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Allan R. Brewer-Caras
Profesor de la Universidad Central de Venezuela
En 2008, con reforma en 2009 se ha dictado en Venezuela, por primera vez,
una Ley de Contrataciones Pblicas,1 que por su denominacin podra pensarse
en que se tratara de una ley destinada a regular toda la actividad contractual del
Estado y, por tanto, los contratos del Estado o contratos pblicos celebrados por
las personas jurdicas estatales, tal y como sucedi, por ejemplo, en trminos
generales, en Espaa, en el pasado, con la Ley de Contratos del Estado (1965) y
la Ley de Contratos de las Administraciones Pblicas (1995) y, actualmente, con la
Ley de Contratos del Sector Pblico (2007); y en Colombia, con la Ley de
Contratos del Estado (1993). De acuerdo con su denominacin, entonces, la Ley
debera tener por objeto regular los contratos suscritos por los entes pblicos o
ms precisamente, por las personas jurdicas estatales, sin distingo alguno,
adems, sobre si se tratara o no de contratos administrativos, denominacin que
por lo dems, no slo no se recoge en la Ley, sino que puede considerarse ya
totalmente superada en el derecho positivo.2 Es decir, si nos atuviramos al solo
nombre de la Ley, podra pensarse que se tratara de un cuerpo normativo
general, destinado a regular todos los contratos del Estado celebrados por todas
las personas jurdicas estatales, lo cual no es exacto.
Sin embargo, a pesar de su nombre, en realidad, la Ley ni regula todos los
contratos estatales, ni regula toda la actividad de contratacin pblica que en
general desarrollan todos los entes pblicos, ni de las Administraciones Pblicas
(nacional, estadal y municipal). En realidad, con algunos agregados importantes,
sigue siendo una Ley de delimitado alcance, bsicamente destinada a regular los
procedimientos de seleccin de contratistas (entre ellos la licitacin) (arts. 36 a 92)
respecto de ciertos (no todos) los contratos pblicos. Por ello, la nica Ley que fue
derogada por esta nueva ley, fue la vieja Ley de Licitaciones.3 Sin embargo, a las
tradicionales previsiones relativas a las licitaciones y, en general, a la seleccin de
contratistas, la nueva Ley agreg normas generales referidas a la contratacin
(arts. 93 a 131), incluyendo previsiones, por ejemplo, sobre garantas
contractuales, el inicio y la terminacin de los contratos pblicos, y sobre su
modificacin, aplicables a todos los contratos del Estado que caen dentro del
mbito de aplicacin.
Nuestro propsito, en estas notas en relacin con la Ley de Contrataciones
Pblicas de Venezuela, teniendo en cuenta que su objeto se refiere solo a la
actividad del Estado para la adquisicin de bienes, prestacin de servicios y
ejecucin de obras, lo que significa que solamente regula tres tipos de los
contratos pblicos celebrados por las personas jurdicas estatales (el Estado), los
cuales comnmente se han considerado dentro de la categora de los llamados
contratos administrativos;4 es ubicar su regulacin dentro del rgimen jurdico
general de los contratos del Estado en Venezuela.5
I.
Los contratos pblicos, contratos del Estado o contratos estatales, son todos
aquellos contratos en los cuales una de las partes (pueden ser las dos) es una
persona jurdica estatal6, es decir, que est integrada en la organizacin del
Estado, sea que se trate de una persona jurdica poltico territorial (Repblica,
Estados, Municipios), o de personas de derecho pblico (pe. los institutos
autnomos) o de personas de derecho privado (pe. las sociedades annimas del
Estado o empresas del Estado) estatales.
