La culpabilidad en la responsabilidad de la prensa

Ao 2009 / N 1 / Pag. 245 /

Andrada, Alejandro Dalmacio

I. Introduccin. Protagonismo jurisprudencial de la culpa y de la real malicia

en la responsabilidad de los medios, clausura de todo debate?
La asignacin del tema La culpabilidad en la responsabilidad de la prensa
parece especialmente apropiada. La sentencia que la Corte Suprema ha
dictado en el caso "Patit" acogiendo unnimemente la regla de la "real
malicia" ha hecho volver la mirada sobre la responsabilidad de los medios y, en
particular, en relacin al factor de atribucin aplicable que es el tema,
precisamente, que se me ofrece a comentario.
Parece ocioso recordar el rol protagnico que ha adquirido actualmente la
jurisprudencia constitucional como fuente, adems de la obligatoriedad moral
que dimana de los fallos de la Corte Suprema, mxime en un caso como el
presente, en el que se debate acerca de la inteligencia de una libertad
expresamente consagrada en la Carta Magna. Y es fuerza reconocer que el
criterio de la "real malicia" ha sido adoptado por prestigiosas Cortes de la
Tierra,

ora

directamente,

tal

como

la

perge

la

jurisprudencia

norteamericana, ora indirectamente, sin recibirla con ese nomen iuris pero
con la adopcin de criterios que armonizan claramente con ella [1].
Sin embargo creo que la emanacin de este importante precedente del
respetado tribunal no debera cerrar todo anlisis doctrinal, toda valoracin
crtica, en particular en relacin con el factor de atribucin.
Lo que verdaderamente importa, creo yo, es que todos los hombres de Derecho
interesados en la cuestin podamos exponer nuestras razones y opiniones, con
una actitud valorativa y crtica, contrastando unas con otras. De all mi
agradecimiento por la gentil invitacin de esta prestigiosa Revista.
En la recurrente tensin entre la libertad de expresin y los derechos de la
personalidad espirituales de las personas que son objeto de noticia no parece
que pueda haberse escrito un punto aparte y que nada nuevo pueda
expresarse.
Al cabo, el Derecho se alimenta y perfecciona en el estudio continuo y en el
contraste permanente de argumentos y opiniones.

Desde esa conviccin me doy de lleno al anlisis del tema propuesto.

Comenzar con la exposicin de un marco sobre la responsabilidad de los
medios, con un examen de los presupuestos de la antijuridicidad y el dao
que revisten inters en esta responsabilidad especial.
Contino con el factor de atribucin en el Derecho argentino, con una
exposicin del debate existente entre las posiciones subjetivas -mayoritarias- y
las objetivas. Entre las primeras, explico la gnesis, el sentido y el alcance de
la doctrina de la "real malicia" y su recepcin en el Derecho argentino.
Desde el punto III en adelante expongo mi propia opinin sobre la
responsabilidad de los medios de comunicacin social y, en especial, en punto
al factor de atribucin aplicable, en el sistema vigente y en un rgimen
deseado de lege ferenda.
Explico que, en la actualidad, es indispensable alimentar una relacin seria
entre los hombres del Poder Judicial y los comunicadores sociales. Doy cuenta
de lo que se ha hecho desde los Poderes Judiciales, de la necesidad de que
tales esfuerzos se coordinen armnicamente, y sealo lo que -en mi parecerresta por hacer para mejorar las cosas, es decir, para solucionar o remediar de
alguna manera la extrema vulnerabilidad de los derechos de la personalidad
espirituales de las personas que son objeto de crnica o noticia.

II. La antijuridicidad y el dao en la responsabilidad de la prensa

En la vasta temtica de la responsabilidad de los medios, el anlisis del
presupuesto de la antijuridicidad ofrece aspectos de especial inters a poco
que se repare en que en esta especie de litigios entran en tensin la libertad de
expresin y los derechos personalsimos como el honor o la intimidad.
Debe sealarse que si de la actividad del medio de comunicacin resulta lesin
a los derechos de la personalidad espirituales de las personas que son objeto
de crnica o noticia, la antijuridicidad se habr verificado si aqul no prueba
una causa de justificacin.
Entre las diversas causas de justificacin, la ms frecuentemente invocada por
los medios es la prevista en el inciso 4 del artculo 34 del Cdigo sancionador,
esto es, "el legtimo ejercicio de su derecho". En sentido concordante, el
artculo 1071 del Cdigo Civil establece que del ejercicio regular de un derecho
propio no deriva ilicitud.

De lo que se trata, pues, es de determinar cundo el medio ha obrado en el

legtimo ejercicio de su derecho de informar, desde que si su accionar ha sido
regular su conducta se hallar justificado.
La informacin est sujeta a una serie de principios aplicables a los diversos
tipos de mensajes. Si tales reglas o principios son violados, no es posible
hablar de verdadera informacin ni ser factible afirmar que el medio ha
obrado en el legtimo ejercicio de su derecho. De ah la importancia del estudio
de esas reglas.
Podemos distinguir entre mensajes simples y mensajes complejos.
Entre los primeros, unos parten de la realidad externa al emisor de la
informacin y se denominan comunicacin de hechos o noticias. Otros surgen
de la realidad interna, esto es, la comunicacin de ideas. Puede que estos
ltimos mensajes no sean novedosos u originales; pueden arraigarse en
nuestra cultura, en nuestra tradicin, a las que nuestro intelecto presta una
mayor o menor adhesin pero, en todo caso, el mensaje parte de nosotros
mismos, de nuestra subjetividad personal.
Entre los segundos, se destaca el mensaje de juicio u opinin [2], en cuya
constitucin aparecen los dos mensajes simples que acabamos de examinar,
puesto que cuenta con una base fctica y otra ideolgica. Es un mensaje que
surge de aplicar una idea a un hecho para valorarlo o, como tambin suele
decirse, la subsuncin de un hecho en una idea para obtener una conclusin
[3].
Veamos, entonces, cules son los principios a los que ha de sujetarse la
comunicacin de hechos.
Las noticias, apresurmonos en sealarlo, han de respetar los principios de
veracidad y objetividad. Estas exigencias, aunque por distintas direcciones,
tienden a destacar una misma idea: el mensaje ha de tener adherencia a la
realidad. No hay aqu lugar a la subjetividad que pueda conducir a modificar o
cambiar la realidad. Los hechos han de ser transmitidos tal cual son. La vieja
enseanza: "los hechos son sagrados" conserva por entero su lozana, por ms
que algunos se empeen en "ablandar" la exigencia de veracidad sosteniendo
que la verdad y la objetividad no seran ms que una actitud del comunicador.

La falta de veracidad y objetividad impide afirmar que el medio ha obrado en

legtimo y regular ejercicio de un derecho, por lo que su conducta no se hallar
justificada.
Por otro lado, el requisito de veracidad no puede, naturalmente, exigirse de las
ideas o de los juicios u opiniones, puesto que al no existir aqu una referencia
exterior con la que pueda contrastarse la informacin no es posible hablar de
veracidad u objetividad.
Han de ser otras las reglas a las que habr de sujetarse la informacin de
ndole ideolgica [4].
Formuladas estas aclaraciones liminares, toca ahora examinar los derechos de
la personalidad que pueden resultar hollados por la actividad de los medios.
Entre los derechos de la personalidad que resguardan la faz espiritual de la
persona, el derecho al honor es el ms preciado, el ms valioso, el primero de
todos.
La consideracin que los dems tienen de nosotros, las opiniones ajenas, as
como nuestra propia estima personal, ejercen una gran influencia sobre
nuestra personalidad.
La definicin de De Cupis resulta muy grfica. El jurista italiano concepta al
honor como "la dignidad personal reflejada en la consideracin de los terceros
y en el sentimiento de la persona misma" [5], con lo que capta el sentido
objetivo y subjetivo del precipuo derecho de la personalidad.
Todas las personas humanas, sin exclusiones, son titulares del derecho al
honor.
Para numerosos autores la proteccin del honor alcanza tambin la
incolumidad de la memoria que los vivos tienen de una persona muerta [6].
Con relacin a las personas jurdicas, debe sealarse que ellas no tienen
honor en sentido subjetivo. No se comprendera cmo estas personas de
existencia ideal podran experimentar una "autoestima".
Lo que s pueden estos sujetos jurdicos es pedir el resarcimiento de los daos
patrimoniales cuando haya sido vulnerado su honor objetivo o reputacin. En
cambio, no podran invocar y pedir exitosamente un dao moral puesto que no
sera concebible una alteracin disvaliosa del espritu de los entes ideales [7].
El derecho al honor en la Argentina se encuentra consagrado en la norma de
la ms alta grada (art. 75, inc. 22, Const. Nac.; Declaracin Universal de

Derechos Humanos, art. 12, y otros instrumentos internacionales). Tambin

est reconocido en el Cdigo Civil que lo legisla entre los delitos (arts. 1089 y
1090), reglando

las consecuencias patrimoniales que derivan

de su

vulneracin. Adems, el Cdigo Penal dedica el Ttulo II del Libro II a los

delitos contra el honor, previendo y reprimiendo los delitos de calumnias (art.
109), injurias (art. 110) y la publicacin o reproduccin por cualquier medio
de injurias o calumnias inferidas por otro (art. 113). Esta regulacin
establecida en el Cdigo sancionador tiene especial significacin a los fines de
nuestro estudio, porque el Derecho de Daos ante la falta de una definicin de
la calumnia y de la injuria en el Cdigo Civil toma del Derecho Penal esos
conceptos [8], que han sido brevemente consignados en el Cdigo y que la
doctrina se ha encargado de desplegar y explicitar.
Es importante recordar aqu los criterios jurisprudenciales que la Corte de la
Nacin ha acuado sealando los recaudos que deben adoptar los medios al
volcar una informacin susceptible de lesionar el honor de las personas.
El examen de la jurisprudencia de nuestro pas ha de principiar por el leading
case "Campillay", fallado por la Corte Suprema de la Nacin el 15 de mayo de
1986 (Fallos: 308:789).
El alto tribunal expres que "...un enfoque adecuado a la seriedad que debe
primar en la misin de difundir noticias que puedan rozar la reputacin de las
personas -admitida aun la imposibilidad prctica de verificar su exactitud-,
impona propalar la informacin atribuyendo directamente su contenido a la
fuente pertinente, utilizando un tiempo de verbo potencial o dejando en
reserva la identidad de los implicados en el hecho ilcito..."
Se agrega que "el hecho de que tales publicaciones se hayan limitado a
transcribir prcticamente el comunicado policial respectivo -al margen de la
responsabilidad de dicha autoridad, extraa al marco de este proceso- no
excusa la atribuible a los editores involucrados, toda vez que stos hicieron
'suyas' las afirmaciones contenidas en aqul, dndolas por inexcusablemente
ciertas (Fallos: 257:316, voto del juez Boffi Boggero), pese a que un prudente
examen de tal memorandum evidenciaba que la versin respectiva daba
cuenta de que el actor no haba sido odo ni juzgado por la autoridad judicial
interviniente, la que concluy, a la postre, con un sobreseimiento definitivo a
su respecto".

Quedaban as claramente establecidos los recaudos que deben adoptar los

medios al reproducir una informacin susceptible de lesionar el honor de las
personas.
Este criterio fue reiterado en el caso "Costa", fallado el 12 de marzo de 1987
(Fallos: 310:508).
Una serie de pronunciamientos posteriores de la Corte Suprema precisa el
contenido y alcances de la identificacin de la fuente de la informacin.
As, en el caso "Granada" explicita y fija el alcance de la exigencia sentada en
"Campillay" y en "Costa" de atribuir el contenido informativo a la fuente. El
alto tribunal dict sentencia en octubre de 1993.
Sostuvo la Corte que el a quo haba efectuado de la doctrina del citado
precedente una interpretacin que adoleca de manifiesto

ritualismo,

confundiendo entre la fuente de la noticia y su canal divulgador, con efectiva

violacin de la libertad de prensa. Ello porque la "calificada fuente" a que
aluda el despacho pudo ser identificada casi inmediatamente por la posterior
conferencia de prensa del entonces ministro del Interior, efectuada pocas
horas despus. La Corte seala que, para cualquier persona, "...la 'vinculacin'
con ciertos delitos, a que se refiri el despacho N 157, fue una asercin
originada en los altos crculos del gobierno, que la agencia de noticias se limit
a difundir, y no, en cambio, una 'creacin' de esta ltima" (del considerando
8).
El mismo da -26 de octubre de 1993- la Corte dicta sentencia en el caso
"Triacca" [9], en cuyo pronunciamiento se efectan unas precisiones a la
doctrina sentada en "Campillay".
El alto tribunal consider que la demandada haba cumplido ampliamente los
requisitos exigidos por su jurisprudencia, puesto que el examen del despacho
115 no deja lugar a duda alguna de que las expresiones all contenidas fueron
atribuidas inequvocamente a la seora Tarelli viuda de Cuervo, en por lo
menos cinco oportunidades. Afirm la Corte que la precisin matemtica en
punto a la fecha de las declaraciones de la seora de Cuervo era un requisito
creado por la Cmara que en manera alguna encontraba su fundamento en
"Campillay".
En una retahla de pronunciamientos: "Espinosa" [10], "Ramos" [11], "G. A. R."
[12], entre otros, la Corte requiere que se atribuya directamente la noticia a

una fuente identificable y que se trate de una transcripcin sustancialmente

fiel o idntica de lo manifestado por aqulla.
No quedan, pues, al abrigo de este criterio jurisprudencial los errores o
propias apreciaciones que pueda efectuar el medio reproductor que deber, en
su caso, responder de ellos.
En un afn orden de ideas, debe sealarse que un gran inters cobr esta
cuestin a raz de la incorporacin a la Constitucin Nacional en 1994 del
texto segn el cual "No podr afectarse el secreto de las fuentes de informacin
periodstica" (art. 43, prr. 3 in fine).
En la causa "Bruno c/La Nacin" (Fallos: 324:2419) la Corte pondera la
posibilidad,

esgrimida

por la

demandada,

de

eludir

el requisito

de

identificacin de la fuente de informacin, en virtud de la invocacin del

secreto de las fuentes de informacin periodstica, con base en el artculo 43
de la Constitucin Nacional.
La Corte consider que "no resulta admisible el argumento de la alzada
referente a que la fuente de informacin no deba ser identificada en forma
especfica a fin de preservar el secreto profesional de los periodistas, hoy
reconocido expresamente en el artculo 43 de la Constitucin Nacional"
(considerando 11).
Con todo, por otras razones, la demanda promovida contra el diario result
rechazada.
Comparto plenamente el criterio de la Corte en cuanto desestim el criterio de
la Alzada en el sentido de que el a quo haba entendido que la fuente no deba
ser identificada en forma especfica para preservar el secreto profesional de los
periodistas. Lo contrario supondra prescindir derechamente del honor o la
intimidad de las personas.
Lo anterior es lo que me ha parecido de especial inters en orden a la debida
individualizacin de la fuente.
Detengmonos ahora, cuando menos sumariamente, en los otros dos recaudos
que permiten eximir la responsabilidad del medio demandado de acuerdo a la
jurisprudencia de la Corte.
Dejar en reserva la identidad de los implicados constituye una posibilidad que,
como se explica claramente, permite liberar la responsabilidad del emitente de
la informacin.

