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251
Martes 19 de mayo de 2009 Ao 6

SUPLEMENTO DE ANLISIS LEGAL DE EL PERUANO

$.:,
$.:,

OMAR TOLEDO TORIBIO

4, 5 y 6

El facebook
ILUSTRACIN: TITO PIQU

y el derecho laboral

EDWIN FIGUEROA GUTARRA

$.:,

ARTURO A. FERNNDEZ CANO

Bobbio y el
ordenamiento
jurdico

Reenvo
casatorio en
la ley procesal
del trabajo

FREDDY R. VSQUEZ ROS

Comentarios
a la ley del
silencio
administrativo

JOS F. PALOMINO MANCHEGO

$.:,

Paridad
en los
procesos
de amparo

jurdica

Suplemento de
anlisis legal

<

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NBZP
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>

Postulado de la paridad en
los procesos de amparo sobre
actividades petroleras
ANLISIS

en el que se invoquen derechos ambientales ante actividades petroleras?

ARTURO AUGUSTO

FERNNDEZ
CANO

Abogado por la PUCP

on la Constitucin Poltica de 1993

se ha previsto que el Estado tenga rol subsidiario en la economa y
en lo que se reere a hidrocarburos le encarga a Perupetro promocionar, negociar,
celebrar y supervisar los contratos petroleros, conforme el artculo 6 del TUO de la
Ley Orgnica de Hidrocarburos, aprobado
por D. S. N 042-2005-EM, con base en el
artculo 66 de la Constitucin.
Sobre la explotacin de recursos naturales sabemos que si bien son patrimonio
de la Nacin son susceptibles de entrega
a terceros para ejercer actividades econmicas. Por otro lado, en los ltimos aos
se protegen con fuerza los derechos ambientales, desarrollndose el concepto
de Constitucin Ecolgica en la STC N
3610-2008-PA/TC y hace poco el Tribunal
Constitucional (TC) ha suspendido labores de una empresa petrolera hasta que
no cuente con el Plan Maestro Ambiental
(STC N 3343-2007-PA/TC, Caso ACR Cordillera Escalera).
Frente a estos supuestos de colisin
entre el derecho a gozar de un ambiente equilibrado y las labores econmicas
que desarrollan las petroleras, teniendo
ambos derechos una cobertura constitucional, se genera la siguiente pregunta:
cmo se resuelve un proceso de amparo

jurdica

FUNDAMENTACIN EN AMPAROS
SOBRE HIDROCARBUROS
Para el Estado constitucional de derecho, la Constitucin tiene rasgo de norma
jurdica y no existen derechos constitucionales absolutos. Por eso, al presentarse
una controversia en un amparo, el juez
constitucional debe usar los principios
de interpretacin constitucional, bsicamente el de unidad de la Constitucin (la
interpretacin de la Constitucin debe
estar orientada a considerarla un todo
armnico y sistemtico, a partir del cual
se organiza el sistema jurdico en su conjunto), as como la concordancia prctica
(toda aparente tensin entre las disposiciones constitucionales se resuelve optimizando su interpretacin, sin sacricar
ninguno de los valores, derechos o principios concernidos), como seala el FJ. 12
de la STC N 5854-2005-PA/TC.
Con esta secuencia, seala Alexy
que lo que aqu importa es slo que el
principio de proporcionalidad en sentido
estricto resulta daado si no existe a menos una paridad entre la gravedad de la
intromisin y el peso de los fundamentos
para la intromisin. A este criterio puede
llamrsele el postulado de la paridad. (1)
En los casos de proteccin del medio
ambiente en actividades econmicas, el
juez debe buscar la conexin entre el ptimo de Pareto (para ejercer la actividad y la
proteccin ambiental), con el postulado de
la paridad, para optimizar la coexistencia

de ambos derechos. Si uno de ellos debe

ser preferido (actividad o medio ambiente), la fundamentacin jurdica debe tener
nivel de rigurosidad con la nalidad de no
vulnerar el principio de proporcionalidad,
toda vez que el legislador no busca con el
amparo se desampare al contrario, sino
que se logre una decisin justa.
Tratndose de las actividades petroleras, el juez debe advertir que si existe
un Estudio de Impacto Ambiental a favor
de la empresa, su anlisis sobre vulneraciones ambientales es diferente a que
no exista dicho instrumento. Por la reglamentacin ambiental actual, la aprobacin de un EIA no es fcil ni expeditivo,
requirindose un estudio minucioso y excesivamente formalista que desarrolla la
Direccin de Asuntos Ambientales Energticos del Minem, mucho ms desde que
el Per ha raticado el Convenio 169 OIT,
sobre participacin ciudadana de los pueblos indgenas.