Estos contratos del Estado, en nuestro criterio, han sido calificados en la
Constitucin como contratos de inters pblico (nacional, estadal o municipal), y
en escassimas leyes, algunos de ellos han sido calificados como contratos
administrativos. En efecto, en la Constitucin de 1999, como la ley suprema y
principal fuente del derecho administrativo, en materia de contratos del Estado, en
la Seccin Cuarta del Captulo I del Titulo IV sobre el Poder Pblico, se regula a
los contratos de inters pblico, nocin que en los artculos 150 y 151 se adopt
para identificar a los contratos suscritos por las entidades pblicas, es decir, las
personas jurdicas estatales, o las que integran el sector pblico y que en general
se engloban en la nocin de Estado. Esa nocin de contratos de inters pblico
Decreto Ley N 1555 de fecha 13 de noviembre de 2001, Gaceta Oficial N 5556 de 13-11-2001. Vase
sobre dicha Ley los comentarios que hicimos en Allan R. Brewer-Caras, El rgimen de seleccin de
contratistas en la Administracin Pblica y la Ley de Licitaciones, en Revista de Derecho Pblico, N 42,
Editorial Jurdica Venezolana, Caracas, abril-junio 1990, pp. 5-25.
4
Vase Allan R. Brewer-Caras, Contratos Administrativos, Editorial Jurdica Venezolana, Caracas 1992.
5
Para la redaccin de estas notas hemos partido de lo que hemos expuesto en diversos escritos, entre otros,
Nuevas consideraciones sobre el rgimen jurdico de los contratos del Estado en Venezuela, en VIII
Jornadas Internacionales de Derecho Administrativo Allan Randoloh Brewer-Caras. Contratos
Administrativos. Contratos del Estado, Fundacin de Estudios de Derecho Administrativo FUNEDA, Caracas,
2006, pp. 449-479, y en Revista de Derecho Administrativo (RDA), Crculo de Derecho Administrativo (CDA),
Ao 1, No 2, Lima Diciembre 2006, pp. 46-69; y Los contratos del Estado y la Ley de Contrataciones
Pblicas. mbito de aplicacin,en Allan R. Brewer-Caras et al, Ley de Contrataciones Pblicas, Editorial
Jur;idica Venezolana, 2. Edicin, Caracas 2009, pp. 13 ss.
6
Vase Allan R. Brewer-Caras, Sobre las personas jurdicas en la Constitucin de 1999en Derecho Pblico
Contemporneo: Libro Homenaje a Jess Leopoldo Snchez, Estudios del Instituto de Derecho Pblico,
Universidad Central de Venezuela, enero-abril 2003, Volumen 1, pp. 48-54.
10
11
12
Francesco di Renzo, I contratti della pubblica amministrazione, Milano, 1969; Francesco Paolo Pugliese, I
contratti delle amministrazioni federali negli Stati Uniti dAmerica, Padova, 1974.
13
14
15
Vase en general: Jess Caballero Ortiz, Los contratos administrativos, los contratos de inters pblico y
los contratos de inters nacional en la Constitucin de 1999, en Estudios de Derecho Administrativo: Libro
Homenaje a la Universidad Central de Venezuela, Volumen I, Imprenta Nacional, Caracas, 2001, pp. 139-154;
Jess Caballero Ortz, Deben subsistir los contratos administrativos en una futura legislacin?, en El
Derecho Pblico a comienzos del siglo XXI: Estudios homenaje al Profesor Allan R. Brewer-Caras, Tomo II,
Instituto de Derecho Pblico, UCV, Civitas Ediciones, Madrid, 2003, pp. 1765-1777; Allan R. Brewer-Caras,
Los contratos de inters pblico nacional y su aprobacin legislativa en Revista de Derecho Pblico, N 11,
Caracas, 1982, pp. 40-54; Allan R. Brewer-Caras, Contratos Administrativos, Caracas, 1992, pp. 28-36; Allan
R. Brewer-Caras, Debate Constituyente, Aportes a la Asamblea Nacional Constituyente, Tomo II, Caracas,
1999, p. 173; Alfonso Rivas Quintero, Derecho Constitucional, Paredes Editores, Valencia-Venezuela, 2002,
pp. 287 ss.; Hildegard Rondn de Sans, Anlisis de la Constitucin venezolana de 1999, Editorial Ex Libris,
Caracas, 2001, pp. 123 ff; y Ricardo Combellas, Derecho Constitucional: Una introduccin al estudio de la
Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, Mc Graw Hill, Caracas, 2001, pp. 115 ss.