Empero, coincido con Trigo Represas en cuanto a que ello es as siempre que
no se mencionen otros datos que por su contenido permitan individualizar al
presunto responsable, supuesto en que pese a la declamada, pero no veraz,
reserva de identidad, el medio debera responder [13].
La utilizacin del tiempo de verbo potencial constituye otra de las posibilidades
del medio para excluir su responsabilidad.
Como bien dice Trigo Represas, "De lejos es ste el proceder ms peligroso de
todos los admitidos por la Corte" [14], puesto que, maguer la utilizacin del
potencial, el honor resultar afectado en un buen nmero de casos.
Con todo, debe tenerse bien presente que la Corte ha especificado que no
basta con utilizar el modo potencial en los verbos tipiados, sino que "el sentido
completo del discurso" del artculo periodstico debe ser conjetural, para que el
medio se vea exento de responsabilidad [15].
Otro de los derechos de la personalidad que a menudo resulta menoscabado
por la actividad de los medios es el derecho a la intimidad.
En anterior oportunidad he dicho que el derecho a la intimidad es el derecho
innato, vitalicio, necesario, extrapatrimonial y relativamente disponible que
faculta a su titular a: a) excluir a los terceros de entrometerse en el crculo
ms arcano del sujeto; b) evitar las intrusiones en ese mbito, y c) controlar
los datos e informaciones relativos a su persona y aun lograr la supresin,
rectificacin, confidencialidad o actualizacin de aqullos [16].
Con relacin a los titulares del derecho a la intimidad debe sealarse que las
personas humanas son las nicas titulares de este derecho.
Con relacin a las personas clebres o famosas, debe decirse que gozan del
derecho a la intimidad. Los hombres pblicos, los notables, no estn privados
de este derecho personalsimo. Sin embargo, ha de sealarse que la intimidad
de las personas famosas o clebres experimenta cierta compresin en lo que se
relaciona con las actividades que les confieren prestigio o notoriedad. Pero
fuera de ese mbito, que es la razn de la notoriedad, este derecho
personalsimo recobra su dimensin normal.
El derecho a la intimidad goza de una amplia tutela de parte del Derecho
objetivo.
Diversas declaraciones internacionales, incorporadas por el artculo 75, inciso
22 de la Constitucin Nacional, establecen que "Nadie ser objeto de

injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio o su

correspondencia [...] toda persona tiene derecho a la proteccin de la ley
contra tales injerencias o ataques". Adems, el derecho a la intimidad es uno
de los bienes tutelados por el hbeas data consagrado por el artculo 43 de la
Ley Fundamental.
En el Cdigo Civil argentino la tutela de la vida privada est prevista en el
artculo 1071 bis.
La inclusin del trmino "arbitrariamente" en este artculo revela que hay
intrusiones que no son arbitrarias, que encuentran causas de justificacin,
como el consentimiento de la vctima o las necesidades del inters pblico.
Adems, las exigencias de un "entrometimiento arbitrario" parece descartar las
meras molestias propias de la vida de relacin sobre las que existe el deber de
tolerar.
El texto describe los diferentes modos de entrometimiento y luego contiene
una clusula general: "...o perturbando de cualquier modo su intimidad", giro
que admite, en verdad, una buena cantidad de configuraciones.
La jurisprudencia en muy diversos supuestos consider hollado el derecho a la
intimidad.
As, in re "Ponzetti de Balbn" la Corte Suprema de la Nacin hizo lugar a la
demanda en la que se afirmaba una lesin al derecho a la intimidad familiar
[17] con motivo de la publicacin en la tapa de una revista del doctor Balbn
en su lecho de muerte en un hospital platense; la sala C de la Cmara
Nacional Civil ha dicho que las publicaciones de la muerte e invitacin a la
misa por el eterno descanso del alma de una persona que goza de buena salud
provoca en el ofendido y sus familiares y amigos una lgica perturbacin
violatoria del derecho a la intimidad [18]; otro pronunciamiento posterior
consider igualmente perturbada la intimidad de una bailarina y cantante, en
razn de la publicacin en un diario de su muerte, informacin errnea que la
da moralmente [19]; otro fallo entendi verificada una inmisin ilegtima en
la esfera privada de la actora, con las fotografas de un fornculo en la nalga
izquierda de una modelo, acompaadas de unos textos hirientes [20]; ms
recientemente se acogi la demanda por violacin al derecho a la intimidad
promovida contra la editorial que haba publicado la fotografa de un

matrimonio retratado a continuacin de la ceremonia religiosa de casamiento,

sin haber prestado consentimiento alguno y con fines publicitarios [21].
Es interesante puntualizar que diversos fallos consideran el derecho a la
imagen como un subtipo de derecho a la intimidad, como un apndice de ste.
En cambio, en el Derecho moderno se le reconoce autonoma [22].
En efecto, bien puede suceder que no se violente la intimidad de la persona
pero s la imagen. Tal el caso de una persona que presta su consentimiento
para una fotografa que va a ser utilizada para graficar una nota acerca de las
mujeres y el deporte. Luego, casi dos aos despus, es extrada de sus
archivos por la empresa periodstica, sacada de contexto y publicada con una
leyenda acerca de las dificultades fsicas de la mujer que tiene un fibroma
uterino [23].
El derecho a la imagen comprende tanto una facultad de aprovechamiento que
entraa el poder de utilizar la propia imagen, publicarla y comerciar con ello,
cuanto la facultad de evitar que los dems reproduzcan su figura sin
consentimiento.
La doctrina requiere que la imagen sea visible y recognoscible. Si no es posible
reconocer o identificar al representado, el objeto de la proteccin desaparece y
esa reproduccin no puede considerarse lesiva del derecho a la imagen.
El derecho que estamos examinando cuenta con una tutela de parte del
Derecho objetivo aunque, en realidad, se trata de una insuficiente regulacin.
La ley 11.723 constituye el nico e incompleto medio para proteger la
reproduccin de la figura de una persona. Solamente se prohbe la
comercializacin del retrato fotogrfico de una persona sin su autorizacin
[24].
El texto establece que es libre la publicacin del retrato cuando se relacione
con hechos desarrollados en pblico. El sentido de esta disposicin ha sido
debatido en nuestros tribunales [25].
En lo que respecta al derecho a la voz, la doctrina ha sealado que, ante la
falta de una normativa especfica, ha de aplicarse la legislacin relativa a la
imagen, por razn de analoga, y lo dispuesto por el artculo 1071 bis del
Cdigo Civil para los supuestos de apropiacin indebida de la voz humana
[26].

Finalmente, toca hacer alusin al derecho a la identidad en su faceta

dinmica, aunque su invocacin no sea tan frecuente en los tribunales
argentinos: comprende el plexo de atributos y caractersticas que permite
individualizar a la persona en sociedad. Es el derecho a "ser s mismo" y a ser
representado en la vida social con su verdadero y propio perfil.
Por consiguiente, se viola esta faceta de la identidad cuando se divulgan
hechos relativos a una persona con una apariencia deformada o totalmente
falsa. El Derecho protege a la persona contra esa alteracin pblica de su
personalidad, contra esa desfiguracin [27].
Los Derechos francs e italiano han sido pioneros en punto a la proteccin de
este derecho personalsimo [28].
La faceta dinmica de la identidad ha sido ahora explcitamente reconocida en
la norma jurdica de la ms alta grada (art. 75, inc. 22, Const. Nac.; art. 17,
Convencin sobre los Derechos del Nio).
Vale decir que el derecho a la identidad en su faceta dinmica, muchas veces
desconocida u olvidada por los medios de comunicacin, tiene jerarqua
constitucional, por lo que no puede ya ser desconocido o escamoteado.
En el plano jurisprudencial -a diferencia de lo que sucede con el honor o la
intimidad-, el protagonismo del derecho a la identidad ha sido, hasta ahora,
bastante modesto. A veces ha sido directamente ignorado y en otras ocasiones
ha permanecido a la sombra de otro u otros derechos personalsimos.
Con todo, la Corte Suprema de la Nacin dict un pronunciamiento en el que
reconoci un derecho a la identidad personal, como lo ha expuesto de relieve
agudamente Jorge Mosset Iturraspe [29]. Me refiero al caso "Ekmekdjian,
Miguel ngel c/Sofovich, Gerardo y otros", sentenciado por el alto tribunal el 8
de julio de 1992 [30].

1. El factor de atribucin en la doctrina y en la jurisprudencia

Examinados ya los presupuestos de la antijuridicidad y el dao en la
responsabilidad de la prensa, toca ahora detenernos en el factor de atribucin
aplicable, respecto del cual todas las posiciones han sido sostenidas en el
Derecho argentino.
En efecto, sobre el particular los criterios no son coincidentes. Una buena
parte de nuestros autores y la mayora de nuestros tribunales consideran que

es aqu de aplicacin el factor subjetivo: la culpa o el dolo; otros estiman que

es de aplicacin el factor subjetivo sin perjuicio de la vigencia de factores
objetivos en determinados supuestos; finalmente, algunos autores han
sostenido que, en todo caso, el fundamento de la obligacin indemnizatoria se
sustenta en criterios objetivos que prescinden de toda idea de culpa.
Este rico material ser examinado a continuacin.

1.1. La corriente subjetiva dominante

No es ocioso recordar la nmina de juristas que han sostenido el soporte
subjetivo de la responsabilidad de los medios y las razones que han expuesto
en defensa de su tesis.
Atilio Alterini y Anbal Filipini, en ocasin del caso "Campillay" fallado por la
Corte Suprema de la Nacin, estimaron de inters precisar algunos conceptos
sobre la antijuridicidad y el factor de atribucin, as como acerca del modo de
reparar el dao causado.
En punto al fundamento de la obligacin indemnizatoria, los mencionados
autores prestan adhesin al factor subjetivo: "En la esfera propia de los actos
ilcitos la responsabilidad derivada de la difusin de noticias inexactas slo
puede tener fundamento en la culpabilidad. As lo exigen los artculos 1067 y
1109 del Cdigo Civil..." Seguidamente expresan que no es aplicable el factor
objetivo del artculo 1113 del Cdigo Civil por no tratarse de daos
provenientes de cosas [31].
Lpez Cabana, en oportunidad de las Jornadas de Responsabilidad por Daos
en Homenaje al Profesor Doctor Jorge Bustamante Alsina (Universidad del
Museo Social Argentino, Buenos Aires, 28 al 30 de junio de 1990), se refiri a
la responsabilidad civil de los medios de comunicacin social por la difusin
de noticias [32].
El mencionado publicista, en el trabajo citado, aplic las reglas generales del
responder al rea de la responsabilidad de los medios y, en punto al factor de
atribucin, preconiz el factor subjetivo: "Si bien existe un generalizado sentir
en nuestra doctrina acerca de la insuficiencia de los factores subjetivos de
atribucin frente al derecho de la vctima a ser indemnizada deben descartarse
-en principio- los objetivos cuando est de por medio el derecho de informar y
recibir una informacin veraz. En este orden de ideas se ha distinguido, dentro

de la informacin inexacta, la que no concuerda con la verdad por ser falsa, o

por ser errnea, siendo aplicable en ambos casos un factor subjetivo: el dolo
para la informacin falsa, y la culpa para la errnea" [33].
Bustamante Alsina se ocup del tema de la responsabilidad civil de los medios
en diversas oportunidades [34]. En ocasin de comentar el caso "Landucci"
[35] el citado jurista se ocupa del fundamento de la responsabilidad y afirma
que el caso "tiene un natural encuadramiento en la ilicitud genrica que
enuncia el artculo 1109 del Cdigo Civil". Expresa que dentro del artculo
1071 bis del Cdigo Civil "se requiere que la intromisin sea arbitraria, esto es,
que quien ejecuta la accin no ejerza un derecho, y que se le pueda atribuir
dolo o culpa". Tras afirmar que aunque puede haber un ejercicio abusivo del
derecho de informar la cuestin debe encuadrarse en el principio genrico que
consagra el artculo 1109 del Cdigo Civil, explica: "El deber de aplicar la
mayor diligencia y prudencia en la obtencin de la informacin y en el modo
de divulgarla, atae a la obligacin del medio de ser veraz que es la calidad
propia de quien usa o practica la verdad, lo cual impone la necesidad de ser
cauteloso en recibir y transmitir la informacin aunque sta pueda ser
intrnsecamente falsa. El derecho de informar est condicionado al ejercicio
cuidadoso y diligente de esta actividad, lo cual no comporta restriccin alguna
a la libertad de expresin, sino que halla un lmite razonable en el derecho que
cada uno tiene a recibir una informacin veraz. Ello no quiere decir que el
informante deba asumir la garanta de la verdad de aquello que transmite,
sino simplemente que no debe actuar dolosa o culposamente en el modo de
recoger y divulgar la informacin, so pena de caer en la rbita de la ilicitud que
sanciona el artculo 1109 del Cdigo Civil y que impone la obligacin de
reparar si ella ocasiona un dao a otro" [36].
Zaffore, que ha dedicado un libro a La comunicacin masiva [37], se ocupa,
entre otras cuestiones, de la responsabilidad civil, adhiriendo al soporte
subjetivo de la obligacin indemnizatoria. Considera que en materia
comunicacional no hay cabida para aplicar criterios objetivos, descarta la
aplicacin de la teora del riesgo en esta rea y expresa que, para que pueda
quedar comprometida la responsabilidad civil del medio, ha menester de un
acto voluntario prohibido por las leyes que cause dao y que sea imputable a
ttulo de dolo, culpa o negligencia [38].

