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REJ Revista de Estudios de la Justicia N 16 Ao 2012

ISSN 07180853

SEGURIDAD Y GARANTAS: DERECHO PENAL Y PROCESAL


PENAL DE PREVENCIN DE PELIGROS
Security and guarantees: a risk-prevention oriented criminal law and
criminal procedure
Mara Ins Horvitz L.

Resumen: El artculo desarrolla la situacin actual de la tensin entre la creciente


demanda al Estado de seguridad pblica por el temor a la delincuencia, y el correlativo
debilitamiento de las garantas individuales, que se resuelve a travs de la legitimacin
performativa de instituciones jurdico-penales orientadas a la prevencin de peligros.
Partiendo de esta premisa, se exploran las razones del fenmeno en Chile, que pareciera
exhibir, relativamente, cifras razonables de delincuencia pero que, por otro lado, muestra
las mayores tasas de encarcelamiento de la regin. Se examinan experiencias similares en
otros pases del entorno cultural y las formas en que tal problema ha sido enfrentado. Se
comprueba que la prctica del proceso penal y la crcel son los mejores indicadores para la
verificacin de una prctica punitiva eficientista que pone seriamente en peligro los
derechos fundamentales.
Palabras clave: Seguridad ciudadana - garantas penales y procesales - derecho penal
eficientista - modificaciones al Cdigo Procesal Penal negociacin en el proceso penal.
Abstract: The article develops the current situation of tension between the growing
demand to the State of public security by the fear of crime, and the corresponding
weakening of individual rights, which is resolved through legal institutions legitimacy
performative-oriented to criminal risk prevention. Based on this premise, the paper
explores the reasons for the phenomenon in Chile, which appears to exhibit relatively
reasonable crime figures but on the other hand, shows the highest rates of incarceration in
the region. Similar experiences in other countries of our cultural environment are
discussed so as the ways in which this problem has been addressed. It is found that the
practice of criminal procedures and prison are the best indicators for the verification of an
efficient punitive practice, which seriously endangers the fundamental human rights.
Keywords: public security - criminal and procedural guarantees - efficientistic
criminal-law - amendments to the Criminal Procedure Code - bargaining in criminal
proceedings.

Abogada, Doctora en Derecho, Profesora asociada del Departamento de Ciencias Penales de la


Facultad de Derecho y Directora del Centro de Estudios de la Justicia de la Universidad de Chile.
Correo electrnico: mhorvitz@derecho.uchile.cl. Este artculo se corresponde, en lo fundamental,
con la ponencia presentada en el marco del Primer Encuentro Estudiantil de Derecho Penal y
Poltica Criminal, celebrado en abril de 2011 en la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile;
no obstante, para su publicacin se ha realizado una versin ampliada y actualizada de la misma.

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Horvitz - Seguridad y garantas: derecho penal y procesal penal

El concepto de seguridad ciudadana puede tener, a lo menos, dos lecturas. Si se


lo vincula o identifica con la idea de seguridad jurdica, entonces pasa a convertirse
en presupuesto y funcin indispensable de los ordenamientos jurdicos de los
Estados de Derecho.1 En efecto, en todas las Constituciones posteriores a la
Revolucin francesa la seguridad es condicin indispensable para el aseguramiento
de la libertad individual contra la arbitrariedad del poder poltico. En la
construccin ideolgica del nuevo orden post-revolucionario, el derecho penal
constituye un mecanismo de defensa de los ciudadanos frente a las intervenciones
coactivas del Estado. Por ello, el ejercicio de la potestad punitiva estatal debe estar
sometido a control y a una estricta vinculacin a los principios de previsibilidad,
igualdad y proporcionalidad, y la persecucin penal debe estar libre de las
presiones y de la influencia poltica. En este planteamiento clsico liberal del siglo
XIX,2 la ley se sita en el centro del programa jurdico del Estado, y en el mbito
penal, las teoras absolutas de la pena justifican su irrogacin nicamente en base a
consideraciones de legitimacin retrospectiva, como retribucin por el hecho
cometido y por tanto proporcional a la medida de culpabilidad.
Pero la seguridad tambin puede ser entendida como la necesidad de
prevencin de peligros potenciales, convirtindose entonces en un concepto
simblico que expresa dicha funcin prospectiva.3 Con el reconocimiento de que
las sociedades industriales avanzadas generan crecientemente riesgos que
comprometen la continuidad de la propia sociedad, aumentan tambin las
demandas por control o por mayor seguridad.4 Los desarrollos del capitalismo, la
ciencia y la tecnologa han ido modelando nuevas condiciones de existencia que, a
su turno, generan riesgos que son percibidos amenazadoramente, tanto ms en la
medida que escapan a la prediccin y al control. Una interesante propuesta de
anlisis se halla en Baumann,5 para quien este panorama es fruto del
estrechamiento de las funciones protectoras del Estado, el que ()
se lava las manos con respecto a la vulnerabilidad que resulta de la lgica
(ms precisamente, de la ausencia de lgica) de los mercados libres. La nociva
fragilidad de la posicin social se redefine hoy como un asunto privado, un
problema que deben resolver y sobrellevar los individuos valindose de los
recursos que se hallan en su posesin privada.

Prez Luo, A.: La seguridad jurdica, Barcelona, Ariel Derecho, 1991, p. 19.
Vid. Silva Snchez, J.M., Aproximacin al derecho penal contemporneo, Bosch, 1992, p. 35, y autores
citados en notas 98 y 99.
3 Sobre los vaivenes histricos del concepto de seguridad ciudadana, vid. Bergalli, R.: Libertad y
seguridad: un equilibrio extraviado en la modernidad tarda, en El Derecho ante la globalizacin y el
terrorismo, Valencia, Tirant lo Blanch, 2004, pp. 63 y ss.
4 Imprescindible en esta temtica, Beck, U.: La sociedad del riesgo. Hacia una nueva modernidad.
Barcelona, Paids, 2006.
5 Baumann, Zygmunt: Daos colaterales. Desigualdades sociales en la era global (trad. Lilia Mosconi),
Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 2011, p. 76.
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Para este autor, las nuevas tendencias han ido socavando aquellos cimientos sobre
los cuales se erigi el poder estatal de la era moderna -la lucha contra la
vulnerabilidad y la incertidumbre- y ello se manifiesta en la creciente apata y
desinters de la poblacin con respecto a su participacin en la poltica
institucionalizada. El Estado contemporneo se ve obligado a buscar otras
variedades, no econmicas, de la vulnerabilidad y la incertidumbre sobre las cuales
descansar su legitimidad. Y aade que la alternativa elegida parece ser la cuestin
de la seguridad personal: miedos presentes o augurados, manifiestos u ocultos,
genuinos o supuestos, a las amenazas que penden sobre los cuerpos, las posesiones y los
hbitats humanos, ya se originen en pandemias y dietas o estilos de vida insalubres, o
bien en actividades delictivas y comportamientos antisociales de la clase
marginal o, en los ltimos aos, del terrorismo global.6
Reconociendo, entonces, que la inseguridad personal puede tener su origen
en diversas fuentes, aunque la principal pareciera ser la econmica,7 las
interrogantes que se plantean son muchas: est en condiciones el derecho penal
de proveer seguridad que no sea a costa de la libertad de los individuos? Es
inocente el recurso del poder poltico al derecho penal en pocas de crisis poltica
o econmica? Existe un vnculo necesario entre delito y sentimiento de
inseguridad, presupuesto que est en la base de la justificacin poltica para el
endurecimiento de la poltica criminal y las consiguientes reformas legales?
Diversos estudios e investigaciones muestran que el aumento de la sensacin de
inseguridad de una determinada poblacin no siempre va de la mano con un alza
objetiva de la comisin de delitos,8 circunstancia que, en Chile, no ha impedido -como
veremos- llevar a cabo modificaciones legales restrictivas de derechos en el mbito
de la persecucin penal de los delitos.
Un factor de innegable relevancia en la propagacin de la inseguridad
subjetiva est constituido por los medios de comunicacin social, los que
exacerban el espectculo del crimen, produciendo, de forma inmediata,
identificacin y empata con la vctima y su sufrimiento.9 Las encuestas de

Ob. cit., p. 77. Los destacados son del original.


