Marclio

Toscano
Franca
Filho e 2177-1758
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1809-3280
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Nevita Mariawww.esmarn.tjrn.jus.br/revistas
Pessoa de Aquino Franca

A FORA NORMATIVA DAS DIRETRIZES DO

CONSELHO NACIONAL DE SADE DO BRASIL

A FORA NORMATIVA DAS DIRETRIZES DO CONSELHO NACIONAL DE

SADE DO BRASIL
THE NORMATIVE POWER OF THE GUIDELINES OF THE NATIONAL
HEALTH COUNCIL OF BRAZIL
Marclio Toscano Franca Filho*
Nevita Maria Pessoa de Aquino Franca**
RESUMO: Com o fim de alcanar o piso constitucional dos investimentos em sade,
determinado pela Emenda Constitucional n 29/2000, muitas autoridades pblicas tm
pretendido contabilizar, em favor desses gastos, as despesas relativas ao saneamento bsico e limpeza pblica. Contrariando expressamente tal pretenso, h, porm, uma resoluo do Conselho Nacional de Sade, que demonstra ser a natureza jurdico-normativa
das diretrizes do CNS o objetivo do texto que, para isso, sublinha tanto a para-legalidade de algumas normatizaes administrativas vinculantes como a fundamentalidade
do direito sade.
Palavras-chave: Diretrizes. Conselho Nacional de Sade. Soft Law. Sade Pblica.
ABSTRACT: In order to reach the constitutional floor of investments in health, determined by the Constitutional Amendment n. 29/2000, many public authorities are required to account, in favor of spending, the expenses on sanitation and public cleansing.
Contrary to this claim, there is, however, a resolution of the National Health Council,
which demonstrates that the nature of the legal and regulatory guidelines of the CNS is
the purpose of the text which stresses both the para-legal norms of some administrative
norm bindings such as the fundamentality of the right to health.
Keywords: Guidelines. National Board of Health. Soft Law. Public Health.

Doutor em Direito pela Universidade de Coimbra/Portugal. Mestre em Direito pela Universidade Federal da
Paraba UFPB. Professor da Escola da Magistratura do Rio Grande do Norte ESMARN. Procurador do
Ministrio Pblico junto ao Tribunal de Contas da Paraba.
**
Acadmica do Curso de Graduao em Direito do Centro Universitrio de Joo Pessoa UNIP e do Curso
de Graduao em Filosofia da Universidade Federal da Paraba UFPB.
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1 INTRODUO
A fim de alcanar o piso constitucional dos investimentos em sade,
determinado pela Emenda Constitucional n 29/20001, muitos ordenadores de despesa municipais e estaduais tm pretendido contabilizar em
favor do cmputo desses gastos, as despesas relativas ao saneamento bsico
e limpeza pblica e recolha de resduos slidos urbanos (lixo). Contrariando expressamente tal pretenso, h, porm, uma resoluo especfica
do Conselho Nacional de Sade do Brasil, um rgo de extrao constitucional (art. 77, 3, do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias
de 1988), integrante da estrutura bsica do Ministrio da Sade e auxiliar
normatizao, formulao e execuo de polticas pblicas de sade no
pas. Numerosos prefeitos, governadores e secretrios municipais e estaduais tm alegado que tal resoluo do Conselho Nacional de Sade do Brasil
no juridicamente vinculante, ou no lhes aplicvel, basicamente, em
virtude da autonomia constitucionalmente assegurada aos entes federativos, ou em razo da inexistncia de uma lei formal a regular a matria. Em
assim precedendo, essas autoridades tentam alcanar, com menos esforos,
os patamares mnimos de gastos pblicos em sade que passaram a ser exigidos aps a Emenda Constitucional n 29/2000.
O surgimento do Conselho Nacional de Sade remonta Lei n 378,
de 13 de janeiro de 1937, que, ao dar nova organizao ao Ministrio da
Educao e Sade Pblica, criou esse rgo colegiado com a atribuio
de assistir tecnicamente ao Ministrio, juntamente com o Conselho Nacional de Educao, ambos na qualidade de rgos de cooperao (art.
67). Em 1990, o Conselho Nacional de Sade ganhou renovada fisionomia
institucional pela edio do Decreto n 99.438, de 07 de agosto de 1990,
que disps sobre sua organizao e competncias. Logo a seguir, a Lei n
8.142, de 28 de dezembro de 1990, clarificou suas atribuies atravs do
seguinte dispositivo:
1 A Emenda Constitucional n 29, de 13 de setembro de 2000, altera os arts. 34, 35, 156, 160, 167 e 198 da
Constituio Federal brasileira e acrescenta artigo ao Ato das Disposies Constitucionais Transitrias. Com
tais alteraes, a Emenda vincula recursos oramentrios da Unio, dos Estados, dos Municpios e do Distrito
Federal ao financiamento obrigatrio de aes e servios pblicos de sade.

