bien,
entonces la tica es un objeto pedaggico: que se puede ensaar. Esta tica
de carcter intelectual de Scrates consiste en que lo necesario es que cada
uno conozca su aret ( concete a ti mismo). Posteriormente se crearon
cuatro escuelas que fueron creadas por discpulos inmediatos de Scrates:
los cnicos, los cirenaicos; el hombre es dueo de si por el saber que
adquiere, los megricos (escuela fundada por Euclides de Megara) y los
platnicos.
Los cnicos, en especial el filsofo Antstenes, afirmaban que la esencia de
la virtud, el bien nico, es el autocontrol, y que esto se puede inculcar. Los
cnicos despreciaban el placer, que consideraban el mal si era aceptado
como una gua de conducta. Juzgaban todo orgullo como un vicio,
incluyendo el o2rgullo en la apariencia, o limpieza.
Los cirenaicos, sobre todo Aristipo de Cirene, eran hedonistas y crean que
el placer era el bien mayor (en tanto en cuanto no dominara la vida de cada
uno), que ningn tipo de placer es superior a otro y, por ello, que slo es
mensurable en grado y duracin.
Los megricos, seguidores de Euclides, propusieron que aunque el bien
puede ser llamado sabidura, Dios o razn, es uno y que el Bien es el
secreto final del Universo que slo puede ser revelado mediante el estudio
lgico.
Segn Platn, cada parte de la psique humana debe poseer una virtud que
le es propia: la parte sensual, templanza; la parte afectiva, fortaleza; la parte
racional, sabidura o prudencia. Como las partes del alma se relacionan
entre s por pertenecer a una unidad como elementos de ella, debe poseer
la virtud suprema, que es la justicia. Estas cuatro virtudes platnicas
pasaron al cristianismo como virtudes teologales (prudencia, justicia,,
fortaleza y templanza)
Aristteles, discpulo de Platn, consideraba la felicidad como la meta de la
vida. En su principal obra sobre esta materia, tica a Nicmaco (finales del
siglo IV a.C.), defini la felicidad como una actividad que concuerda con la
naturaleza especfica de la humanidad; el placer acompaa a esta actividad
pero no es su fin primordial. La felicidad resulta del nico atributo humano la
razn, y funciona en armona con las facultades humanas.

322

Aristteles mantena que las virtudes son en esencia un conjunto de buenos

hbitos y que para alcanzar la felicidad una persona ha de desarrollar dos
tipos de hbitos: los de la actividad mental, como el del conocimiento, que
conduce a la ms alta actividad humana, la contemplacin, y aqullos de2 la
emocin prctica y la emocin, como el valor.
Las virtudes morales son hbitos de accin que se ajustan al trmino medio,
el principio de moderacin, y han de ser flexibles debido a las diferencias
entre la gente y a otros factores condicionantes.
Otros pensadores como Epicuro afirma que el placer es el verdadero bien,
pues nos indica lo que conviene o repugna a nuestra naturaleza, pero a los
placeres que se refiere es a los ms puros y espirituales, como es la
amistad.
Para Santo Toms, la moral es un movimiento de la criatura racional hacia
Dios, que tiene como fin la bienaventuranza, la cual consiste en la visin
inmediata de Dios, que se alcanza con la contemplacin
Ya en el siglo xvll moralistas ingleses como Cudworth y Samuel Clarke
argumentan que la moral consiste en ajustarse a la naturaleza de las cosas
y comportarse de acuerdo con su propio modo de ser, que se hace presenta
a travs de nuestra intuicin.
Lord Shaftesbury funda el concepto de la tica del sentido moral, por el cual
el hombre tiene la facultad innata para juzgar mediante un juicio de valor, las
acciones y las personas, de manera que decide si las acepta o no; este
sentido que orienta al hombre es una forma armoniosa de su alma.
Para Locke, la moral es la adecuacin a una norma, independiente de la
religin; esa norma puede ser ley divina, ley del Estado, o ley social de
opinin.
Kant examina la cuestin del bien supremo y concluye que la nica cosa
buena en s misma es la buena voluntad. El deber ser tiene que cumplirse
sin condicin alguna; tiene que haber un imperativo categrica que sea
absoluto, que mande sin ningn tipo de condicin; este imperativo es el
hecho de que la voluntad quiera lo que quiere por puro respeto al deber;
slo de esta manera una accin puede tener valor moral.
La tica de Brentano tiene su fundamento en el criterio de sancin; en ella,
cuando se dice que algo es bueno o que es malo, se debe tener un
fundamento, una sancin, que justifique que en realidad lo es; incluye lo

323

lgico en la tica, ya que es muy importante formular un juicio que hace que
lo verdadero sea credo, afirmado y amado.
Otras escuelas encuentran el bien supremo en el bien general, como el
utilitarismo de Bentham que establece unos planteamientos ticos de la
democracia parlamentaria ( el mayor bien para el mayor nmero).
En cambio para Stuart Mill, el bien es algo personal, no cuantitativo ni
distribuible, tendencia que es continuada por el pragmatismo
norteamericano (James, Dewey).
El marxismo hace pasar la tica de ser un problema individual a un
problema social mediante la constitucin de una tica social.
En el Leviatn (1651), el filsofo ingls Thomas Hobbes atribuye la mayor
importancia a la sociedad organizada y al poder poltico. Afirmaba que la
vida humana en el estado de naturaleza (independiente de o anterior a, la
institucin del estado civil) es solitaria, pobre, sucia, violenta y corta y que
es una guerra de todos contra todos.
En consecuencia, la gente busca seguridad participando en un contrato
social en el que el poder original de cada persona se cede a un soberano
que, a su vez, regula la conducta.
Esta postura conservadora en poltica asume que los seres humanos son
malos y precisan un Estado fuerte para reprimirlos. No obstante, Hobbes
afirmaba que si un soberano no da seguridad y orden y es derrocado por
sus sbditos, la sociedad vuelve al estado de naturaleza y puede
comprometerse en un nuevo contrato.
La razn humana es el criterio para una conducta recta en el modelo
elaborado por el filsofo holands Baruch Spinoza. En su obra ms
importante, tica (1677), Spinoza afirmaba que la tica se deduce de la
psicologa y la psicologa de la metafsica.
Sostena que todas las cosas son neutras en el orden moral desde el punto
de vista de la eternidad; slo las necesidades e intereses humanos
deter2minan lo que se considera bueno o malo, el bien y el mal. Todo lo que
contribuye al conocimiento de la naturaleza del ser humano o se halla en
consonancia con la razn humana est prefigurado como bueno.
Por ello, cabe suponer que todo lo que la gente tiene en comn es lo mejor
para cada uno, lo bueno que la gente busca para los dems es lo bueno que
desea para s misma. Adems, la razn es necesaria para refrenar las
pasiones y alcanzar el placer y la felicidad evitando el sufrimiento.

324

El estado humano ms elevado, segn Spinoza, es el amor intelectual de

Dios que viene dado por el conocimiento intuitivo, una facultad mayor que la
razn ordinaria. Con el uso adecuado de esta propiedad, una persona puede
contemplar la totalidad del universo mental y fsico y considerar que ste
engloba una sustancia infinita que Spinoza denomina Dios sin disociarlo del
mundo.
Durante el siglo XVIII, los filsofos britnicos David Hume, en Ensayos
morales y polticos (1741-1742), y Adam Smith, autor de la teora econmica
del laissez-faire, en su Teora de los sentimientos morales (1759),
formularon modelos ticos del mismo modo subjetivos.
Identificaron lo bueno con aquello que produce sentimientos de satisfaccin
y lo malo con lo que provoca dolor. Segn Hume y Smith, las ideas de moral
e inters pblico provocan sentimientos de simpa2ta entre personas que
tienden las unas hacia las otras incluso cuando no estn unidas por lazos de
parentesco u otros lazos directos.
El filsofo y novelista francs Jean-Jacques Rousseau, en su Contrato
social (1762), acept la teora de Hobbes de una sociedad regida por las
clusulas de un contrato social.
En su novela Emilio o la educacin (1762) y en otras obras, sin embargo,
atribua el mal tico a las inadaptaciones sociales y mantuvo que los
humanos eran buenos por naturaleza.
En La filosofa del Derecho (1821), el filsofo alemn Georg Wilhelm
Friedrich Hegel acept el imperativo categrico de Kant, pero lo enmarc en
una teora universal evolutiva donde toda la historia 2est contemplada
como una serie de etapas encaminadas a la manifestacin de una realidad
fundamental que es tanto espiritual como racional. La moral, segn Hegel,
no es el resultado de un contrato social, sino un crecimiento natural que
surge en la familia y culmina, en un plano histrico y poltico, en el Estado
prusiano de su tiempo. La historia del mundo, escribi, es disciplinar la
voluntad natural incontrolada, llevarla a la obediencia de un principio
universal y facilitar una libertad subjetiva.
La tica moderna est muy influida por el psicoanlisis de Sigmund Freud y
sus seguidores y las doctrinas conductistas basadas en los descubrimientos
sobre estmulo-respuesta del fisilogo ruso Ivn Petrvich Pvlov. Freud
atribuy el problema del bien y del mal en cada individuo a la lucha entre el
impulso del yo instintivo para satisfacer todos sus deseos y la necesidad del
yo social de controlar o reprimir la mayora de esos impulsos con el fin de
que el individuo acte dentro de la sociedad. A pesar de que la influencia de

325

Freud no ha sido asimilada por completo en el conjunto del pensamiento

tico, la psicologa freudiana ha mostrado que la culpa, respondiendo a
motivaciones de naturaleza sexual, subyace en el pensamiento clsico que
dilucida sobre el bien y el mal.
El conductismo, a travs de la observacin de los comportamientos
animales, formul una teora segn la cual la naturaleza humana poda ser
variada, creando una serie de estmulos que facilitaran circunstancias
favorables para respuestas sociales condicionadas.
En la dcada de 1920 el conductismo fue aceptado en Estados Unidos, en
especial en teoras de pediatras, aprendizaje infantil y educacin en general.
Tuvo su mayor influencia, sin embargo, en el pensamiento de la antigua
Unin de Repblicas Socialistas Soviticas.
All, el llamado nuevo ciudadano sovitico fue instruido de acuerdo con los
principios conductistas a travs del condicionante poder de la rgida y
controlada sociedad sovitica.
La tica sovitica defina lo bueno como todo aquello beneficioso para el
Estado y lo malo como aquello que se le opona o lo cuestionaba.
Hombres y mujeres a travs del tiempo han adquirido conciencia sobre la
importancia que tiene la tica, los valores y ciertos principios morales en su
vida. Estas motivaciones los llevan a profundizar ms en el tema a
investigar, preguntar, observar, reflexionar y trabajar por adquirir ciertas
formas de comportamiento y de conducta que les permita precisamente
desarrollarse y crecer ms como seres humanos.
Cuadro XX
Conceptos sobre tica
AUTOR
Scrates
Platn

IDEAS PRINCIPALES D ESU CONCEPTO

Santo Toms
Lviatn

.
.
.