Barrancos y Vedia, estudioso de la jurisprudencia de la Corte Suprema de la

Nacin, ha examinado diversos pronunciamientos del alto tribunal relativos a
la libertad de expresin y a las responsabilidades que pueden derivarse de su
ejercicio [39]. Al comentar el caso "Campillay" seala que tanto en el voto
mayoritario como en los disidentes se afirma que la responsabilidad emergente
de noticias inexactas tiene su fundamento en la culpabilidad. Y considera que
"Si no fuera as, los periodistas podran quedar expuestos a tener que resarcir
los daos ocasionados por sus publicaciones inexactas por el simple hecho de
haberlas difundido, aunque no hubieran obrado culpablemente", con lo cual
"se terminara inexorablemente afectando en su esencia a la libertad de
prensa" [40].
Vzquez Ferreyra se ha ocupado en diferentes ocasiones de la responsabilidad
por daos derivados de la actividad de los medios y ha sostenido la
aplicabilidad del factor subjetivo [41]. Examina este autor la objetividad
informativa puntualizando que ella es exigible en la noticia y no en otro tipo de
mensajes como en la comunicacin de ideas. Afirma que "es una actitud y no
un resultado, y como actitud y no como resultado debe exigirse". Y en tramos
posteriores de su exposicin sostiene que "...el simple apartamiento de la
verdad en la difusin de una noticia, no genera responsabilidad si dicho
apartamiento no tiene su causa en una culpa del informador" [42].
Los profesores Carlos Hernndez y Ariel Ariza tambin se han ocupado de la
libertad de expresin, en perspectiva del Derecho de Daos, y han analizado
sistemticamente los presupuestos de la responsabilidad. A la hora de
examinar el factor de atribucin se muestran subjetivistas: "En cuanto al
factor de atribucin interpretamos, conforme a las consideraciones vertidas
respecto de la relevancia de la actividad informativa, que el mismo debe ser
subjetivo. Advertidos de la jerarqua actual de la labor comunicacional para
una sociedad, no otorgamos entidad suficiente a los argumentos que proponen
el factor objetivo de atribucin basado en la actividad riesgosa". Concluyen en
que "...la empresa deber responder cuando por culpa o dolo haya
transgredido el 'deber de veracidad' o de 'no informacin' que, segn hemos
sostenido, gravan esta actividad" [43].
Nstor Bova ha estudiado la responsabilidad de los medios masivos de
comunicacin examinando los diversos presupuestos. Al tratar el factor de

atribucin, adhiere a la necesidad de la culpabilidad: "Para nosotros, en este

caso, estamos ante una responsabilidad de tipo subjetivo; los medios masivos
de comunicacin responden por obrar culposo en la mayora de los casos
-negligencia en investigar la verdad, no citar las fuentes de informacin, no
pedir autorizacin para publicar fotografas, etctera-, o doloso, en los casos de
sensacionalismo exacerbado con el mero fin de acrecentar la audiencia o
vender ms ejemplares" [44].
En las jornadas realizadas tambin ha sido examinada la cuestin.
En las Cuartas Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil, la Comisin N 1,
presidida por el doctor Gustavo Bossert, trat el tema Responsabilidad civil de
los medios masivos de comunicacin. Aqu, en punto al factor de atribucin,
numerosos participantes entendieron que los medios responden conforme a
los artculos 902, 1109 (culpa) y 1072 (dolo) del Cdigo Civil [45].
Al ao siguiente, al celebrarse las Jornadas de Responsabilidad por Daos en
Homenaje al Profesor Doctor Jorge Bustamante Alsina (Universidad del Museo
Social Argentino, Buenos Aires, 1990), la Comisin N 4, presidida por los
doctores Rivera y Lpez Cabana, se ocup nuevamente del tema sosteniendo
numerosos juristas que, en principio, el fundamento del deber de reparar de
los medios de comunicacin social debe encontrarse en los artculos 902,
1109 y 1072 del Cdigo Civil, al tiempo que aclararon que corresponda
distinguir dentro de los factores subjetivos el dolo para la informacin falsa y
la culpa para la errnea[46].
En el plano jurisdiccional, nuestros tribunales han adherido en esta materia,
como principio general, a la posicin subjetiva.
As, la Corte Suprema de la Nacin, en el precedente "Campillay", mencion,
en diversos pasajes, el extremo de la culpabilidad [47].
En el caso "Prez Arriaga" la mayora de la Corte -en el voto de los jueces Fayt,
Barra y Cavagna Martnez- explicita la necesidad del reproche subjetivo al
informador para que prospere la pretensin de resarcimiento del dao moral
irrogado por una publicacin lesiva del honor y descarta puntualmente la
posibilidad de atribuir una responsabilidad con sustento en el factor objetivo
riesgo [48].

La adopcin del soporte subjetivo de la responsabilidad de los medios es, a su

vez, prevaleciente en la jurisprudencia de las salas de la Cmara Nacional Civil
[49].

1.1.1. La real malicia. Origen y contenido de este estndar jurisprudencial

Una parte de nuestros autores y un importante sector jurisprudencial han
llegado ms lejos prestando adhesin a la regla de la real malicia y aplicndola
en el Derecho argentino.
Ello aconseja detenernos en el mencionado criterio jurisprudencial para
explicar su gnesis y los fundamentos en los que reposa. Luego veremos cmo
ha sido aplicado por nuestros tribunales.
La sentencia que la Corte Federal de los Estados Unidos de Norteamrica
pronunci en el difundido caso "New York Times" ha tenido una marcada
repercusin.

Ello

no

puede

extraar

si

se

repara

en

que

dicho

pronunciamiento involucra dos temas cruciales en la vida pblica de ese pas:

la problemtica de la libertad de expresin y la cuestin racial.
Para comprender la verdadera significacin que se le asign a esta sentencia
baste decir que el profesor Kalven ha sostenido que su dictado era "una
ocasin para bailar en las calles" [50] y que, ms recientemente, el Justice
Kennedy ha destacado entre nosotros que esta decisin en la actualidad
"forma parte de la vida pblica y de la cultura poltica de los Estados Unidos"
[51].
Pues bien: esta decisin de la Corte estadounidense no puede ser cabalmente
comprendida si no se penetra en sus antecedentes fcticos y jurdicos [52].
La jurisprudencia antisegregacionista se haba iniciado con la sentencia
recada en autos "Brown c/The Board of Education", del ao 1954, que
prohbe la segregacin racial en las escuelas. "New York Times c/Sullivan",
aunque no directamente referido al tema racial, debe, sin embargo,
considerarse compatible con aquella jurisprudencia que, adems, debe ser
integrada con otros fallos ulteriores como "Street c/New York" [53] y "Texas
c/Johnson" [54] que armonizan con ella. Aquella jurisprudencia pretende, en
suma, terminar con las discriminaciones arbitrarias e injustificadas.
Sin embargo, la doctrina que se inicia en "Brown" no consigui fcilmente
solucionar el problema racial [55].

Las decisiones antisegregacionistas de la Corte Federal no eran compartidas

por todos. La violencia racial aleteaba en todo el territorio de la Unin aunque
especialmente en los Estados del Sur.
Martin Luther King fue arrestado. El "Comit para la defensa de Martin Luther
King y la lucha por la libertad en el Sur" public un anuncio en el que se
denunciaba que la polica haba agredido a estudiantes que se encontraban en
las escaleras del capitolio de Montgomery, y se expresaba que los violadores de
los derechos civiles bombardearon la casa de Luther King puntualizando:
"Casi han matado a su esposa e hijo [...] atentado contra su persona, lo han
arrestado siete veces [...] y ahora lo acusan de perjurio [...] una felona bajo la
cual podran meterlo en prisin diez aos". Finalmente, se peda ayuda para
Luther King y la lucha de los negros [56].
En el anuncio haba errores. Por ejemplo, se deca que Luther King haba sido
arrestado siete veces, cuando en rigor los encarcelamientos haban sido
cuatro, etctera.
El seor Sullivan, comisionado de Asuntos Pblicos y Supervisin en el
Departamento de Montgomery de Polica e Incendios, pidi al New York Times,
donde se haba publicado el anuncio, se rectificara inmediatamente. El
peridico le hizo saber a Sullivan que no se lo involucraba a l en particular y
le pregunt de qu modo se consideraba aludido. El funcionario, por toda
respuesta, demand al New York Times en el entendimiento de que, al referir el
anuncio a la polica, se lo involucraba a l como encargado del servicio policial.
El proceso se sustanci con especial celeridad y, al cabo, el New York Times
result condenado a pagar a Sullivan quinientos mil dlares. Como
fundamento de la condena se argument que la lesin al honor del funcionario
policial se hallaba efectivamente verificada, y que el medio no haba probado
que las afirmaciones publicadas eran totalmente veraces. La condena fue
confirmada por la Corte Suprema de Alabama. El diario recurri a la Corte
Suprema de los Estados Unidos.
La Corte Federal revoc la sentencia del tribunal de Alabama [57]. El Justice
Brennan llev la voz del tribunal. Los jueces Black y Golberg emitieron votos
concurrentes. El alto tribunal examin la validez constitucional de la ley de
Alabama segn la cual si la lesin del honor se haba producido, incumba al
medio probar la verdad de los hechos publicados.

En este sentido consider que la constitucionalidad de la ley estadual "no se

salva por tolerar la defensa de la verdad". Expres la Corte que
"Permitir la prueba de la verdad, con la carga de la misma en cabeza del
acusado, no significa que slo las manifestaciones falsas vayan a ser
disuadidas. Aun los tribunales que aceptan esta defensa como una adecuada
salvaguarda, han reconocido las dificultades de invocar pruebas legales para
acreditar que la supuesta difamacin era veraz en todas sus particularidades
fcticas..." Y, en la lnea de "Whitney c/California" [58], contina el tribunal:
"Bajo semejante regla, los eventuales crticos de la conducta oficial podran
verse disuadidos de expresar sus crticas, aun creyendo que sean veraces y
aun cuando sean ciertas, por la duda de poder probarlo en la Corte o por
miedo al gasto necesario para hacerlo. Tendern as a formular exclusivamente
declaraciones que 'naveguen bien lejos de la zona ilcita'. La regla apaga de ese
modo el vigor y limita la variedad del debate pblico. Ello es inconsistente con
la primera y la decimocuarta enmiendas".
La Corte estima, pues, que es inconstitucional que la carga de la prueba se
haga recaer sobre el medio accionado y explicita qu es lo que ha de demostrar
el agente pblico en su demanda contra el medio: "Es preciso que el servidor
pblico pruebe que la publicacin se hizo con malicia real o efectiva (actual
malice), esto es, con conocimiento de que era falso (with knowledge of its
falsity) o con descuidada desconsideracin acerca de si era falso o no (or wirh
reckless disregard o wheter it was false or not)".
Entonces, ya no es el medio el que ha de producir la prueba, sino que, de
acuerdo a la regla de "New York Times" -que hoy pervive en aquel pas, bien
que con algunas matizaciones-, es el actor quien debe probar que la
publicacin se efectu con conocimiento de la falsedad o con descuidada
desconsideracin acerca de si era falsa o no.
La regla de la "real malicia" consagra lo que podra llamarse la "proteccin
dbil del funcionario pblico" frente a la "proteccin fuerte del ciudadano
comn".
La razn de la distincin se hace fincar en que las personas privadas son ms
vulnerables que los funcionarios pblicos, puesto que stos tienen un mayor
acceso a los medios periodsticos para replicar las falsas imputaciones y
porque los particulares necesitan una amplia tutela contra los ataques a su

reputacin, mientras que los funcionarios pblicos se han expuesto

voluntariamente a un mayor riesgo de sufrir perjuicio por noticias
difamatorias.
De resultas de esta distincin, mientras para obtener la reparacin pecuniaria
por las publicaciones concernientes al ejercicio de su ministerio los
funcionarios deben probar que la informacin fue efectuada a sabiendas de su
falsedad o con total despreocupacin acerca de tal circunstancia; en cambio,
basta la negligencia precipitada o simple culpa en la propalacin de una
noticia de carcter difamatorio de un particular para generar la condigna
responsabilidad de los medios de comunicacin.

1.1.2. La real malicia en la jurisprudencia argentina. El recentsimo caso

"Patit" de la Corte Suprema de la Nacin y la consolidacin de la regla. Otros
precedentes relevantes
Esta doctrina, aunque con algunos matices de mayor o menor grado de
adhesin, ha sido adoptada por la Corte federal argentina a partir de los aos
ochenta.
En efecto, fue adoptada por el ms alto tribunal argentino en el caso "Costa"
[59]; en el voto de los jueces Fayt y Barra en "Vago" [60]; en la disidencia de los
ministros Barra, Fayt y Cavagna Martnez en la causa "Abad" [61], y en la
disidencia de los jueces Petracchi, Barra y Fayt in re "Tavares" [62].
Unos casos posteriores ("Surez, Facundo R.", del 4-5-95 y "Rodrguez,
Horacio", del mismo mes que el anterior) pareceran indicar que el alto cuerpo
no asumira la regla de la "real malicia", cuando menos mayoritariamente [63].
Sin embargo, la doctrina es sostenida en "Ramos", del 27 de diciembre de
1996 [64], y en una retahla de casos posteriores (Fallos: 320:1272 y 327:943).
Y ahora, en el recentsimo caso "Patit", unnimemente el ms alto tribunal de
la Repblica adhiere, sin cavilaciones, a la mencionada doctrina [65].
La sala H de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, al confirmar la
sentencia de primera instancia, haba hecho lugar a la demanda promovida
contra el diario demandado. Contra ese pronunciamiento el peridico
condenado interpuso recurso extraordinario, cuya denegacin dio lugar al
recurso de hecho que examina la Corte federal.
El fallo impugnado haba estimado inaplicable el principio de la "real malicia".

La Corte entendi que deba examinar las razones brindadas por la Cmara
"en base a las cuales se neg la proteccin constitucional a la parte
demandada" y tambin para decidir si la publicacin por la que fue condenada
mereca, o no, la inmunidad que el artculo 14 de la Constitucin Nacional
reconoce a las opiniones crticas hacia el funcionamiento del gobierno.
En la nota editorial del 19 de octubre de 1998 [66] el diario efectu una acerba
crtica al Cuerpo Mdico Forense de la Corte. Lo all expresado constitua
precisamente el fundamento de la condena pronunciada por la Cmara.
La Corte federal revoc la sentencia y rechaz la demanda.
El alto tribunal comenz por recordar su jurisprudencia con relacin al lugar
eminente que la libertad de expresin reviste en un rgimen republicano
(consid. 5).
Consider que es improcedente la demanda iniciada por funcionarios pblicos
contra un peridico con motivo de la nota editorial en la cual se critic el
funcionamiento de una dependencia gubernamental y el desempeo de
aqullos -en el caso, sostuvo la existencia de una "estructura ilegal" en el
Cuerpo Mdico Forense-, pues no aportaron elementos que permitieran
concluir que el demandado conoca la invocada falsedad de los hechos all
afirmados o que hubiera obrado con notoria despreocupacin sobre su verdad
o falsedad.
Estim la Corte que en el marco del debate pblico sobre temas de inters
general, y en especial sobre el gobierno, toda expresin que admita ser
clasificada como una opinin, por s sola, no da lugar a responsabilidad civil o
penal a favor de funcionarios pblicos, ya que no se daa su reputacin
mediante opiniones o evaluaciones, sino exclusivamente a travs de la difusin
maliciosa de informacin falsa.
Tal, pues, la materia considerada y resuelta en este ltimo precedente de la
Corte.
Parece, entonces, consolidada la regla de acuerdo a la cual los funcionarios
deben probar que la informacin fue efectuada a sabiendas de su falsedad o
con total despreocupacin acerca de tal circunstancia.
El lugar eminente que se asigna a la libertad de expresin se observa
marcadamente -bien que en sede penal- en la actual orientacin de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, como surge claramente de lo sostenido

por este tribunal en el caso "Kimel c/Argentina" [67], en el que nuestro pas
result condenado.
Consider este tribunal que toda vez que la crtica realizada por un periodista
con relacin a un juez que investig unos asesinatos estaba relacionada con el
desempeo de la funcin jurisdiccional y se concret en opiniones que no
entraaron la imputacin de delitos, la afectacin a la libertad de expresin,
mediante sometimiento a proceso penal de la vctima, la sentencia
condenatoria -un ao de prisin en suspenso- y el pago de una
indemnizacin, resulta manifiestamente desproporcionada, por excesiva, con
relacin a la alegada afectacin del derecho a la honra del querellante [68].