CONCLUSIONES
1. La Constitucin Poltica, en el Estado constitucional de derecho, no es slo
norma poltica, sino, fundamentalmente,
norma jurdica, siendo factible el uso de
los principios de interpretacin constitucional en los procesos de amparo.
2. Los derechos constitucionales, entre s, no tienen mayor o menor rango y
como no son comparables por especialidad, temporalidad y jerarqua, el juez
debe efectuar una ponderacin adecuada. Si de por medio se encuentra una actividad econmica y un derecho colectivo,
la ponderacin debe buscar la optimizacin con base en el criterio del postulado
de la paridad, justicndose de manera
rigurosa si existe proporcionalidad (al
suspenderse o paralizarse una actividad
petrolera), entre la decisin y el derecho
que se desea proteger.
3. La bsqueda de seguridad jurdica
y predictibilidad genera que el EIA se
constituya en la herramienta que permita
constatar el cumplimiento paulatino de
las obligaciones ambientales asumidas
por la empresa, por lo que es ms adecuado que se opte por su seguimiento y control, antes que la fcil postura de suspender labores de exploracin o explotacin
en un lote de hidrocarburos.
[1] La cita corresponde a la entrevista
que realiza Manuel Atienza a Robert
Alexy sobre la fundamentacin de las
decisiones judiciales. Ver: ALEXY, Robert.
Teora de la Argumentacin Jurdica.
Lima: Palestra. Ao 2007. Pgina 506.

Directora (e): Delna Becerra Gonzlez | Subdirector: Jorge Sandoval Crdova | Editor: Francisco Jos del Solar |
Coeditora: Mara valos Cisneros | Editor de diseo: Julio Rivadeneyra Usurn | Diagramacin: Csar Fernndez F.
Las opiniones vertidas son de exclusiva responsabilidad de los autores. Sugerencias y comentarios: fdelsolar@editoraperu.com.pe

Jurdica es una publicacin de

2008 Todos los derechos reservados

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Suplemento de
anlisis legal

>

Bobbio y el
ordenamiento
jurdico
DOCTRINA
EDWIN

FIGUEROA

GUTARRA

Vocal superior Sala Constitucional

de Lambayeque. Profesor asociado
de la Academia de la Magistratura

a teora del ordenamiento jurdico

de Norberto Bobbio nos plantea
una primera seal de introduccin
en la solucin de los conictos (1). Plantea el autor italiano que todo sistema jurdico debe gozar de tres caractersticas
centrales: unidad, coherencia y plenitud.
UNIDAD
Dice Bobbio que el ordenamiento jurdico debe gozar de unidad, en razn
de que todas las normas, sin excepcin,
le deben sujecin a la Constitucin, respecto de la cual
forman un concepto integral. Reere Bobbio
que el sistema jurdico, como unidad,
quiere decir que el
Derecho de cada
pas es uno solo.
En otros trminos, conforme incluso recoge el Tribunal
Constitucional peruano, no existen islas ni
zonas exentas de control
constitucional, en atencin
a que todas las normas quedan sujetas a un control de
constitucionalidad, sin que
pueda argirse una zona de
exencin. La reexin aqu se
orienta a que el ordenamiento
jurdico constituye una unidad
indisoluble per se.
COHERENCIA
Bajo este criterio,
Bobbio nos lleva
al escenario en el
cual no puede
haber incompatibilidades

Norberto Bobbio.

reales en la solucin de conictos, y de

existirlas, debemos entender que las
mismas son aparentes por cuanto existen mtodos de solucin de controversias respecto de aquellas incompatibilidades, las cuales solemos denominar
tcnicamente antinomias.
El ordenamiento jurdico, como un
todo coherente, signica que tiene armona interna, ms all de sus variantes y
diferencias. En tal sentido, en un conicto
determinado podrn congurarse incompatibilidades entre normas, pero objetivamente, ante una incoherencia en el ordenamiento jurdico, tendremos que recurrir
a los criterios de solucin de conictos de
las antinomias, los cuales, considera el
autor de Turn, son sustancialmente tres,
sin perjuicio de otros por utilizar.
Dichos criterios son lex superior
derogat inferior, lex posterior derogat
anterior y lex specialis derogat generalis. A travs de ellos, entendemos que
de existir incompatibilidad, a modo de
ejemplo, entre la norma superior digamos la Constitucin y la norma inferior
un decreto legislativo, primar evidentemente la norma superior, esto es, la
Constitucin.
A su vez, prevalece la norma posterior sobre la anterior, bajo un supuesto
normativo cronolgico, lo que podemos
igualmente entender bajo el criterio de
que la norma posterior jar nuevas condiciones de regulacin que dejarn sin
efecto los supuestos normativos de la
norma primigenia.
Por ltimo, la norma especial podr
prevalecer sobre la norma general en
ciertas condiciones dadas, en las cuales
la norma general no pueda establecer
una situacin general contextual de aplicacin a un caso especco, supuesto que
s estara abordando la norma especial.
Los supuestos sealados por Bobbio
son solo referenciales, dado que, conforme reconoce Rafael Asis de Roig (2), los
mtodos de solucin de conictos son
muchos y no estn sujetos a un criterio
de prevalencia de uno respecto de otro.
Es el juez quien deber determinar cul
es el criterio aplicable, tomando como
base a su preparacin, conocimiento y
aptitudes.