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2 O Conselho de Sade, em carter permanente e deliberativo, rgo colegiado composto por representantes do
governo, prestadores de servio, profissionais de sade e
usurios, atua na formulao de estratgias e no controle da
execuo da poltica de sade na instncia correspondente,
inclusive nos aspectos econmicos e financeiros, cujas decises sero homologadas pelo chefe do poder legalmente
constitudo em cada esfera do governo.

Na esteira de tais competncias, a Resoluo n 322, de 08 de maio

de 2003, do Conselho Nacional de Sade, assim disps:
O Plenrio do Conselho Nacional de Sade, em sua centsima trigsima reunio Ordinria, realizada nos dias 07 e 08
de maio de 2003, [...] RESOLVE:
I - Aprovar as seguintes diretrizes acerca da aplicao da
Emenda Constitucional n 29, de 13 de setembro de 2000:
[...]
DAS AES E SERVIOS PBLICOS DE SADE:
Quinta Diretriz: Para efeito da aplicao da Emenda
Constitucional n 29, consideram-se despesas com aes e
servios pblicos de sade aquelas com pessoal ativo e outras
despesas de custeio e de capital, financiadas pelas trs esferas
de governo, conforme o disposto nos artigos 196 e 198, 2,
da Constituio Federal e na Lei n 8080/90, relacionadas a
programas finalsticos e de apoio, inclusive administrativos,
que atendam, simultaneamente, aos seguintes critrios:
I sejam destinadas s aes e servios de acesso universal,
igualitrio e gratuito;
II estejam em conformidade com objetivos e metas explicitados nos Planos de Sade de cada ente federativo;
III sejam de responsabilidade especfica do setor de sade, no
se confundindo com despesas relacionadas a outras polticas
pblicas que atuam sobre determinantes sociais e econmicos,
ainda que com reflexos sobre as condies de sade. [...]
Stima Diretriz: Em conformidade com o disposto na Lei
8.080/90, com os critrios da Quinta Diretriz e para efeito
da aplicao da EC n 29, no so consideradas como despesas com aes e servios pblicos de sade as relativas a:
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I pagamento de aposentadorias e penses;

II - assistncia sade que no atenda ao princpio da universalidade (clientela fechada);
III - merenda escolar;
IV - saneamento bsico, mesmo o previsto no inciso XII da
Sexta Diretriz, realizado com recursos provenientes de taxas
ou tarifas e do Fundo de Combate e Erradicao da Pobreza, ainda que excepcionalmente executado pelo Ministrio da
Sade, pela Secretaria de Sade ou por entes a ela vinculados;
V - limpeza urbana e remoo de resduos slidos (lixo);
VI - preservao e correo do meio ambiente, realizadas
pelos rgos de meio ambiente dos entes federativos e por
entidades no governamentais;
VII aes de assistncia social no vinculadas diretamente
a execuo das aes e servios referidos na Sexta Diretriz e
no promovidas pelos rgos de Sade do SUS;
VIII aes e servios pblicos de sade custeadas com recursos que no os especificados na base de clculo definida
na primeira diretriz.2