1.2. La tesis de los factores subjetivos y objetivos

Ya he explicado que la mayora de la civilstica argentina considera que a la
actividad de los medios le resulta aplicable el factor subjetivo culpa, en los
trminos del artculo 1109 del Cdigo Civil.
Sin embargo, una parte de la doctrina descarta que, en punto a la
responsabilidad por daos derivados de la actuacin de los medios, pueda
resultar siempre y en todo caso aplicable el factor subjetivo.
Consideran que en determinados supuestos es aplicable el criterio subjetivo
mientras que, en otros casos, ha de estarse al factor objetivo.
Entre esta doctrina puede mencionarse a Zannoni.
El jurista mendocino parte de la distincin entre lmites internos y externos de
la libertad de expresin, y aplica la diferenciacin al factor de atribucin de la
responsabilidad de los medios de prensa.
Los lmites internos de la informacin -seala- son los que toman como punto
de referencia objetivo la verdad, y como subjetivo la actitud del informador
hacia la verdad. Pero la informacin veraz puede ser lesiva de un bien jurdico.
En este supuesto, "la lesividad resultar, en tanto se advierta que lo informado
a travs de la prensa no responde a los fines en virtud de los cuales la libertad
de informar -y de recibir informacin- es reconocida. Habr ultrapasado los
lmites externos" [69].
Y la transgresin de unos u otros lmites engendrar responsabilidad en
funcin de diversos criterios de atribucin: "...el abuso no puede predicarse,
en el tema que nos ocupa, respecto del medio que informa por el solo hecho de

informar. Su responsabilidad de existir, descansar en el hecho de haber

obrado con culpa al no respetar los lmites internos que su libertad reconoce
[...] Sin embargo, no debemos olvidar que la libertad de informacin reconoce
tambin lmites externos: precisamente el lmite que marcan otras libertades,
de igual excelencia y jerarqua formal, implcita o explcitamente reconocidas
por nuestra Constitucin Nacional (conf. art. 31)" [70].
Ms adelante precisa el mbito de aplicacin del factor objetivo. Afirma que si
el ejercicio de la libertad de expresin excede los fines en virtud de los cuales
ha sido reconocida, se abusa de ella y, en tanto causa perjuicio, engendra
responsabilidad. "Aqu el abuso no se predica de la veracidad o falsedad de la
noticia o informacin, sino de haber traspasado el lmite externo de la libertad,
atendiendo a los fines que en una sociedad democrtica han conducido a
reconocerla y garantizarla" [71].
Tras recordar los fines que han llevado a reconocer la libertad de expresin y
destacar el papel fundamental de la opinin pblica en el sistema
democrtico, expresa: "...todo ejercicio del derecho de informar, de la libertad
de expresin, que no responda a estos fines y colisione con libertades
individuales, tambin fundamentales de una sociedad democrtica, plantear
el mbito del abuso. Nos basta, para persuadirnos de ello, la clara frmula del
artculo 1071, Cdigo Civil, antes recordado" [72].
Seguidamente muestra una zona, la del derecho personalsimo a la intimidad,
en la cual considera que es ntida la aplicacin del factor objetivo.
Concluye este autor en que "...si de noticias inexactas se trata, la
responsabilidad ha de ser siempre de orden subjetivo, basada en el actuar
culposo -sentido amplio- del medio que difunde la especie inexacta, sobre la
base de un juicio de imputabilidad basado en la no observancia del lmite
interno que reconoce la libertad de informacin. Pero, cabe que noticias aun
exactas, generen responsabilidad si, como en el caso de las intrusiones a la
intimidad, la difusin de hechos, circunstancias personales, imgenes,
fotografas, correspondencia, etctera, no responden a los fines para los cuales
la libertad de informacin ha sido reconocida, y generen dao o menoscabo en
los trminos que prefigura la norma antes recordada del artculo 1071 bis del
Cdigo Civil" [73].

Dentro de esta especie de opiniones, que integran fundamentos subjetivos y

objetivos, cabe incluir la de Saux, que aplica en general el texto del artculo
1109 del Cdigo Civil pero lo complementa con la doctrina del ejercicio abusivo
del derecho de informar, con sustento en la norma del artculo 1071 bis,
tratndose de intrusiones a la intimidad [74].

1.3. Los criterios objetivos

Algunos autores sostienen que el fundamento de la obligacin resarcitoria de
los medios es objetivo, sustentado en la garanta o el riesgo.
As, Kemelmajer de Carlucci y Parellada han dicho que la responsabilidad de
los medios reposa en el deber legal de garanta, o en el riesgo provecho por la
actividad de sus dependientes u rganos (art. 1113, primer prrafo del Cd.
Civ.). Por otro lado, la de los periodistas, que sera una responsabilidad
profesional, con base subjetiva [75].
Y la posicin objetiva fundada en el riesgo creado es sostenida por Pizarro,
quien examina si las actividades riesgosas estn o no comprendidas en el
artculo 1113 del Cdigo Civil y sostiene que "Estamos convencidos que el
artculo 1113 del Cdigo Civil, correctamente interpretado, da pie para
sostener que caen bajo su rbita todos los supuestos de daos causados por el
riesgo de la actividad desarrollada, intervenga
o no una cosa. La esencia de la responsabilidad civil que consagra dicha
norma est en el riesgo ms que en el hecho de provenir ste (o no) de una
cosa" [76].
Luego abunda en consideraciones para demostrar que la actividad que
despliegan los medios masivos de comunicacin es riesgosa. Sobre el
particular, puntualiza: "Las dependencias econmicas de los medios, la nueva
dinmica

informativa,

la

comercializacin

de

la

informacin,

la

industrializacin de la prensa, el rol de la publicidad, el impacto tecnolgico en

la comunicacin social y la concentracin de empresas son aspectos decisivos
para configurar una actividad tpicamente riesgosa para terceros" [77].
La tesis de este jurista es, en prieta sntesis, la siguiente: las actividades
riesgosas estn contempladas en el artculo 1113 del Cdigo Civil. Por lo que,
siendo riesgosa la actividad de los medios, ha de quedar atrapada por esa
previsin legal.

En esta corriente de opiniones debe mencionarse el reciente parecer de Mosset

Iturraspe que escribe sobre el particular: "Nuestro reexamen de la cuestin, a
la luz de una interpretacin inteligente y extensiva del artculo 1113 del
Cdigo Civil, del artculo 40 de la ley 24.240, del riesgo de empresa y de la
objetividad que campea en temas de 'intimidad' y 'abuso', nos lleva a concluir,
con importante sector de la doctrina, en la imputacin objetiva de los daos
causados por la empresa periodstica a funcionarios, polticos o particulares..."
[78]

III. Mi opinin acerca del sistema vigente y un aporte de lege ferenda

Me parece que en el actual sistema normativo argentino, en general, la
responsabilidad de los medios debe situarse en el sector de la responsabilidad
por el hecho propio en el mbito aquiliano, es decir, aplicar, en principio, la
regla del artculo 1109 del Cdigo Civil en virtud de la cual al demandante le
basta

con probar una culpa del accionado para hacerlo civilmente

responsable.
En mi opinin, este principio se completa con la aplicacin de un factor
objetivo tratndose de intrusiones en la intimidad de las personas. As lo ha
entendido un sector doctrinal [79].
He considerado que la intrusin arbitraria en la vida ajena prevista en el
artculo 1071 bis del Cdigo Civil prescinde de toda idea de culpa, por lo cual
la responsabilidad que all se estatuye es de tipo objetivo [80].
As como suceda ya con el texto de la ley 20.889 que haba incorporado el
artculo 32 bis (luego derogado por la ley 21.173), el nuevo artculo 1071 bis
contempla una responsabilidad que se construye con abstraccin de toda idea
de culpa. As lo consideraron las Novenas Jornadas Nacionales de Derecho
Civil, celebradas en Mar del Plata en 1983 [81].
En el hecho de entrometimiento en la intimidad de otro se presenta un caso de
abuso del derecho.
Es que bajo el ropaje de la libertad de expresin se la exorbita, se la invoca y
se va ms all de ella. Aparentemente es un ejercicio vlido de la libertad de
expresin pero, bien mirada la cuestin, se observa el abuso.

Sentado lo precedente he de sealar que no creo que puedan soslayarse las

reglas que establece el Cdigo Civil para aplicar el estndar jurisprudencial de
la real malicia.
Este desplazamiento de las normas del Cdigo Civil se observa claramente en
el caso "Patit", en el dictamen de la Procuracin General.
En efecto, en esa pieza se expresa: la doctrina de la real malicia "...consiste en
establecer que las reglas del Derecho Civil de Daos no se aplican..."; "...la
doctrina mencionada se aparta de las reglas normales de responsabilidad
civil"; "...En Derecho Civil, la mera culpa bastara..."; "...la regla, aplicada al
Derecho nacional, debe desplazar la aplicacin del artculo 1109 del Cdigo
Civil"; "...Una relacin en la que existe un perjuicio pasa a resolverse no
meramente con las reglas tradicionales del Derecho de Daos..."; "...una
condena siguiendo los parmetros tradicionales del Derecho Civil de Daos
redundara en una restriccin pro futuro de la informacin..."; "...La desidia a
la que hace referencia el a quo no debe confundirse con la actitud interna de
desprecio descripta en la doctrina de la real malicia".
Se sostiene, pues, que las reglas de la responsabilidad civil no se aplican.
Nadie duda de la importancia de las prescripciones constitucionales en toda
tarea hermenutica del Derecho infraconstitucional. Si se quiere hacer una
interpretacin congrua y coherente del ordenamiento jurdico, las normas
infraconstitucionales deben leerse a la luz de los mandatos constitucionales
que habrn de iluminar la tarea hermenutica.
Los textos constitucionales, pues, orientan, guan, la interpretacin de las
normas comunes.
Pero en este caso se asigna a las disposiciones constitucionales un cometido
mayor: tornar inaplicable reglas del subsistema de la responsabilidad
contempladas en el Cdigo Civil.
No podemos olvidar los aportes del neoconstitucionalismo, a partir de la
Constitucin como norma directamente aplicable, con todos sus despliegues.
Al hilo de los antecedentes, hace aos iusfilsofos y constitucionalistas vienen
sealando, en la teora de las fuentes, el rol protagnico de la jurisprudencia
constitucional como fuente, no sin cierto desmedro de las fuentes clsicas o
tradicionales. En un diverso pero afn orden de ideas podra aadirse la
obligatoriedad moral que dimana de los fallos de la Corte Suprema tratndose

de una jurisprudencia consolidada, mxime en un caso, como el presente, en

el que se debate acerca de la inteligencia de una libertad expresamente
consagrada en la Carta Magna.
Pero, por otro lado, no pueden soslayarse los textos y reglas expresos
establecidos en el Cdigo Civil en punto a la responsabilidad.
Textos y reglas que los jueces civiles no pueden, sin ms, soslayar, so riesgo de
que

sus

pronunciamientos

puedan

ser

tachados

de

arbitrarios

por

prescindencia de los textos legales expresos y especficos que regulan la

cuestin.
Cmo salir de este atolladero?, cmo superar la encrucijada?
Estimo que, si se considera aplicable la doctrina de la real malicia -sobre lo
que enseguida retorno para exponer mi opinin-, la complicacin apuntada
desaparecera con un texto en el Cdigo Civil que estableciera que se requiere
el dolo o culpa grave para obtener el resarcimiento por los daos derivados de
informaciones concernientes al debate pblico en asuntos de inters general
[82].
El sistema, cuando menos, ganara en coherencia y el operador no se hallara
en la apuntada encrucijada.
Pero ese hipottico texto no rige actualmente y, sinceramente, tampoco creo
que sea lo mejor establecerlo por la situacin diablica en que se coloca al
demandante.
En realidad, no puedo menos que reiterar aqu la opinin que vengo
exponiendo desde hace varios aos: nunca me ha parecido necesario acudir a
la figura de la real malicia [83]. Me parece de difcil compatibilizacin con las
reglas vigentes del Cdigo Civil que, si no se declaran inconstitucionales,
deben aplicarse.
Los civilistas argentinos han explicado que la doctrina de la real malicia es
ajena a nuestro sistema jurdico y han destacado la ausencia de bases
normativas. Se sostiene que la tutela constitucional comprende la etapa previa
a la publicacin, no as la etapa posterior cuando ya ha sido publicada la
informacin [84].
Han sostenido que resulta aplicable el artculo 1109 del Cdigo Civil para el
que basta una culpa del demandado para responsabilizarlo civilmente.

Seala Bustamante Alsina: "mencionar en los pronunciamientos la doctrina

de la real malicia no significa 'adoptarla', acogerla o apoyarse en ella, como
errneamente se dice, pues ello supondra llenar un vaco que nuestro
Derecho no tiene, o de desplazar los principios que nuestro Derecho tiene para
resolver con igual sentido de justicia que los tribunales norteamericanos
cualquier situacin que afecta la libertad de prensa" [85].
La misma opinin ha sido expuesta por diversos autores en publicaciones ms
recientes [86].
Tampoco parece que pueda prescindirse de las consecuencias prcticas del
estndar de la real malicia: "por lo general, los polticos y altos funcionarios no
pueden cobrar daos y perjuicios en los pleitos por libelo o difamacin, incluso
cuando se trata de las afirmaciones ms atroces acerca de sus personas" [87].
Se ha dicho con razn que el hombre pblico al acceder al cargo u oficio,
hipoteca su trabajo, no su honor y dignidad.
La consagracin del test de la "real malicia" en nuestro medio sin unos
instrumentos, como el discovery period, que suavicen la pesada carga que la
regla impone conduce, con tanta mayor razn en nuestro pas, al fracaso de
las acciones indemnizatorias de los agentes pblicos que han visto
mancillados su honor o intimidad.
No parece que ello resulte razonable.
Tal, en resumen, mi opinin con relacin al sistema vigente que es -a mi juiciorefractario al criterio de la real malicia por ms que se la intente imponer velis
nolis en nuestro Derecho vivo.
Pero lo que ms me interesa en estas pginas, y retomando ideas que vengo
exponiendo sobre el particular, es volcar mi opinin acerca de un rgimen
deseado, de lege ferenda. Cul sera la mejor normativa para establecer en el
Derecho argentino?
Parto de la base, claro est, de la inconveniencia de la normatividad vigente,
de una cierta desarmona existente entre la norma constitucional y el Derecho
infraconstitucional.
Imagino un rgimen en el cual el Derecho infraconstitucional resulte congruo
con la Ley Fundamental, en el que el Cdigo Civil no sea sino el despliegue o
desarrollo coherente de lo que la Constitucin ha querido en materia de
libertad de expresin.

Considero que en esta cuestin no puede dejar de partirse de la sealizacin

de los distintos cometidos que los medios de comunicacin llenan en la
sociedad contempornea, y del esclarecimiento del grado de tutela jurdica que
tales funciones hayan recibido del ordenamiento constitucional.
Hay que comenzar por puntualizar que son variadas y heterogneas las
funciones que, en la actualidad, desarrollan los medios de comunicacin.
Una misin principal que han de cumplir es la de satisfacer el derecho a la
informacin del sujeto universal. El medio cumple con tal tarea cuando
suministra al lector, televidente o radioescucha una explicacin completa de
los hechos que le resulte provechosa en su vida diaria: cuando brinda un
cuadro de la realidad en el que las personas han de actuar. Y,
sustancialmente, cuando contribuye a que el sujeto universal forje sus propias
opiniones, elabore sus propios criterios a partir del variado material que
suministran los medios.
Otra funcin de los medios, con la que ha quedado histricamente asociada la
libertad de expresin, es la tarea de crtica poltica. Vale decir, la labor de
aceptar o disentir con el gobierno, de aprobar y de criticar, de apoyar y de
controlar, de orientar y de denunciar. En efecto, controla el ejercicio de la
funcin pblica y a los funcionarios, denuncia sus desbordes y sus injusticias,
investiga el acontecer incierto o sospechoso y previene a la sociedad sobre los
distintos peligros que sobre ella se ciernen. Exhibe, as, la realidad de un
rgimen poltico, con sus verdades y mentiras [88].
Tambin los medios son instrumentos de culturalizacin y agentes del
desarrollo educacional [89].
En un diverso pero afn orden de ideas, debe puntualizarse una funcin de los
medios directamente vinculada al mundo jurdico y que ha sido observada en
perspectiva

del

Derecho

Procesal

Constitucional.