16
La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia como la el ms alto y ultimo interprete de la
Constitucin en esa sentencia (Caso: Anulacin del artculo 80 de la Ley Orgnica de Administracin
Financiera del Sector Pblico), estableci una interpretacin vinculante, y redujo la categora de los contratos
de inters pblico (art. 150 C.) a aquellos suscritos o celebrados por la Republica, los Estados y los
Municipios, en consecuencia, excluyendo de tal calificacin a los contratos pblicos suscritos por institutos
Vase Comentarios a la Ley de Contratos de las Administraciones Pblicas, Ed. Civitas, Madrid, 1996.
18
Vase Jorge Vlez Garca y Allan R. Brewer-Caras, Contratacin Estatal, Derecho Administrativo y
Constitucin, Bogot, 1995; Rafael Badell Madrid, Rgimen Jurdico del Contrato Administrativo, Caracas
2001, pp. 30-31.
19
Una de ellas era la Ley Forestal, de Suelos y Aguas de 1965 (Gaceta Oficial N 1.004 Extraordinario de 2601-1966), respecto de las concesiones de explotacin forestal (art. 65), norma que ha sido derogada por la
Ley de Bosques y Gestin Forestal, Gaceta Oficial N 38.946 de 05-06-2008. Vase Jess Caballero Ortz,
Deben subsistir los contratos administrativos en una futura legislacin?, en El Derecho Pblico a comienzos
del siglo XXI. Estudios homenaje al Profesor Allan R. Brewer-Caras, Tomo II, Instituto de Derecho Pblico,
UCV, Civitas Ediciones, Madrid, 2003, pp. 1773; Rafael Badell Madrid, Rgimen Jurdico del Contrato
Administrativo, Caracas 2001, pp. 49-50.
20
Vase Rafael Badell Madrid, Rgimen Jurdico del Contrato Administrativo, Caracas 2001, pp. 50-51
22
23
Durante las discusiones del proyecto de Constitucin nos correspondi proponer la inclusin de este
artculo ante la Asamblea nacional Constituyente en 1999, siguiendo lo que estaba previsto en la Constitucin
de 1961 en relacin con la excepcin al principio de la inmunidad jurisdiccional. Vase Allan R. Brewer-Caras,
Debate Constituyente, Aportes a la Asamblea Nacional Constituyente, Tomo I, Caracas, 1999, pp. 209 ss.
26
Vase, en general, Alberto Blanco-Uribe Quintero, La tutela ambiental como derecho-deber del
Constituyente: Base constitucional y principios rectores del derecho ambiental, en Revista de Derecho
Constitucional, N 6 (enero-diciembre), Editorial Sherwood, Caracas, 2002, pp. 31-64.
28
El cambio constitucional lo propusimos ante la Asamblea Nacional Constituyente durante las discusiones de
la Constitucin de 1999. Vase Allan R. Brewer-Caras, Debate Constituyente, Tomo II, op. cit., pp. 175-177.
29
30
31
32
cumplir las obligaciones precisamente como fueron contradas (arts. 1160 y 1270
CC.).
En virtud de ese carcter que tienen los contratos, incluyendo los contratos del
Estado, de tener la fuerza de ley entre las partes, las obligaciones contractuales
particularmente en los contratos estatales, tienen que configurarse conforme a las
clusulas contractuales, conforme a las normas legales que resulten aplicables en
el sector de la actividad econmica en el cual se concluya el contrato, y
supletoriamente, conforme a las normas del Cdigo Civil.
En particular, en cuanto a las regulaciones de derecho administrativo aplicable
a los contratos del Estado, debe precisarse que los principios de esa rama del
derecho, como los de todas las otras, estn bsicamente establecidos en leyes
sancionadas por la Asamblea Nacional, en virtud de ser la ley formal, la ms
importante fuente de esta disciplina, siendo las regulaciones legales en general
supletorias en relacin con los contratos estatales. Tal es el caso, por ejemplo, de
la Ley de Contrataciones Pblicas, de la Ley Orgnica de la Administracin
Pblica, de Ley General de Puertos, de la Ley Orgnica de Hidrocarburos, de la
Ley Orgnica del Ambiente y de la Ley Penal del Ambiente, para slo recordar
algunas.)