326

10.2 PRECISIONES IMPORTANTES

Con el fin de establecer unos lineamientos para la comunicacin y
comprensin de este tema, me gustara precisar algunos puntos de gran
relevancia.
La relacin entre tica, Administracin Pblica Y Derecho Administrativo nos
remite necesariamente a otro tema, el de la relacin entre tica y poltica.
Hablar de administracin pblica es hablar de la poltica como praxis, en
tanto nos estamos refiriendo a una parte que integra el estado el cual
organiza, legitima y viabiliza el poder en la sociedad.
En el lenguaje comn y cotidiano, los trminos tica y moral se usan
indistintamente para hablar de normas, conductas, comportamientos y
valores del ser humano. Sin embargo, en el lenguaje filosfico no es as. La
moral es el conjunto de comportamientos y normas que distinguen lo bueno
y
lo malo. Por su parte, la tica es la ciencia o reflexin filosfica sobre los
comportamientos morales.
No obstante, en este marco, donde analizamos la relacin ticaAdministracin Pblica entre especialistas que no se dedican
profesionalmente a la reflexin filosfica, no nos referiremos a la tica en tal
sentido. Usaremos las palabras moral y tica como lo hacen la mayora de
las personas vinculadas en el rea de la administracin y entenderemos a la
tica en el proceso de la administracin Pblica como el sistema de
principios, normas, valores y comportamientos que se manifiestan en el
diseo de las polticas pblicas, en las gestiones que se ejecutan, en los
mecanismos, en las relaciones que se establecen en dicho proceso y que
tienen una implicacin favorable o desfavorable para los miembros de la
sociedad. Es este ltimo aspecto en el que se expresa el sentido moral de
los elementos mencionados.
La tica generalmente se ha visto desde un plano individual, personal que
cada individuo toma atendiendo a lo que es mejor para su buena vida
(Savater) y la poltica, como actividad, ha sido reconocida como el espacio
en que se busca el acuerdo con los dems en la comunidad. En nuestro
caso, defendemos el criterio de que la virtud privada solo puede lograrse en
la sociedad, es decir, polticamente y por consiguiente, le otorgamos
primaca a la poltica en el sentido de desarrollar una tica de lo
colectivo(Gramsci) que integre la virtud privada y pblica en funcin de los
intereses sociales.

327

De hecho, en la prctica social no se roba algo sino a alguien. En la

administracin Pblica no se niega la existencia de bienes y recursos, se
niega, en todo caso, el acceso de alguien a dichos bienes de consumo. Es
decir, se establece una actitud moral hacia los otros. Y esta reflexin nos
2conduce a una ltima precisin.
La moral, como actividad que implica el beneficio o la afectacin a otra
persona o grupo de personas, si la analizamos en este plano de su accin
en la actividad poltica, exige ver a la tica del proceso de la administracin
pblica como una forma de establecer la relacin entre valores morales,
polticos, econmicos, de la cultura ambiental y hasta estticos. La actitud
responsable de un funcionario pblico en este contexto no solo implica el
beneficio o no a otros, debe presuponer una actitud de armona con la
naturaleza para no afectarla con sus decisiones, tambin implica una
ga8ranta de la eficiencia de sus acciones, e incluso, un arte particular para
conducir un proceso de toma de decisiones.
10.2.1 tica y Derecho Administrativo
La accin humana es el conjunto de medios y fines; para que dicha accin
sea buena, tiene que serlo el conjunto. No es difcil deducir entonces, que un
buen fin nunca justifica ni puede justificar un8os medios reprobables.
Las responsabilidades son siempre diversas, porque diversas son las
personas con sus historias y con los roles que les toca desempear. En
trminos generales, podemos decir que las responsabilidades son
directamente proporcionales al poder que tienen las personas; en este
sentido, es sumamente sabia y equitativa la enseanza que nos deja el
Evangelio: A quien mucho se le da, tambin se le pedir mucho; a quien
mucho se le confa, se le exigir mucho ms. (Lucas 12.48).
Existe una profunda conviccin en diversos sectores al afirmar que la
ausencia de principios y valores ticos en la administracin pblica es uno
de los males que mayor dao produce a nuestras sociedades, erosionando
la confianza de las personas en sus dirigentes, lo cual se traduce en
cuestionamientos, apata y desgano del ciudadano hacia las instituciones
democrticas y los procesos electorales. Resulta paradjico que, al tiempo
que la democracia y la libertad se consolidan a escala mundial, el fenmeno
de la corrupcin se presenta como una de las principales amenazas para2
las sociedades democrticas y un obstculo para el desarrollo econmico y
social. Por tal razn, hoy ms que nunca la lucha contra este flagelo se
enarbola como uno de los soportes fundamentales de la institucionalidad
democrtica.

328

Dichos principios y valores ticos pueden ensearse y aprenderse, pero no

es suficiente, la tica necesita vivirse, no es solamente una cuestin de
conocimiento, sino de compromiso vital con los ms elevados principios.
Tampoco es suficiente darle a la tica un sentido transversal en los
programas de estudio, se debera constituir, a fuerza de prctica, en la trama
misma sobre la cual se construye, educa, forma e investiga, es decir, debe
ser un principio social fundamental tanto en el aula, en las relaciones
profesor-estudiante, en las oficinas administrativas, en las relaciones
in8teruniversitarias o extrauniversitarias, es decir, la base misma sobre la
cual podemos construir una nueva sociedad.
Y como integrantes de esta nueva sociedad es importante que veamos ms
all del simple equilibrio entre mis derechos y los derechos de los dems,
como tambin es igualmente necesario asumir actitudes amplias que nos
permitan a todos encontrarnos como parte de una sociedad que nos ha sido
dada como espacio para respetarnos y valorarnos mutuamente, una
sociedad que nos permite vivir s2i lo queremos con sentido de solidaridad,
justicia y esperanza.
Vale la pena recordar el discurso de Aristteles en su "tica a Nicmaco",
cuando nos habla de la eleccin humana entre el bien y el mal:"Tanto la
virtud como el vicio estn en nuestro poder. En efecto, siempre que est en
nuestro poder el hacer, lo est tambin el no hacer, y siempre que est en
nuestro poder el no, lo est el s, de modo que si est en nuestro poder el
obrar cuando es bello, lo estar tambin cuando es vergonzoso, y si est en
nuestro poder el no obrar cuando es bello, lo estar, asimismo, el no obrar
cuando es vergonzoso".

10.2.2 Administracin Pblica

La administracin y los poderes pblicos son el instrumento de coordinacin
y control de la actividad social en aras de la obtencin de un bien colectivo
(Baena, 1988). Para ello, la propia sociedad se dota de un conjunto de
instituciones y organizaciones.
Podemos hablar de la existencia de dos esferas en la Administracin
pblica: la esfera o estamento poltico y el profesional o de la Administracin
que deben funcionar como dos engranajes perfectamente sincronizados. El
correcto funcionamiento y sostenibilidad de una Administracin democrtica
al servicio de los ciudadanos exige la independencia y profesionalizacin de
sta.

329

La Administracin pblica presta servicio a la sociedad y es sta su

verdadera razn de ser, es decir atender los intereses y derechos de los
ciudadanos y los diferentes grupos que la componen, buscando asimismo el
equilibrio de todos ellos, compatible con los principios de legalidad, eficacia
y eficiencia.
Como consecuencia, la organizacin debe orientar sus procesos a satisfacer
las necesidades y expectativas de los ciudadanos (tanto las presentes como
las futuras expectativas latentes-).
Dicho enfoque de Administracin con sensibilidad pblica y orientada al
ciudadano, implica la consideracin de ste como razn de ser de aquella, y
mucho ms que un cliente repleto de derechos y rbitro de la calidad del
servicio.
En este orden de ideas la administracin pblica ejercida con o sin principios
ticos puede debilitar o fortalecer en muchos casos la legitimidad de una
administracin. Si se realiza una buena administracin, se aumentan los
niveles de consenso, de acuerdos, de armona social y de gobernabilidad.
Una mal administracin, por el contrario, propicia la discordia que impide
gobernar o gestionar con mayores mrgenes de maniobra para el liderazgo
poltico y social.
Una Administracin tica, adems de referirse al valor de la honestidad en
el servicio pblico, se relaciona con la profesionalizacin de los servidores
pblicos vinculada a valores sociales y polticos ms amplios: el apego a la
Ley , al inters general, a la funcin institucional, a los efectos que puedan
tener las decisiones polticas, econmicas y sociales tomadas por la
autoridad.
sta, la autoridad, est sancionada por la soberana popular, no puede y no
debe desviarse en funcin de intereses particulares o de grupo, pues de otra
forma se descompone el tejido social el cual es difcil de restablecer.