Es

el

control

de

constitucionalidad, que no slo es llevado a cabo por el Poder Judicial sino,

adems, a travs de la crtica de los medios de comunicacin social [90].
A los sealados cometidos pueden aadirse otras funciones a las que algunos
medios parecen prestar especial atencin en la hora presente. Me refiero a las
prestaciones

comunicacionales

por

las

que

se

brinda

distraccin,

entretenimiento y diversin a los destinatarios [91]. Pero, lamentablemente, a

veces aparecen en este marco informaciones no debidamente contrastadas

acerca de que, por ejemplo, un deportista consumi estupefacientes, o un

actor de cine padece una enfermedad terminal.
Vale decir que los medios, en las sociedades contemporneas, desarrollan la
informacin en el rea de la cultura, de la crtica poltica, de la diversin y
esparcimiento. En suma, funciones de variada ndole.
Y en el despliegue de esas dismiles labores los medios invocan siempre el
carcter "institucional" de la libertad de expresin como si ella amparase en
igual medida todos aquellos diferentes cometidos.
En mi opinin, es preciso aventar semejante confusin.
Ciertamente, la libertad de expresin comprende todas las exteriorizaciones
del pensamiento, cualquiera que sea la materia comprendida o el mbito sobre
el que recaiga. Pero existe un preciso contenido de aquella libertad que ha
recibido una acentuada y especial tutela de parte de las Constituciones. Es la
libertad de crtica poltica [92].
Es cierto que en los textos relativos a la libertad de prensa (arts. 14 y 32) de
nuestra Constitucin histrica no hay establecida, de modo expreso, diferencia
alguna de contenido y alcances de la libre informacin segn que sta
contenga una crtica poltica o se refiera, en cambio, a personas y
acontecimientos privados.
Pero un anlisis que se detenga slo en el examen literal de esos textos y
prescinda de todo otro mtodo de interpretacin repugnara todo principio
hermenutico.
La diversidad en el grado de tutela se deduce de los propios antecedentes de
los artculos 14 y 32 de la Ley Fundamental [93] y del sistema poltico que la
Constitucin estatuye, que no es sino el de una democracia representativa que
requiere de un pluralismo poltico que se alimenta, a su vez, de una necesaria
libertad de expresin poltica.
Lo propio ha sucedido en otros pases, como en Espaa, en donde la
Constitucin de 1978 ha reconocido en su artculo 20 la libertad de expresin
y la libertad de informacin sin distinguir segn que ellas se ejerzan o no en el
mbito de la crtica poltica, pero ello no ha sido obstculo para que la
doctrina sealara que tales libertades han de estar necesariamente ms
protegidas cuando recaigan en el terreno del debate pblico, y muy
especialmente en la parcela de la discusin poltica [94].

Es un principio contrastado que el sistema democrtico se asienta en el

pluralismo poltico, que exige la remocin de aquellos obstculos que puedan
impedir una libre y amplia discusin poltica. Sin esa libertad de expresin
poltica no habra verdadera democracia.
En la Argentina de nuestros das la necesidad de afianzar y garantir el sistema
democrtico es sentida y reclamada por todos, habiendo claras expresiones en
este sentido, tanto en el terreno del Derecho objetivo como en el campo
jurisprudencial [95].
Entonces, la libertad de expresin poltica que es pilar del sistema democrtico
ha de ser, en la hora presente, vigorizada y robustecida [96].
Considero que el examen de la responsabilidad por los daos derivados de la
actividad de los medios ha de efectuarse segn los cnones y moldes del
Derecho Privado. Ha de partirse del Derecho de Daos, pero, a la par, el
Derecho de la responsabilidad ha de dar entrada a las exigencias
constitucionales y desplegar tales requerimientos.
Si de la Constitucin se desprende la distincin en la libertad de expresin,
segn que sta contenga una crtica poltica o se refiera, en cambio, a
personas y acontecimientos privados, tutelndose acentuadamente la primera,
tal distincin no puede menos que ser asumida y desarrollada por el Derecho
de Daos.
Una congrua interpretacin de los requerimientos constitucionales ha de
conducir a que las tcnicas y mecanismos del Derecho de la responsabilidad
den pleno efecto a esa diversidad de tutela constitucional que se visualiza en
torno a la libertad de expresin, segn que ella se refiera, o no, a la crtica
poltica.
El establecimiento de responsabilidades objetivas en el rea del debate pblico
podra conducir a inhibir el franco y amplio debate poltico que los
constituyentes quisieron garantir. Es que no podra descartarse que la
autocensura terminara por prevalecer por el temor de los medios a incurrir en
responsabilidades [97].
El sistema vigente, en la responsabilidad por el hecho propio, establece en
general la necesidad de probar la culpa del demandado. Para nosotros, el
Cdigo Civil podra establecer especficamente que debe probarse la culpa del

accionado

cuando

se

invoquen

daos

resultantes

de

informaciones

concernientes a la crtica poltica.

En cambio, fuera de ese mbito de la crtica poltica al que el constituyente
dot de acentuada tutela, podran tener cabida factores de atribucin objetivos
que, por lo dems, en la responsabilidad de los medios han sido sostenidos
por una autorizada doctrina [98].
Pero, eso s, las vctimas de lesiones al honor resultantes de informaciones
concernientes a la vida pblica estatal pueden obtener un resarcimiento de
tales daos con la condicin de que prueben la culpa del demandado [99].
Con tal exigencia queda, en mi opinin, debidamente resguardada la libertad
de expresin poltica a la que la Constitucin depar tutela preferente.
Este criterio bimembre en punto al factor de atribucin que propicio no
respondera, pues, a un mero eclecticismo sino que es consecuencia de una
lectura

coherente

sistemtica

del

ordenamiento

jurdico

en

clave

constitucional, y de una escrupulosa y atenta armonizacin de los valores

comprometidos [100].
La minoracin de los derechos personalsimos de los sujetos afectados que
operara en el rea de la crtica poltica no significara su aplastamiento. Las
vctimas de lesiones al honor, intimidad, etctera, podran obtener un
condigno resarcimiento de los daos morales (y/o materiales) padecidos, slo
que a condicin de que se demuestre una culpa de parte del medio [101].

1. Necesidad de una relacin seria y madura entre la justicia y los hombres de

prensa

Diversas razones explican por qu en la actualidad son tan frecuentes los

daos producidos a los derechos de la personalidad espirituales provenientes
de los medios de comunicacin social.
Podra hallarse la gnesis de la vulnerabilidad actual del honor y de la
intimidad, entre otras razones, en la mercantilizacin de los medios de
comunicacin social y en el advenimiento de los medios audiovisuales.
En efecto, la aparicin de la prensa comercial hacia mediados del siglo XIX y
su afianzamiento posterior determinaron una modificacin sustancial de la

estructura de los medios de comunicacin y del producto de su labor, esto es,

el contenido de los mensajes.
Los medios cambiaron: de entidad intelectual, foro de discusin poltica,
asumieron el carcter de empresa comercial. Y, naturalmente, el contenido de
los mensajes tambin se modific: se redujeron las publicaciones de ideas,
especialmente de corte poltico, y ganaron terreno los mensajes de noticias y
opiniones.
Diversas causas dieron motivo a la aparicin de esta prensa comercial que se
expandi por todo el orbe [102].
La comercializacin de la prensa que se observaba en Europa a partir de
mediados del siglo XIX cruz el ocano y se instal en Amrica. En Amrica
Latina, en particular, la comercializacin de la prensa y la dependencia de los
anunciantes aparece en el siglo XX, con especial vigor.
El advenimiento de esta prensa comercial, entre nosotros, ha conducido al
sensacionalismo, a la publicacin de ttulos alarmistas o exagerados poco
congruos con el cuerpo de la noticia, a la falta de aclaraciones y precisiones, a
una cada vez mayor intrusin en la intimidad de las personas para satisfacer
la curiosidad del pblico, con el consiguiente perjuicio de la privacidad, el
honor y la imagen de las personas.
A ello debe agregarse que, hacia mediados del siglo pasado, surgi una
corriente de opinin que, nacida del periodismo interpretativo [103], fue
mucho ms lejos.
Esta corriente de opinin, que ha tenido concrecin en la prctica profesional
de muchos periodistas, reputa que el periodismo de los "hechos sagrados"
pertenece ya al pasado y debe ser definitivamente superado. Concepta que el
relato de los hechos es siempre libre porque es una nueva realidad, y no la
realidad misma.
Estima que las categoras de "objetividad" y "precisin" constituyen el signo de
la arrogancia y presuntuosidad del informador que, de ese modo, se coloca en
el primer plano de la informacin postergando el mensaje mismo. Alude
peyorativamente a la "asepsia informativa".
Entiende que el periodista debe acercarse a la realidad comprometindose con
ella, con todas sus pasiones y sus sentimientos, y debe trasladar al mensaje
su carga emotiva y sus inclinaciones.

Se concluye que deben mezclarse los gneros de opinin con los de

informacin, las opiniones con los hechos, por entender que el lector tiene
especial

inters

en

conocer

las

impresiones

sentimientos

de

los

comunicadores.
Por mi parte adelanto que esta forma de entender al periodismo ha producido
lesiones a los derechos personalsimos de las personas que son objeto de
noticia.
Ahora bien: a la comercializacin de los medios de comunicacin se aadi
luego la aparicin y el seoro de los medios de expresin audiovisuales,
advenimiento

que,

en

buena

medida,

modific

el

mundo

de

las

comunicaciones.
Los lectores de los medios escritos constituyen un pblico determinado,
cuantificable en mayor o menor medida. En cambio, el alcance de la televisin
o la radio es mucho mayor. Con encender el aparato las imgenes y el sonido
llegan a todas las personas y penetran en todos los segmentos de la sociedad
sin distincin de edades, clases sociales o diferencias culturales. El pblico de
los medios audiovisuales resulta, as, masivo, indeterminado e indiscriminado.
Fuentes estadsticas serias dan cuenta, en la actualidad, de un creciente
predominio de los medios audiovisuales a costa de los medios escritos, que
parecen cada vez ms circunscriptos a crculos intelectuales o empresariales.
Comoquiera que sea, lo cierto es que en nuestros das el pblico prefiere
acudir

los

medios

audiovisuales

en

busca

de

informacin

de

entretenimiento.
La gran cantidad de televidentes y radioescuchas no ha hecho disminuir, sino
que ha estimulado la competencia entre los distintos canales de televisin y
estaciones de radio. Se ha suscitado una verdadera batalla en pos de
aumentar las audiencias y mejorar el rating.
En ese afn, en muchos casos los medios no trepidan en explotar la
curiosidad y voracidad de un pblico que todo lo quiere conocer pero al que
desean agradar por exigencias comerciales, con el agravante de la masividad
del pblico receptor.
En ese contexto, la vulnerabilidad de los precipuos derechos de la
personalidad se explica por s sola.

Es que, en verdad, es muy frecuente la despreocupacin de los medios acerca

de los derechos de las personas objeto de la noticia, y muy asidua la lesin a
tales derechos.
Pero no es slo una impresin ma. Se encuentra objetivamente comprobada y
debidamente contrastada la crisis de credibilidad de los medios.
Informa el diario La Nacin, en su ejemplar del 26 de diciembre de 1998, que
despus de un ao en que medios tan prestigiosos como la CNN, el
Washington Post o el Boston Globe se vieron forzados a desmentir historias, en
los Estados Unidos se debate sobre la credibilidad del periodismo. Para
muchos especialistas, la gente ya no cree en lo que ve en la pantalla o lee en
los diarios.
Un estudio de tres aos realizado por la American Society of Newspaper
Editors (ASNE) sobre la crisis de credibilidad de la prensa norteamericana
seala que, para recuperar la confianza del pblico, los peridicos necesitan,
entre otras cosas, reducir el uso de fuentes annimas y resistir la tentacin del
sensacionalismo.
Se expresa que el 73% de los 3.000 adultos encuestados se ha vuelto escptico
frente a la exactitud de las noticias.
A m me parece que en Argentina la situacin no difiere sustancialmente de la
sealada en los Estados Unidos.
Pero, por suerte, se observa en los ltimos aos desde prestigiosos medios de
prensa una interesante autocrtica, y una inocultable propensin al dilogo en
un afn superador que hunde sus races en la conviccin de que toda obra
humana resulta perfectible.
En efecto, en esa direccin se inscribe, por ejemplo, la columna editorial del
diario La Nacin del da 7 de enero de 2001 [104], la Seccin
Enfoques del mismo matutino del da 29 de septiembre de 2002 [105], y la
ms reciente columna del mismo diario del da 31 de octubre de 2004, titulada
El autoexamen del periodismo.
En esa misma lnea se inscriben las recientes reflexiones de Nelson Castro,
pronunciadas en el marco del seminario sobre Informacin judicial que es
llevado a la prctica por el Centro de Capacitacin Judicial del Poder Judicial
de Santa Fe [106] y que, en lo pertinente, no me resisto a transcribir: "...esto
tambin exige por parte de nosotros, los periodistas, una preparacin que hoy

algunos periodistas tienen y muchos no. Porque tambin hay cosas que
debern cambiar en los medios y va a ser muy importante la posibilidad de
establecer este puente para que la cosa cambie en los medios. Sobre todo en
los medios elctricos: radio y televisin. Los diarios, en general, trabajan con
una estructura periodstica de mayor dimensin. Por lo tanto, es altamente
probable que cada diario tenga sus periodistas asignados al Poder Judicial. En
general, es gente que conoce: conoce a las personas y conoce el tema. Distinta
es la realidad en la radio y la televisin. All el numerario, el personal, es
menor. Y entonces el periodista mltiple existe. Ese periodista mltiple hoy ha
quedado reflejado en el 'movilero', que se para en la puerta de esta Suprema
Corte, o de Comodoro Py en Buenos Aires o de la entrada de cada uno de los
ministros en tribunales y pregunta, porque se le ha asignado ir all, muchas
veces sin conocimiento de las causas, de los temas jurdicos, sin base.
Pregunta porque si no lo hace pierde su trabajo. sa no es la mejor manera de
encarar una comunicacin..."
Desde esa autocrtica, a partir de la conviccin de que existen cosas que deben
cambiar y desde la necesidad de la propia preparacin y formacin que
reconocen los profesionales periodistas, ha de establecerse y continuarse con
el dilogo entre los hombres del Poder Judicial y los hombres de prensa.
No puedo menos que recordar ahora las experiencias habidas en nuestra
provincia y de las que he dado cuenta en publicaciones anteriores.
Siempre me ha parecido bueno propender a un acercamiento entre los
operadores