Las leyes especiales, en general, proporcionan un marco importante parea la
actividad contractual. Slo mencionemos la Ley Orgnica de la Administracin
Pblica, que regula a los entes pblicos y sus rganos33, incluso la competencia
especfica para contratar, y en particular a los institutos autnomos y empresas del
Estado, que son los entes que generalmente suscriben contratos pblicos con los
particulares (Art. 29, 32 LOAP).
Por ejemplo, es el artculo 102 LOAP el que define a las empresas del Estado
como sociedades mercantiles en las cuales un ente pblico (estatal) sea titular de
ms del 50% del capital social, siendo incluso posible su creacin con un solo
accionista (art. 105). La personalidad jurdica de las mismas, al igual que la de
cualquier sociedad mercantil, se adquiere mediante el registro de los estatutos en
el registro mercantil conforme al Cdigo de Comercio (arts. 103).
El artculo 102 LOAP en forma contradictoria establece que las empresas del
Estado son personas jurdicas de derecho pblico constituidas de acuerdo a las
normas de derecho privado, las cuales, sin embargo, conforme al artculo 107
LOAP, por ser personas establecidas conforme al derecho privado (es decir,
realmente, personas jurdicas de derecho privado), estn sujetas a la legislacin
comercial ordinaria, particularmente establecida en el Cdigo de Comercio,
excepto cuando se disponga otra cosa en la misma Ley Orgnica de la
Administracin Pblica (Art. 107). En este respecto, el Tribunal Supremo de
Justicia mediante sentencia de su sala Constitucional de 18 de marzo de 2002 ha
sealado, por ejemplo, en relacin con Petrleos de Venezuela (PDVSA), que el
rgimen legal que le es aplicable es uno de carcter mixto, de derecho pblico y
derecho privado, an cuando preponderantemente de derecho privado debido a su
organizacin legal, excepto en relacin con sus relaciones con la Repblica
establecida a travs de leyes y reglamentos vinculados con la Administracin
Publica34.
33
Decreto Ley N 6.217 15-07-2008, Gaceta Oficial No. 5890 Extraordinario de 31-07-2008. Derog la Ley de
2001, en Gaceta Oficial, N 37.305 de 17-10-2001. Vase Allan R. Brewer-Caras et al., Ley Orgnica de la
Administracin Pblica, Caracas 2002, pp. 62 ss.
34
III.
EL
INTERS
PBLICO
LOS
Todos los contratos estatales o contratos del Estado, al tener como una de las
partes contratantes un ente pblico o persona jurdica estatal, pueden
considerarse como de inters pblico, en el sentido de que todo lo que interese a
un ente pblico es de inters pblico. Por eso hemos considerado que la
expresin contrato de inters pblico en la Constitucin equivale a contrato pblico
o contrato del Estado.
Pero una cosa es el inters pblico y otra cosa es el servicio pblico; todo
servicio pblico comporta una actividad de inters pblico, pero no toda actividad
de inters pblico puede considerarse como servicio pblico.
En efecto, la expresin servicio pblico en el ordenamiento jurdico
venezolano no puede usarse indiscriminadamente para calificar como tal a toda
actividad de inters pblico. Como sucede en la doctrina del derecho
administrativo anglosajn, la expresin servicio publico conforme al Blacks Law
Dictionary35, tiene un particular significado relativo a public utility36, expresin que
identifica a los servicios prestados al publico en general por entidades o
corporaciones pblicas o mediante concesin de estas. En consecuencia, en
derecho venezolano y en el derecho anglosajn, no toda actividad de inters
pblico puede ser considerada como servicio pblico, sino slo aquellas que
consisten en una actividad de prestacin de inters pblico destinada a satisfacer
las necesidades del pblico en general o de confort y conveniencia de la
comunidad como globalidad como por ejemplo son los servicios de ferrocarriles,
de transporte, de gas, de electricidad, de agua. En consecuencia, no es correcto
identificar servicio pblico con cualquier actividad de inters general, pues de lo
contrario, la nocin carecera de utilidad.
Sin embargo, la nocin de servicio pblico, equivalente tambin a la expresin
francesa de service public, en el derecho administrativo latino ha sido una de las
nociones ms trajinadas, usadas y distorsionadas, en fin, de uso ms abusivo, al
punto de que en ciertos casos ha servido para identificar cualquier actividad de las
entidades pblicas, lanzando la nocin a una permanente crisis conceptual37.