330

10.2.3 Por qu se presenta corrupcin en la administracin pblica

Es importante reflexionar sobre estas dos preguntas por qu existen vicios
de corrupcin en el contexto de la administracin pblica en Colombia y en
otros pases del mundo? Y cmo contener estos rezagos de corrupcin en
dichos gobiernos y administraciones?
El principal problema generador de corrupcin es la presencia de personas
abusivas que sacan provecho del cargo que ocupan. Personas sin
escrpulos que actan de manera indebida y poco tica. Personas a las
cuales no les interesa cambiar sus habituales y poco recomendables
comportamientos. Personas que carecen del mnimo remordimiento y que
en cualquier lugar donde se encuentren se comportan de la forma menos
indicada.
Adems de contar con la daosa costumbre de quererle sacar ventaja a
todos y a todo sin importar absolutamente nada, tambin encontramos otras
causas que permiten que este tipo de personas acten fomentando la
corrupcin en la administracin pblica, algunas de ellas son:

Ausencia de un perfil definido de servidor pblico. En las administraciones

pblicas o de servicio civil, da lo mismo que sea un ingeniero, un
artesano, un licenciado, un medico, un gegrafo, un contador o una
persona sin profesin la que ocupe un cargo pblico, lo importante es el
nexo de amistad que exista con la persona que tiene la facultad para
designar.
Ausencia de un espritu de servicio. Algunos servidores pblicos en
funcin carecen de compromiso y espritu de servicio que
verdaderamente les motive actuar como servidores de la sociedad, solo
trabajan para satisfacer sus necesidades personales lo dems en realidad
poco o nada les interesa.
Carencia de principios y valores ticos en los servidores pblicos.
Principios que verdaderamente lleguen a las races del pensamiento de
los hombres a fin de generar una conducta integra con honradez y
responsabilidad en el cargo.
Existe un sentido patrimonialista de los recursos pblicos. Los servidores
pblicos en su cargo toman todo lo que pueden de aquello que es
patrimonio pblico como si fuera suyo. Disfrutan, gozan e incluso
derrochan y dilapidan los recursos y bienes que son de dominio pblico
para uso y goce de sus interses privados.

331

La ambicin por el dinero. Una de las mayores causas que motiva al ser
humano a ser corrupto es la codicia. El ser humano nunca esta satisfecho
con lo que posee no importa cuanto tenga, ni la cantidad o calidad de
bienes que haya adquirido, siempre ambiciona ms. Apenas consigue lo
que deseaba y de inmediato ya quiere algo nuevo y mejor, casi de una
forma obsesiva. La ambicin del hombre y la codicia son motivos que dan
lugar a la mayor parte de los actos delictivos voluntarios.

Estas causas por s mismas o combinadas han permitido que en distintos

pases existan escndalos por actos improcedentes de algunos funcionarios
pblicos, los cuales al ventilarse a travs de los principales medios han
ocasionado que los ciudadanos pierdan la confianza en sus representantes
y que algunos gobiernos comiencen a establecer medidas dentro de sus
programas a fin de combatir la corrupcin. Adems de los gobiernos,
tambin existen asociaciones civiles que se dedican a in8vestigar y medir el
nivel de corrupcin que se presenta en distintos pases del mundo.
10.3 UNA VISIN GENERAL DE LA COLOMBIA ACTUAL
A riesgo de incurrir en impertinencias o inexactitudes, asumo el reto de
referirme dentro de la perspectiva Etica una visin General de la Colombia
actual.
Nuestro pas es para verse con ojos bien abiertos y tambin para que se
reflexione a profundidad.
Colombia por su ubicacin geogrfica, su trasegar histrico, el talante de sus
gentes, la riqueza natural de sus suelos, su ubicacin geoestratgica, la
juventud de sus institucionalidad, su riqueza y trayectoria cultural entre
muchos otros factores que le son favorables, siempre ha estado llamada a
convertirse en un referente importante en el desarrollo de Amrica Latina.
Sin embargo asta el momento las cosas no van tan bien como se espera y la
sociedad colombiana se debilita como consecuencia de la poca o nula
capacidad de algunos de sus lideres y de un reducido sector de los
colombianos quienes no tienen un real sentir de pertenencia por el pas, sino
que por el contrario lo tienen postrado padeciendo toda clase de injusticias.
Por tal motivo en los ltimos aos se han incrementado las voces de apoyo
y de solidaridad como tambin se ha percibido el decidido inters de
distintas latitudes del Continente y el Mundo quienes desean contribuir de
diferentes formas en la superacin de los conflictos internos que aquejan al
pas.
Desde el punto de vista de su potencialidad para salir adelante, como pueblo
y como sociedad, nuestro pas lo tiene todo. Condiciones naturales nicas,

332

territorio diverso y relativamente poblado, talento creativo en una poblacin

de diverso origen, dos costas, tres sistemas montaosos y valles
interandinos, todos los climas, y rica biodiversidad. Si sumamos estos
elementos le dan a nuestro pas, por ejemplo, la opcin de ser potencia
agrcola mundial con todas sus derivaciones e industrias conexas. Claro
adems de convertirse en una gran potencia cultural y econmica.
Nuestro pas tiene ventajas comparativas enormes. Pero se le debe prestar
mucha atencin al hecho que tiene que reconstruir a profundidad sus
ventajas competitivas, las cuales dependen nicamente del factor humano
interno.
Nuestra realidad social y humana cotidiana no es nada fcil, es una realidad
que va en contrava de sus reales opciones y posibilidades.
Los permanentes escndalos nacionales internos y externos en los cuales
con frecuencia se ven involucrados ciudadanos colombianos del comn,
empresarios, funcionarios del estado colombiano en sus diferentes
instancias, dirigentes polticos y lideres cvicos, sociales y hasta religiosos
que aparecen como protagonistas en los medios de comunicacin
implicados en diferentes formas delictivas y criminales de robo, peculado,
asesinatos, masacres, impunidad, prevaricato, trfico de influencias,
enriquecimiento ilcito, narcotrfico, encubrimiento, concierto para delinquir,
rebelin, soborno, desviacin de fondos oficiales, uso de bienes del estado
con fines personales etc.. han contribuido a crear la sensacin de crisis
generalizada de valores, que en realidad no es otra cosa que un2a forma de
decadencia social, econmica, poltica y moral generada de alguna forma
por el desdibuja miento de la gobernabilidad y las formas tradicionales de
ejercicio del poder, el bajo nivel a la hora de ejercer la poltica y la feria a
granel de las ambiciones en la bsqueda del poder y el dinero fcil
recurriendo para ello a la ley del menor esfuerzo an pisoteando todo tipo de
normatividad tica o legal.
Sin embargo existe la conviccin de que a pesar de que estamos en una
encrucijada muy difcil de la cual no es fcil salir, pero que no es tampoco
imposible y para ello se requieren grandes esfuerzos colectivos,
especialmente desde las posiciones de quienes ostentan responsabilidades
de trascendencia social.
Y si bien no podramos correr el riesgo ingenuo de pensar que en la tica
contamos con la panacea para todos los males que aquejan a la sociedad
colombiana, no podemos olvidar que su desconocimiento y falta de
aplicacin en el momento de actuar ha sido en gran medida la causante de
una buena parte de ellos. Por eso en la bsqueda de soluciones puntuales
da a da surgen nuevos planteamientos provenientes de diferentes sectores

333

de la vida pblica y social del pas interesados en generar conciencia en la

gran mayora de los ciudadanos para que piensen e incorporen en sus vidas
personales y profesionales aspectos como los valores fundamentales y los
idearios e imaginarios colectivos de la tica pblica. De lo contrario la vida
social y poltica en el pas seguir decayendo.

334

EVALUACIN DEL CAPTULO

Con base en los argumentos anteriormente planteados y con el
conocimiento que se tenga sobre la tica y su estrecha relacin con la
Administracin Publica respondamos las siguientes preguntas:
1. Qu es la tica?
2. Los conceptos Moral y tica en el contexto social tienen el mismo
significado?
3. Los valores y la tica siguen vigentes en la actualidad?
4. Vale la pena ser tico?
5. Por que los Administradores Pblicos y Abogados deben ser ticos
en el desempeo de sus funciones?
6. Cmo inculcar principios ticos en dichos profesionales?
7. Cmo identificamos cuando algo es correcto o incorrecto?
8. Por qu a veces nuestro proceder juega un papel fundamental en
los mbitos en el que nos desenvolvemos?
9. Somos congruentes e ntegros?
10. Qu hbitos debemos modificar y cules rescatar?
11. Por qu es importante contar con un cdigo tico?
12. Cules son los valores y principios que todo servidor pblico debe
practicar?
13. En qu consiste el reconocimiento a la integridad?

335

Lecturas de reflexin
A continuacin encontrars una serie de TIPS, en los cuales hay
pensamientos variados que buscan un debate colectivo en los estudiantes,
para ello el profesor promover la discusin en equipos pequeos y luego en
todo el grupo as:
UNA PESCA TICA21
Alrededor de la temporada de pesca, en esa ciudad se celebraba un festival
cada ao. Todos los habitantes de la comarca esperaban con ansiedad el
inicio de aquella temporada, porque las familias deseaban exhibir sus
destrezas en la pesca.
A Daniel le gusta recordar su infancia en esa ciudad, pues su familia era
propietaria de una cabaa ubicada en una isla en la mitad de un lago. Cada
vez que poda, iba al muelle a pescar.
Un da, antes que cayera la noche y en las vsperas de la temporada de
pesca de rbalo (un pez muy apreciado por su tamao y belleza), Daniel fue
con su padre al muelle. Padre e hijo comenzaron atrapando pequeos
peces con las tpicas lombrices. Pero, en un momento determinado, su
padre le cambi la carnada y puso una pequea mosca plateada antes que
Daniel hiciera su lanzamiento.
Ya haba anochecido cuando Daniel se dio cuenta de que haba algo
enorme en el otro extremo. Su caa estaba doblada. El padre observaba
con admiracin cmo su hijo arrastraba con habilidad su presa, hasta que
por fin levant del agua al agotado pez. Era el rbalo ms grande que haba
visto. El padre encendi un fsforo y mir su reloj. Eran las diez de la noche,
precisamente dos horas antes de que se abriera la temporada de pesca en
la comarca.
-

Tendrs que devolverlo al lago, hijo- le dijo sbitamente el padre.