As, Bergalli sostiene que la globalizacin econmica, impuesta desde el proceso de concentracin
de la riqueza en pocas manos y la difusin de la miseria en vastas mayoras, ha generado una
estratificacin de las desigualdades que crecen hasta el punto de generar el fenmeno de la
exclusin social, al cual se replica con ms uso del sistema penal. Para este autor, es la propia
estructura o modelo econmico (la sociedad de mercado) la que promueve el delito, al constituirse
en un formidable agente profundizador de la exclusin social, rasgo esencial de los modelos
sociales regidos por las reglas del mercado y no del Estado (Garantas, sistema penal y exclusin
social, en AA.VV. Estudios sobre justicia penal, cit., pp. 542 y ss.).
8 OMalley, Pat: Cuatro posiciones en Nova Criminis (Visiones criminolgicas de la Justicia Penal) N 4,
U. Central de Chile, Santiago, junio de 2011, pp. 23 y ss.
9 Junto con ello, y no por eso menos relevante, el diseo de las polticas pblicas son,
frecuentemente, polticas reactivas soportadas en las exigencias de la competencia electoral, y
orientadas al apoyo de los electores. Como seala Garland, podemos ver las motivaciones
especficas detrs de las medidas especficas; son movimientos en un juego que responde a la
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Horvitz - Seguridad y garantas: derecho penal y procesal penal

victimizacin no hacen sino reproducir, amplificadamente, las resonancias de los


mass media, y crean realidades que, sin embargo, son difciles de contrastar con
estadsticas fiables y estudios que den cuenta acabada de las fuentes de
informacin y la metodologa empleada, as como de los medios de verificacin de
las mismas. Ni el nmero de denuncias policiales ni las encuestas de victimizacin
sirven, por s solas, para medir la realidad (lo ms objetivamente posible) del delito;
las primeras, porque constituyen nicamente la notitia criminis que, por su propia
naturaleza, no constituyen suficiente antecedente para dar por establecida la
existencia de un ilcito penal y pueden, adems, tener otro propsito u objetivo, y
las segundas porque no siempre responden a la comprobacin de acciones
delictivas sufridas por el encuestado.10
Un famoso estudio realizado por un grupo de destacados criminlogos11 en
un pueblo del norte de Inglaterra pretendi investigar qu quiere decir la gente cuando
habla de delito, pues se observ que los aldeanos mostraban un altsimo nivel de
miedo al delito aunque las estadsticas policiales no daban cuenta de un
correspondiente incremento de la actividad delictiva. A travs de entrevistas a los
pobladores, los autores del estudio descubrieron que el incremento del miedo
deca ms bien relacin con la percepcin ms amenazante del propio entorno. En
particular, estaba relacionado con una corriente de inmigrantes que se instal en
dicha rea urbana, antes muy homognea, fenmeno que fue sentido por todos de
un modo disruptivo, como algo peligroso para su identidad como comunidad.
El estudio invita a reflexionar ms profundamente sobre las races del miedo en la
sociedad posmoderna12 y en la manera ms razonable de enfrentarlo, sealando
crtica, que reacciona frente al escndalo y la reparacin de los problemas (cfr. Castigo, control
social y nueva modernidad, en Derecho Penal Contemporneo N 11, Bogot, 2005, pp. 35 y ss.
10 Un reconocimiento expreso de la falta de conocimiento cientfico sobre seguridad pblica y
ciudadana se halla en el trabajo de Patricio Tudela, La evaluacin de la labor policial preventiva: logros y
aprendizajes recientes en Chile, Fundacin Paz Ciudadana, Santiago, 2011, p. 17; 32 y ss. Interesante
resulta, en este punto, destacar aquellos estudios que profundizan en las tcnicas de construccin de la
subjetividad, a travs de la performatividad. Segn Lyotard, la performatividad es un proceso de
legitimacin de una realidad instaurada desde lo puramente discursivo institucional (La condicin
posmoderna, Planeta Agostini, Madrid, 1994). Inmersos en la sociedad como actores y espectadores,
como ejecutantes activos y la ms de las veces como receptores pasivos de la semiosis social, vivimos
nuestra experiencia en trminos lingusticos, le damos nombre a lo que creemos nico con palabras y
conceptos que no nos pertenecen; nuestra concepcin del mundo se elabora a travs de
interpretaciones de interpretaciones. Se produce as una negociacin en la interaccin comunicativa,
que no slo es una disputa semntica, sino una de roles y poder pragmtico; se trata, en definitiva, de
la disputa por el derecho a influir sobre otros o de ser influido por otros. Y es aqu donde cobran
importancia las agencias del Estado o los medios masivos de comunicacin, que determinan
performativamente actitudes, prejuicios y valores en la psique del ciudadano y, luego, conductas y
elecciones (cfr. Watzlawick, P., La realidad inventada, Gedisa, Barcelona, 1995, pp. 43 y ss).
11 Girling, Loader & Sparks. Crime and social change in Middle England. Questions of order in an english
town.Routledge, Londres, 2000.
12 La literatura sobre este tema es interminable; vid. entre otros, Garland, David. La cultura del
control. Crimen y orden social en la sociedad contempornea, Barcelona, Gedisa, 2005; del mismo, Castigo,
control social y nueva modernidad, cit., pp. 35 y ss.; Baumann, cit., pp. 75 y ss.; Pavarini, Massimo:
Castigar al enemigo: Criminalidad, exclusin e inseguridad social, Serie Ciudadana y Violencias, Vol.
8, FLACSO-MDMQ, Quito, 2009; Lea, John y Young, Jock: Qu hacer con la ley y el orden?, 1984, ed.

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que no lo sera en este caso, por ejemplo, la decisin de aumentar la dotacin


policial.
El fenmeno de la inmigracin es particularmente interesante para ilustrar
las polticas gubernamentales antidelincuencia, pues la xenofobia permite
descargar la ansiedad social en un objetivo fcil y de bajo costo.13 Ya lo han
experimentado intensamente desde hace tres dcadas los pases de Europa, con los
planteamientos ultranacionalistas del Frente Nacional de Jean-Marie Le Pen, en
Francia,14 o de dirigentes de ultraderecha como el asesinado Pim Fortuyn, en los
Pases Bajos, Jrg Haider, en Austria, Pia Kjaersgaard, en Dinamarca, Umberto
Bossi, en Italia o muy recientemente Nikolaos Maichaloliakos, en Grecia, quienes,
entre otros, han desempeado exitosas campaas de ley y orden vinculando el
fenmeno de la delincuencia con el de la inmigracin. Nada ms descriptivo que el
siguiente prrafo para describir el efecto de su discurso atemorizador:
El estado de alerta es permanente: se proclaman peligros que acechan a la
vuelta de la prxima esquina (), desde banlieus poblados de inmigrantes,
desde calles miserables infestadas de marginales, desde barrios peligrosos
incurablemente contaminados de violencia, desde zonas urbanas intransitables,
desde las intenciones de pedfilos y otros depravados que andan sueltos, los
mendigos insistentes, de las bandas de menores sedientos de sangre, de los
merodeadores y los acosadores (.) Las razones para temer son numerosas;
dado que su nmero genuino e intensidad real resultan imposibles de calcular
desde la estrecha perspectiva de la experiencia personal, se agrega an otra
razn quiz la ms contundente- para asustarse: uno nunca sabe dnde y
cundo se harn carne las palabras de advertencia.15
Es fcil observar que la sensacin colectiva de inseguridad se vincula con mayor
frecuencia a los vaivenes de la violencia callejera, pues es ms visible y tiene
asociados mayores factores de riesgo.16 No producen, por ejemplo, el mismo