Resulta necesario, por tanto, tratar de identificar correctamente la nocin y
distinguirla de otra actividades de inters pblico, ya que su utilizacin ha sido
extremadamente frecuente en la tarea de tratar de identificar a los contratos
administrativos como una categora dentro de los contratos estatales.
35
En el Blacks Law Dictionary, el trmino public service se aplica a las actividades o entidades which
specially serve the needs of the general public or conduce to the comfort and convenience of an entire
community, such as railroads, gas, water and electric light companies; and companies furnishing public
transportation. Si el servicio pblico es prestado por una empresa privada debe tener an appropriate
franchise from the state to provide for the necessity or convenience of the general public, incapable of being
furnished by private competitive business, and dependent for its exercise on eminent domain or government
agency, West Publishing, St. Paul, Minn., 1991, p. 858.
36
Vase Peter L Strauss et al., Administrative Law. Cases and Comments, University Casebooks Series, New
York, 1995, pp. 339 ss. Cf. Jos Pea Sols, Manual de Derecho Administrativo, Vol. 3, Caracas 2003, p. 381.
37
Vase entre los ms recientes ensayos en la materia: Jaime Orlando Santofimio, Los servicios pblicos:
vicisitudes y fundamentos de un tema jurdico inconcluso e impreciso en El derecho Pblico a comienzos del
Siglo XXI: Estudios en Homenaje al Profesor Allan R. Brewer-Caras, Ed. Civitas, Madrid, 2003, pp. 18821956; Jos Ignacio Hernndez G., Un ensayo sobre el concepto de servicio pblico en el derecho
venezolano Revista de Derecho Pblico, N 89-92, EJV, Caracas, 2002, pp. 47-75.
10
Vase, por ejemplo, Allan R. Brewer-Caras, Comentarios sobre la nocin de servicio pblico como
actividad prestacional del Estado y sus consecuencias en Revista de Derecho Pblico, N 6, EJV, Caracas,
1981, pp. 65-71. Vase tambin el reciente trabajo de Jos Ramn Parada, Los servicios pblicos en
Espaa, en El derecho Pblico a comienzos del Siglo XXI:. Estudios en Homenaje al Profesor Allan R.
Brewer-Caras, Madrid, 2003, pp. 1845-1869.
39
Idem.
41
Por ello, en relacin con la nocin de servicio pblico, algunos autores han concludo que solo las
actividades expresamente calificadas como tales en las leyes pueden ser consideradas como servicios
pblicos. Vase Jos Pea Sols, Manual de Derecho Administrativo, Vol. 3, Caracas 2003, pp. 336 ss.
42
11
43
La Ley de 2009 declar en su artculo 5 que Se declaran servicio pblico y de inters pblico y social, las
obras, bienes y servicios, conexos para la realizacin de las actividades primarias previstas en la Ley
Orgnica de Hidrocarburos reservados en los artculos anteriores. Gaceta Oficial N 39.173 del 7 de mayo de
2009.
44
Vase Allan R. Brewer-Caras, Comentarios sobre la nocin de servicio pblico como actividad
prestacional del Estado y sus consecuencias en Revista de Derecho Pblico, N 6, EJV, Caracas, 1981, pp.
68 ss.
12
LOS
CONTRATOS
ADMINISTRATIVOS
DEL
ESTADO
LOS
CONTRATOS
Sentencia No. 1002 de la Sala Poltico Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia (Caso: DHL Fletes
Areos C.A.. y otros) de 5 de agosto de 2004
13
entidad pblica (la Repblica, los Estados y los Municipios, de acuerdo con la
interpretacin de la Corte Suprema de Justicia). Ninguna otra consideracin se
hace en la Constitucin en relacin con otros aspectos de los contratos o en
relacin con su objeto a los efectos de considerarlos como contratos de inters
pblico. En consecuencia, en relacin con los contratos, la nica distincin
establecida en la Constitucin se refiere al nivel territorial de gobierno en el cual se
ubica la entidad pblica contratante: en el nivel nacional, estadal o municipal,
circunstancia que da origen a la distincin entre contratos de inters pblico
nacional, contratos de inters pblico estadal y contratos de inters pblico
municipal. En la Constitucin no se hace referencia alguna a los llamados
contratos administrativos; nocin que es utilizada slo en pocas normas legales y
desarrollada por la doctrina jurisprudencial de la antigua Corte Suprema de
Justicia y por la doctrina legal.