Pap!- grit Daniel.
Habr otros peces- dijo su padre.
No tan grandes como ste, pap!- grit el chico.

Entonces, Daniel mir alrededor. No se vea ningn pescador testigo, ni

botes bajo la luna. El nio volvi a mirar a su padre. Aunque nadie la haba
visto, ni nadie poda saber a qu hora se haba pescado el pez, el chico
21 LOPERA Jaime. BERNAL Marta Ins. La Culpa es de la Vaca. Editorial Intermedio, p.101.

336

advirti por la firmeza de la voz de su padre que esa decisin tica no era
negociable.
Lentamente sac el anzuelo de la boca del enorme rbalo, con sumo
cuidado, y lo devolvi a las oscuras aguas. El pez movi su poderoso
cuerpo y desapareci. El nio sospechaba que nunca volvera a ver un pez
tan grande. Este episodio ocurri hace treinta y cuatro aos.
En la actualidad, Daniel es un exitoso ejecutivo. La cabaa de su padre est
siempre en el mismo lugar de la comarca y all contina llevando a sus
propios hijos a pescar en el mismo muelle donde l lo haca.
Y tena razn: Nunca ms volvi a pescar un pez tan magnfico como el de
aquella noche. Pero cada vez que se enfrenta con el tema de la tica, ese
mismo pez la aparece a sus ojos.
Porque como su padre se lo enseo, la tica es ms que un simple asunto
entre el bien y el mal.
Actividad de aprendizaje
Discutan en equipo la lectura y dialoguen sobre
su
contenido,
intenten
sacar
algunas
conclusiones alusivas al tema de la tica.

EL ASPECTO MORAL DE LAS PROFESIONES SOCIALES 22

La accin social, con sus dispositivos y providencias, est haciendo sus
particulares transiciones: no solo ha de sobrepasar el efecto 2000, sino que
le resulta esencial dotarse de nuevos equipajes tericos y reflexivos; pero,
sobre todo, precisa recomponer su espacio moral, ese lugar donde se
cultivan las motivaciones y las significaciones.
Por la tica se construyen proyectos vitales que resultan valiosos; se
configura la personalidad del profesional, que se despliega en hbitos y
disposiciones; se activa la responsabilidad en el interior de un contexto
histrico concreto, con sus oportunidades para la justicia e, incluso, se
sustancia en cdigos ticos y jurdicos. Por la moral se crean energas y
potenciales para construir buenas prcticas; se rehacen disposiciones
morales e intelectuales por las que orientan sus vidas. Antes que
22 KISNERMAN Natalio. tica, Un discurso o una prctica social? Paids, p.14.

337

sustanciarse de cdigos ticos, el espacio moral conforma el suelo y la

constitucin donde sobreviven y florecen.
Solo si el subsuelo moral goza de buena salud pueden desplegarse
respuestas ticas concretas y es sabido que algunas morales favorecen o
ms bien obstaculizan. En palabras de Robert Bellah (1989), se necesitan
hbitos del corazn, disposiciones morales e intelectuales de hombres y
mujeres de una sociedad, incluyendo la conciencia, la cultura y las prcticas
diarias.
Para los trnsitos que protagonizan hoy la accin social, se necesita tica y
la moral, lo uno y lo otro; y con frecuencia, sustituir unos por otros para
configurar una cultura valorativa con sus hbitos y sus creencias; cada
nueva revolucin del conocimiento ha ido acompaada de una revolucin
tica y moral.
Actividad de aprendizaje
Que otros aportes le haras al texto anterior?

EL MODO DE VIVIR23
Existen cuatro modos de vivir, oh monjes: El modo de vivir, que conlleva
bien presente y mal futuro; el modo de vivir, que conlleva mal presente lo
mismo que mal futuro; en modo de vivir, que conlleva mal presente y bien
futuro; y el modo de vivir, que conlleva bien presente lo mismo que bien
futuro.
Actividad de aprendizaje
De acuerdo con tu experiencia arrisgate a
definir cules pueden ser esos cuatro modos de
vivir, posteriormente realiza la exposicin de tus
conclusiones a todo el curso.
Una vez planteado el tema en plenaria, se entra
a debatir sobre el tema.
23 Buda. Los cuatro pilares de la sabidura. Editorial Milenio,p.49

338

339

LAS PERSONAS 24
Dos tramas fundamentalmente diferentes se han desarrollado durante la
vida de la humanidad. La primera la empezaron a desarrollar personas que
acordamos llamar dejadoras hace cerca de dos o tres millones de aos y
todava la protagonizan ellas, con el mismo xito de siempre. La otra
empez a ser representada hace unos diez mil o doce mil aos por
personas que acordamos llamar tomadoras, y que al parecer va a
terminar en una catstrofe - Daniel Quinn, IshmaelActividad de aprendizaje
Y tu con cual de los dos grupos te identificas y
por qu?
GOBERNABILIDAD

25

En los ltimos aos, en nuestro pas se ha presentado una crisis de

gobernabilidad y legitimidad debido a la incapacidad de los legisladores para
tomar decisiones que en ocasiones son urgentes y de gran relevancia
nacional; la crisis se debe a la improductividad legislativa, en el sentido de
que se necesitan producir leyes efectivas, no muchas leyes y no abona
positivamente; la desafortunada existencia de una clase parlamentaria
ociosa; y los altos costos de las instituciones parlamentarias.
Actividad de aprendizaje
El Doctor Carlos Gmez afirma que existe
incapacidad en nuestros legisladores a la hora
de tomar decisiones que en la mayora de los
casos son prioritarias y de beneficio general.
Ser acaso esta actitud consecuencia del
poco inters que ellos tienen en trabajar y servir
a la comunidad a la que se deben? Podemos
decir que actan con un nivel de tica personal
y profesional no muy recomendable?
Si usted fuera legislador que hara? Escriba
sus comentarios, tienes no solo el derecho.
MEDIOS DIGNOS E INDIGNOS DE GANANCIAS
24 Eamonn Nelly. La Dcada Decisiva. Norma, p.250
25 Gmez Daz Carlos. Hacia una tica parlamentaria, p. 4.

340

En determinadas ocasiones el transgredir la lealtad y la sinceridad puede

ser justo?.
Actividad de aprendizaje
El ser humano dependiendo de las
circunstancias o de la conveniencia cambia
rpidamente su pensamiento y es comn que
pase por encima de los dems sin importarle
nada. Plantea ejemplos en los cuales tu criterio
se pueda ver comprometido y comprtelo con
tus compaeros explicando el porque de tus
decisiones.

TITULO 1. DE LOS PRINCIPIOS FUNDAMENTALES

La soberana reside exclusivamente en el pueblo, del cual emana el poder
pblico. El pueblo la ejerce en forma directa o por medio de sus
representantes, en los trminos que la constitucin establece
Constitucin Poltica de Colombia 1991 - Articulo 3
Qu hace que nuestro pas y nuestro pueblo sean soberanos? Pues
precisamente las personas los nios, nias, jvenes, hombres, mujeres y
los adultos mayores que viven sobre este territorio que es Colombia.
El diccionario afirma que el significado de la palabra soberana es =
dignidad o autoridad suprema.
Dignidad es= Cualidad de digno
Y Digno es= Persona que se comporta con responsabilidad, seriedad y
respeto que es decente, no humillante.
Si en nuestra constitucin se reconoce lo DIGNO que somos todos y cada
uno de los colombianos. Surge la siguiente pregunta.

341

Actividad de aprendizaje
S estamos cumpliendo en nuestra vida
personal y profesional estos postulados ticos
expresados en la Constitucin de Colombia?

TTULO 1. ACTUACIONES ADMINISTRATIVAS. PRINCIPIOS

ORIENTADORES26
Las actuaciones administrativas se desarrollarn con arreglo a los principios
de economa, celeridad, eficacia, imparcialidad, publicidad y contradiccin y,
en general, conforme a las normas de esta parte primera. Aqu se incluye
tambin segn lo conforme a lo que prescribe la Constitucin Colombiana
Actividad de aprendizaje
S existe dignidad y un alto sentido de la tica
en el desempeo de la Administracin Pblica
en Colombia?
Elabora un escrito mnimo de una hoja sobre el
tema.

EL COMPROMISO 27
La comprensin es la clave de los principios y las actitudes correctas, y la
accin correcta es la clave del buen vivir.
Actividad de aprendizaje
Ests de acuerdo con este postulado?
Comntalo en equipo y escrbelo en tu
cuaderno de apuntes o agenda vital.

26 Cdigo Contencioso Administrativo. Editorial Leyer, p. 15

27 Reflexiones Diarias- AA. P. 55

342

RESPONSABILIDAD UNIVERSAL
Creo sinceramente que todos y cada uno de nuestros actos tienen una
dimensin universal. Por ello, la disciplina tica, la conducta ntegra y el
discernimiento basado en la atencin y el esmero son ingredientes cruciales
para llevar una vida feliz y cargada de sentido.
Tambin creo que hay que asumir altos niveles de compromiso mediante el
desarrollo de una actitud de responsabilidad hacia los dems podemos
comenzar a crear ese mundo ms amable y ms compasivo con el que
todos soamos. Llevemos una vida verdaderamente tica, antepongamos
las necesidades de los dems a las nuestras y tratemos de hacer posible su
felicidad, es algo que tiene tremendas implicaciones en nuestra sociedad
Actividad de aprendizaje
Qu valores considera usted que son tiles
para el buen desempeo en la Administracin
Pblica?
Le sugiero algunos, aporte usted otros y escriba
la respectiva definicin o el porque usted
considera que se los debe tener en cuenta. La
honestidad, la justicia y la solidaridad; la
defensa de los derechos y libertades de los
ciudadanos y la responsabilidad.