jurdicos

los

hombres

de

prensa,

establecer

vas

de

entendimiento y cooperacin entre ellos. Como lo seal en anteriores

oportunidades [107] , me parece auspiciable implementar espacios de reflexin
en los que pueda arribarse a una mayor aproximacin y comprensin de la
tarea de cada cual.
En este sentido, me parece saludable y mencionable la experiencia santafesina
que se est implementando. Se trata de un seminario sobre Informacin
judicial destinado a periodistas que es llevado a la prctica por el Centro de
Capacitacin Judicial del Poder Judicial de la provincia.
El seminario se ha desarrollado ya en las ciudades de Santa Fe y Rosario
desde el ao 2001, en forma continua. Tiene como objetivos crear un mbito

propicio para la reflexin y anlisis acerca de la interrelacin entre la labor

judicial y las actividades desempeadas por los comunicadores sociales.
En el ao 2005 este trabajo se ha llevado al papel con la edicin de un
interesante volumen en el que se han incorporado las exposiciones
seleccionadas [108].
En su temario se han incluido variados asuntos: el Poder Judicial, su relacin
con otros poderes y con los medios de comunicacin; la relacin de los medios
con la justicia penal, laboral y de menores; las cuestiones civiles y comerciales;
la prevencin de los daos por va cautelar, etctera.
En particular me ha tocado trabajar sobre las pautas jurisprudenciales de la
labor periodstica, oportunidad en la que he recordado la necesidad de
propalar la informacin atribuyendo directamente su contenido a la fuente
pertinente, utilizar un tiempo de verbo potencial o dejar en reserva la
identidad de los implicados. He destacado la importancia de preservar el
derecho a la presuncin de inocencia, y he explicado que la intimidad puede
ser hollada incluso con la verdad.
Me parece, en suma, que este tipo de eventos son edificantes, recprocamente
enriquecedores: a los periodistas se les suministra una informacin y un
material jurisprudencial bien actualizado, con los ltimos avances registrados
en esta materia que, obviamente, no han podido ser captados en la
capacitacin de grado del informador. A nosotros, los hombres de Derecho,
nos permite comprender ms acabadamente las particularidades de la labor
informativa, sus posibilidades, sus dificultades. Y esto ltimo es de especial
importancia, puesto que a la hora de elaborar criterios jurdicos no podemos
soslayar esos datos de la realidad informativa y las condiciones actuales de
funcionamiento de los medios.
Cuando en la actualidad la jurisprudencia nacional e internacional se ha
inclinado por una perceptible tutela de la libertad de expresin, me parecen
tanto ms necesarias estas experiencias de campo entre comunicadores
sociales y hombres del Poder Judicial, y que se dirigen ms bien a la
prevencin de los posibles daos, a su evitacin.
Otro avance en el entendimiento recproco y en pos de una mejor
comunicacin consiste en la actividad del Centro de Informacin Judicial
(CIJ), que el 23 de noviembre de 2006 en la Sala de Audiencias de la Corte

federal celebr el primer encuentro de responsables de comunicacin de

superiores tribunales de justicia de 16 provincias argentinas y la Ciudad
Autnoma de Buenos Aires. En la ocasin, el doctor Ricarlo L. Lorenzetti
deline los aspectos fundamentales del funcionamiento del CIJ.
El 23 de febrero de 2007 se realiz el segundo encuentro [109], en el que el
doctor Lorenzetti subray la necesidad de "trabajar de modo coordinado" para
comunicar las decisiones de la justicia de manera tal que puedan ser
comprendidas por el conjunto de la sociedad.
El subdirector de Prensa, Ceremonial y Comunicaciones de la Corte, Ricardo
Arcucci, profundiz sobre el anuncio del doctor Lorenzetti, en cuanto a que se
est avanzando en la concrecin de convenios con Adepa y Fopea, con el
objetivo de instrumentar un programa de pasantas.
El doctor Zuleta Puceiro propuso en paralelo la organizacin de un "mdulo de
capacitacin con poca teora y mucha prctica" que se pondra "al servicio de
las escuelas judiciales".
El texto sobre Presupuestos bsicos para una poltica de comunicaciones, que
constituye el primer paso hacia un Manual de Buenas Prcticas en
Comunicacin del Poder Judicial, encontr un mayoritario consenso entre los
responsables de prensa de los tribunales superiores.
En suma: quera resear sucintamente lo mucho que se est haciendo en la
relacin entre los medios y la justicia.
Aun sabiendo de las complejidades de la cuestin, mantengo en alto la
esperanza de que de tal relacin se desprender un mayor respeto de los
derechos de la personalidad espirituales de las personas que son objeto de la
noticia.
Y de eso se trata.

2. Consectario
- En la recurrente tensin entre la libertad de expresin y los derechos de la
personalidad espirituales de las personas que son objeto de crnica o noticia
no debe soslayarse la sabia regla jurisprudencial que el ms alto tribunal ha
establecido: "Si grande es la libertad, grande tambin debe ser la
responsabilidad" [110].

- La Constitucin ha reconocido la libertad de expresin comprendiendo aqu

las ms diversas exteriorizaciones del pensamiento. Pero slo dot de
acentuada tutela a la libertad de expresin poltica. El Derecho de Daos no
debiera olvidar ese dato relevante. Consideramos que, de lege ferenda, en el
plano infraconstitucional tal diversidad podra traducirse en un distinto factor
de atribucin que fundamente la obligacin indemnizatoria a cargo de los
medios, segn el mensaje contenga o no una crtica poltica.

1 En Espaa, por ejemplo, el Tribunal Constitucional, en sentencia 6/1988,

tiene dicho que las afirmaciones errneas son inevitables en un debate libre y
que, por lo tanto, si se erigiera como nico parmetro a la verdad de las
afirmaciones, el precio de ese estndar sera el silencio. El Tribunal
Constitucional alemn, por su parte, en el caso BverfGe 99, 185 (conocido
como el caso de la cienciologa), analiza el grado de conocimiento que puede
tener la prensa en el momento de emitir la noticia considerando que la verdad,
al momento en que se produce la expresin, es con frecuencia insegura,
explicando el Tribunal que "...Si en razn de esa circunstancia, la afirmacin
que posteriormente se determina como no verdadera debiera ser cubierta
siempre con sanciones, surgira el temor de que el proceso de comunicacin
padezca, porque slo podran ser expresadas sin riesgo verdades ya
inconmovibles. Con ello ira ligado un efecto intimidante respecto del uso del
derecho fundamental, que en razn de la libertad de opinin debe ser evitado".

2 El hombre se vale muy frecuentemente de la opinin que, aun sin llegar a la

certeza, vale decir, el estado en el cual tenemos conciencia de estar en la
verdad, significa un avance y una superacin de la duda y el desasosiego.
Explica Rosa M. Garca Sanz que "la opinin es un juicio de probabilidad, no
de certeza. El que opina se encuentra intelectualmente equidistante de la duda
y de la certeza. La certeza es muy difcilmente conseguible; la duda produce
inquietud e inseguridad. De aqu que la opinin sea una gran solucin para el
entendimiento humano y que el juicio en que consiste constituya un
instrumento muy importante de la razn para acercarse asintticamente a la
verdad. El hombre utiliza constantemente el juicio o la opinin y los expresa
con gran frecuencia porque, de una manera ms o menos consciente, opera

mentalmente sobre la base de su falibilidad..." (El derecho a opinar libremente,

Eudema, Ediciones de la Universidad Complutense, Madrid, 1990, p. 28).

3 DESANTES GUANTER, Jos M., La informacin como deber, baco, Buenos

Aires, 1994, p. 126.

4 Este tipo de informacin tendr que respetar unas exigencias de criterio,

honestidad y sinceridad.

5 DE CUPIS, Adriano, I diritti della personalit, Giuffr, Milano, 1982, p. 93.

6 MOSSET ITURRASPE, Jorge, Responsabilidad por daos, Ediar, Buenos

Aires, ps. 234 y 235. Este jurista recuerda la opinin de Nez para quien la
cuestin no pone en juego un inters del difunto (como sera su honor) sino el
inters de personas vivas (la familia) en la memoria del difunto. Tras recordar
el Proyecto de 1960 que conceda accin al cnyuge, hijos, padres, nietos y
hermanos del muerto por ofensas a la memoria de ste, estima que, en el
mbito civil, la responsabilidad por daos ciertos originados en ofensas a la
memoria de una persona fallecida existe aun sin una norma que
expresamente la consagre. En el Derecho Comparado, diversos textos
estatuyen que los derechos de la personalidad gozan de proteccin despus de
la muerte del respectivo titular, estando legitimados los herederos para
accionar. As lo establece el artculo 71 del Cdigo Civil de Portugal y la Ley
espaola 1/1982 de proteccin civil del derecho al honor, a la intimidad
personal y familiar, y a la propia imagen.

7 La Corte Suprema argentina ha dicho pacficamente que no resulta

indemnizable el dao moral invocado por una persona jurdica ("Industria
Maderera Lann SRL", del 30-6-77, E. D. 73-717; ms recientemente sostuvo
el mismo criterio en "Kasdorf SA", fallo del 23-3-90).

8 La calumnia consiste en la falsa imputacin de un delito que d lugar a la

accin pblica. Debe mediar, pues, una imputacin. Ha de achacarse o
endilgarse a otro un delito. Y esa atribucin ha de ser concreta, precisa y

determinada. La injuria consiste en deshonrar o desacreditar a otro.

Comprende toda ofensa al honor que no llegue a constituir una calumnia. La
injuria significa un atentado a la honra o a la reputacin de una persona, con
lo que se tutela tanto el honor en sentido subjetivo cuanto objetivo.

9 El seor Triacca haba demandado a dos diarios y a una agencia de noticias

pretendiendo el resarcimiento del dao moral. El demandante consideraba que
el comunicado difundido por la agencia y publicado por los diarios le
achacaban falsamente su participacin en la muerte del seor Cuervo y el
trfico de estupefacientes, con lo que se haba vulnerado su honor. El juez de
primera instancia rechaz la demanda pero la sala C de la CNCiv. revoc la
sentencia por considerar que la agencia no haba obrado con prudencia al
comunicar la informacin y se haba apartado del antecedente "Campillay". La
Corte, al cabo, revoc la sentencia recurrida y rechaz la demanda.

10 Fallos: 317:1448.

11 Fallos: 319:3428.

12 Pronunciamiento del 31-8-2004.

13 TRIGO REPRESAS, Flix A., Responsabilidad de los medios de prensa, en

libro homenaje (con motivo de cumplir cincuenta aos como profesor
universitario) al Dr. Jorge Mosset Iturraspe, Derecho de las Obligaciones y
Derecho de los Contratos, FCJS de la Universidad Nacional del Litoral, Santa
Fe, 2005, ps. 575 y ss., en especial p. 583.

14 TRIGO REPRESAS, ob. cit. en nota anterior, ps. 583 y 584.

15 CSJN, 18-2-2003, "Burlando c/Diario El Sol de Quilmes", J. A. 2003-II293.

16 ANDRADA, Alejandro D., Responsabilidad civil de los medios de

comunicacin, Juris, Rosario, 1998, ps. 170 y ss.

17 Fallos: 306:1892. Para calibrar la importancia de esta sentencia baste decir

que Mosset Iturraspe la ha calificado de "memorable" y que Pizarro ha escrito
que constituye "uno de los grandes pronunciamientos de este siglo del ms
alto tribunal nacional". En el considerando 8 del voto de los Dres. Carri y
Fayt puede leerse: "En relacin directa con la libertad individual protege
jurdicamente un mbito de autonoma individual constituida por los
sentimientos, hbitos y costumbres, las relaciones familiares, la situacin
econmica, las creencias religiosas, la salud mental y fsica y, en suma, las
acciones, hechos o datos que, teniendo en cuenta las formas de vida aceptadas
por la comunidad, estn reservadas al propio individuo y cuyo conocimiento y
divulgacin por los extraos significa un peligro real o potencial para la
intimidad".

18 L. L. 1981-D-447, con nota aprobatoria de Mosset Iturraspe.

19

CNCiv.,

sala

A,

22-8-88.

Puede

verse

el

fallo

adecuadamente

contextualizado en la obra de FAYT, Carlos S., La omnipotencia de la prensa,

La Ley, Buenos Aires, 1994.

20 E. D. 136-237, con comentario aprobatorio de Bidart Campos.

21 Puede verse el fallo en la Revista de Responsabilidad Civil y Seguros de La

Ley, setiembre de 2004, ps. 25 y ss., con un comentario de mi autora.

22 Como lo ha enseado PIZARRO, Ramn D., Responsabilidad civil de los

medios masivos de comunicacin, 2 ' ed. act. y ampl., Hammurabi, Buenos
Aires, 1999, p. 339, con cita, al pie, de Zavala de Gonzlez.

23 CNCiv., sala C, 2-2-88. En su voto el Dr. Cifuentes explica que en el caso no

puede considerarse violada la intimidad pero s la imagen: "As lo he sostenido
desde hace un tiempo, poniendo de relieve la independencia del derecho a la
imagen, una de cuyas consecuencias es la de protegerla contra toda violacin
al margen de otras ofensas inferidas a la persona, sea en su honor, sea en su

privacidad. De ah que, cuando la persona consiente para una publicidad, no

podra de cierto sostener que estaba violada la intimidad, pues su
consentimiento respecto de una fotografa que debe ser difundida, revela la
disposicin parcial y relativa de ese derecho personalsimo, protegido por el
art. 1071 bis del Cd. Civ. Pero, al ser desviada la publicidad consentida, al
sacarse de contexto el consentimiento, o al agregarle connotaciones que no
tena cuando se prest si bien a la intimidad por la sola publicacin de la
misma foto parece imposible considerarla violada desde que la foto estaba en
la calle, por decir as, entra a tallar el derecho a la imagen, el cual se revela
como un ius personalsimo autnomo, emanacin de la personalidad,
contenido en los lmites de la voluntad y de autonoma privada del sujeto al
que pertenece la imagen..."

24 Su art. 31 dice as: "El retrato fotogrfico de una persona no puede ser
puesto en el comercio sin el consentimiento expreso de la persona misma, y
muerta sta, de su cnyuge e hijos o descendientes directos de stos, o en su
defecto del padre o de la madre. Faltando el cnyuge, los hijos, el padre o la
madre, o los descendientes directos de los hijos, la publicacin es libre. La
persona que haya dado su consentimiento puede revocarlo resarciendo daos
y perjuicios. Es libre la publicacin del retrato cuando se relacione con fines
cientficos, didcticos y en general culturales, o con hechos o acontecimientos
de inters pblico o que se hubieran desarrollado en pblico".

25 Ver el fallo de la sala D de la CNCiv. del 24-11-75, L. L. 1976-C-296. El

actor era estibador guinchero y se lo film sin consentimiento, utilizndose el
filme para propaganda en los medios audiovisuales. Sali en primer plano, de
perfil y de espaldas, en una operacin de embarque de vinos. La sala entendi
que al producirse la filmacin en la drsena B del puerto se trataba de una
toma realizada en pblico y entraba en las excepciones del art. 31 de la ley
11.723. El pronunciamiento mereci una crtica de Cifuentes.

26 PIZARRO, ob. cit., p. 349; LEIVA FERNNDEZ, Luis F., El derecho

personalsimo sobre la propia voz, en L. L. 1990-A-845.