En Venezuela, como se indic, los contratos administrativos solo se regulan en
dos leyes especficas: la Ley Orgnica del Tribunal Supremo de Justicia46, en la
cual, conforme a la orientacin de la Ley Orgnica precedente relativa a la antigua
Corte Suprema de Justicia, establece una norma adjetiva de atribucin de
competencia judicial en materia contencioso administrativa (art. 259 C.), a la Sala
Poltico Administrativa del tribunal Supremo, a los efectos de la resolucin de las
controversias relacionadas con los contratos administrativos suscritos por la
Repblica, los Estados y los Municipios (art. 5, 25). Ha sido con base en esta
previsin legal, es que se ha elaborado una amplia y confusa doctrina
jurisprudencial que ha tratado de identificar, entre los contratos pblicos o
contratos de inters pblico, algunos que se consideran contratos administrativos
a los efectos de atraer la competencia de la Sala Poltico Administrativa del
Tribunal Supremo47.
La otra ley que se refiere a contratos administrativos, como se dijo, es la Ley
Orgnica que reserva al Estado bienes y servicios conexos a las actividades
primarias de Hidrocarburos de 2009,48 la cual al referirse a los contratos que
haban sido celebrados en las materias que se reservaron al Estado (los relativos
a bienes y servicios de inyeccin de agua, de vapor o de gas, que permitan
incrementar la energa de los yacimientos y mejorar el factor de recobro; de
compresin de gas.; y las vinculados a las actividades en el Lago de Maracaibo:
Lanchas para el transporte de personal, buzos y mantenimiento; de barcazas con
gra para transporte de materiales, diesel, agua industrial y otros insumos; de
remolcadores; de gabarras planas, boyeras, gras, de ripio, de tendido o
reemplazo de tuberas y cables subacuticos; de mantenimiento de buques en
talleres, muelles y diques de cualquier naturaleza) indic que se les reconoce
como contratos administrativos (art. 3), a loe efectos de considerarlos extinguidos
de pleno derecho en virtud de la propia Ley (art. 3).
Ahora bien, todos los que nos hemos ocupado del estudio del derecho
administrativo, hemos escrito extensivamente sobre el tema de los contratos
administrativos49. Incluso, en uno de los primeros estudios contemporneos de
46
47
Vase Allan R. Brewer-Caras y Luis Ortiz Alvarez, Las grandes decisiones de la Jurisprudencia
Contencioso-Administrativa 1961-1996, Caracas, 1999, pp. 174 y ss.
48
14
15
50
51
52
Idem, p. 114.
Idem, p. 158.
53
Vase por ejemplo, las sentencias de la Corte Federal y de Casacin de 5 de diciembre de 1944, de la
Corte Federal de 3 de diciembre de 1959 y de la Sala Poltico Administrativa de la Corte Suprema de Justicia
de 12 de diciembre de 1961 y de 13 de agosto de 1964, en Allan R. Brewer-Caras, Jurisprudencia de la Corte
Suprema 1930-1974 y Estudios de Derecho Administrativo, Tomo III, vol. 2, Caracas, 1977, pp. 727-733.
54
Vase Rafael Badell Madrid, Rgimen Jurdico del Contrato Administrativo, Caracas 2001, pp. 37-47.
55
Vase Rafael Badell Madrid, Rgimen Jurdico del Contrato Administrativo, Caracas, 2001, p. 32,
16
Vase en El Derecho Pblico a comienzos del Siglo XXI. Estudios en homenaje al Profesor Allan R.
Brewer-Caras, Madrid, 2003, p. 1749-1764.
58
59
60
61
Vase en Libro Homenaje al Profesor Antonio Moles Caubet, Tomo I, Caracas, 1982, pp. 41-69.
Vase Allan R. Brewer-Caras, Contratos administrativos, Caracas, 1992, p. 13.