343

BIBLIOGRAFA
Alberto Mendoza. La Colombia Posible 9 Edicin. Tercer Mundo.1989
Aristteles. tica a Nicmaco, Gran tica. Aguilar, Madrid, 2 ed., 1976.
Aranguren, J.L. tica. Rev. Altaya 1958
Aubert,J.M. Moral social para nuestro tiempo. Herder, Barcelona, 1973
AA. Reflexiones Diarias. AA 1996
Begoa Salas Garca. Desarrollo de Capacidades y Valores de la Persona
Orientaciones Para la Elaboracin de un Proyecto Educativo. Cooperativa
Editorial Magisterio 1996
Buda. Los Cuatro Pilares de la Sabidura. Coleccin Milenio Norma1996
Dalai Lama. El Arte de Vivir en el Nuevo Milenio, una gua tica para el
futuro. Debolsillo 2003
Dante Cracogna. Cossio y la Teora Egolgica del Derecho. Universidad
Externado de Colombia, serie Jurdica y Filosofa del Derecho N 44.
Universidad Externado 2006
Dave Rovinson, Chris Garratt. tica Para Todos. Paids1999
Diego Younes Moreno. Curso de Derecho Administrativo Sexta Edicin.
Temis1997
Eamonn Kelly. La Dcada Decisiva (Powerful Times) Tres Escenarios Para
el Futuro del Mundo. Grupo Norma- Wharton School Publishing2006
Escuela Superior De Administracin Pblica ESAP. Constitucin Poltica de
Colombia de 1991. ESAP Publicaciones 1991
Estanislao Zuleta. Educacin y Democracia un Campo de Combate. FEZCorporacin Tercer Milenio1995
Esteban Mora Caicedo. Cdigo Contencioso Administrativo. Grupo Editorial
Leyer 1998
Fernando Savater. El Valor de Educar. Ariel1997

344

Herbert Harris. Las Doce Leyes Universales del xito, Grupo Editorial Tomo
1997
Jaime Lopera Gutirrez y Marta Ins Trujillo. La Culpa es de la Vaca 2
Parte. Intermedio 2007
Ken Blanchard, Michael O,Connor. Administracin por Valores. Norma.1997
Leonor Martnez Echeverri, Hugo Martnez Echeverri. Diccionario de
Filosofa Ilustrado. Panamericana 1997
Libardo Rodrguez R. Derecho Administrativo General y Colombiano. Temis
2001
Luis Jos Gonzlez Alvarez, tica .El Buho, 1998
Marianne M. Jennings. Un relato Sobre tica, Opciones, xito (Y un Conejo
muy Grande). Grupo Norma 2003
Marco Tulio Cicern, Sobre los deberes. Altaya, 1994.
Natalio Kisnerman (compilador), tica Un discurso o una prctica social?.
Paidos. 2001
Risieri Frondizi. Qu son los valores?. Brevarios Fondo de Cultura
Econmica 1995
Sigmund Freud. El Porvenir de una Ilucin. Editorial Skla 2005
Universidad Nacional de Colombia. Ideas y Valores, Numero especial 116 de
Filosofa Alemana. Unacional 2001

345

ESTAS CITAS DEBEN IR A PIE DE PGINA

[1]

Aclarase que los actos provenientes por resolucin propia y directa del
Rey eran inatacables, pero cuando ste se pronunciaba a peticin de parte o
se trataban de actos provenientes de sus subalternos, si eran suceptibles de
queja por parte de lo ciudadanos quienes podan acudir directamente ante el
monarca.
[2]
No obstante se aclara que hoy en el sistema anglosajn existen
comisiones especiales derivadas del ejecutivo especializadas en diferentes
temas de carcter administrativo, sin que esto llegue a significar la ruptura
del principio de unidad de jurisdiccin ya que las decisiones de esas
comisiones son revisadas por los tribunales ordinarios, siguindose la regla
general de la existencia de una jurisdiccin nica, tratndose mas bien de un
sistema de apoyo a esta.
[3]
David Bushnell, Colombia, una nacin a pesar de s misma misma,
Planeta.
[4]
Otto Mayer, Derecho Administrativo Alemn, t. I, De Palma 1982.
[5]
Artculo 209 de la Constitucin Poltica de 1991
[6]
Artculo 3 de la Ley 489 de 1998
[7]
Sobre las definiciones de bienestar general segn diferentes corrientes
filosficas, Nieto Alejandro. La Administracin Sirve con Objetividad los
Intereses Generales, en Estudios Sobre la Constitucin Espaola ,
Homenaje al Profesor Eduardo Garcia Enterra, tomo III, Editorial Civitas,
1991, pginas 2189 y 2190
[8]
Consejo de Estado, Sentencia del 20 de mayo de 1994. Exp. 5185. M .P.
Guillermo Chahn Lizcano
[9]
A cerca de la naturaleza de los decretos que se dictan en desarrollo de
una ley marco, la Corte Constitucional en Sentencia C-159 bdel 24 de
febrero de 2004, M .P Alfredo Beltrn Sierra, estableci: ...La institucin de
las leyes marco, introducida e el ordenamiento constitucional colombiano
con la reforma de 1968, persigue para determinadas materias, dada su
complejidad y constante evolucin, la colaboracin del legislativo y ejecutivo,
as: el primero, sealar al gobierno las pautas general dentro de las cuales
ste ltimo debe desarrollar en concreto su facultad reglamentaria
ejecutando esos principios en una forma dinmica y de fcil modificacin.....
...La expedicin de toda ley marco implica entonces una distribucin de
poderes y facultades legislativas entre el Congreso de la Repblica y el
Gobierno Nacional. En efecto, el Congreso consagra los preceptos
generales y el Presidente expide los denominados decreto ejecutivos,
destinados a reglamentar, en forma por dems amplia, los asuntos a que se
refiere la Ley , decretos stos que, por cierto, no tienen la misma jerarqua

346

de la ley de la cual derivan, pese a tener su misma generalidad y

obligatoriedad.
[10]
Corte Constitucional, Sentencia C-374 del 25 de agosto de 1994, M .P.
Jorge Arango Meja
[11]
El Cdigo Civil lo define en su artculo 2142 as: El mandato es un
contrato en que una persona confa la gestin de uno o ms negocios a otra,
que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera. La persona
que concede el encargo se llama comitente o mandante, y la que lo acepta
apoderado, procurador, e en general mandatario.
[12]
Artculo 22 del Cdigo Sustantivo del Trabajo.
[13]
Resulta un contrasentido que se establezcan lmites de tiempo para
prorrogar algo que es indefinido. Prorrogar lo indefinido que, por definicin
no tiene lmite, simplemente es convertirlo en definido. Tanto es as que si se
llegan los 6 meses de trabajo del trabajador oficial y ste es despedido no
tendr derecho a indemnizacin alguna.
[14]
Artculo 47 de Cdigo Sustantivo del Trabajo
[15]
Artculo 64 del Cdigo Sustantivo del Trabajo.
[16]
Artculo 414 y 416 del Cdigo Sustantivo del Trabajo
[17]
Artculo 2 del Cdigo Procesal del Trabajo y la Seguridad Social : Art2.
Competencia general. La jurisdiccin ordinaria, en sus especialidades
laboral y de seguridad social conoce de:
1.los conflictos jurdicos que se originen directa o indirectamente en el
contrato de trabajo......
[18]
Artculo 6 de Cdigo Procesal del Trabajo y la Seguridad Social.
[19]
Corte Suprema de Justicia, Sentencia 12.221, octubre 13 de 1999, M .P.
Germn G. Valds Snchez.
[20]
De acuerdo con el proceso de una negociacin colectiva establecido en la
legislacin, podemos exponerlo someramente de la siguiente manera:
presentado el pliego se procede a iniciar el proceso de negociacin de dicho
pliego. En ese proceso puede que se llegue a un arreglo directo entre los
trabajadores y el empleador, o puede que no se pongan de acuerdo
procediendo la declaratoria de huelga en donde se va a seguir negociando
para llegar a un acuerdo. Si a pesar de la huelga no se llega a un acuerdo,
la controversia ser solucionada por un tribunal de arbitramento. Tanto el
arreglo directo como el laudo proferido por el tribunal de arbitramento sern
considerados como convencin colectiva si fue firmado por los trabajadores
sindicalizados y el empleador, y como pacto colectivo si fue firmado por los
trabajadores no sindicalizados y el empleador.
Ese proceso de negociacin colectiva solo se puede hacer sobre conflictos
econmicos o de intereses profesionales (como aumentos de salario,
dotaciones, o reduccin del horario de trabajo, etc.) que se refieran
fundamentalmente al deseo de los trabajadores de que se modifiquen las
condiciones econmicas, ya que los conflictos referidos a obligaciones
jurdicas (como por ejemplo cuando el empleador no paga cesantas,

347

salarios o los dominicales a los trabajadores) se ventilan ante la jurisdiccin

ordinaria como conflictos individuales de trabajo por violar las leyes
laborales, por lo que no podrn ser dirimidos a travs de negociacin
colectiva.
Que se entiende por huelga? Es el cese pacfico de actividades por parte
de los trabajadores previo agotamiento de las etapas de negociacin
colectiva. A diferencia del paro que es el cese intempestivo de actividades,
lo cual es ilegal.
[21]