cast. 2001, Editores del Puerto, Buenos Aires; Wacquant, Loc: Castigar a los pobres: El gobierno
neoliberal de la inseguridad social, Barcelona, Gedisa, 2010.
13 Lo mismo se trata de grupos sociales, culturales o tnicos marginales o excluidos; cfr. Baratta, A.:
Sistema penale ed emarginazione sociale, en La Questione Criminale 2-3, 1976, pp. 237 y ss.
14 Una resea significativa se contiene en el artculo de Donald McNeal Jr. Publicado en el New
York Times el 5 de mayo de 2002 intitulado Landslide in France: The rightist. Between voting days,
le Pens fiery image returned to spotlight. Tambin vase, del mismo, el reportaje del da 6 de
mayo en el mismo medio intitulado: The world:whodunnit? In Europe: often the immigrant, en
el que expresa que se trata de [c]ulpar a los inmigrantes, los extranjeros recin llegados, del
malestar social en todos sus aspectos, en especial del nauseabundo y paralizante sentimiento de
inseguridad.
15 Baumann, cit., p. 81.
16 Phillipe Robert seala que: En los ltimos tiempos hay una tendencia a hacer de la violencia de
la confrontacin fsica, del cara a cara agresivo- el meollo mismo de los problemas de seguridad
(El ciudadano, el delito y el Estado, Atelier, Barcelona, 2003, p. 69).

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efecto aunque esta situacin est cambiando paulatinamente-17 los escandalosos


delitos de corrupcin y los econmicos, que si bien socavan la legitimidad de las
instituciones del Estado o del orden pblico econmico no acarrean demandas de
mayor castigo penal, sino nicamente de soluciones administrativas,
produciendo una irritante profundizacin de la discriminacin social y
econmica.18 Esta comprobacin hace aun ms necesaria la identificacin de los
mecanismos nada neutrales que juegan un rol relevante en las percepciones
colectivas.19
De la mano de ellas, se ha ido generando en nuestro pas, siguiendo la
tendencia internacional, una intensa y expandida industria lucrativa en torno a la
creciente inseguridad subjetiva, as como cambios estructurales drsticos en los
modos de vida y en la organizacin de los peligros. Siguiendo esta direccin se han
desarrollado nuevas adaptaciones y rutinas para minimizar el impacto del delito y
maximizar el sentimiento de seguridad, como las siguientes:
i. Aparicin de un masivo sector de seguridad privada, con presencia de
guardias en centros comerciales y domiciliarios a la industria de seguridad en los
hogares;
ii. Decisiones estratgicas sobre el lugar del domicilio particular y laboral;
huida a suburbios selectos o a condominios cerrados, aumento en el uso de
alarmas de seguridad, circuitos cerrados de TV, alambrada elctrica en los cierres
perimetrales; posesin de animales peligrosos, etc.;
iii. Incremento de rutinas preventivas que indican qu vecindarios son
seguros, dnde se puede ir a pasear en la noche, qu lugares y compaas estn
vedados para nuestros hijos, etc. Basta verificar los mbitos de libertad (sin
supervisin o control de un adulto) en los espacios pblicos permitidos a los nios

17

Casos como el de Enron y Madoff, en EE.UU. o el de Rumasa en Espaa acaecidos en las


ltimas dcadas han cambiado la fisonoma de relativa impunidad de estos delitos. En Chile, la
menor indulgencia en el tratamiento social y jurdico de estos hechos se remonta a la crisis bancaria
de los 80 y, ms recientemente, con el caso de la multitienda La Polar.
18 Juan Bustos Ramrez ha destacado que () resulta fcil reducir la inseguridad a la violencia,
pues con ello quedan encubiertos todos los procesos econmico sociales y culturales que (la)
configuran (); y as () circunscribir sin mayor problema el grupo de sujetos que con su
comportamiento o presencia originan la inseguridad, que por tanto resulta fcil de cuantificar
estadsticamente. Aade que de este modo el problema queda reducido a los ms desfavorecidos
socialmente, pues por sus habilidades y por la formacin social recibida, slo estn en condiciones
de llevar a cabo actos de violencia callejera, en caso alguno podran hacer quebrar un banco, sacar
ilegtimamente dineros al exterior, gerenciar indebidamente una sociedad annima, etc. De este
modo tambin el delincuente de cuello blanco queda fuera de este estado de seguridad y toda la
preocupacin y el temor de la sociedad, de los medios de comunicacin de masas, de los cientistas
sociales, estn referidos exclusivamente a los violentos (Seguridad ciudadana y seguridad jurdica,
en Prez Alvarez, F. (ed.), Homenaje a Ruperto Nez Barbero, Ediciones Universidad de Salamanca,
2007, pp. 93 y ss., p. 96.
19 Baratta, A.: Problemas sociales y percepcin de la criminalidad, en del mismo: Criminologa y
sistema penal, BdeF, Buenos Aires, 2004, pp. 274 y ss.

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hace 20 o 30 aos y los existentes en la actualidad, al punto que se destaca la


inversin estatal destinada a la recuperacin de dichos espacios.20
La poltica de limitacin preventiva de los riesgos justifica todos los medios
de intervencin estatal; la bsqueda compulsiva de seguridad cognitiva viene ya
desde hace tiempo consolidando el denominado populismo punitivo y campaas
de ley y orden, aunque en Chile se ha dado con mayor nfasis en el mbito de la
persecucin penal y, ms precisamente, en el de la actividad policial.21
En efecto, la actuacin de la polica es fundamental, en tanto tiene una
relacin directa con la pesquisa y detencin de los agresores de la violencia
callejera. Sin embargo, la falta de acceso a canales efectivos de representacin
poltica y de protesta, la marginalidad social y la privacin relativa han ido
generando, al igual que en otros pases, disturbios y desrdenes peridicos que son
reprimidos por la polica en el ejercicio de su actividad preventiva.22 Este
fenmeno conduce inexorablemente a un alejamiento de la polica con amplios
sectores de la sociedad civil, lo que se agudiza con la criminalizacin o la
intensificacin punitiva de los movimientos de protesta,23 pues la distincin entre
los delincuentes y el resto de la comunidad se desdibuja.
A lo anterior se aade que las demandas de mayor seguridad han
significado, para la institucin policial, un progresivo aumento de recursos
humanos24 y materiales sin contrapartida de accountability (responsabilizacin). En
efecto, no hay rendicin de cuentas ni evaluaciones de gestin por parte de las
autoridades polticas que intervienen en el diseo e implementacin de la actividad
policial, ni por la propia polica; pero lo que es ms grave tampoco hay un control
externo de carcter cualitativo por parte de la sociedad civil. La falta de eficiencia
en las labores preventivas jams opera en contra de la institucin policial, a pesar,
en el caso de Carabineros, de su notable autonoma funcional u operativa, que no
20

