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BRASILEIRO
THE PLACE OF CULTURAL HERITAGE IN BRAZILIAN LAW
Jos Soares de Sousa Neto
Resumo: O estudo jurdico acerca do lugar do patrimnio cultural est indefinido. O presente
artigo visa apresentar estudo sobre as cincias jurdicas que analisam o patrimnio cultural e
qual representa uma maior eficincia na proteo legal do patrimnio. Para tanto, sua
metodologia baseou-se em pesquisa bibliogrfica, de natureza exploratria, realizada a partir da
anlise dos estudos de jusculturalistas (Cunha Filho, Costa e Telles), especialistas em
patrimnio cultural, de jusambientalistas, artigos e internet. A abordagem essencialmente
qualitativa, devido o predomnio de anlise descritiva. Inicialmente, buscou-se uma definio
do que so os Direitos Culturais e sua origem. Observou-se o equvoco existente com a
denominao Direito Cultura e a relao existente entre os Direitos Culturais e Direito da
Cultura. Apresentou-se a relao existente entre os Direitos Humanos e os Direitos Culturais, as
garantias fundamentais dos Direitos Culturais, bem como, o conjunto principiolgico
constitucional sobre a cultura. Estabeleceu-se, ao longo do texto, anlise do patrimnio cultural
no Direito brasileiro (sob as reas administrativa, ambiental e cultural). Constatou-se que os
Direitos Culturais representam a sntese dos estudos sobre cultura e sua relao jurdica.
Apresentou-se o conceito de Direitos Culturais que versam sobre sua relao jurdica com os
campos do fluxo de saberes, memria coletiva e arte. Por fim, realizou-se estudo crtico acerca
do lugar do patrimnio cultural no direito brasileiro, analisando-o sob tica dos Direitos
Culturais, constatando-se ser essa cincia jurdica a que melhor representa os interesses e a
defesa do patrimnio cultural. Deste modo, almeja-se contribuir para as discusses sobre o
lugar de estudo do patrimnio cultural no Direito brasileiro e pesquisas sobre os Direitos
Culturais.
Palavras-Chave: Direitos Culturais. Patrimnio Cultural. Direito Ambiental. Direito
Administrativo.
Abstract: The legal study about the place of cultural heritage is undefined. This article presents
the study of legal sciences that examine the cultural heritage and which represents a more
efficient legal protection of heritage. To do so, his methodology was based on literature search,
of exploratory nature, carried out the analysis of studies jusculturalistas (Cunha Filho and
Telles Costa), experts in cultural heritage of jusambientalistas, articles and internet. The
approach is essentially qualitative, due to the predominance of descriptive analysis. Initially, we
sought a definition of what the Cultural Rights and its origin. There was the misconception
exists under the name Right to Culture and the relationship between law and Cultural Rights
Culture. Presented the relationship between Human Rights and Cultural Rights, the
fundamental guarantees of Cultural Rights, as well as all constitutional principiolgico about
the culture. It has been established, throughout the text, analysis of cultural heritage in Brazilian
law (under the administrative, environmental and cultural). It was found that Cultural Rights
represent a synthesis of studies on culture and legal relationship. He introduced the concept of
Cultural Rights which deal with the legal relationship of the flow fields of knowledge,
collective memory and art. Finally, there was a critical study about the place of cultural heritage
in Brazilian law, in analyzing the optical Cultural Rights, noting this to be legal science that
best represents the interests and protection of cultural heritage. Thus, we aim to contribute to
discussions on the place of study of cultural heritage and research in the Brazilian Law on
1
Bacharel em Direito pela Universidade de Fortaleza (UNIFOR). Pesquisador cientfico de Direitos Culturais.
Cultural Rights.
Keywords: Cultural Rights. Cultural Heritage. Environmental Law. Administrative Law.
INTRODUO
O Direito Administrativo foi a cincia que, inicialmente, elaborou estudos dando enfoque
jurdico ao patrimnio cultural atravs da anlise do instituto do Tombamento e sua relao
com particulares e o Estado. Posteriormente, na dcada de 1980, a relao entre o meio
ambiente e seus aspectos jurdicos foram debatidos em centros acadmicos, desenvolvendo-se
um novo ramo do Direito denominado Direito Ambiental.
A partir dos anos de 1990, os Direitos Culturais comearam a ganhar uma sistematicidade
jurdico-poltica no mundo, tendo seu bero na Frana. No Brasil, a expresso Direitos
Culturais aparece na Constituio Federal de 1988 na Seo de Cultura, no Ttulo da Ordem
Social, mais precisamente em seu artigo 215. Essa cincia jurdica possui como um de seus
objetos de estudo o patrimnio cultural e sua proteo legal.