El artculo 56 de la Constitucin Poltica dice: Art 56. Se garantiza el

derecho de huelga, salvo en los servicios pblicos esenciales
definidos por el legislador. La Ley reglamentar este derecho. Una
comisin permanente integrada por el gobierno, por representantes de los
empleadores y de los trabajadores, fomentar las buenas relaciones
laborales, contribuir a la solucin de los conflictos colectivos de trabajo y
concertar las polticas salariales y laborales. La Ley reglamentar su
composicin y funcionamiento. (Negrilla fuera de texto)
[22]
Algunos dicen que esta norma est mal redactada.
[23]
El artculo 1 de la Ley 142 de 1994 establece lo siguiente: Art 1. mbito
de aplicacin de la ley. Esta ley se aplica a los servicios pblicos
domiciliarios de acueducto, alcantarillado, aseo, energa elctrica,
distribucin de gas combustible, telefona fija pblica bsica
conmutada y la telefona local mvil en el sector rural; a las actividades
que realicen las personas prestadoras de servicios pblicos de que trata el
artculo 15 de la presente Ley, y a las actividades complementarias definidas
en el captulo II del presente ttulo y a los otros sericios previstos en normas
especiales de esta ley. (Negrilla fuera de texto)
[24]
[25]
[26]

Si es menos del 90% ya no sern empleados pblicos sino trabajadores

oficiales.
[27]
En Estados Unidos los condados son lo que en Colombia denominamos
municipios.
[28]
Por cuatro periodos consecutivos, los partidos planearon la alternacin de
la presidencia de la republica, pero esa igualdad y paridad no ser solo para
las corporaciones publicas como el congreso, sino tambin en las
asambleas departamentales, concejos municipales, en todos los cargos de
la rama ejecutiva y judicial.
[29]

En 1962, Guillermo Len Valencia, estableci el sistema de la milimetra,

donde si, en un ministerio haba un portero liberal haba que crear un portero
conservador, o duplicarse el numero de los concejales para que existiese
igual numero de liberales y conservadores

348

[30]

Con su reglamentario el decreto 1950 de 1973.

Crendose por ejemplo PROSOCIAL, el Club de Empleados Oficiales y la
Escuela Superior de Administracin Pblica como organismo encargado de
capacitar y formar acadmicamente funcionarios pblicos.
[32]
Artculo 28 de la Ley 909 de 2004
[33]
Antes de la constitucin de la const. del 91 la carrera Adm. estaba
consagrada por regla general, pero solo para la rama ejecutiva del poder
publico a nivel nacional. A partir de la Constitucin de 1991 la carrera se
establece como sistema de administracin de personal, tanto para la rama
ejecutiva del poder publico como para las otras ramas del poder, rganos de
control, y, por regla general, para todo el Estado Colombiano.
[31]

De igual forma cuando la Corte Constitucional ha revisado los otros

estatutos de carrera, verifica que los mismos, no vayan a consagrar que la
mayora de los cargos sean cargos de libre nombramiento y remocin
[34]
Artculo 31 de la Ley 909 de 2004
[35]
Artculos 24 y 25 de la Ley 909 de 2004
[36]
Cartilla Laboral Legis, pgina 111, Editorial Legis.
[37]
Solucin de continuidad significa ruptura, interrupcin del perodo de
prestacin de servicios. La no solucin de continuidad es cuando no se
corta el perodo, cuando la relacin contina ininterrupidamente
causndose. Solucin es igual a interrupcin. Es decir que cuando
hablamos de solucin de continuidad hablamos de interrupcin de
continuidad. Y, no solucin de la continuidad es no interrupcin de la
relacin.
[38]
Cartilla Laboral Legis 2007, Editorial Legis, pgina 114.
[39]
Cartilla Laboral Legis 2007, Editorial Legis, pgina 114.
[40]
En derecho penal , estos son los tres elementos que deben estar
presentes para determinar la responsabilidad penal de todas las personas
que cometen determinado delito. Tipicidad antijuricidad y culpabilidad. La
tipicidad se refiere a que la persona haya cometido una conducta vista por el
ordenamiento jurdico como delito, exigindose que la persona haya tenido
la voluntad y el conocimiento de hacerlo (dolo), o que no queriendo
cometerlo actu negligentemente o con culpa desembocando en la
produccin del conducta punible. Antijuridcidad se refiere a que la conducta
va en contra del ordenamiento jurdico preestablecido (antijuricidad formal) y
adems que viol o puso en peligro un bien jurdico protegido (antijuricidad
material) . y la culpabilidad se refiere a que la persona actu con
conocimiento de antijuricidad, que adems es sujeto del derecho penal
(imputable), que se le hubiera podido haber exigido otra conducta
(exigibilidad de otra conducta), y que adems la pena sea necesaria
imponerla para lograr el fin de la pena (necesidad de la pena). Cuando una
persona adulta asesina de manera intencional a otra, esta ejecutando el tipo
penal o la conducta descrita como homicidio; la cometi sabiendo y

349

queriendo producir un dao; saba que su actuar est en contra del

ordenamiento jurdico el cual protege la vida legal y constitucionalmente
violando el bien jurdico de la vida; saba de la antijuricidad de su conducta,
al ser adulto resulta en principio destinatario de la Ley penal, se le poda
exigir la conducta de no matar deliberadamente, y resulta necesaria la pena
con el fin de resocializarlo y prevenir a la comunidad de cometer conductas
de estas.
[41]
Las palabras proceso y procedimiento son usadas indistintamente por la
doctrina del derecho procesal. Sin el concepto de proceso se refiere a un
concepto abstracto que abarca cualquiera forma de sucesin de actos,
mientras que procedimiento se entiende la forma como estn ordenados esa
sucesin de actos de manera lgica para buscar un fin especfico.
[42]
Cosa juzgada significa que no se puede volver a investigar ni juzgar por
los mismos hechos o situaciones, frente a las cuales ya se ha pronunciado
el juzgador en un proceso anterior debidamente finalizado o ejecutoriado.
Es decir, no se puede volver a abrir un proceso nuevo cuando tenga los
mismos hechos y causas imputados al mismo funcionario.
[43]
Ley 1010 de 2006
[44]
ART 1Campo de aplicacin. Las normas de esta parte primera del
cdigo se aplicarn a los rganos, corporaciones y dependencias de las
ramas del Poder Pblico en todos los rdenes, a las entidades
descentralizadas, a la Procuradura General de la Nacin y Ministerio
Pblico, a la Contralora General de la Repblica y contraloras regionales, a
la Corte Electoral y a la Registradura Nacional del Estado Civil, as como a
las entidades privadas, cuando unos y otras cumplan funciones
administrativas. Para los efectos de este cdigo, a todos ellos se les dar el
nombre genrico de "autoridades".
Los procedimientos administrativos regulados por leyes especiales se
regirn por stas; en lo no previsto en ellas se aplicarn las normas de esta
parte primera que sean compatibles.
Estas normas no se aplicarn en los procedimientos militares o de polica
que por su naturaleza, requieren decisiones de aplicacin inmediata, para
evitar o remediar una perturbacin de orden pblico en los aspectos de
defensa nacional, seguridad, tranquilidad, salubridad y circulacin de
personas y cosas.
Tampoco se aplicarn para ejercer la facultad de libre nombramiento y
remocin.
[45]

Artculo 99 de la Ley 388 de 1997.

ART 2Objeto. Los funcionarios tendrn en cuenta que la actuacin
administrativa tiene por objeto el cumplimiento de los cometidos estatales
como lo sealan las leyes, la adecuada prestacin de los servicios pblicos
[46]

350

y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados,

reconocidos por la ley.
[47]

ART 3Principios orientadores. Las actuaciones administrativas se

desarrollarn con arreglo a los principios de economa, celeridad, eficacia,
imparcialidad, publicidad y contradiccin y, en general, conforme a las
normas de esta parte primera.
En virtud del principio de economa, se tendr en cuenta que las normas de
procedimiento se utilicen para agilizar las decisiones, que los procedimientos
se adelanten en el menor tiempo y con la menor cantidad de gastos de
quienes intervienen en ellos, que no se exijan ms documentos y copias que
los estrictamente necesarios, ni autenticaciones ni notas de presentacin
personal sino cuando la ley lo ordene en forma expresa.
En virtud del principio de celeridad, las autoridades tendrn el impulso
oficioso de los procedimientos, suprimirn los trmites innecesarios,
utilizarn formularios para actuaciones en serie cuando la naturaleza de
ellas lo haga posible y sin que ello releve a las autoridades de la obligacin
de considerar todos los argumentos y pruebas de los interesados.
El retardo injustificado es causal de sancin disciplinaria, que se puede
imponer de oficio o por queja del interesado, sin perjuicio de la
responsabilidad que pueda corresponder al funcionario.
En virtud del principio de eficacia, se tendr en cuenta que los
procedimientos deben lograr su finalidad, removiendo de oficio los
obstculos puramente formales y evitando decisiones inhibitorias. Las
nulidades que resulten de vicios de procedimiento podrn sanearse en
cualquier tiempo de oficio o a peticin del interesado.
En virtud del principio de imparcialidad las autoridades debern actuar
teniendo en cuenta que la finalidad de los procedimientos consiste en
asegurar y garantizar los derechos de todas las personas sin ningn gnero
de discriminacin; por consiguiente, debern darles igualdad de tratamiento,
respetando el orden en que acten ante ellos.
En virtud del principio de publicidad, las autoridades darn a conocer sus
decisiones mediante las comunicaciones, notificaciones o publicaciones que
ordenan este cdigo y la ley.
En virtud del principio de contradiccin, los interesados tendrn oportunidad
de conocer y de controvertir esas decisiones por los medios legales.