A respeito dessas limitaes impostas pela Resoluo n 322 do

Conselho Nacional de Sade sobre a aplicao da EC 29/2000, as questes
centrais a serem desenvolvidas, ao longo deste texto, so as seguintes: esto
as prefeituras e governos estaduais obrigados a cumprir as diretrizes expedidas pelo Conselho Nacional de Sade? Qual a natureza dessas diretrizes? A
autonomia municipal e estadual e o princpio da legalidade formal autorizam os entes federativos a desconhecer aquelas normas?
2 DIRETRIZES NO DIREITO COMPARADO E SOFT LAW
Antes de mais, preciso destacar a natureza jurdica das diretrizes
2 Em 22 de setembro de 2003, o Governo do Estado do Rio de Janeiro ajuizou, perante o Supremo Tribunal Federal, uma
Ao Direta de Inconstitucionalidade (ADI 2999) contra a Resoluo 322/03 do Conselho Nacional de Sade. O Estado
alegou violao aos arts. 198, 24, 23, 196 e 200 da Constituio Federal brasileira, e ao artigo 79 do Ato das Disposies
Constitucionais Transitrias (ADCT). Segundo o governo fluminense, a resoluo dispe sobre matrias que a Constituio reserva lei complementar. Setenta e cinco entidades ligadas sade ou a movimentos sociais ofereceram razes em
defesa das competncias do Conselho Nacional de Sade, na qualidade de amicus curiae. De acordo com o que informa o
Supremo Tribunal Federal (www.stf.gov.br), um pedido de vista do Min. Marco Aurlio, no dia 16 de fevereiro de 2005,
adiou o julgamento da ao depois que o Relator, o Min. Gilmar Mendes, votara no sentido de negar seguimento ADI,
tendo sido acompanhado pelos Ministros Eros Grau, Joaquim Barbosa, Carlos Britto, Cezar Peluso e Ellen Gracie.

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emanadas do Conselho Nacional de Sade, a partir de uma incurso no