Idem, pp. 14, 42, 43, 52, 53, 55, 71, 72.
Idem, p. 14.
62
Publicado en El Derecho Pblico a comienzos del Siglo XXI: Estudios en homenaje al Profesor Allan R.
Brewer-Caras, Madrid, 2003, p. 1765-1778.
64
Vase Rafael Badell Madrid, Rgimen Jurdico del Contrato Administrativo, Caracas, 2001, p. 32.
17
Vase Gonzalo Prez Luciani, Los contratos administrativos en Venezuela, en Allan R. Brewer-Caras
(Director), Derecho Pblico en Venezuela y Colombia: Archivo de derecho Pblico y Ciencias de la
Administracin, Caracas, 1986, p. 253.
66
Vase La interaplicacin del derecho pblico y del derecho privado a la Administracin Pblica y el
proceso de huda y recuperacin del derecho administrativo en Las Formas de la Actividad Administrativa: II
Jornadas Internacionales de Derecho Administrativo Allan Randolph Brewer-Caras, Fundacin de Estudios de
Derecho Administrativo, Caracas, 1996, pp. 59.
69
70
71
18
reciente Ley Orgnica del Tribunal Supremo de Justicia de mayo de 2004, la cual
al distribuir las competencias entre los tribunales de la jurisdiccin contencioso
administrativa, puede decirse que elimin el monopolio que tena la Sala Poltico
Administrativa del Tribunal Supremo para conocer controversias en materia de
contratos administrativos, con lo cual la nocin perdi utilidad e inters procesal,
que materialmente era el nico que la sustentaba. Por tanto, ninguna importancia
tiene que se califique o no a cualquier contrato pblico como contrato
administrativo, el cual como contrato pblico, est sometido, como todos los
contratos del Estado a un rgimen mixto de derecho pblico y de derecho privado,
siendo el Cdigo Civil de aplicacin supletoria respeto de lo establecido en las
clusulas contractuales y en las leyes especiales.
Por otra parte, es de recordar que incluso, en la asuncin del monopolio
jurisdiccional ahora eliminado, la antigua Corte Suprema tambin us el criterio de
servicio publico en sentido estricto, para justificar la existencia de ciertas
clusulas extraordinarias en un contrato administrativo72. As, Sala Poltico
Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencias recientes incluso ha
progresivamente adoptado una definicin amplia de contratos administrativos,
como equivalente a contratos pblicos. En tal sentido en la sentencia No. 357 del
14 de abril de 2004, se resolvi:
Tanto la doctrina como la jurisprudencia de esta Sala han sealado como
caractersticas esenciales de los contratos administrativos, las siguientes: a)
que una de las partes contratantes sea un ente pblico; b) que la finalidad del
contrato se encuentre vinculada a una utilidad pblica o servicio pblico; c) y
como consecuencia de lo anterior, debe entenderse la presencia de ciertas
prerrogativas de la administracin en dichos contratos consideradas como
exorbitantes, aun cuando no se encuentren
expresamente plasmadas tales
caractersticas en el texto de los mismos.73
En otra decisin, la No. 654 de 21 de abril de 2004, la misma Sala decidi:
Tanto la doctrina como la jurisprudencia de esta Sala han sealado como
caractersticas esenciales de los contratos administrativos, las siguientes: (a)
que una de las partes contratantes sea un ente pblico; (b) que la finalidad
del contrato se encuentre vinculada a una utilidad o servicio pblico (aspecto
ste que puede evidenciarse cuando la actividad contratada resulte
importante para la prestacin de un servicio pblico, cuando sea de tal forma
inherente o conexa con la actividad pblica o de servicio pblico que sin
aqulla no se podra llevar a cabo esta ltima, o cuando el contrato en
cuestin suponga un subsidio evidente a favor del beneficiario del servicio y
a cargo de una de las partes contratantes). Como consecuencia de lo
anterior, debe entenderse la presencia de ciertas prerrogativas de la
administracin en dichos contratos, consideradas como exorbitantes, an
cuando no se encuentren expresamente plasmadas en el texto del mismo.74
72
Vase, por ejemplo, la sentencia de la Sala Poltico Administrativa de la Corte Suprema de Justicia de 111
de abril de 1983, en Revista de Derecho Pblico, EJV, N 20, Caracas, 1984, pp. 163-164; y en Allan R.