Cfr. http://www.lasegunda.com/Noticias/Nacional/2012/01/715887/Gobierno-invertira-1355millones-en-recuperacion-de-espacios-publicos-en-25-comunas-de-la-Region-Metropolitana;
21 En el mbito penal, ms que una expansin, a nuestra legislacin sigue aquejndola la
intensificacin del recurso punitivo en el mbito de la delincuencia comn (delitos contra la
propiedad, sexuales y legislacin de drogas).
22 Lea, J. y Young, J.: Qu hacer con la ley y el orden?, cit., pp. 23 y ss.
23 Manifestacin reciente de ello es el Proyecto de Ley de resguardo del orden pblico (denominada
Ley Hinzpeter), Boletn 7975-25 de 4/10/2011, que tipifica nuevos delitos de desorden pblico
como respuesta a las protestas estudiantiles por una reforma de la educacin pblica chilena. Sobre
la situacin en EE.UU., cfr. Lea/Young, cit., pp. 207 y ss., quienes, refirindose a los disturbios de
1981 en Inglaterra, sealan que las movilizaciones y desrdenes colectivos constituyen una forma
de hacer poltica por aquellos que estn al margen de la poltica y no saben de qu otra manera
expresar sus demandas (p. 236).
24 Las cifras oficiales disponibles sealan que nuestro pas se halla entre aquellos que cuentan con
una creciente dotacin policial, observando altos estndares en la materia en comparacin con
otros pases de la regin. As, en 2008, Carabineros tena ms de 42.000 funcionarios,
representando el 84,5% de la fuerza policial nacional. Su dotacin experiment un aumento del
16,2% desde el ao 2000 (37.000 aprox.), esto es, haba aproximadamente 255 policas por cada
100.000 habitantes (Tudela, Patricio: La evaluacin de la labor policial preventiva, cit., p. 6.).

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ha sido afectada gravemente por su dependencia institucional. Se han


implementado diversos programas preventivos amenazados por la falta de arraigo
en la comunidad, como el Plan Integral de Seguridad Ciudadana 1999/2001 o el
Programa Comuna Segura Compromiso Cien 2001/2005. Ni siquiera puede
decirse que el plan de Estrategia Nacional de Seguridad Pblica impulsado en 2006
(2006-2010), y que se propona avanzar en un monitoreo de la gestin policial
como expresin de voluntad poltica de control civil sobre dicha actividad, haya
tenido el xito esperado. Estudios efectuados por la Fundacin Paz Ciudadana dan
cuenta de las dificultades en acceder a la informacin para cotejar los resultados
que la institucin entrega y, en la mayora de los casos, los medios de verificacin
no son conocidos.25
En sntesis, la actividad policial no ha sido objeto de un cuestionamiento
profundo -excepto por su compromiso con la dictadura militar- ni ha enfrentado
una crisis importante. La conduccin civil sobre la misma ha privilegiado, en
general, una relacin de armona pblica, reforzada por los ndices de respeto y
credibilidad de que goza la institucin policial castrense por parte de la poblacin,
a pesar que, como se ha dicho, no existen prcticas de transparencia ni de
responsabilizacin en su actividad.26 Y ello tiene mucho que ver con la forma en
cmo se ha ido construyendo material y simblicamente el orden social y se ha
ejercido la autoridad y la fuerza pblica en Chile. En efecto, tal realidad no da
cuenta de un control ciudadano sobre quienes ejercen el control del orden social,
sino, por el contrario, se comprueba una claudicacin colectiva por el pnico que
genera la construccin social-comunicativa del fenmeno delincuencial. Desde esta
perspectiva es posible comprender la escasa o nula rendicin de cuentas de la
polica sobre casos comprobados judicialmente de detenciones ilegales o de prueba
obtenida de manera ilcita. Y lo mismo cabe replicar respecto del ministerio
pblico, por la ausencia de tratamiento de esta problemtica en las cuentas
pblicas que el Fiscal Nacional rinde anualmente. Sentencias absolutorias o con
condenas menores a las solicitadas, dictadas respecto de delitos graves (caso
Bombas o Pitronello)27, no son procesadas por la autoridad poltica ni por los
medios de comunicacin como posibles errores de los rganos de persecucin
penal, adjudicndose empero- responsabilidad a los jueces, quienes por su
funcin estrictamente retrospectiva slo pueden juzgar el caso en su propio mrito
y no en consideraciones preventivas de seguridad pblica.28

25

Tudela P., Patricio: Polica, accountability y control interno: lneas de accin para un mejor desempeo policial,
Fundacin Paz Ciudadana, 2011.
26 Fenmeno que tambin es considerado preocupante en otras latitudes; al respecto, cfr.
Lea/Young, cit., pp. 231 y ss.
27 RIT 138-2011 3 Tribunal Oral en lo Penal de Santiago y RIT 150-2012 4 Tribunal Oral en lo
Penal de Santiago, respectivamente.
28 Sobre las presiones y amenazas ejercidas sobre los jueces, vid. ponencia de Cristin Riego en
Seguridad ciudadana y reforma procesal penal (octubre 2006), documento editado por la Fundacin Paz
Ciudadana (http://www.pazciudadana.cl/docs/pub_20090730102042.pdf).

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Por otro lado, y en el mbito penitenciario, las altas cifras de


encarcelamiento en nuestro pas contradicen la existencia de mrgenes relevantes
de impunidad, a lo menos en el mbito de los delitos violentos o que dan lugar a
penas efectivas de privacin de libertad. Tomando en consideracin la proyeccin
de poblacin del ao 2012 realizada por el Instituto Nacional de Estadsticas
(INE) en conjunto con la Comisin Econmica para Amrica Latina y el Caribe
(CEPAL),29 y los datos oficiales de los condenados privados de libertad emanados
de Gendarmera de Chile, en abril de 2012 la tasa de encarcelados es de
aproximadamente 330 presos por cada 100.000 habitantes. Para una visin
comparativa de la situacin, el informe anual del Centro Internacional de Estudios
Carcelarios del King's College de Londres ensea que, en Amrica Latina, Chile
slo sera superado por Surinam, con una tasa de 356 presos por cada 100.000,30
cifras que no se condicen con la situacin de violencia estructural en otros pases
de la regin por problemas de terrorismo, narcotrfico, entre otros conflictos
sociales. En efecto, Mxico exhibe una tasa estable de 197 presos en el perodo
2007-2010; Colombia baj de 159 a 142 entre 2004-2007; Per subi de 139 a 154
entre 2007 y 2010 y Bolivia subi de 80 a 93.31
Una hiptesis explicativa plausible de las altas cifras de encarcelamiento
consistira en las expectativas generadas por la reforma procesal penal y las
demandas de eficiencia, las que se han traducido en una mayor rapidez en la
tramitacin de los procesos, y en las decisiones, muchas veces precoces, de
trmino de las causas. Ello ha tenido repercusin en el nmero de personas
privadas de libertad durante el proceso penal en relacin a los condenados en tal
calidad. En efecto, en 2002, hubo 13.373 personas en prisin preventiva, cifra que
en 2011 baj a 10.47732, mientras que el nmero total de condenados33 subi
exponencialmente de 19.434 en 2002 a 43.006 en 2011.34
Ha sido, pues, el proceso penal el barmetro ms significativo para medir
las presiones por mayor represin persecutoria y judicial, lo que se muestra no slo
29Cfr.www.ine.cl/canales/chile_estadistico/demografia_y_vitales/proyecciones/Informes/Microso
ft%20Word%20-%20InforP_T.pdf.
30 Informe del Centro Internacional de Estudios Carcelarios del King's College de Londres
(http://www.prisonstudies.org/info/worldbrief/). Sin embargo, mientras la cifra de la ex colonia
holandesa muestra una tendencia decreciente, la de Chile va en aumento. As, en el informe de
2006, Surinam apareca con una tasa de 437 reos y Chile de 212 por cada 100 mil habitantes; sin
embargo, en el estudio de 2007, Surinam baj a 356, mientras que Chile subi a 240.
31 http://www.prisonstudies.org/info/worldbrief/index.php.
32 Rasgo caracterstico del sistema procesal penal inquisitivo existente con anterioridad a la reforma
era la alta cantidad de presos sin condena; situacin que se ha invertido en el sistema actual. Cfr.
Riego, C.: La prisin durante el proceso penal en Chile, Cuadernos de Anlisis Jurdico N 16, Escuela de
Derecho U. Diego Portales, Santiago, 1990. Antecedentes empricos sobre ella se encuentran en:
Jimnez, M. A.: El proceso penal y los derechos humanos, vol. II, Anlisis emprico. Cuadernos de Anlisis
Jurdico, Serie Publicaciones Especiales N4, Escuela de Derecho U. Diego Portales, Santiago,
1994.
33 Cifra que incluye a los condenados del subsistema cerrado, de salida controlada al medio libre,
los condenados en Centros de Educacin y Trabajo (C.E.T.) y los arrestos nocturnos.
34 Estadstica oficial de Gendarmera de Chile 2002-2011.