Direito Comparado3. Na verdade, as diretrizes no constituem uma figura
jurdica recente, tampouco uma exclusividade do Conselho Nacional de
Sade. Desde o princpio do sculo XX, noes peculiares de diretriz
(tambm chamadas de diretivas) vm sendo aplicadas pela doutrina do
Direito Constitucional, do Direito Administrativo, do Direito Econmico
e do Direito Civil em sistemas jurdicos to distintos quanto o alemo, o
francs ou o italiano. Em qualquer uma dessas ocorrncias, porm, a prpria origem semntica do termo diretriz j indica, de partida, as possibilidades de seu emprego e utilizao no plano do Direito: a palavra diretriz
um substantivo derivado, segundo o Dicionrio Georges-Calonghi, do
radical latino dis-rego comum ao verbo dirigo (dirigir, enderear) e a outros substantivos como director, directio, de significado evidente.4
Enquanto categoria juridicamente definida, a diretriz nasceu como
diretriz da poltica (Richtlinie der Politik) no seio do Direito Constitucional alemo. na Constituio de Weimar, de 1919, cujo art. 56 atribua
ao chanceler a competncia para fixao das diretrizes polticas do Reich, a
serem concretizadas pelos seus ministros, que se encontra a primeira manifestao positiva dessa figura jurdica5. Na ordem constitucional inaugurada com a nova Lei Fundamental, em 1949, tanto a competncia diretiva
(Richtlinienkompetenz) do Chanceler Federal alemo como a margem de
3 Algumas das consideraes lanadas a seguir, embora sob outro enfoque, j foram iniciadas em FRANCA
FILHO, Marclio Toscano. As Diretivas Comunitrias: Elementos para uma Teoria Geral. Revista de Direito
Constitucional e Internacional, v. 9, n. 37, p. 07-26, out./dez. 2001.
4 Trad. nossa de CAPELLI, Fausto. Le Direttive Comunitarie. Milano: Giuffr, 1983, p. 08, his verbis:
Lorigine semantica del termine non si presta ad alcun equivoco. La parola direttiva un sostantivo ricavato,
secondo il dizionario Georges-Calonghi, dalla radice latina dis-rego comune al verbo dirigo (dirigere, indirizzare)
e ad altri sostantivi como director, directio, di significato evidente.
5 CAPELLI, Op. cit., p. 14, e SCIULLO, Girolamo. La Direttiva nellOrdinamento Amministrativo. Millano: Giuffr, 1993. p. 35. O art. 56 da Weimarer Reichesverfassung, de 11 de agosto de 1919, ao mesmo tempo
em que concedia ao chanceler uma competncia diretiva (Richtlinienkompetenz) sobre o governo, dividia
com todo o colegiado de ministros o Gabinete a responsabilidade poltica perante o parlamento (Gusy,
Christoph. Die Weimarer Reichesverfassung. Tbingen: SIEBECK, Mohr 1997, p. 135, e KRGER, Klaus.
Einfhrung in die Jngere Deutsche Verfassungsgeschichte (1806-1933). Mnchen: C. H. Beck, 1988, p.
145). Aquele texto constitucional estatua verbum ad verbum: (1) Der Reichskanzler bestimmt die Richtlinien
der Politik und trgt dafr gegenber dem Reichstag die Verantwortung. Innerhalb dieser Richtlinien leitet jeder
Reichsminister den ihm anvertrauten Geschftszweig selbstndig und unter eigener Verantwortung gegenber dem
Reichstag (O hanceler do Reich define as diretivas da poltica e por elas responde perante o Reichstag) No quadro
dessas diretivas, cada Ministro do Reich conduz os negcios a ele confiados de modo independente e sob sua prpria
responsabilidade perante o Reichstag, segundo a nossa traduo).
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atuao discricionria dos ministros federais, limitada pelas diretrizes polticas dadas pelo Bundeskanzler, foram preservadas pelo art. 65 da Constituio germnica do ps-guerra6. A partir dessas primeiras manifestaes
de ordem poltico-constitucional, as diretrizes invadem, paulatinamente,
diversas outras zonas de aplicao.
Para alm das diretrizes polticas alems, tambm no campo do Direito
Privado as diretrizes encontraram ampla utilidade, de modo que mereceram
expressa referncia, entre outros, no Cdigo Civil italiano, em seus arts. 861,
2147, 2167 e 2174, por exemplo (SCIULLO, op. cit., p. 35). , ademais,
do Direito Italiano que advm numerosos exemplos de utilizao de diretrizes
como instrumento da interveno do Estado na economia, as chamadas direttive economiche7, j agora numa perspectiva de manifestao e instrumento
do Poder Hierrquico do rgo ou entidade de onde emana a diretiva em relao ao seu destinatrio. Tambm foi na arena das medidas de direo econmica que CANOTILHO8, h tempos, indicou a existncia das diretrizes em um
problemtico lugar algures entre a norma jurdica e o ato jurdico.9
Na seara do Direito Administrativo, conforme assinalam BOULOUIS10, CAPELLI (Op. cit., p. 10) e SCIULLO (Op. cit., p. 01), coube
ao Professor MAURICE HAURIOU, no ano de 1925, manifestar uma
das primeiras teorizaes dogmticas conhecidas acerca dessas disposies
normativas ao se pronunciar sobre o acrdo Association amicale du personnel de la Banque de France do Conseil dtat francs, no qual uma
diretriz administrativa do Banco Central da Frana era questionada. Nesses primeiros anos de desenvolvimento e amadurecimento doutrinrio, a
6

Der Bundeskanzler bestimmt die Richtlinien der Politik und trgt dafr die Verantwortung. Innerhalb dieser Richtlinien leitet jeder Bundesminister seinen Geschftsbereich selbstndig und unter eigener Verantwortung [...]. O Chanceler
Federal fixa as diretivas da poltica e assume a responsabiliade por elas. No mbito dessas diretivas, cada Ministro Federal
dirige o seu ministrio de forma independente e sob a prpria responsabilidade. [...]. Traduo nossa. Ainda na Alemanha contempornea, resguardada pelo seu Direito Administrativo a possibilidade de uma autoridade pblica
dirigir ordens ou comando administrativos a subordinados mediante a expedio de uma diretriz, Richtlinie
em alemo (MAURER, Hartmut. Allgemeines Verwaltungsrecht. Munique: C.H.Beck, 2000. p. 604-605).
7 DALBERGO, Salvatore. Direttiva. In: AA.VV. Enciclopedia del Diritto.. Milano: Giuffr, 1964. p. 609. v.12.
8 CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. O Problema da Responsabilidade do Estado por Actos Lcitos.
Coimbra: Almedina, 1974. p. 201-202.
9 Na fronteira entre Direito e economia, exemplos de diretrizes so utilizados tambm na Unio Europia,
no MERCOSUL e na Unio Africana.
10 BOULOUIS, Jean. Sur une Catgorie Nouvelle dActes Juridiques: Les Directives. In: Waline, Marcel
(avant-propos). Recueil dtudes en Hommage a Charles Eisenmman. Paris: Cujas, 1975. p. 191.