27 En el Derecho argentino resultan de lectura obligada en la cuestin las

siguientes obras: PIZARRO, Responsabilidad civil de los medios masivos de
comunicacin cit., ps. 350 y ss.; ZAVALA DE GONZLEZ, Matilde,
Resarcimiento de daos, t. 2, Daos a las personas (Integridad espiritual y
social), Hammurabi, Buenos Aires, 1994, ps. 195 y ss.

28 Explico detenidamente los orgenes de este derecho en mi Responsabilidad

civil de los medios de comunicacin cit., ps. 217 y ss.

29 MOSSET ITURRASPE, Jorge, La sentencia de la Corte Suprema en el tema

derecho de rplica y el dao a la identidad, en L. L. 1992-D-1023 y ss.

30 L. L. 1992-C-543.

31 ALTERINI, Atilio A. y FILIPINI, Anbal, Responsabilidad civil derivada de la

difusin de noticias inexactas: acto ilcito o acto abusivo, en L. L. 1986-C-406
y ss.

32 LPEZ CABANA, Roberto M., Responsabilidad civil de los medios masivos

de comunicacin social por la difusin de noticias, en Responsabilidad por
daos. Homenaje al Dr. Jorge Bustamante Alsina, Abeledo-Perrot, Buenos
Aires, 1990, t. II, ps. 27 y ss.

33 Ibdem, p. 41.

34 BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Responsabilidad de los rganos de prensa

por informaciones inexactas, en L. L. 1989-B-286 y ss.; Los efectos civiles de
las informaciones inexactas o agraviantes en la jurisprudencia de la Corte
Suprema de Justicia de la Nacin, en L. L. 1989-D-885.

35 Fallado por la sala A de la CNCiv. el 22-8-88.

36 BUSTAMANTE ALSINA, Responsabilidad de los rganos de prensa por

informaciones inexactas cit., p. 289.

37 ZAFFORE, Jorge, La comunicacin masiva, Depalma, Buenos Aires, 1990.

38 Ibdem, ps. 127, 128 y 146.

39 BARRANCOS Y VEDIA, Fernando N., Acerca del caso "Campillay", en L. L.

1986-D-978 y ss.; La Corte Suprema reafirma y fija el alcance de la doctrina
del caso "Campillay", en L. L. del 10-2-94; La doctrina de la real malicia en la
jurisprudencia de la Corte Suprema, en L. L. suplemento especial del 15-1195, ps. 16 y ss.

40 BARRANCOS Y VEDIA, Acerca del caso "Campillay" cit. en nota anterior, p.

983, en donde considera que la libertad de prensa es un precepto
"institucional" de la Constitucin, siendo la libertad de expresin en general la
menos relativa de todas las libertades humanas.

41 VZQUEZ FERREYRA, Roberto A., Responsabilidad por difusin de

noticias falsas o inexactas, en La responsabilidad, homenaje al Prof. Dr.
Isidoro H. Goldenberg, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1995, ps. 649 y ss. A ello
cabe agregar su voto, a favor del subjetivo, en las Jornadas de Responsabilidad
por Daos en Homenaje al Prof. Bustamante Alsina, celebras en 1990 en la
Universidad del Museo Social Argentino.

42 Ibdem, p. 655.

43 HERNNDEZ, Carlos y ARIZA, Ariel, Responsabilidad social de los medios

de comunicacin. A propsito de las Jornadas sobre responsabilidad por
daos en homenaje al Dr. Jorge Bustamante Alsina, en E. D. del 16-1-91. En
un trabajo posterior estos autores reafirman su criterio subjetivo: La
responsabilidad civil de los medios de comunicacin, en L. L. del 28-12-92.

44 BOVA, Nstor D., Responsabilidad de los medios masivos de comunicacin,

en J. A. 1992-II-715 y ss.

45 Suscribieron esa opinin: Atilio Alterini, Lpez Cabana, Rivera, Bossert,

Messina de Estrella Gutirrez, Melneciuc. Por su parte, Rivera, Bossert,
Messina de Estrella Gutirrez y Melneciuc agregaron que "En algunos
supuestos, la sola intromisin en la intimidad (art. 1071 bis) genera
responsabilidad objetiva fundada en el abuso del derecho".

46 Suscribieron este criterio: Atilio Alterini, Lpez Cabana, Lorenzetti, Vzquez

Ferreyra, Surez, Tanzi, Nez, Ancarola, Drajer, Mauro, Ganem, Ariza,
Hernndez, Vila de Gene y Speroni. Por su parte, Lorenzetti, Vzquez Ferreyra,
Drajer, Ariza, Mauro, Hernndez, Vila de Gene, Vila, Greco y Speroni
agregaron: "Para valorar la culpa corresponde distinguir segn las personas
afectadas (funcionarios pblicos o ciudadanos privados), naturaleza de la
informacin (periodismo de opinin y transmisin de informacin), noticias
frescas y noticias que implican un seguimiento, etc."

47 As, en el considerando 6 se expresa: "Que, por otra parte, el honor de las

personas slo puede verse afectado a travs de los delitos de injurias o
calumnias cometidas por medios de prensa (art. 113 del Cd. Pen.), toda vez
que puede existir injustificada lesin a este derecho que resulte de un acto
meramente culpable..."; en el considerando 7 se seala: "Que, en el sub lite,
las noticias en cuestin aparecen plagadas de subjetividades e inexactitudes
respecto del actor, quien es calificado como integrante de una asociacin
delictiva dedicada al robo y al trfico de estupefacientes, que gastaba su botn
en casinos, hipdromos y en diversiones con mujeres. Tal proceder de los
diarios demandados, implic un ejercicio imprudente de su derecho de
informar..."; en el considerando 8 se afirma: "Que, el hecho de que tales
publicaciones se hayan limitado a transcribir prcticamente el comunicado
policial respectivo [...] no excusa la atribuible a los editores involucrados, toda
vez que stos hicieron 'suyas' las afirmaciones contenidas en aqul, dndolas
por inexcusablemente ciertas [...] pese a que un prudente examen de tal
memorndum evidenciaba que la versin respectiva daba cuenta de que el
actor no haba sido odo ni juzgado por la autoridad judicial interviniente, la
que concluy, a la postre, con un sobreseimiento definitivo a su respecto". En

la disidencia del Dr. Caballero se afirma la exigencia del extremo de la

"culpabilidad".

48 Se expresa en el considerando 10: "Que como se ha expresado en

reiteradas oportunidades, el derecho de informar no escapa al sistema general
de responsabilidad por los daos que su ejercicio pueda causar a terceros. Por
tanto, si la informacin es lesiva al honor, el rgano de difusin debe
responder por el perjuicio moral causado. En tal caso, comprobado el exceso
informativo, quien pretenda el resarcimiento deber demostrar la culpa o
negligencia en que incurri el informador conforme al rgimen general de
responsabilidad por el hecho propio que contiene la frmula del art. 1109 del
Cd. Civ. En efecto, no existe en el ordenamiento legal de nuestro pas un
sistema excepcional de responsabilidad objetiva para aplicar a la actividad
supuestamente riesgosa de la prensa. Si fuera as, el deber de resarcir debera
imponerse ante la sola comprobacin del dao. Por ello, en el sistema legal
vigente es imprescindible probar el factor de imputabilidad subjetiva -sea
culpa o el dolo- de la persona u rgano que dio la noticia o public la crnica".

49 CNCiv., sala 4 ', 7-7-86, "Gutirrez Ardaya"; sala E, 16-12-87, "Salort"; sala
A, 22-8-88, "Landucci"; sala M, 26-12-2007, "Ansalas, Claudio Csar y otros
c/Arte Grfico Editorial Argentino SA y otro s/Daos y perjuicios"; sala D, 283-2008, "R. P. A. c/Arte Radiotelevisivo Argentino SA (Artear SA) y otros
s/Daos y perjuicios"; sala H, 5-6-2008, "Grassi, Julio Csar c/Arte
Radiotelevisivo Argentino SA y otros s/Daos y perjuicios".

50 MUOZ MACHADO, Santiago, Libertad de prensa y procesos por

difamacin, Ariel, Barcelona, 1988, p. 99.

51 Discurso pronunciado por el Dr. Anthony M. Kennedy, magistrado de la CS

de EE. UU. en el Encuentro de Cortes Supremas de Justicia de la Repblica
Argentina y EE. UU., que se realiz el 31 de agosto y el 1 de setiembre de
1993 en dependencias de la CSJ de nuestro pas (L. L. Actualidad del 15-294).

52 ANDRADA, Responsabilidad civil de los medios de comunicacin cit., ps.

534 y s.

53 394 U. S. 576, 1969.

54 Para el anlisis del caso resulta provechosa la lectura del trabajo de

BIANCHI, Alberto, El caso "Texas c/Johnson" y el dilema de la colisin de los
derechos constitucionales, separata de la Revista Jurdica de Buenos Aires,
Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1990-II.

55 Las voces racistas se hicieron sentir. As, por ejemplo, los votantes de
Arkansas aprobaron una Resolution of Interposition que deca: "el Estado
jams deleg en el Tribunal Supremo de los Estados Unidos el poder de
cambiar la Constitucin de los Estados Unidos", "El pueblo del Estado de
Arkansas declara que el poder de operar en las escuelas pblicas del Estado
con una igualdad sustancial bsica pero racialmente separada, fue otorgado
por el pueblo de Arkansas al gobierno del Estado [...] todas las decisiones en
contrario de los Tribunales Federales, o cualquier otro departamento
delGobierno

Federal

en

contrario

no

deben

ser

atendidas"

(MUOZ

MACHADO, ob. cit., p. 100).

56 MUOZ MACHADO, ob. cit.

57 376 U. S. 254, 1964.

58 274 U. S. 357, en el que se expresa: "Aquellos que lograron nuestra

independencia creyeron [...] que la discusin pblica es un deber poltico; y
que ste deba ser un principio fundamental del gobierno americano.
Reconocieron los riesgos a que se encuentran sometidas todas las
instituciones humanas. Pero saban que el orden no poda asegurarse
simplemente mediante el miedo al castigo por su infraccin..."

59 Fallos: 310:508.

60 Del 19-11-91, considerando 11.

61 Del 7-4-92, considerando 7.

62 Del 19-8-92.

63 Alberto Bianchi, examinando el fallo de la Corte en el referido caso

"Surez", afirmaba que la decisin permite ver con claridad que la mayora del
tribunal "no est dispuesta a incorporar la doctrina de la real malicia a su
repertorio de sentencia" (BIANCHI, Alberto B., Cundo condenar a un
periodista, en diario Clarn del 15-6-95). Y Fernando Barrancos y Vedia, tras
analizar los pronunciamientos del alto tribunal en las causas "Surez" y
"Rodrguez", concluye que "Al parecer, en consecuencia, y como resultado de
las decisiones en estos dos casos, slo tres de los nueve jueces actualmente
integrantes del alto tribunal (los Dres. Fayt, Petracchi y Boggiano) mantienen
su adhesin a la aplicacin de la doctrina de la real malicia" (BARRANCOS Y
VEDIA, La doctrina de la real malicia en la jurisprudencia de la Corte
Suprema cit., p. 17).

64 Fallos: 319:3428.

65 Lo celebra, en claros trminos, el seor ministro Dr. Petracchi: "...resulta

auspicioso que este Tribunal -en su actual composicin- ratifique su adhesin
a ella, en forma unnime" (consid. 2 in fine de su voto concurrente).

66 He aqu la nota: "Transparencia de peritajes forenses. "Como si la

credibilidad del sistema judicial no estuviera ya bastante depreciada, el
escndalo que ahora ha estallado en torno del Cuerpo Mdico Forense de la
Corte Suprema ha venido a ahondar el escepticismo que se ha generalizado en
la sociedad argentina respecto de la calidad del servicio de justicia que presta
el Estado, y a agudizar las suspicacias sobre comportamientos criminales en
esferas vinculadas con el poder poltico. "Porque ya no se trata de
averiguaciones de los jueces sobre eventuales negociados y actos de
corrupcin, ni de enriquecimientos sospechosos o decisiones irregulares

adoptadas bajo presiones polticas: en los casos en que intervienen los

mdicos forenses hay vidas humanas que han sido sbita y violentamente
truncadas. Y en varios de los ms resonantes casos en que han aflorado ante
la opinin ciudadana cuestionamientos, desconfianzas y contradicciones
respecto de peritajes e informes profesionales aparecen indicios de alguna
relacin entre figuras protagnicas de la vida pblica y episodios horrendos
que conmovieron los sentimientos de la comunidad. "Los mdicos forenses,
como otros profesionales en sus respectivas especialidades, son auxiliares
imprescindibles de la justicia. Sobre la base de sus dictmenes reposa una
gran parte de la eficacia de los procedimientos jurdicos, y los magistrados no
pueden prescindir, en la generalidad de los casos, de su opinin debidamente
fundada en consideraciones cientficas objetivas: un pronunciamiento pericial
suele tener el carcter de un verdadero prenuncio de las decisiones del juez,
sea en cuestiones de fondo o incidentales. "Pero por esa misma razn los
cuerpos de peritos deben ser absolutamente confiables. El fuerte deterioro
moral que conllevan dictmenes falaces o amaados, producto de presiones
inducidas desde posiciones polticas o econmicamente influyentes, o peritajes
negligentes realizados irresponsablemente con desconocimiento u olvido de su
crucial trascendencia para el desarrollo de un proceso daa las bases mismas
del sistema judicial al poner en manos del magistrado elementos de juicio que
distorsionan la realidad. "En este caso, para peor, aparece una cierta forma de
estructura ilegal en el mbito forense que intenta disimular o encubrir con
criterio corporativo un encadenamiento de hechos irregulares perpetrados por
profesionales mdicos que ha llevado al juez a requerir peritajes fuera del
mbito del Cuerpo Mdico Forense de la Corte Suprema, bajo la sospecha de
que sus procedimientos son incorrectos y sus dictmenes falsean la verdad. El
resultado de tales peritajes viene a avalar las sospechas, calificando como
incoherente, temerario, negligente y no confiable -entre otros trminos
convergentes- el trabajo de los peritos de la Corte. "En vista de estos hechos, el
mximo tribunal de la Nacin ha dispuesto una auditora en el Cuerpo Mdico
Forense y el juez Mariano Bergs cit a prestar declaracin indagatoria a tres
decenas de forenses sospechados del intento de encubrir con su dictamen los
errores e irregularidades de otros colegas. Es menester, para que el prestigio
de la justicia no siga mermando, que la investigacin llegue a conclusiones

indubitadas y el cuerpo de peritos resulte depurado -si es necesario- para

recuperar la imprescindible credibilidad. "Es cierto que el sistema judicial
argentino padece muchas otras deficiencias que son notorias, en todos los
niveles de la administracin de justicia, pero la falta de un Cuerpo Mdico
Forense responsable, en cuyo cabal sentido de su funcin profesional se pueda
confiar, es una carencia insalvable cuando se trata de llegar a la verdad sobre
hechos que golpean duramente la sensibilidad de la gente y suelen adquirir
incluso gravitacin poltica".

67 Pronunciamiento del 2-5-2008. Puede verse a este respecto una nota crtica
deGONZLEZ PONDAL, Toms I., La responsabilidad del Estado frente a un
fallo de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en R. C. y S., La Ley,
Ao X, N 7, julio de 2008, ps. 63 y ss. En diverso sentido, otro autor analiza
las consecuencias inmediatas del fallo de la Corte Interamericana y celebra
que "el sistema interamericano de proteccin de los derechos humanos ha ido
evolucionando en forma paulatina, generando valiosos precedentes en punto
al respeto debido a garantas fundamentales para la convivencia pacfica..."
(JULIANO, Mario A., Libertad de expresin vs. proteccin de la honra, en L. L.
del 18-12-2008).