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Horvitz - Seguridad y garantas: derecho penal y procesal penal

por las sucesivas modificaciones que ha sufrido el Cdigo Procesal Penal, sino
tambin por la verificacin de ciertas prcticas que han ido desdibujando su diseo
inicial marcadamente acusatorio y centrado en las garantas que aseguran el
carcter cognoscitivo del juicio y de los hechos que se establecen en la sentencia.
Dichas presiones se han traducido en mayores injerencias en los derechos de las
personas y en procesos ms rpidos y expeditos para asegurar la condena de los
imputados. Estos distintos aspectos sern abordados seguidamente.
Durante la tramitacin parlamentaria del nuevo Cdigo Procesal Penal
surgi la demanda, promovida por los entonces senadores designados Cordero y
Stange, ex jefes mximos de Carabineros, de dotar de mayor discrecionalidad a la
polica en el mbito de la delincuencia callejera, esto es, al margen de las
instrucciones del ministerio pblico.35 Fue as que resucit, con rostro renovado, la
antigua detencin por sospecha,36 transmutada en la ms asptica figura del
control de identidad, hbrido policial de naturaleza preventiva enquistado en un
cuerpo legal en el que deban regularse exclusivamente las facultades de la polica
en la investigacin de delitos.
Su absoluta importancia para el combate de la delincuencia fue puesta
expresamente de manifiesto durante la tramitacin parlamentaria. En efecto,
Cordero y Stange sealaron que la supresin de la detencin por sospecha
dificulta la labor preventiva que realiza la institucin policial, y se crea una
sensacin de impunidad tanto en los delincuentes, que saben que solamente se
les podr controlar su identidad, como en el pblico, que observa cmo los
sospechosos quedan libres sin que se puedan tomar medidas en su contra. La
fraseologa clsica del derecho penal de autor resucita al servicio de la urgente
necesidad de defensa contra peligros que surgen por doquier. En palabras de los
senadores Cordero y Stange: A su vez, con la derogacin del delito de vagancia se
ha observado un aumento de mendigos y vagos que entregan malos ejemplos a la
juventud y generan una sensacin de amenaza en los vecinos de los lugares en que
se instalan. El mal ejemplo, la sensacin de amenaza, el desorden, constituyen
ndices de peligro que es necesario neutralizar, especialmente en aquellos lugares
donde tales manifestaciones se hacen visibles para todos, esto es, la calle.

35

La gran autonoma orgnica y funcional de la que ha dispuesto Carabineros desde sus orgenes ha
determinado su resistencia a someterse al control del ministerio pblico, determinando en ms de
alguna ocasin fricciones entre ambas instituciones.
36 Segn el derogado art. 260 del antiguo Cdigo de Procedimiento Penal, los agentes de polica
estarn (...) autorizados para detener: () 3. Al que anduviere con disfraz o de otra manera que
dificulte o disimule su verdadera identidad y rehusare darla a conocer, y 4. Al que se encontrare a
deshora o en lugares o en circunstancias que presten motivo fundado para atribuirle malos
designios, si las explicaciones que diere de su conducta no desvanecieren las sospechas.
Por su parte, el artculo 270, del mismo cdigo, sealaba que el jefe de polica ante quien sean
conducidas las personas que sus agentes detengan en conformidad a los nmeros 3. y 4. del
artculo 260, mantendr la detencin de estas personas o las pondr en libertad, segn las
explicaciones que den de su conducta y segn los antecedentes que hayan motivado su detencin.

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REJ Revista de Estudios de la Justicia N 16 Ao 2012

De este modo, el artculo 85 del Cdigo Procesal Penal autoriza a la polica


la detencin de personas fundada retricamente en la existencia de indicios de
haberse cometido, intentado cometer o disponerse a cometer un delito, pues de
existir realmente tales indicios, procede la detencin por flagrancia sin necesidad
de recurrir a esta figura. Se aade la hiptesis del suministro de informaciones
tiles para la indagacin de un delito, esto es, si no se trata del sospechoso,
permite a la polica a detener a testigos o vecinos que pudieran aportar tales
antecedentes, a discrecin de aqulla.
Las facultades policiales para constreir al indagado o presunto testigo a
ser conducido a la unidad policial ms cercana estaban, en su origen, claramente
delimitadas: slo poda ocurrir en caso de negativa o de imposibilidad fctica de
identificacin, en cuyo caso poda autorizarse la toma de huellas digitales para el
solo efecto de identificacin. Por otro lado, el conjunto del procedimiento no
poda exceder de cuatro horas, tras las cuales aqul deba ser puesto en libertad.
Como ya se anotara, el Cdigo ha sufrido diversas reformas orientadas, en
su mayor parte, a revertir el marcado carcter garantista que exhiba al momento
de su promulgacin.37 La primera ms importante en esta tendencia ocurri en
2002, mediante la Ley 19.789; luego vino la Ley 19.942, de 2004;38 despus, la Ley
20.074, de 2005, que tuvo un enorme impacto en la actual fisonoma del Cdigo, y
finalmente, la Ley 20.253, de 2008, todas las cuales profundizaron el progresivo
desdibujamiento entre las facultades preventivas y represivas de la polica,39
ampliando las atribuciones autnomas del cuerpo policial que, sin antecedentes
previos de la comisin de delitos, puede sin embargo proceder a controles y
registros con la sola base de sospechas, y procurarse as evidencia incriminatoria.
Al mismo tiempo, se fueron limitando o rigidizando las atribuciones judiciales
especialmente de los jueces de garanta- en la ponderacin de los antecedentes
de cargo para la adopcin de medidas cautelares personales o en la declaracin de
su (i)licitud, introduciendo reglas rgidas para la valoracin de las causales de
prisin preventiva, eliminando el recurso interpretativo al principio de
proporcionalidad en la determinacin de su (im)procedencia, introduciendo el
recurso de apelacin en el solo efecto devolutivo contra la resolucin que
declarase la ilicitud del control de detencin respecto de la imputacin de ciertos
delitos o estableciendo que tal declaracin no tendra efecto de cosa juzgada para
el debate de exclusin de pruebas.
37

Todas las reformas del CPP fueron en virtud de los siguientes cuerpos legales: Ley 19.789, de
30.01.2002; Ley 19.942, de 15.04.2004; Ley 19.950, de 5.06.2004; Ley 20.074, de 14.11.2005; Ley
20.257, de 15.11.2007; Ley 20.253, de 14.03.2008; y Ley 20.507, de 08.04.2011.
38 Ampli el plazo mximo del procedimiento de control de identidad de 4 a 6 horas, salvo en el
caso de negativa u ocultamiento de identidad o en que se proporcione una falsa, en cuyo caso el
indagado debe ser detenido por infraccin al art. 496 N 5 del Cdigo Penal y conducido ante el
juez competente dentro de 24 horas, a menos que el fiscal del caso disponga lo contrario.
39 Es lo que Rusconi designa como promiscuidad funcional; cfr. Rusconi, M.: Reformulacin de
los sistemas de justicia penal en Amrica Latina y polica: algunas reflexiones, en Revista Pena y
Estado N 3 (Polica y sociedad democrtica), Ed. del Puerto, Buenos Aires, 1998, pp. 194 y ss.