Assim, no decorrer do trabalho, respondemos a questionamentos tais como: O que so os
direitos culturais? Qual o lugar do patrimnio cultural no Direito Brasileiro? Qual ramo do
Direito representa uma maior eficincia para a proteo do patrimnio cultural brasileiro?
sobre esse ramo do Direito e sobre o patrimnio cultural analisado sob a ptica dos
direitos culturais que as prximas linhas se desenrolam.
Para os jusculturalistas franceses, a existncia desse direito se dava por trs motivos: 1)
necessidade de regulamentao dos servios pblicos da cultura demandados pela populao e
pelo Estado; 2) poder de polcia cultural; 3) o aumento de litgios culturais devido as polticas e
parmetros para a soluo desses litgios (COSTA, 2011, p.131; CUNHA FILHO, 2011,
p.118).
A expresso direito cultura refere-se a um direito e est inserida nos direitos culturais.
Pode ser associada com o direito instruo, sinnima de difuso de obras intelectuais, acesso
aos meios de comunicao, educao e ao conhecimento (COSTA, 2011, p. 130).
Sobre o seu local no universo jurdico, Jess Pietro de Pedro (apud CUNHA FILHO,
2011, p. 118) nos dita: O direito cultura contextualiza-se nos direitos culturais, como uma de
suas principais manifestaes, e os direitos culturais, por seu turno, nos direitos humanos. A
respeito da insero dos direitos culturais nos direitos humanos explica-se em item posterior,
intitulado A relao entre os Direitos Culturais e os Direitos Humanos.
Conforme dito, a expresso direitos culturais est presente na Constituio Federal de
1988. Como marco na literatura brasileira, sobre a matria como estudo jurdico, temos a obra
Direitos Culturais como Direitos Fundamentais no Ordenamento Jurdico Brasileiro, 2000, de
Francisco Humberto Cunha Filho que d um enfoque constitucional a matria. Cunha Filho
(2000, p. 34) d a definio do que so os Direitos Culturais em sua obra citada acima:
Direitos Culturais so aqueles afetos s artes, memria coletiva e ao repasse de
saberes, que asseguram a seus titulares o conhecimento e o uso do passado,
interferncia ativa no presente e possibilidade de previso e deciso de opes
referentes ao futuro, visando sempre dignidade da pessoa humana.
Para Francisco Humberto Cunha Filho (2011, p. 119), os direitos culturais: na dimenso
terica e na aplicao efetiva, praticamente equivale a direito da cultura, por versar sobre as
relaes jurdicas especficas em trs grandes campos: artes, memria coletiva e fluxo dos
saberes.
Vejamos o que alguns estudiosos afirmam como objetos de estudo dos direitos culturais.
Teixeira Coelho (2011, p. 8) diz em seu artigo intitulado Direito Cultural no Sculo XXI:
Expectativa e Complexidade que a participao da vida cultural o principal direito cultural
seguido pelo direito de participar das conquistas cientficas e tecnolgicas e o direito moral e
material propriedade intelectual. Apesar da certeza do estudioso, nosso estudo no toma
partido da existncia de um direito principal dentro dos direitos culturais, os direitos ditos
acima so sim uma parte de um todo denominado direitos culturais.
Jos Afonso da Silva aponta uma lista dos objetos de estudo dos Direitos Culturais:
a) o direito criao cultural, compreendidas as criaes cientficas, artsticas e
tecnolgicas; b) direito de acesso s fontes da cultura nacional; c) direito de difuso da
cultura; liberdade de formas de expresso cultural; d) liberdade de manifestaes
culturais; e) direito-dever estatal de formao do patrimnio cultural brasileiro e de
proteo dos bens de cultura (SILVA apud CUNHA FILHO, 2011, p. 119).
Rodrigo Vieira Costa cita outros objetos de estudo desse ramo jurdico que estuda a
cultura:
Tradicionalmente, esses estudos fortaleceram-se em dois campos mais antigos de
anlise: o direito do patrimnio cultural e o direito autoral. Nos ltimos tempos,
porm, seu foco tem se ampliado para alm do crescimento vertiginoso das referncias
Para um melhor entendimento sobre a matria, necessrio se faz uma breve explanao
sobre seu surgimento no universo jurdico e sua ligao com os direitos humanos.
amparo; 2) aplicabilidade imediata do ponto de vista de eficcia jurdica, bem como proteo
contra a doutrina que defende a existncia de normas fundamentais programticas; 3) do
contedo essencial, uma vez reconhecidos solenemente, os direitos fundamentais so decises
que as maiorias parlamentares no podem tocar (CUNHA FILHO, 2000, p. 41; PEDRO, 2011,
p. 45).