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diretriz (ou diretiva) representava um ato administrativo interno que continha um embrio de regra jurdica11 com a finalidade de autolimitar
um poder discricionrio atravs de uma declarao de intenes une
rgle que le pouvoir simpose lui mme12. Em que pese a inexistncia
de expressas referncias legislativas ou regulamentares ao termo diretriz,
a partir de ento, no foram raras as oportunidades em que se puderam
constatar, na Administrao ou na jurisprudncia administrativa francesas, menes s diretrizes nos mais distintos campos de aplicao: ordenao urbanstica do territrio, emanaes do Ministro da Defesa aos
comandos militares regionais, estabelecimento de medidas sociais relativas a habitaes, deliberaes da comisso interministerrial de tarifas,
disciplinamento do pagamento de indenizaes por viagens de servidores
pblicos etc.13 Atualmente, para a dogmtica jus-administrativista francesa, as diretrizes compem, ao lado das circulares, aquela espcie de atos
denominados genericamente de atos unilaterais no decisrios (actes
unilatraux non dcisoires), cuja funo principal preparar ou moldar
a posterior tomada de deciso pela autoridade administrativa, sempre no
intuito de harmonizar, organizar e racionalizar o agir administrativo, evitando contradies ou discriminaes involuntrias.14
Trao comum a todas essas diretivas polticas, civilsticas, econmicas
ou administrativas o fato de se destinarem a orientar a ao dos seus destinatrios, deixando-lhes, porm, a responsabilidade pela execuo dos atos.
Desse modo, pode-se entender que a diretriz um fenmeno heternomo
e que apenas se concretiza por intermdio de outras medidas, de autoria de
seus destinatrios (DELVOV, op. cit. p. 459-460). Na maior parte dos
casos, as diretrizes previstas nos ordenamentos jurdicos nacionais enquadram-se no modelo jurdico-normativo que o filsofo NORBERTO BOB11 HAURIOU, Maurice. Police Juridique et Fond du Droit. Revue Trimestrielle de Droit Civil, ano 25, n.
2, p. 264-312, p. 271, abr./jun. 1926. Nesse artigo, o Prof. Hauriou traa uma distino entre as diretrizes
francesas e os standards do ordenamento jurdico ingls.
12 HAURIOU, Maurice. Comentrios ao Acrdo. Association amicale du personnel de la Banque de France do
Conselho de Estado. Recueil Gnral des Lois et des Arrts (Rec. Sirey). III parte, p. 33-37, 1925, p. 33.
13 DELVOLV, Pierre. La Notion de Directive. LActualit Juridique Droit Administratif. p. 459-473, outubro
1974.
14 CHAPUS, Ren. Droit Administratiff General. Paris: Montchrestien, 2001. p. 511 e 519. Tome 1; CLIQUENNOIS, Martine. Que Reste-t-il des Directives? LActualit Juridique Droit Administratif. n. 01, p.
03-14, jan. 1992.
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BIO chamou de normas diretivas, ou seja, aquelas normas que impem