109

Horvitz - Seguridad y garantas: derecho penal y procesal penal

Para comprender este viraje del legislador es preciso hacer algo de historia.
La reforma de 2002 se llev a cabo recogiendo las indicaciones de una Comisin
de Evaluacin de la Implementacin de la Reforma Procesal Penal.40 Sus
miembros manifestaron alta preocupacin por el impacto de la delincuencia menor
y los problemas de orden pblico, cuyo deficiente tratamiento sera la causa de la
negativa percepcin en torno a la reforma dentro de la comunidad y del aumento
del temor ciudadano frente a la delincuencia. Lo ms sorprendente es que la propia
Comisin admiti que no existan estudios empricos ni datos objetivos que
justificasen la creciente inseguridad subjetiva de la poblacin, aadiendo que el
aumento de denuncias poda deberse a las mayores expectativas que generaba el
nuevo sistema de enjuiciamiento criminal. No obstante, y en un giro inexplicable
en su argumentacin, la Comisin concluy que era necesario aumentar las
facultades policiales y que la garanta del control de su ejercicio estara en el propio
sistema acusatorio. Se admiti que la tendencia de los jueces de garanta a declarar
ilegales las detenciones designadas como flagrantes al alero de los procedimientos
de control de identidad, circunstancia que determinaba la liberacin del detenido,
habra gatillado la iniciativa legislativa, orientada a limitar las facultades judiciales
en esta materia.41
La ley 19.789 ampli el control de identidad a las faltas; autoriz el registro
de las vestimentas, equipaje o vehculo de la persona controlada y aumento el
tiempo mximo de duracin del procedimiento de identificacin de 4 a 6 horas.
Constituy un paso importante en la transmutacin del control de identidad en
una pseudodetencin por flagrancia, cuando en posesin del indagado se hallaban
objetos, instrumentos o efectos de un delito.
Ante cierta tendencia judicial a la declaracin de ilegalidad de tales
detenciones y al fracaso de solicitudes de prisin preventiva por parte del
ministerio pblico que poda deberse a las debilidades en la acreditacin de los
presupuestos materiales y cautelares que la hacen procedente, aunque ningn
estudio serio se hizo al respecto, y frente al fenmeno meditico singularizado
como la puerta giratoria, se dict la Ley 20.253, de 2008, que modific el Cdigo
Penal y el Cdigo Procesal Penal en materias de seguridad ciudadana, sealando
expresamente que refuerza las atribuciones preventivas de la polica. Nuevamente, y
ahora sin eufemismos, se regulan dentro del cdigo procesal penal facultades
policiales preventivas para el esclarecimiento de los delitos, esto es, injerencias en
los derechos de cualquier ciudadano sin autorizacin judicial previa para descubrir
ciertos delitos (los de la calle) que de otro modo sera difcil esclarecer. Qu
pasara si la polica efectuara un control de identidad a algn conspicuo
parlamentario o empresario, en su lugar de trabajo, a fin de descubrir un delito de
corrupcin? La respuesta no parece difcil de adivinar
40

Constituida por el Ministro de Justicia de la poca, un asesor de ese Ministerio, un investigador


de la Universidad Diego Portales, el entonces Gerente de la Fundacin Paz Ciudadana y el Director
Ejecutivo del Centro de Justicia para las Amricas.
41 Para mayor detalle, cfr. Addenda, en Horvitz, M.I. y Lpez, J.: Derecho procesal penal chileno, T. I,
Ed. Jurdica de Chile, Santiago, 2002, pp. 591 y ss.

110

REJ Revista de Estudios de la Justicia N 16 Ao 2012

Como era previsible, las vedettes de la nueva reforma al Cdigo Procesal


Penal fueron el control de identidad (art. 85 CPP) y las normas que regulan las
medidas cautelares personales. Se ampla a 8 horas el lmite mximo del
procedimiento de identificacin y se autoriza a la polica para proceder a la
detencin, sin necesidad de orden judicial y en conformidad a lo dispuesto en el
artculo 129 (detencin por flagrancia), de quienes se sorprenda, a propsito del
registro, en alguna de las hiptesis del artculo 130 CPP, as como de quienes al
momento del cotejo registren orden de detencin pendiente.
Respecto de las causales de flagrancia contenidas en las letras d) y e) del art.
130, se establece que se entender por tiempo inmediato (a la comisin del delito)
todo aquel que transcurra entre la comisin del hecho y la captura del imputado,
siempre que no hubieren transcurrido ms de doce horas, haciendo una interpretacin
extensiva de flagrancia que va ms all de cualquier significado sensato que pueda
atribuirse al mismo. En caso de una declaracin de ilegalidad de la detencin (que
dio lugar en muchos casos a la libertad del detenido y a vedarse la posibilidad de
una formalizacin inmediata sino a travs del procedimiento regular), el legislador
de 2008 estableci que ello no impedir que el fiscal o el abogado asistente del
fiscal pueda formalizar la investigacin y solicitar las medidas cautelares que sean
procedentes, de conformidad con lo dispuesto en el inciso anterior (art. 132,
inciso 3, CPP). Pero aun ms, la resolucin que declaraba la ilegalidad de la
detencin, que con anterioridad no era susceptible de apelacin, tratndose de
ciertos delitos graves, como los delitos de secuestro, sustraccin de menores,
violacin, violacin impropia (introduccin de objetos en vagina, ano o boca de la
vctima o mediante uso de animales), parricidio, homicidio calificado y simple,
figuras de robo y robo con fuerza en las cosas en lugar habitado o destinado a la
habitacin, y los establecidos en la Ley N 20.000 que tengan pena de crimen, es
apelable por el fiscal o el abogado asistente del fiscal (nuevo art. 132 bis CPP).
La tendencia legislativa se orienta, por consiguiente, a desconocer los
lmites de la persecucin penal en un estado de derecho. El mensaje es bastante
explcito: no importa cmo obtengas la evidencia, habr impunidad y podr ser
usada en el proceso. El soporte de esta presuncin se asila en la segunda parte del
inciso 3, del art. 132 CPP: La declaracin de ilegalidad de la detencin no
producir efecto de cosa juzgada en relacin con las solicitudes de exclusin de
prueba que se hagan oportunamente, de conformidad con lo previsto en el artculo
276 CPP. Los costos para el Estado de derecho y las garantas del ciudadano son
evidentes, pero ste piensa que jams le tocar a l.
Otra modalidad de derecho penal eficientista est constituida por la
prctica de los acuerdos entre persecutor pblico e imputado, cuyo objetivo es
buscar salidas rpidas a procesos ya iniciados y evitar el juicio oral, por la va de la
negociacin sobre la pena a cambio de la aceptacin del contenido de la