Essas garantias que tm os direitos culturais os caracterizam como direitos fundamentais.
E possuem como objetivo principal assegurar a efetividade dos direitos que protegem,
resguardando-os de aes danosas ou omisses sua efetivao.
Os direitos culturais esto presentes em todas as geraes dos direitos fundamentais. Na
1a. Gerao, fundados no valor da liberdade, tem-se a liberdade de expresso artstica - art. 5,
inc. IX da CF/88; XXVII e XXVIII - direitos autorais e anexos; LXXIII - proteo ao
patrimnio cultural. Na 2a. Gerao, fundados no valor da igualdade, tem-se os direitos sociais,
econmicos e culturais. Na 3a. Gerao, fundados no valor de solidariedade, tem-se a
participao popular como princpio constitucional cultural art. 216, 1 da CF/1988.
No ordenamento jurdico brasileiro, tem-se como medidas processuais e de natureza
estrutural do Estado para assegurar os direitos culturais: a ao civil pblica, ao popular,
mandado de segurana (individual e coletivo), mandado de injuno, ao de
inconstitucionalidade (omissiva e comissiva), a participao das funes do Poder, a
inafastabilidade do acesso prestao jurdica e a participao popular (CUNHA FILHO, 2000,
p. 55).
A cincia jurdica brasileira j inseriu os estudos sobre patrimnio cultural e sua proteo
em duas reas: primeiramente dentro do Direito Administrativo e depois dentro do Direito
Ambiental. Mas ser que todos os bens de valor cultural devem ser protegidos sob a tica
desses direitos? Por exemplo, qual a ligao que os bens de natureza imaterial tm com esses
dois ramos do Direito?
O Direito Administrativo desenvolveu seus estudos referentes ao patrimnio cultural
baseado na atuao do Estado para a preservao do patrimnio, atravs da interveno do
tombamento na propriedade privada. O poder de polcia estatal exercido como forma de
proteo ao interesse coletivo/pblico de preservao de bens de valor cultural, passando estes
bens a estar sob tutela especial do Estado restringindo direitos de particulares, com fim de
resguardar o interesse da coletividade (RABELO, 2009, p. 45-52).
Ser que somente a supremacia do interesse pblico sobre o interesse privado aspecto
relevante para enquadrar o patrimnio cultural como objeto de estudo da cincia jurdica
administrativa? O Direito Ambiental, em contraponto, e aglutinando os conceitos
administrativos, trouxe para si a incumbncia de analisar o patrimnio cultural por entender que
o patrimnio cultural faz parte do meio ambiente, mais precisamente o meio ambiente cultural.
Isso se deve a influncia da doutrina italiana de Massimo Severo Giannini, cuja palavra
ambiente corresponde a trs noes, entre elas, a de ambiente enquanto paisagem, incluindo
tanto as belezas naturais como os centros histricos, parques e florestas (SILVA, 2004, p. 20).
Na viso de Jos Afonso da Silva (2004, p. 20), o meio ambiente , assim, a interao do
conjunto de elementos naturais, artificiais e culturais que propiciam o desenvolvimento
equilibrado da vida em todas as suas formas.
A conceituao legal de meio ambiente encontrada na Lei da Poltica Nacional do Meio
Ambiente, Lei n. 6.938/1981, em seu Art 3. Para os fins previstos nesta Lei, entende-se por: I meio ambiente, o conjunto de condies, leis, influncias e interaes de ordem fsica, qumica
e biolgica, que permite, abriga e rege a vida em todas as suas formas.
A Constituio Federal de 1988, em captulo especfico do meio ambiente, utiliza a
expresso sadia qualidade de vida em seu art. 225. Percebe-se que o legislador estabeleceu dois
objetos de tutela ambiental: um imediato, que a qualidade do meio ambiente, e outro
mediato, que a sade, o bem-estar e a segurana da populao, que se vem sistematizando na
expresso da qualidade de vida (FIORILLO, 2012, p. 77).
O patrimnio cultural no um bem ambiental, um bem cultural. Por essa razo, deve
ter a incidncia de um regime jurdico condizente e especfico ao bem cultural (TELLES, on
line), ou seja, deve ser estudado com outros ramos culturais.