ao destinatrio a obrigao, no de respeit-las, mas de as ter presentes,
delas se desviando apenas com base numa justificao fundamentada 15.
Nesse mesmo sentido, Ren Chapus (2001, p. 520) menciona que, ao contrrio dos rglements do Direito Administrativo francs, as diretrizes no
decidem, apenas orientam, de modo que a diretriz no priva definitivamente a autoridade administrativa de sua liberdade de apreciao das circunstncias do caso concreto, todavia, ausentes quaisquer motivos superiores
de interesse geral, a autoridade pblica deve curvar-se orientao definida
pela diretriz administrativa, e no pode negar-se a dar-lhe cumprimento.
Em outras palavras, uma diretriz s pode ser derrogada sob especialssimas
condies, derivadas do interesse geral ou de caractersticas particulares do
caso concreto (CLIQUENNOIS, 1992, p. 06). Desse fato resulta que as
diretrizes administrativas so to oponveis pela Administrao aos seus administrados quanto so exigveis pelos administrados sua Administrao
(CHAPUS, 1992, p. 521). Dito de outra maneira, isso significa dizer que as
diretrizes tm juridicidade suficiente para servir de fundamento aos controles externos (judiciais, administrativos e sociais) da Administrao Pblica.
com esse mesmo perfil indicativo, vinculante e finalstico, que as
diretrizes do Conselho Nacional de Sade brasileiro ho de ingressar nos
ordenamentos jurdicos estadual e municipal como normas jurdico-programticas vlidas, mas com as nuances prprias de um soft law. Ou seja, as
diretrizes do Conselho Nacional de Sade configuram um marco jurdicoregulatrio orientador; entretanto, de natureza paralegal, desviante da lei
em sentido estrito.
No surpresa constatar que nem todo Direito est reduzido lei a
supervalorizao contempornea de princpios constitucionais e a crescente importncia dos regulamentos tcnicos para o disciplinamento da vida
quotidiana, apenas reafirmam que o fenmeno jurdico transcende letra
da lei e legalidade formal. A idia de que o Direito no cabe na lei no
nova, e se acentua com a ps-modernidade16. Com efeito, a Lei Fundamen15 BOBBIO, Norberto. Norma. In: AA.VV.. Enciclopdia Einaudi, Lisboa, Imprensa Nacional, Casa da
Moeda, v. 14, p. 104-137, p. 117, 1989.
16 So traos marcantes da ps-modernidade, com muitas implicaes no perfil da legalidade, o desprestgio
da razo e do Estado, a publicizao do espao privado e a desestatizao do espao pblico, o prestgio do
virtual, do veloz, do efmero, do voltil.

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tal alem, de 1949, j estabelece, no seu art. 20, 3, que o Poder Legislativo (die Gesetzgebung) est vinculado ordem constitucional; os Poderes
Executivo (die vollziehende Gewalt) e Judicirio (die Rechtsprechung) obedecem Lei e ao Direito. De modo muito semelhante, tambm a Constituio Espanhola, de 1978, no seu art. 103.1, afirma que a Administrao
Pblica serve com objetividade aos interesses gerais e atua de acordo com os
princpios da eficcia, hierarquia, descentralizao, desconcentrao e coordenao, com obedincia absoluta Lei e ao Direito. A distino entre lei
e Direito clara em ambos os dispositivos constitucionais, o que autoriza
inferir que o princpio da legalidade cede crescentes espaos a um princpio da juridicidade maior, mais legtimo e mais eficaz.
A adjetivao do Direito como soft (soft law) no tem o condo de
retirar-lhe a natureza jurdico-normativa. Apenas indica que se trata de
um Direito diferente (soft), mas ainda assim Direito17. O Prof. HARTMUT HILLGENBERG elenca algumas razes por que pode ser evitado o
hard law em certas ocasies, a saber: necessidade de estimular posteriores
desenvolvimentos ainda em progresso; criao de regimes mais flexveis
a serem desenvolvidos em estgios; necessidade de coordenar legislaes
diversas; preocupao de que as relaes jurdico-polticas sero sobrecarregadas por um Direito hard, com o risco de colapso e deteriorao nas
relaes estabelecidas; procedimentos mais simples e negociaes mais
informais; , por fim, uma forma de evitar-se o embaraoso processo de
aprovao legislativa18. Todos esses argumentos podem legitimamente ser
empregados quando se listam as numerosas atribuies e implicaes do
Conselho Nacional de Sade.
3 O PRINCPIO DA JURIDICIDADE E A MXIMA EFETIVIDADE
CONSTITUCIONAL
Ora, o Conselho Nacional de Sade brasileiro um rgo pblico federal, vinculado ao Ministrio da Sade do Brasil e dotado de inquestionvel
17 NASSER, Salem Hikmat. Fontes e Normas do Direito Internacional: um Estudo sobre a Soft Law. So
Paulo, Atlas, 2005. p. 26.
18 HILLGENBERG, Hartmut. A Fresh Look at Soft Law. European Journal of International Law. v. 10, n.
3, p. 499-515, p. 501, 1999.
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legitimidade em matria de decises relativas sade. Do seu plenrio fazem