111

Horvitz - Seguridad y garantas: derecho penal y procesal penal

instruccin.42 Por su efectividad, agilidad y abaratamiento de los costes en la


administracin de justicia se ha ido imponiendo progresivamente en nuestra praxis
procesal penal, a travs del procedimiento abreviado y simplificado (art. 395 CPP).
En tanto la negociacin se plantea antes de que el injusto penal y la culpabilidad
sean establecidos judicialmente en un proceso cognoscitivo43 conforme a la ley, es
claro que no se renen los presupuestos mnimos de seriedad que son exigibles al
proceso penal, porque l constituye una carga pesada, tanto fctica como
normativa, para todos los afectados.44 La ausencia de inters por la configuracin
del injusto penal y su imputacin culpable al autor queda de manifiesto cuando se
observan los contubernios entre fiscal y defensor, seguidos del amn del juez de
garanta, que aprueba la negociacin, la mayor de las veces, con apenas un control
formal de los antecedentes que dan cuenta de la imputacin fctica e incluso de la
jurdica, juicio adscriptivo que constitucional y legalmente slo le compete a l.
Sin embargo, el deal se adecua demasiado bien a un derecho penal que debe
solucionar el mayor volumen de casos posible y que, por ese motivo, no puede
tener consideraciones normativas. El sentido de los acuerdos es, justamente,
mantener al margen del procedimiento penal las tediosas categoras de imputacin
del derecho penal tradicional, pues ellas estorban y dilatan su trmino en tanto
exigen reconstruccin, precisin y orientacin hacia el pasado. Por ello, en lugar
del esclarecimiento cognoscitivo de lo realmente sucedido,45 el conflicto se
resuelve rpidamente engrosando las estadsticas oficiales de trminos judiciales de
causas, al mismo tiempo que se van llenando las crceles con reincidentes, quienes
no pueden optar a medidas sustitutivas de las penas privativas de libertad.46
A la crtica de la existencia institucional del acuerdo en el proceso penal,47
se aade la comprobacin de ciertas prcticas propiciadas por los propios actores
del sistema que exacerban hasta el paroxismo las crticas al paradigma negocial. En
efecto, se ha tornado habitual que fiscales y defensores, en base a consideraciones
de carga de trabajo y estmulos institucionales de carcter premial asociados a la
terminacin en breve tiempo de las causas a su cargo, se pongan de acuerdo en
42

Vid, crticas de Schnemann, B.: Crisis del procedimiento penal? (Marcha triunfal del
procedimiento penal americano en el mundo?), trad. S. Bacigalupo, en Jornadas sobre La reforma del
derecho penal en Alemania, Cuadernos del CGPJ, N 8, Madrid, 1991, pp. 52-56.
43 Sobre el modelo cognoscitivo o de conocimiento racional de los hechos del proceso, vid.
Gascn, Marina: Los hechos en el derecho. Bases argumentales de la prueba, Marcial Pons, Madrid, 1999,
pp. 47 y ss.
44 Hassemer, cit., p. 33.
45 Gascn afirma la naturaleza contraepistemolgica de la justicia negociada, especialmente
cuando se desarrollan en el campo penal; cit., p. 127.
46 El procedimiento abreviado se puede proponer, conforme al art. 406 CPP, cuando el fiscal
requiere la imposicin de una pena privativa de libertad no superior a 5 aos de presidio o reclusin
menores en su grado mximo, esto es, justamente el mbito en que resultan procedentes las penas
sustitutivas contempladas en la Ley 18.216, que por regla general estn excluidas para quienes han
sido condenados anteriormente.
47 Sobre el particular, vid. Horvitz/Lpez: Derecho procesal penal chileno, T. II, Ed. Jurdica de Chile,
Santiago, 2004, pp. 503 y ss.

112

REJ Revista de Estudios de la Justicia N 16 Ao 2012

solicitar al juez de garanta competente la tramitacin de los casos conforme a las


reglas del procedimiento abreviado sin que tal solicitud se asiente, o al menos no
exclusivamente, en el estricto mrito de los antecedentes de la investigacin y en
un pronstico sobre el resultado del juicio, racionalmente fundado en la
ponderacin de la evidencia acumulada durante la etapa de investigacin.
En el caso de los defensores, esta prctica contraviene gravemente su
deber de proporcionar una defensa tcnica de calidad, a travs de la cual se busca
corregir junto a otros mecanismos institucionales la desigualdad de facto que
aqueja al imputado frente a la potestad punitiva estatal. Poco puede hacer ste si su
propio defensor lo insta a aceptar la oferta de intercambio del fiscal, esto es, los
antecedentes de la investigacin o su culpabilidad a cambio de una pena reducida
respecto de la que probablemente se le impondra en el juicio, comunicndose
implcitamente de este modo que el ejercicio de una garanta, el derecho al juicio
oral, pblico y contradictorio, perjudica a su titular.
Tanto para el fiscal como para el defensor, la prctica descrita envuelve
slo ventajas: maximizacin del tiempo con menos trabajo y esfuerzo (que el que
exige la realizacin de un juicio), adems de incentivos premiales por terminacin
cuantitativa de causas. La tensin entre eficacia y garantas en el proceso penal se
resuelve, desde una perspectiva sistmica (esta vez con el concurso de los
defensores), a favor de la primera en cualquier procedimiento negociado: dado que
predomina la necesidad de dar respuesta punitiva a la mayor cantidad de casos
posible y, al mismo tiempo, de eliminar el cuello de botella que afecta al sistema,
las garantas individuales slo representan un obstculo a tales fines y el imputado
es tratado bajo una lgica de pura racionalidad instrumental.
El conocimiento de los hechos es postergado a favor de finalidades
prcticas del proceso, como la denominada resolucin de conflictos tpica de los
sistemas adversariales de la cultura jurdica anglosajona. Pero si el objetivo del
proceso es dar una solucin prctica al conflicto, no ser necesario entonces que la
prueba se oriente a averiguar la verdad de los hechos: bastar con un resultado
formal que sea operativo y funcional a dichos fines. En palabras de Gascn, para
las teoras pragmticas de la verdad, un enunciado es verdadero si est justificado
creer que es verdadero porque sirve a algn fin (versin instrumentalista) o
porque es aceptado (versin consensualista). En suma, un enunciado no est
justificado porque sea verdadero, sino que es verdadero porque est justificado; o
ms exactamente, porque el criterio para aceptarlo como verdadero (el criterio de
verificacin) est justificado.48
Sin embargo, tal posibilidad quiebra todos los presupuestos de imputacin
de responsabilidad penal y de aplicacin de las penas en nuestro sistema jurdico,
de tradicin continental europea. En efecto, la decisin de condena y la irrogacin
de un mal negociado por las partes no pueden contar ni como juicio de reproche
48

Gascn, M., cit., p. 54.

113

Horvitz - Seguridad y garantas: derecho penal y procesal penal

ni como pena, sino, a lo ms, como condena preventiva y como medida de


seguridad, respectivamente, pues el condenado es tratado de modo objetivante y
no como persona.49 Se trata ms bien de una ficcin de reproche basada en una
pseudoaceptacin del imputado del contenido de las actas de investigacin del
ministerio pblico, no sobre hechos probados cognoscitivamente, lo que afecta la
legitimacin retrospectiva del proceso y de la pena exigida por el principio de
legalidad penal. Por ello se ha dicho que bajo la apariencia de simplificar el
proceso, la justicia negociada intenta sustituir el principio de legalidad por el de
oportunidad, con una lgica mercantil del do ut des, donde el hecho se reconstruye
de una forma peor que inquisitiva, marcada por el reconocimiento incondicionado
de valor probatorio a los materiales recogidos por el acusador.50
La situacin anterior se ve agravada, como se adelant, por la circunstancia
de que los jueces de garanta no ejercen las atribuciones que la ley les confiere en
orden al control sobre la admisibilidad del procedimiento abreviado, pues aunque
pueden rechazar una solicitud de aplicacin de dicho procedimiento especial si los
antecedentes de la investigacin son insuficientes (art. 410 CPP), raramente
efectan dicha comprobacin, ni tampoco verifican si existe correspondencia entre
los hechos que se dan por establecidos en la acusacin y los que emanan de los
antecedentes de la investigacin, conformndose con las alegaciones que
verbalmente hacen las partes en la audiencia respectiva. Esta prctica judicial no
hace ms que sincerar lo que realmente es el procedimiento abreviado y que resulta
ms que evidente en el caso del procedimiento simplificado, cuando se aplica la
disposicin legal contenida en el artculo 395 CPP: una prctica negocial que
abarca tanto el juicio sobre los hechos como su calificacin jurdica, la admisin de
culpabilidad, la clase y la cuanta de la pena, todo ello dentro de los lmites legales.
En este contexto, la intervencin judicial aparece completamente superflua y
prescindible.
Consistentemente con el fenmeno descrito, se comprueba en una gran
cantidad de casos la ausencia de un razonamiento justificante de la decisin
judicial. En efecto, se recurre al expediente de la invocacin genrica al debate
habido en la audiencia, reconocindose implcitamente con ello que el nico
fundamento de la sentencia es el allanamiento del imputado a la acusacin del
rgano de persecucin penal, tanto en sus premisas fcticas como normativas. No
existiendo la necesidad de establecer cognoscitivamente los hechos en la sentencia,
ella se limita en todo lo relacionado a la quaestio facti a la mera declaracin
apodctica de que los mismos se consideran probados por la aceptacin de los
antecedentes de la investigacin. Pero adems, el tribunal suele hacer suya, sin ms,
la calificacin jurdica de los hechos y de la participacin, as como de las
circunstancias modificatorias de responsabilidad criminal, e incluso las reglas de
49