351

Estos principios servirn para resolver las cuestiones que puedan suscitarse
en la aplicacin de las reglas de procedimiento.
Las autoridades debern observar estrictamente los principios consagrados
en este artculo al expedir los reglamentos internos de que tratan los
artculos 1 de la Ley 58 de 1982 y 32 de este cdigo.
[48]

ART 43.Deber y forma de publicacin. Los actos administrativos de

carcter general no sern obligatorios para los particulares mientras no
hayan sido publicados en el Diario Oficial, o en el diario, gaceta o boletn
que las autoridades destinen a ese objeto, o en un peridico de amplia
circulacin en el territorio donde sea competente quien expide el acto.
Los municipios en donde no haya rgano oficial de publicidad podrn
divulgar estos actos mediante la fijacin de avisos, la distribucin de
volantes, la insercin en otros medios, o por bando.
Las decisiones que pongan trmino a una actuacin administrativa iniciada
con una peticin de inters general se comunicarn por cualquier medio
hbil.
[49]

ART 44.Deber y forma de notificacin personal. Las dems decisiones

que pongan trmino a una actuacin administrativa se notificarn
personalmente al interesado, o a su representante o apoderado.
Si la actuacin se inici por peticin verbal, la notificacin personal podr
hacerse de la misma manera.
Si no hay otro medio ms eficaz de informar al interesado, para hacer la
notificacin personal se le enviar por correo certificado una citacin a la
direccin que aqul haya anotado al intervenir por primera vez en la
actuacin, o en la nueva que figure en comunicacin hecha especialmente
para tal propsito. La constancia del envo se anexar al expediente. El
envo se har dentro de los cinco (5) das siguientes a la expedicin del
acto.
No obstante lo dispuesto en este artculo, los actos de inscripcin realizados
por las entidades encargadas de llevar los registros pblicos se entendern
notificados el da en que se efecte la correspondiente anotacin.
Al hacer la notificacin personal se entregar al notificado copia ntegra,
autntica y gratuita de la decisin, si sta es escrita.
En la misma forma se harn las dems notificaciones previstas en la parte
primera de este cdigo.

352

[50]

ART 47.Informacin sobre recursos. En el texto de toda notificacin o

publicacin se indicarn los recursos que legalmente proceden contra las
decisiones de que se trate, las autoridades ante quienes deben
interponerse, y los plazos para hacerlo.
[51]

ART 48.Falta o irregularidad de las notificaciones. Sin el lleno de los

anteriores requisitos no se tendr por hecha la notificacin ni producir
efectos legales la decisin, a menos que la parte interesada, dndose por
suficientemente enterada, convenga en ella o utilice en tiempo los recursos
legales.
Tampoco producirn efectos legales las decisiones mientras no se hagan las
publicaciones respectivas en el caso del artculo 46.
[52]

ART 45.Notificacin por edicto. Si no se pudiere hacer la notificacin

personal al cabo de cinco (5) das del envo de la citacin, se fijar edicto en
lugar pblico del respectivo despacho, por el trmino de diez (10) das, con
insercin de la parte resolutiva de la providencia.
[53]

Fijacin que normalmente se hace en las secretarias generales de las

entidades.
[54]

ART 46.Publicidad. Cuando, a juicio de las autoridades, las decisiones

afecten en forma directa e inmediata a terceros que no hayan intervenido en
la actuacin, ordenarn publicar la parte resolutiva, por una vez, en el Diario
Oficial, o en el medio oficialmente destinado para estos efectos, o en un
peridico de amplia circulacin en el territorio donde sea competente quien
expidi las decisiones.
[55]

Se trata de actos administrativos muy parecidos a las Leyes proferidas

por el Congreso de la Repblica , las cuales reglamentan situaciones
jurdicas de una manera abstracta, general e impersonal.
[56]

As como el Congreso de la Repblica puede derogar en cualquier

momento las propias leyes que expide, la administracin puede derogar sus
actos administrativos de carcter general en cualquier momento sin el
cumplimiento de requisitos adicionales que su buen entender.
[57]

ART 73.Revocacin de actos de carcter particular y concreto. Cuando

un acto administrativo haya creado o modificado una situacin jurdica de
carcter particular y concreto o reconocido un derecho de igual categora, no
podr ser revocado sin el consentimiento expreso y escrito del respectivo
titular.

353

Pero habr lugar a la revocacin de esos actos, cuando resulten de la

aplicacin del silencio administrativo positivo, si se dan las causales
previstas en el artculo 69, o si fuere evidente que el acto ocurri por medios
ilegales.
Adems, siempre podrn revocarse parcialmente los actos administrativos
en cuanto sea necesario para corregir simples errores aritmticos, o de
hecho que no incidan en el sentido de la decisin.
[58]

ART 35.Adopcin de decisiones. Habindose dado oportunidad a los

interesados para expresar sus opiniones, y con base en las pruebas e
informes disponibles, se tomar la decisin que ser motivada al menos en
forma sumaria si afecta a particulares...
[59]

ART 49.Improcedencia. No habr recurso contra los actos de carcter

general, ni contra los de trmite, preparatorios, o de ejecucin excepto en
los casos previstos en norma expresa.
[60]

ART 135.Subrogado. D.E. 2304/89, ART 22. Posibilidad de Demanda

ante la Jurisdiccin en lo Contencioso Administrativo contra actos
particulares. La demanda para que se declare la nulidad de un acto
particular, que ponga trmino a un proceso administrativo, y se restablezca
el derecho del actor, debe agotar previamente la va gubernativa mediante
acto expreso o presunto por silencio negativo.
El silencio negativo, en relacin con la primera peticin tambin agota la va
gubernativa.
Sin embargo, si las autoridades administrativas no hubieran dado
oportunidad de interponer los recursos procedentes, los interesados podrn
demandar directamente los correspondientes actos.
[61]

ART 50.Recursos en la va gubernativa. Por regla general, contra los

actos que pongan fin a las actuaciones administrativas procedern los
siguientes recursos:
1. El de reposicin, ante el mismo funcionario que tom la decisin, para
que la aclare, modifique o revoque.
2. El de apelacin, para ante el inmediato superior administrativo, con el
mismo propsito.
No habr apelacin de las decisiones de los ministros, jefes de
departamento administrativo, superintendentes y representantes legales de

354

las entidades descentralizadas o de las unidades administrativas especiales

que tengan personera jurdica.
3. El de queja, cuando se rechace el de apelacin.
El recurso de queja es facultativo y podr interponerse directamente ante el
superior del funcionario que dict la decisin, mediante escrito al que deber
acompaarse copia de la providencia que haya negado el recurso.
De este recurso se podr hacer uso dentro de los cinco (5) das siguientes a
la notificacin de la decisin.
Recibido el escrito, el superior ordenar inmediatamente la remisin del
expediente, y decidir lo que sea del caso.
Son actos definitivos, que ponen fin a una actuacin administrativa, los que
deciden directa o indirectamente el fondo del asunto; los actos de trmite
pondrn fin a una actuacin cuando hagan imposible continuarla.
[62]

Recordemos que no hay competencias totalmente regladas, ni

completamente discrecionales, sino es mas una cuestin de grado en la
reglamentacin de las mismas.
[63]

ART 36.Decisiones discrecionales. En la medida en que el contenido de

una decisin, de carcter general o particular, sea discrecional, debe ser
adecuada a los fines de la norma que la autoriza, y proporcional a los
hechos que le sirven de causa.
[64]

En ninguna otra parte del CCA encontramos la exigencia de que el acto

administrativo tenga que guardar proporcionalidad. Genricamente se dice
que el acto administrativo debe tener unos motivos reales, ciertos y lcitos,
exigiendo expresamente en el articulo 36 la proporcionalidad de estos para
las decisiones emanadas de competencias discrecionales.
[65]
ART 40.Silencio negativo. Transcurrido un plazo de tres meses
contados a partir de la presentacin de una peticin sin que se haya
notificado decisin que la resuelva, se entender que sta es negativa.
La ocurrencia del silencio administrativo negativo no eximir de
responsabilidad a las autoridades ni las excusar del deber de decidir sobre
la peticin inicial, salvo que el interesado haya hecho uso de los recursos de
la va gubernativa con fundamento en l, contra el acto presunto.
[66]

ART 60.Silencio administrativo. Transcurrido un plazo de dos (2) meses

contado a partir de la interposicin de los recursos de reposicin o apelacin

355

sin que se haya notificado decisin expresa sobre ellos, se entender que la
decisin es negativa.
El plazo mencionado se interrumpir mientras dure la prctica de pruebas.
La ocurrencia del silencio administrativo negativo previsto en el inciso 1 no
exime a la autoridad de responsabilidad; ni le impide resolver mientras no se
haya acudido ante la jurisdiccin en lo contencioso administrativo.
[67]

ART 138.Subrogado. D.E. 2304/89, ART 24. Individualizacin de las

Pretensiones. Cuando se demande la nulidad del acto se le debe
individualizar con toda precisin.
Cuando se pretendan declaraciones o condenas diferentes de la declaracin
de nulidad de un acto, debern enunciarse clara y separadamente en la
demanda.
Si el acto definitivo fue objeto de recursos en la va gubernativa, tambin
debern demandarse las decisiones que lo modifiquen o confirmen; pero s
fue revocado, slo procede demandar la ltima decisin.
Si se alega el silencio administrativo a la demanda debern acompaarse
las pruebas que lo demuestren.
[68]

Con base en esto, podemos decir que no es posible hablar de efectos

retroactivos de la decisin que resuelve el recurso, porque el acto
administrativo en razn a la interposicin del recurso nunca ha podido
empezar a surtir efectos.
[69]