parte representantes dos Conselhos Nacionais de Secretrios Estaduais e Municipais de Sade (CONASEMS e CONASS), alm de muitos outros rgos
e entidades da sociedade civil e do Estado.19 As diretrizes que o Conselho
props para a implementao e avaliao das aes e servios pblicos de sade procuraram apenas preservar o carter diretamente finalstico das despesas
com sade: para efeito da aplicao da Emenda Constitucional n 29/2000,
devem ser considerados os gastos de responsabilidade especfica do setor de
sade, de modo que no se confundam com despesas relacionadas a outras
polticas pblicas que atuam sobre determinantes sociais e econmicos, ainda
que com reflexos sobre as condies de sade. A limpeza pblica e o saneamento bsico certamente tm repercusso na sade pblica, mas apenas de
maneira indireta ou reflexa; ademais, tm financiamento prprio, mediante a
taxa de lixo e a taxa de esgoto. Assim, com fundamento em Norberto Bobbio
e Chapus, citados acima, no parece razovel o ente federativo desviar-se das
diretrizes legtima e nacionalmente estabelecidas, j que no h nenhuma
justificao fundamentada para tanto. No parece acertado tentar substituir
uma deciso plenria de um Conselho Nacional sobre polticas de sade pela
discricionariedade de um nico Prefeito Municipal ou Governador de Estado que pretenda, na verdade, diminuir ou escamotear os condicionamentos
constitucionais do oramento pblico.20
Como se isso tudo no bastasse, a interpretao pretendida por
muitas Prefeituras e Governos Estaduais no adequada ao princpio da
19 Nos termos do art 1 do Decreto n 4.699, de 19 de maio de 2003, o Conselho Nacional de Sade, presidido pelo
Ministro de Estado da Sade, integrado por quarenta membros titulares e tem a seguinte composio: (1) sete representantes de entidades nacionais de portadores de patologias e deficincias; (2) um de confederaes nacionais
de entidades religiosas; (3) dois de centrais sindicais; (4) um de entidades nacionais de aposentados e pensionistas;
(5) um de entidades nacionais de trabalhadores rurais; (6) um de entidades nacionais de associaes de moradores
e movimentos comunitrios; (7) um de entidades nacionais de empresrios da indstria; (8) um de entidades
nacionais de empresrios do comrcio; (9) um de entidades nacionais de empresrios da agricultura; (10) um das
sociedades nacionais para pesquisa cientfica; (11) um de entidades nacionais de organizaes indgenas; (12) um
de entidades nacionais de movimentos organizados de mulheres em sade; (13) um de movimentos nacionais
populares; (13) sete de entidades nacionais de trabalhadores em sade; (14) dois da comunidade cientfica; (15)
um de entidades nacionais dos mdicos; (16) seis de gestores federais; (17) um do Conselho Nacional de Secretrios de Sade - CONASS; (18) um do Conselho Nacional de Secretrios Municipais de Sade - CONASEMS; e
finalmente (19) dois representantes de prestadores de servios de sade.
20 oportuno sublinhar que a Resoluo 322/2003 do Conselho Nacional de Sade foi precedida pela Portaria
2.047/02, do Ministrio da Sade, de idntico contedo. Ao ser chancelada, a portaria ministerial adquiriu renovada legitimidade.