Mrio Ferreira de Pragmcio Telles, em estudo sobre o patrimnio cultural e seu lugar no
Direito, afirma:
A dependncia doutrinria e conceitual do patrimnio cultural ao Direito Ambiental
interfere na eficincia de preservao do patrimnio cultural. Alm da dificuldade de
utilizao da parte principiolgica, [...], h ainda outros problemas que se refletem,
por exemplo, na efetivao de polticas pblicas para o setor. Apesar de haver um
conjunto de normas relativas proteo do patrimnio cultural, no raro o Poder
Pblico se valer, com dificuldade, do ordenamento ambiental para conseguir aplicar
tais polticas (TELLES, on line).
Apesar dos estudos acerca do patrimnio cultural terem avanado bastante quando
includos como objeto de estudo do direito ambiental e em proporcionado uma anlise como
um direito difuso, percebe-se que o direito ambiental no apresenta um carter de eficincia na
defesa e proteo do patrimnio cultural, pois, as normas relativas a essa proteo presentes na
cincia jurdica ambiental apresentam certa dificuldade para o Poder Pblico.
A estrutura do Estado permite essa discusso do lugar do patrimnio cultural. Jos
Casalta Nabais, em seu estudo sobre a autonomia do patrimnio cultural, possui a seguinte
reflexo:
Com efeito, h um outro suporte, talvez at com maior visibilidade do que decorrente
da sua diferenciada disciplina jurdica, para a mencionada separao ou para
abordagem autnoma do patrimnio cultural. Trata-se do seu aspecto estrutural ou
organizacional, j que cada um desses domnios tende a estar dependente ou sob tutela
de um departamento governamental diferente. Na verdade e tendo em conta o que
ocorre entre ns, enquanto o patrimnio cultural est sob a tutela do Ministrio da
Cultura, o patrimnio natural est sob a tutela do Ministrio do Meio Ambiente
(NABAIS apud COSTA, 2011, p. 33).
Mendona direciona seus estudos sobre o patrimnio cultural sob um forte vis
ambientalista entendendo que as expresses da vida humana e o meio ambiente so
indissociveis, ou seja, entre a cultura e o ambiente, o homem e a natureza h uma interao e
uma complementao, onde uma no vive sem a outra.
A Constituio assegurou os direitos culturais e trouxe o reconhecimento de um ramo
autnomo do Direito para alm de asseguramento da preservao da cultura e garantia da
diversidade cultural de um povo, mas para uma maior anlise jurdica, poltica, filosfica,
social e econmica da cultura.
Os bens culturais de natureza imaterial possuem relao direta com o homem, pois, so
categricos da intangibilidade de sua intelectualidade, da prtica dos saberes coletivos, de suas
manifestaes culturais (danas, festas, etc...). A sua materialidade se d com o registro e com a
prtica da experincia no instante pela comunidade que decidir sobre a continuidade e a
mutabilidade do bem. Portanto, nada tem haver com o meio ambiente constitudo natural,
artificial e cultural.
Apesar do presente trabalho apontar um direcionamento sob a tica dos direitos culturais,
entende-se que no deve ser descartada a busca por uma interdisciplinariedade dos estudos.
Porm, apesar de por vezes o patrimnio cultural ser percebido frequentemente como objeto
dos direitos administrativo e ambiental acredita-se que nos direitos culturais est a sntese de
estudos sobre a cultura e sua relao jurdica, o que pode representar uma maior eficincia na
proteo do patrimnio cultural.
CONCLUSO
Nessa pesquisa analisou-se o patrimnio cultural e seu lugar de estudo no universo
jurdico. Trs cincias jurdicas apontam pesquisas sobre a proteo ao patrimnio cultural, so
elas: a administrativa, a ambiental e a cultural.
Apresentou-se estudo sobre Direitos Culturais e o seu conceito. Os Direitos Culturais
representam a sntese de estudos jurdicos sobre a cultura, versam sobre a trade: fluxo de
saberes, arte e memria coletiva.
Entende-se que a pesquisa demonstrou a diferena existente entre as terminologias direito
cultura, direito da cultura e direitos culturais. Optou-se pela terminologia direitos culturais por
a expresso est presente na Constituio Federal de 1988. Compreende-se que na prtica os
Direitos Culturais equivale-se ao Direito da Cultura, terminologia aplicada em pases europeus,
tais como, Frana e Portugal.
Apresentou-se a relao existente entre os direitos culturais e os direitos humanos. Os
direitos culturais surgem inclusos aos direitos humanos que so universais, indivisveis e
interdependentes.
Analisou-se os Direitos Culturais como direitos fundamentais apresentando as garantias
que caracterizam como direitos fundamentais e sua eficcia. Compreendeu-se que em todas as
geraes dos direitos fundamentais os Direitos Culturais estiveram presentes. Identificando-se
as medidas processuais e estruturais para assegurar os direitos culturais.
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