68 La Corte Interamericana parte, en realidad, del "principio de intervencin

mnima y de ultima ratio del Derecho Penal", y desde esa perspectiva
descalifica "la tipificacin amplia de delitos de calumnia e injuria".

69 ZANNONI, Eduardo A., El factor de atribucin de la responsabilidad de los

medios masivos de comunicacin, en Responsabilidad por daos. Homenaje al
Dr. Jorge Bustamante Alsina cit., t. II, p. 16, y luego, ZANNONI, Eduardo A. y
BSCA-RO, Beatriz R., Responsabilidad de los medios de prensa, Astrea,
Buenos Aires, 1993, p. 65.

70 ZANNONI, El factor de atribucin... cit. en nota anterior, p. 23.

71 Ob. cit., p. 24.

72 Ibdem.

73 Ob. cit., p. 26.

74 SAUX, Edgardo I., Libertad de prensa: una perceptible reasuncin de

criterios aperturistas en la doctrina judicial de la Corte Suprema de Justicia
de la Nacin, en J. A. del 27-4-94, N 5878.

75 Ponencia presentada a las Jornadas sobre Responsabilidad Civil en

Homenaje al Dr. Jorge Bustamante Alsina, citadas.

76 PIZARRO, Responsabilidad civil de los medios masivos de comunicacin

cit., ps. 391 y ss.

77 Ibdem.

78

MOSSET

ITURRASPE,

Jorge,

Responsabilidad

por

daos,

t.

IX,

Responsabilidad de la empresa, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2003, p. 306.

79 Leonfanti y Saux han sealado que el agresor ha de responder en razn de

la particular configuracin de la ilicitud que la norma propone, y que se
desgrana de la calificacin de arbitrario (LEONFANTI, Mara A., en J. 47-D-28
y SAUX, Edgardo I., comentario a fallo: Crnica de una muerte anunciada:
entre la intimidad y la libertad de prensa, en Zeus 45-J-203). Debe sealarse
que el jurista santafesino admite que el agravio a la intimidad puede asumir
diversas formas, entre las que menciona el acto antifuncional o abusivo.
Mosset Iturraspe, por su parte, sostiene que el fundamento es el riesgo creado
(Estudios sobre responsabilidad por daos, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1980,
t. I, p. 106). Ferreira Rubio considera que la intrusin en la intimidad
configura un supuesto de abuso del derecho (FERREIRA RUBIO, Delia M., El
derecho a la intimidad, Universidad, Buenos Aires, 1982, p. 143). Zannoni y
Bscaro se inclinan en lamisma direccin, como ya hemos visto (ZANNONI y
BSCARO, Responsabilidad de los medios de prensa cit., p. 65).

80 ANDRADA, Alejandro D., El derecho a la intimidad, en R. C. y S., La Ley,

Ao VI, N 8, setiembre de 2004, p. 29.

81 Comisin N 1, de lege lata, pto. VII.

82 En los modernos proyectos de legislacin civil y comercial es comn la

tcnica de sentar el principio general de responsabilidad por culpa y el
establecimiento posterior de casos en los cuales ha menester la concurrencia
del dolo o la culpa grave (v. gr., artculo 1686 del Proyecto elaborado por la
Comisin de Juristas designada por decreto 685/95).

83 Entre otros trabajos recuerdo ahora: ANDRADA, Alejandro D., La libertad

de expresin debe armonizarse con el honor de las personas, en R. C. y S., N
1/2001, La Ley, ps. 85 y ss., especialmente ps. 95 y ss.; ms recientemente,
La libertad de prensa o derecho a informar como eximente, en Revista de
Derecho de Daos, N 2006-2, Eximentes de responsabilidad - II, RubinzalCulzoni, Santa Fe, ps. 237 y ss.; Libertad de prensa y honor de las personas,
en R. C. y S., La Ley, Ao X, N VIII, agosto de 2008, ps. 61 y ss.

84 PIZARRO, Responsabilidad civil de los medios masivos de comunicacin

cit., ps. 453 y ss.

85 BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Nuestro Derecho comn interno frente a la

doctrina jurisprudencial norteamericana de la "actual malice" (A propsito de
los casos "Morales Sol" y "Gesualdi"), en L. L. 1997-A-936.

86 AVALLE, Damin, La responsabilidad civil de los medios de comunicacin

por injurias vertidas por invitados en programas transmitidos en "vivo", en
fallo de la Cmara Nacional Civil, en J. A. 2005-III, fasc. 1; ZAVALA DE
GONZLEZ, Matilde, Expresiones humorsticas lesivas del honor, en R. C. y
S., La Ley, Ao X, N 11, noviembre de 2008, ps. 29 y ss.

87 KENNEDY, Anthony M., La libertad de expresin: un punto de vista de los

EE. UU., en L. L. Actualidad del 15-2-94.

88 GONZLEZ CASANOVA, J. A., Comunicacin humana y comunidad

poltica, Tecnos, Madrid, 1968, p. 8, cit. por FARAS GARCA, Pedro,
Libertades pblicas e informacin, Eudeba, Madrid, 1988, p. 30.

89 En todos los sistemas se ha puesto en cabeza de los medios la misin de

brindar buenas prestaciones en el rea de la cultura. Los medios han de
prestar estos servicios de educacin y culturalizacin por s mismos, as como
las autoridades gubernamentales pueden valerse de ellos, en la forma y modo
que se determinen por el Derecho objetivo, para el cumplimiento de tales
menesteres. En ciertos pases con carencias en materia educativa, los medios
han auxiliado en la lucha contra la ignorancia y el analfabetismo (FAYT, La
omnipotencia de la prensa cit., p. 75).

90

SAGS,

Nstor

P.,

Derecho

Procesal

Constitucional.

Recurso

extraordinario, 2 ' ed., Astrea, Buenos Aires, 1989, t. I, p. 94; GUASTAVINO,

Elas P., Recurso extraordinario de inconstitucionalidad, La Rocca, Buenos
Aires, 1992, t. I, ps. 82 y 83.

91 Las pelculas, los deportes, etctera, llenan cada vez mayores espacios,
sobre todo en la comunicacin audiovisual. Y no se trata de prestaciones
menos importantes, habida cuenta de que, al cabo, satisfacen el derecho de la
persona al esparcimiento, al recreo, a la distraccin.

92 Lo fundamento extensamente en mi Responsabilidad civil de los medios de

comunicacin cit.

93 El primer texto relativo a nuestra materia fue el Reglamento sobre libertad

de imprenta promulgado por la Junta Grande el 20 de abril de 1811 y que
constituy verdaderamente el primer Estatuto de la prensa argentina. Esta
regulacin es importante a los fines de nuestra investigacin en tanto prohbe
la censura de modo absoluto slo para las publicaciones de carcter poltico.
No quedaban, pues, al abrigo de la prohibicin absoluta de la censura otras
publicaciones que pudiesen afectar el honor o la intimidad de sujetos

particulares. En los considerandos de este instrumento, en cuya elaboracin

haba intervenido el Den Funes, se explica que el derecho de publicar
libremente los pensamientos o ideas polticas constituye un freno a las
arbitrariedades de los gobernantes y, al par, un canal de ilustracin de los
ciudadanos. El artculo 1 de este Reglamento estatua que "Todos los cuerpos
y personas particulares de cualquier condicin y estado que sean, tienen
libertad de escribir, de imprimir y de publicar sus ideas polticas, sin
necesidad de licencia, revisin y aprobacin alguna anteriores a la
publicacin, bajo las restricciones y responsabilidades que se expresarn en el
presente decreto". Hacia fines de 1820, en Buenos Aires, los gobernantes
advirtieron que su poder se hallaba deteriorado y, con el fin de evitar toda
expresin contestataria de la gestin oficial, quisieron echar mano de un
recurso fcil pero, a su vez, peligroso: la Junta de Representantes, en octubre
de 1820, dispuso establecer la censura previa, pero el gobernador Martn
Rodrguez se opuso a la publicacin del decreto en la Gaceta y remiti a la
Junta un mensaje para que reexaminara su decisin. En 1828, la Junta de
Representantes de la Provincia de Buenos Aires, durante el gobierno de
Manuel Dorrego, dict una ley de prensa por cuyo art. 2 declaraba que no
seran sancionados los escritos que se dirigieran a "denunciar o censurar los
actos u omisiones de los funcionarios pblicos en el desempeo de sus
funciones". Es interesante poner de relieve que el que incurra en abuso deba
indemnizar en dinero al ofendido. La trascendencia de esta ley ha sido
destacada por la doctrina, sealndose que la jurisprudencia de los tribunales
la ha entendido incorporada y vigente en nuestro Derecho, invocndosela en
numerosas ocasiones. En 1852 el gobernador Lpez y Planes aboli un decreto
de 1832 y restableci la ley de 1828; sin embargo, el 1 de julio emiti un
decreto que implant la censura para los escritos polticos. Con estos
antecedentes llegamos al ao 1853 de la sancin de la Constitucin Nacional.
Los constituyentes reunidos en Santa Fe conocan bien este pasado reciente.
Hubo perodos en que las normas prohibieron la censura de escritos polticos
de un modo absoluto y protegieron el honor y la intimidad. Pero hubo tambin
estadios en que las libertades pblicas fueron mutiladas por gobiernos
autocrticos y en que, por la implantacin de la censura poltica, las
expresiones de disenso fueron silenciadas. Los constituyentes quisieron

garantizar que en el futuro las discrepancias polticas no fueran jams

acalladas. Para los constituyentes es la libertad de expresin poltica la que
cuenta con una dimensin o estatura mayor. Puede verse un anlisis detenido
de esta cuestin en mi Responsabilidad civil de los medios de comunicacin
cit., ps. 45y ss.

94 MUOZ MACHADO, Libertad de prensa y procesos por difamacin cit.,

especialmente ps. 86 y 153; SNCHEZ GONZLEZ, Santiago, La libertad de
expresin, Marcial Pons, Madrid, 1992, ps. 132 y 133.

95 Como lo atestiguo en mi Responsabilidad civil de los medios de

comunicacin cit., p. 306.

96 Esta necesidad de garantir una amplia libertad de expresin poltica no

slo fue designio de los constituyentes del 53, sino que ha sido asumida por
los reformadores del 94 que han erigido al sistema democrtico, con sus
necesarios soportes, en valor primario y fundante.

97 En este terreno la discusin ha de ser amplia y vigorosa. Incluso no puede

evitarse en tal debate la utilizacin de trminos vehementes, custicos, filosos.
El sistema democrtico se alimenta de las discusiones, aun robustas y
encendidas. La salud del sistema se podra ver amenazada si la autocensura
silenciase o amputase el necesariamente libre y expedito debate poltico de las
sociedades autogobernadas.

98 PIZARRO, Responsabilidad civil de los medios masivos de comunicacin

cit., ps. 391 y ss.; KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada y PARELLADA, Carlos,
ponencia presentada a las Jornadas sobre Responsabilidad por Daos en
Homenaje

al

Dr.

Bustamante

Alsina

cit.;

ZANNONI

BSCARO,

Responsabilidad de los medios de prensa cit., p. 65, autores que consideran

que en determinados supuestos es aplicable el criterio objetivo, mientras que
en otros casos ha de estarse a la exigencia de la culpabilidad.

99 Es lo que se extrae del sistema vigente y lo que propicio, de lege ferenda,

con un texto ms preciso, atinente a los mensajes de crtica poltica.

100 Ibdem, ps. 307 y 308.

101 As como los actuales proyectos de reforma del Cdigo Civil contienen
unos pocos artculos dedicados a responsabilidades especiales, bien podra
suceder lo propio con esta responsabilidad, establecindose el factor subjetivo
u objetivo segn el mensaje recaiga, o no, en la esfera de la crtica poltica.

102 Lo explico detenidamente en mi Responsabilidad civil de los medios de

comunicacin cit., ps. 8 y ss.

103 Sobre la gnesis del periodismo interpretativo o periodismo de

investigacin, sus caractersticas, y acerca de la estructura del mensaje
interpretativo, me ocupo tambin en la obra citada en nota anterior, ps. 14 y
ss.

104 En la que puede leerse: "...Lamentablemente, no siempre los periodistas y

los comunicadores sociales desenvuelven su labor con el rigor y la excelencia
deseables. En algunas oportunidades traicionan sus responsabilidades ticas
en homenaje al rdito fcil -siempre efmero- que pueden llegar a otorgar el
sensacionalismo, el escndalo, la exageracin o la violacin desaprensiva o
injustificada de la intimidad de las personas..."

105 Titulada La hora de la autocrtica, en la que se da cuenta de que al ser

incorporado en sesin pblica a la Academia Nacional de Periodismo, Joaqun
Morales Sol pronunci un discurso centrado en la urgencia de que el
periodismo argentino haga la autocrtica de lo que lo desva de su misin
esencial.

106 Llevado al papel con la edicin de un interesante volumen en el que se

han incorporado exposiciones seleccionadas, entre las que destaca la

pronunciada por CAS-TRO, Nelson, tica periodstica e informacin judicial,

obra editada en Santa Fe, Imprenta Lux, 2005.

107 ANDRADA, La libertad de expresin debe armonizarse con el honor de las

personas cit., p. 103, y luego en La libertad de prensa o derecho a informar
como eximente cit., ps. 237 y ss., en especial ps. 263 y ss., punto VII, Extrema
vulnerabilidad de los derechos de la personalidad espirituales. Qu hacer
para mejorar las cosas?

108 Son las siguientes disertaciones: de KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada,

El periodismo judicial; de RUIZ NEZ, Hctor, La sociedad y la justicia en la
era de la comunicacin; de CASTRO, Nelson, tica periodstica e informacin
judicial; de PETRACCHI, Enrique Santiago, Las relaciones entre el Poder
Judicial y la prensa; de VIGO, Rodolfo L., La tica judicial y los medios de
comunicacin social; de BENVE-NUTTI, Jos M., Aspectos constitucionales del
ejercicio periodstico; de ANDRADA, Alejandro D., Responsabilidad civil de los
medios de comunicacin y de los periodistas; de CREUS, Sebastin, La
doctrina de la real malicia y los delitos contra el honor; de SIMEONI, Alicia, La
informacin como derecho humano y la visin de los trabajadores de prensa;
de LVAREZ TEIJEIRO, Carlos, Sensatez y sentimientos; de FALISTOC-CO,
Roberto H., Discurso de cierre del curso anual de periodismo judicial 2004;
obra editada en Santa Fe, Imprenta Lux, 2005.

109 Con la presencia de 18 representantes de 16 TSJ del pas, 9 integrantes y

asesores de prensa de la Junta Federal de Cortes, la Federacin Argentina de
la Magistratura, la Asociacin de Magistrados y Funcionarios de la Justicia
Nacional, el Consejo de la Magistratura, los asesores externos Enrique Zuleta
Puceiro y Hctor Ruiz Nez, y el juez de la Cmara Nacional de Apelaciones
en lo Contencioso Administrativo Federal, Luis Otero.

110 Fallos: 310:508.

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