Llevaba razn Hegel cuando reprochaba al derecho penal preventivo que tratara al hombre como
a un perro a quien se levanta el bastn; cfr. Grundlinien der Philosophie des Rechts, 1821 pargrafo 99,
1970.
50 Ferrua, citado por Gascn, Los hechos, cit., pp. 127-128.

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REJ Revista de Estudios de la Justicia N 16 Ao 2012

determinacin de pena invocadas por las partes que han facilitado la negociacin y
la aplicacin de este procedimiento. Y cuando ste ha sido rechazado en el
ejercicio de atribuciones jurisdiccionales, los tribunales superiores han afirmado no
pocas veces que este procedimiento es de resorte exclusivo del ministerio pblico,
relegando la tarea de los jueces a mera ratificacin de las peticiones de las partes.
Un sntoma de que el paradigma negocial ha llegado para instalarse en
nuestro sistema y reclama para s mayores pagos es el hecho que exista ya algn
caso llevado a juicio oral en que todas las premisas fcticas de la acusacin han
sido sometidas a convenciones probatorias, lo que amenaza la existencia del
propio juicio oral como elemento central del nuevo sistema procesal penal. Esta
tendencia, que antepone consideraciones estratgicas e instrumentales a las nicas
que legitiman la irrogacin de la pena, socava las bases del ejercicio de la potestad
punitiva estatal en un estado de derecho.
Un proceso penal respetuoso del principio de legalidad presupone una
reconstruccin de hechos ocurridos en el pasado; por consiguiente, su legitimacin
slo puede ser de carcter retrospectivo, nunca preventivo. Ello implica la adopcin
de una epistemologa que asegure lo ms posible, dentro de las limitaciones del
conocimiento emprico, la verdad de los hechos que fundan la sentencia y que, en
el caso de ser condenatoria, deben corresponderse con los enunciados legales que
establecen los presupuestos de la responsabilidad penal. En efecto, el principio de
estricta legalidad penal impone un modelo de proceso penal (o, mejor, un mtodo
de averiguacin de la verdad) que aspire y garantice al mximo el conocimiento y
determinacin de los hechos efectivamente acaecidos, aunque sin ignorar las
limitaciones epistemolgicas y hasta legales que afecten dicho conocimiento; ello,
en contraposicin al modelo decisionista claramente presente, por ejemplo, en la
idea de ntima conviccin como valoracin libre e independiente de los medios
probatorios, tal si se tratara de una especie de momento mstico, capaz de
suplantar a las pruebas o, cuando menos, de permitir su ponderacin discrecional y
no discutible y que, evidentemente, propicia la arbitrariedad judicial.51
El modelo cognoscitivo de proceso penal es el que mejor se aviene con
una concepcin retributivo-comunicativa de la pena, pues en sta, la pena, slo se
justifica en tanto expresin de un reproche merecido por un comportamiento
penalmente antijurdico realizado en el pasado, y que es imputable a ttulo de
actuacin culpable a una determinada persona (ciudadano) que ha mostrado
deslealtad comunicativa con los dems participantes en la constitucin
(democrtica) del derecho.
La funcin expresivo-retributiva de la pena significa que sta debe
orientarse exclusivamente al entendimiento para con el destinatario del reproche,
quien es reconocido como agente moral y que en su rol de persona de derecho
51

Cfr. Andrs Ibez, P.: Acerca de la motivacin de los hechos en la sentencia, DOXA, 12,
1992.

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Horvitz - Seguridad y garantas: derecho penal y procesal penal

debi seguir la norma. Pues con el quebrantamiento de la norma el autor niega el


entendimiento sobre el cual descansa la norma democrticamente establecida y
lesiona la autonoma comunicativa de los dems intervinientes en la interaccin
normativa. La culpabilidad material se funda, de este modo, en el quebrantamiento
del compromiso con el entendimiento no violento, y expresa, institucionalmente,
indignacin generalizada.52
El planteamiento expuesto rechaza cualquier justificacin preventiva o
utilitarista de la pena, pues ella, inevitablemente, instrumentaliza al (declarado)
culpable. En palabras de Moore, la justicia retributiva no es alcanzada en la
medida que alguien es penado por razones diferentes a que merece ser penado.53
Pero para el xito ilocucionario del reproche, esto es, para que ste exprese
entendimiento o acuerdo entre hablante y oyente, el destinatario del reproche ha
de reconocer la pretensin de validez perseguida por el autor del mismo.54 Y en
tanto el objeto del reproche es un comportamiento (evitable) por el cual alguien es
hecho responsable, es condicin esencial para el reconocimiento de tal pretensin
la comprobacin heternoma de la efectividad del comportamiento antinormativo
que se imputa al sujeto y de los presupuestos que fundan la culpabilidad.
Y ello slo puede lograrse en el contexto de instituciones jurdicamente
constituidas que aseguren la verdad de los enunciados fcticos que constituyen la
base del juicio normativo de reproche, esto es, con la participacin activa del
acusado en el ejercicio de las garantas procesales que le permitan allanarse o
refutar los distintos aspectos de la hiptesis acusatoria, previniendo de este modo
cualquier protesta de irrazonabilidad o arbitrariedad sobre el resultado del proceso.
Slo as la eventual condena puede ser aceptada (como legtima) por el afectado
y contar como juicio de reproche por el quebrantamiento culpable de la norma de
comportamiento; y slo de este modo la pena puede cumplir su funcin expresiva,
tanto respecto del que la sufre como de los dems participantes en la interaccin
comunicativa democrtica. Un derecho penal preventivo entendido como defensa
ante peligros, por el contrario, persigue la produccin de seguridad como fin
inmediato. En su camino, amenaza con destruir los cimientos de un derecho penal
respetuoso de las garantas individuales, constituidas en lmites del ius puniendi
estatal.

52

Cfr. Maalich, J.P.: Retribucionismo expresivo. Acerca de la funcin comunicativa de la pena,


en Kindhuser/Maalich: Pena y culpabilidad en el estado democrtico de derecho, Ara Editores, Lima,
2009, pp. 41 y ss.
53 Moore, Michael: Placing blame, Oxford University Press, USA, 1997, p. 153.
54 Maalich, cit., pp. 62 y ss.

116

REJ Revista de Estudios de la Justicia N 16 Ao 2012

BIBLIOGRAFA
 ANDRS Ibez, P.: Acerca de la motivacin de los hechos en la sentencia, DOXA,
12, 1992.
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1976.
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