ART 69.Causales de revocacin. Los actos administrativos debern ser

revocados por los mismos funcionarios que los hayan expedido o por sus
inmediatos superiores, de oficio o a solicitud de parte, en cualquiera de los
siguientes casos:
1. Cuando sea manifiesta su oposicin a la Constitucin Poltica o a la ley.
2. Cuando no estn conformes con el inters pblico o social, o atenten
contra l.
3. Cuando con ellos se cause agravio injustificado a una persona.
[70]

ART 70.Improcedencia. No podr pedirse la revocacin directa de los

actos administrativos respecto de los cuales el peticionario haya ejercitado
los recursos de la va gubernativa.
[71]

ART 71.Oportunidad. La revocacin podr cumplirse en cualquier

tiempo, inclusive en relacin con actos en firme o aun cuando se haya

356

acudido a los tribunales contencioso administrativos, siempre que en este

ltimo caso no se haya dictado auto admisorio de la demanda.
[72]

ART 74.Procedimiento para la revocacin de actos de carcter

particular y concreto. Para proceder a la revocacin de actos de carcter
particular y concreto se adelantar la actuacin administrativa en la forma
prevista en los artculos 28 y concordantes de este cdigo. En el acto de
revocatoria de los actos presuntos obtenidos por el silencio administrativo
positivo se ordenar la cancelacin de las escrituras que autoriza el artculo
42 y se ordenar iniciar las acciones penales o disciplinarias
correspondientes.
El beneficiario del silencio que hubiese obrado de buena fe, podr pedir
reparacin del dao ante la jurisdiccin en lo contencioso administrativo si el
acto presunto se revoca.
[73]

ART 28.Deber de comunicar. Cuando de la actuacin administrativa

iniciada de oficio se desprenda que hay particulares que pueden resultar
afectados en forma directa, a stos se les comunicar la existencia de la
actuacin y el objeto de la misma.
En estas actuaciones se aplicar, en lo pertinente, lo dispuesto en los
artculos 14, 34 y 35.
[74]

ART 73.Revocacin de actos de carcter particular y concreto. Cuando

un acto administrativo haya creado o modificado una situacin jurdica de
carcter particular y concreto o reconocido un derecho de igual categora, no
podr ser revocado sin el consentimiento expreso y escrito del respectivo
titular.
Pero habr lugar a la revocacin de esos actos, cuando resulten de la
aplicacin del silencio administrativo positivo, si se dan las causales
previstas en el artculo 69, o si fuere evidente que el acto ocurri por medios
ilegales.
Adems, siempre podrn revocarse parcialmente los actos administrativos
en cuanto sea necesario para corregir simples errores aritmticos, o de
hecho que no incidan en el sentido de la decisin.
[75]

No confundir, principio de legalidad con presuncin de legalidad.

[76]

ART 152.Subrogado. D.E. 2304/89, ART 31. Procedencia de la

Suspensin. El Consejo de Estado y los tribunales administrativos podrn
suspender los actos administrativos mediante los siguientes requisitos:

357

1. Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o

por escrito separado, presentado antes de que sea admitida.
2. Si la accin es de nulidad, basta que haya manifiesta infraccin de una
de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por
confrontacin directa o mediante documentos pblicos aducidos con la
solicitud.
3. Si la accin es distinta de la de nulidad, adems se deber demostrar,
aunque sea sumariamente, el perjuicio que la ejecucin del acto demandado
causa o podra causar al actor.
[77]

Inicialmente 14 Tribunales Administrativos: Los de Barranquilla, Bogot,

Bucaramanga, Cali, Cartagena, Ccuta, Ibagu, Manizales, Medelln, Neiva,
Pasto, Popayn, Santa Marta y Tunja.
[78]
Redactada por el mismo Consejo de Estado, con la participacin activa
de dos eminentes juristas de la poca, los doctores Ramn Miranda y Tulio
Enrique Tascn.
[79]
En esta ley se determin que habra un Tribunal Administrativo por cada
Departamento, con residencia en la capital respectiva.
[80]
Expedido en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por la
Ley 19 de 1958 para reorganizar la administracin pblica.
[81]
En su elaboracin participaron activamente los profesores Eustorgio
Sarria y Gilberto Londoo.
[82]
El Gobierno Nacional solicit tales facultades por cuanto ya contaba con
los trabajos de una Comisin Asesora para reformar el Cdigo, la cual
estuvo integrada por el doctor Gustavo Humberto Rodrguez, quien la
presidi y los doctores Carlos Betancur Jaramillo, Alvaro Len Cajiao,
Rodrigo Noguera Laborde, Manuel S. Urueta y Humberto Velsquez.
[83]
La Comisin Asesora creada por la Ley estuvo integrada por el Ministro
de Justicia, quien la presidi (actuaron en su orden los Doctores Bernardo
Gaitn Mahecha y Rodrigo Lara Bonilla); el Doctor Hugo Palacios Meja,
Gerente General del Banco de la Repblica quien actu como delegado del
Seor Ministro de Justicia; los H. Senadores Hugo Escobar Sierra y Jaime
Castro; los H. Representantes a la Cmara , Benjamn Ardila Duarte y
Alfonso Campo Soto (designados por las mesas directivas de las
respectivas Comisiones Primeras Constitucionales); los H. Consejeros de
Estado Humberto Mora Osejo, por la Sala de Consulta y Servicio Civil y
Jorge Valencia Arango, por la Sala de lo Contencioso Administrativo; y, por
los profesores de derecho administrativo y tambin Consejeros de Estadodesignados por la Academia Colombiana de Jurisprudencia Carlos Betancur
Jaramillo y Gustavo Humberto Rodrguez; tambin intervino el Doctor Jaime
Vidal Perdomo, como Asesor del Ministro de Justicia.

358

[84]

El cual estuvo conformado por los doctores Consuelo Sarria Olcos, Juan
Carlos Esguerra Portocarrero y Camilo Vargas Ayala, con la colaboracin del
doctor Enrique Arboleda.
[85]
Compuesta por el Ministro de Justicia, Doctor Rodrigo Lara Bonilla, la
Secretaria Jurdica de la Presidencia Dra. Lilian Surez Melo y los Doctores
Jaime Vidal Perdomo y Hugo Palacios Meja.
[86]
CANALES, Patricia. LOISEAU, Virginia: EL DERECHO DE PETICIN EN
LA CONSTITUCIN DE 1980 Y EN LA LEGISLACIN DE ESPAA,
ESTADOS UNIDOS Y FRANCIA. Seccin Estudios de la Biblioteca del
Congreso Nacional. Santiago de Chile, Chile. 2003.
[87]

CANALES, Patricia. LOISEAU, Virginia: EL DERECHO DE PETICIN EN

LA CONSTITUCIN DE 1980 Y EN LA LEGISLACIN DE ESPAA,
ESTADOS UNIDOS Y FRANCIA. Seccin Estudios de la Biblioteca del
Congreso Nacional. Santiago de Chile, Chile. 2003.
[88]
ATAHUALPA PREZ, Andrs. EL DERECHO FUNDAMENTAL DE
PETICIN Ctedra Derecho constitucional colombiano Pontificia
Universidad Javeriana. Bogot, Colombia.
[89]
Tomado de: http://pdba.georgetown.edu/Comp/Derechos/peticion.html
[90]
HERNNDEZ
GALINDO,
Jos
Gregorio,
M.P:
CORTE
CONSTITUCIONAL Sentencia T- 353 de 2000
[91]

Sentencia T-566 de 1992, M .P., Alejandro Martnez Caballero.

Sentencia T-566 de 1992, M .P., Alejandro Martnez Caballero.
[93]
Sentencia T-566 de 1992, M .P., Alejandro Martnez Caballero.
[94]
Artculo 684. BIENES INEMBARGABLES. Artculo modificado por el
artculo 1 numeral 342 de l Decreto 2282 de 1989. Adems de los bienes
inembargables de conformidad con leyes especiales, no podrn ser
embargarse:
[92]

1. los de uso pblico.

2. Los destinados a un servicio pblico cuando ste se preste directamente
por el departamento, una intendencia, una comisara, un distrito especial, un
municipio o un establecimiento pblico, o por medio de concesionario de
stos; pero es embargable hasta la tercera parte de los ingresos del
respectivo servicio, sin que el total de embargos que se decreten exceda de
dicho porcentaje.
Cuando el servicio lo presten los particulares, podrn embargarse los bienes
destinados a l, as como la renta liquida que produzcan, y el secuestro se
practicar como el de empresas industriales.
3. Las dos terceras partes de la renta bruta de los departamentos, las
intendencias, las comisaras, los distritos especiales y los municipios.
4. Las sumas que para la construccin de obras pblicas se hayan
anticipado o deban anticiparse por las entidades de derecho pblico a los
contratistas de ellas, mientras no hubiere concluido su construccin, excepto

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cuando se trate de obligaciones a favor de los trabajadores de dichas obras,

por salarios, prestaciones e indemnizaciones sociales.
5. Los salarios y las prestaciones sociales de los trabajadores oficiales o
particulares, en la proporcin prevista en las leyes respectivas.
La inembargabilidad no se extiende a los salarios y prestaciones legalmente
enajenados.
.........
7. Los uniformes y equipos de los militares.
8. Los lugares y edificaciones destinados a cementerios o enterramientos.
9. Los bienes destinados al culto religioso.
(...)
[95]
Sentencia T-566 de 1992, M .P., Alejandro Martnez Caballero.
[96]
Sentencia T-566 de 1992, M .P., Alejandro Martnez Caballero.
[97]

Sentencias del 16 de noviembre de 1978 (G.J. CLVII, pgina. 263) y 28

de julio de 1987 (G.J. CLXXXIII, pgina 83)
[98]
Derecho Financiero y Tributario, Lecciones de ctedra, Alejandro
Mndez Moreno (dir), Valladolid, Lex Nova, 2000, pp. 151 y 152, citado por
Roberto Insignares Gmez en Estudios de Derecho Constitucional
Tributario, pgina 33.

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