Brewer-Caras, Contratos Administrativos, op. cit., pp. 161-163.
73
74
Caso: Empresa Constructora Irpresent vs. Alcaldia San Carlos de Austria del Estado Cojedes.
Caso: David Goncalves Carrasqueo vs. Alcalda del Municipio Miranda del Estado Zulia
19
V.
LAS
CLUSULAS
EXORBITANTES
O
LOS
EXTRAORDINARIOS EN LOS CONTRATOS PBLICOS
PODERES
75
76
77
78
79
20
82
Gaceta Oficial, N 2.818 Extra. de 01-07-1981. Vase Allan R. Brewer-Caras et al, Ley Orgnica de
Procedimientos Administrativos, Caracas 1987, pp. 19 ss.
83
Vase
Allan R. Brewer-Caras, Les principes de la procdure administrative non contentieuse
tude de droit compar: France, Espagne, Amrique Latine, Economica, Paris 1992, pp. 139 ss.; Allan R.
Brewer-Caras, Principios del procedimiento Administrativo en Amrica Latina, Bogot 2003, p. 261 ss.
21
Caso: David Montiel y otro vs. Cmara Municipal del Municipio Almirante Padilla del Estado Zulia, en
Revista de Derecho Pblico, No. 85-88, Caracas 2001, pp. 249 y ss
86
Por ello, ha sido por la prevalencia del derecho a la defensa que la Sala Constitucional, siguiendo la
doctrina constitucional establecida por la antigua Corte Suprema de Justicia, ha desaplicado por ejemplo
normas que consagran el principio solve et repete como condicin para acceder a la justicia contenciosoadministrativa, por considerarlas inconstitucionales. Vase Sentencia N 321 de 22 de febrero de 2002 (Caso:
Papeles Nacionales Flamingo, C.A. vs. Direccin de Hacienda del Municipio Guacara del Estado Carabobo
Vase en Revista de Derecho Pblico, N 89-92, Editorial Jurdica Venezolana, Caracas 2002.
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La Sala estableci lo siguiente: Debe observarse que tanto el artculo 68 de la abrogada Constitucin,
como el 49.1 de la vigente, facultan a la ley para que regule el derecho a la defensa, regulacin que se ve
atendida por el ordenamiento adjetivo. Ello en modo alguno quiere significar que sea disponible para el
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legislador el contenido del mencionado derecho, pues ste se halla claramente delimitado en las mencionadas
disposiciones; si no que por el contrario, implica un mandato al rgano legislativo de asegurar la consagracin
de mecanismos que aseguren el ejercicio del derecho de defensa de los justiciables, no slo en sede
jurisdiccional, incluso en la gubernativa, en los trminos previstos por la Carta Magna. De esta forma, las
limitaciones al derecho de defensa en cuanto derecho fundamental derivan por s mismas del texto
constitucional, y si el Legislador ampla el espectro de tales limitaciones, las mismas devienen en ilegtimas;
esto es, la sola previsin legal de restricciones al ejercicio del derecho de defensa no justifica las mismas, sino
en la medida que obedezcan al aludido mandato constitucional. Caso: Papeles Nacionales Flamingo, C.A. vs.
Direccin de Hacienda del Municipio Guacara del Estado Carabobo.
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Por ello, por ejemplo, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en sentencia 15-8-97 (Caso:
Telecomunicaciones Movilnet, C.A. vs. Comisin Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL) seal que.
resulta inconcebible en un Estado de Derecho, la imposicin de sanciones, medidas prohibitivas o en el
general, cualquier tipo de limitacin o restriccin a la esfera subjetiva de los administrados, sin que se de
oportunidad alguna de ejercicio de la debida defensa. Vase en Revista de Derecho Pblico, N 71-72,
Caracas 1997, pp. 154-163.
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en la
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Gaceta Oficial N 37.475 de 01-07-2002. Vase Allan R. Brewer-Caras et al., Ley de Expropiacin por
causa de utilidad pblica y social, Caracas 2002, pp. 25 ss.
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