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mxima efetividade, prprio da hermenutica constitucional contempornea. Segundo esse princpio, na interpretao das normas da Constituio, deve-se-lhes atribuir o sentido que lhes empreste maior eficcia. O
princpio da mxima efetividade significa o abandono da hermenutica
tradicional, ao reconhecer a supernormatividade dos princpios e valores constitucionais, principalmente em sede de direitos fundamentais
como, in casu, o direito fundamental sade21. Em resumo, como bem
ensina CANOTILHO, no caso de dvidas, deve preferir-se a interpretao que reconhea maior eficcia aos direitos fundamentais.22 A interpretao restritiva da Emenda Constitucional n 29, dada pelas diretrizes
do Conselho Nacional de Sade, garantem e maximizam o carter diretamente finalstico das despesas com sade, aumentando, assim, a eficcia
social dos gastos realizados pelo Poder Pblico.
4 CONCLUSO
Ora, o direito sade um direito fundamental e, como j ressaltado
alhures23, os direitos fundamentais, aps a Constituio de 1988, passaram
21 Sobre a fundamentalidade do direito sade, ensina-nos o eminente Prof. Dr. INGO WOLFGANG SARLET: A
sade comunga, na nossa ordem jurdico-constitucional, da dupla fundamentalidade formal e material da qual se revestem
os direitos e garantias fundamentais (e que, por esta razo, assim so designados) na nossa ordem constitucional. A fundamentalidade formal encontra-se ligada ao direito constitucional positivo e, ao menos na Constituio ptria, desdobra-se em
trs elementos: a) como parte integrante da Constituio escrita, os direitos fundamentais (e, portanto, tambm a sade),
situam-se no pice de todo o ordenamento jurdico, cuidando-se, pois, de norma de superior hierarquia; b) na condio
de normas fundamentais insculpidas na Constituio escrita, encontram-se submetidos aos limites formais (procedimento
agravado para modificao dos preceitos constitucionais) e materiais (as assim denominadas clusulas ptreas) da reforma
constitucional; c) por derradeiro, nos termos do que dispe o artigo 5, pargrafo 1, da Constituio, as normas definidoras de
direitos e garantias fundamentais so diretamente aplicveis e vinculam diretamente as entidades estatais e os particulares. A
respeito de cada um destes elementos caracterizadores da assim denominada fundamentalidade formal, notadamente sobre
o seu sentido e alcance, ainda teremos oportunidade de nos manifestar. J no que diz com a fundamentalidade em sentido
material, esta encontra-se ligada relevncia do bem jurdico tutelado pela ordem constitucional, o que - dada a inquestionvel importncia da sade para a vida (e vida com dignidade) humana - parece-nos ser ponto que dispensa maiores
comentrios. Por tudo isso, no h dvida alguma de que a sade um direito humano fundamental, alis fundamentalssimo, to fundamental que mesmo em pases nos quais no est previsto expressamente na Constituio, chegou a haver
um reconhecimento da sade como um direito fundamental no escrito (implcito), tal como ocorreu na Alemanha e em
outros lugares. Na verdade, parece elementar que uma ordem jurdica constitucional que protege o direito vida e assegura o
direito integridade fsica e corporal, evidentemente, tambm protege a sade, j que onde esta no existe e no assegurada,
resta esvaziada a proteo prevista para a vida e integridade fsica. (SARLET, Ingo Wolfgang. Algumas consideraes
em torno do contedo, eficcia e efetividade do direito sade na constituio de 1988. Revista Dilogo Jurdico,
n.10, janeiro, 2002. Disponvel em: <http://www.direitopublico.com.br).
22 CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. Coimbra: Almedina, 2002. p. 1208.
23 FRANCA FILHO, Marclio Toscano. A Iluso de Robin Hood: a Conta nica dos Depsitos Judiciais e os
Riscos sobre a Ordem Econmica. Revista de Direito Pblico da Economia, n. 05, p. 65-66, jan./mar. 2004.
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a ocupar uma posio privilegiada dentro da Cincia do Direito brasileiro,

sobretudo por influncia do constitucionalismo alemo (ROBERT ALEXY) e lusitano (GOMES CANOTILHO). Aos direitos fundamentais, foi-lhes reconhecida uma efetiva fora jurdica, e no apenas moral, simblica,
programtica ou poltica. A hermenutica constitucional contempornea,
trilhando verdadeira revoluo coperniciana, consolidou a viso de que
no so os direitos fundamentais que giram em torno da lei, mas verdadeiramente a lei que gira em torno dos direitos fundamentais. Significa
isto dizer que a densificao e expanso dos direitos fundamentais deve ser
buscada mesmo contra legem ou praeter legem; afinal, como diz o mestre
Canotilho, a interpretao da Constituio pr-compreende uma teoria
dos direitos fundamentais. Nesse sentido, qualquer ao do Poder Pblico
ofensiva maximizao do direito sade , em princpio, inconstitucional. Assim, a mais estreita vinculao constitucional da receita oramentria dos entes federativos para com os gastos em aes e servios diretos de
sade apenas representa um importante avano no campo das garantias
materiais do direito fundamental sade.
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