jurdica

rstica inherente al ordenamiento jurdico. De la plenitud se empieza a hablar en

la poca medieval en la tradicin romnica que consideraba, en primer lugar, que
el derecho romano era el nico derecho
que exista, y en segundo lugar, que dicho derecho estaba ntegramente recogido en el Corpus Iuris. La plenitud alcanza
la categora de dogma con el positivismo
estatista del siglo XIX, expresado en las
grandes codicaciones que tienen su origen en el Cdigo Civil de Napolen.
Bobbio parte de la premisa de que no
puede haber lagunas en el ordenamiento. Y si las hubiere, ellas igualmente resultan aparentes en la medida en que no
puede haber una zona de vaco en un sistema. En efecto, si ante un conicto determinado el juez no encuentra solucin
al problema, no puede alegar el juzgador
la no solucin del conicto por ausencia
de la norma aplicable. Ser necesario, en
tal caso, recurrir a los principios generales del Derecho, preferentemente, en
nuestro caso, a los principios que se inspiran en el Derecho Peruano, y de corresponder, a la doctrina nacional e inclusive
extranjera, si ello fuere necesario.
En resumen, para Bobbio, el ordenamiento jurdico con plenitud hermenutica signica que siempre ser posible
encontrar una respuesta normativa dentro del Derecho, aunque no est escrita
en los textos.
CONCLUSIN
Apreciamos entonces, globalmente,
que el ordenamiento jurdico constituye
en s un ente losco-existencial, diramos sistemtico, para ceirnos a nuestra disciplina, en el cual las tres caractersticas anotadas unidad, coherencia
y plenitud maniestan continuamente
sus expresiones aplicativas, guiando al
juez en su decisin, al menos en fase
inicial, de motivar sus decisiones jurisdiccionales.

[1] BOBBIO, Norberto. Teora del

Ordenamiento Jurdico, 1960. En
Introduccin al Derecho de Jos Luis del
Hierro. Editorial Sntesis, Madrid, 1997.
p. 95.
[2] ASIS DE ROIG, Rafael. Jueces y

PLENITUD
Por ltimo, el estudioso italiano seala
que es tambin la plenitud una caracte-

normas. La decisin judicial desde el

ordenamiento, Marcial Pons; Madrid,
1995. p. 177.

$.:,

Suplemento de
anlisis legal

<

TORIBIO

Vocal Superior Titular. Presidente de la

Tercera Sala Laboral de Lima. Profesor de
Derecho en la USMP. Magster en Derecho y
estudios concluidos de doctorado. Miembro
de la Asociacin Peruana de Derecho
Constitucional.

n estas ltimas semanas, una

noticia proveniente del Reino
Unido (1) nos ha llamado a la
reexin de cmo los adelantos tecnolgicos pueden ocasionar problemas
de carcter laboral, lo cual, asimismo,
permite convencernos, una vez ms,
del carcter dinmico de esta disciplina. Esto es, que se presentan permanentemente nuevos retos a los cuales
es necesario responder.

$.:,

TOLEDO

segn se detalla en la noticia, la joven

menciona que si bien puso que su trabajo era aburrido, ni siquiera puso el
nombre de la empresa.
Esta interesante historia motiva
este artculo en el que enfocaremos la
problemtica, analizando dos aspectos relevantes desde la perspectiva de
nuestra realidad jurdica: la naturaleza
de la falta grave, como causal de despido, y los lmites de la libertad de expresin del trabajador en el mbito de su
centro de trabajo.
NATURALEZA DE LA FALTA GRAVE
Conforme a la denicin contenida
en el artculo 25 del TUO del D. Leg.
N 728 (Ley de Productividad y Competitividad Laboral), aprobado por D.
S. N 003-97-TR, falta grave es la infraccin por el trabajador de los deberes
esenciales que emanan del contrato de
trabajo. Es decir, cometer infracciones

$.:,

OMAR

Es el caso de una joven inglesa llamada Kimberley Swann de 16 aos

de edad, quien fue despedida de su
centro de trabajo la empresa Ivell
Marketing & Logistics, por haber
comentado tres veces (durante su primera semana de trabajo) en su pgina
personal de la red social de internet
facebook, que su trabajo era aburrido.
Comentarios que fueron encontrados
por su jefe mientras navegaba en internet. Segn la publicacin, que cita
como fuente a Daily Mail, el dueo
de la empresa le dijo: He visto tus
comentarios en facebook y no quiero
que mi compaa aparezca en las noticias. Por otro lado, en la carta de
despido se le dijo a la trabajadora que
A la vista de sus comentarios en facebook sobre el trabajo y la compaa,
creemos que, como no est contenta,
terminemos como efecto inmediato su
empleo en la empresa. Sin embargo,

que hagan irrazonable la subsistencia

de la relacin laboral (el entrecomillado es nuestro).
Al respecto, el profesor de la Universidad Catlica doctor Mario Pasco
Cosmpolis seala sobre la falta grave: ... puede ser denida como el incumplimiento contractual imputable
al trabajador, a tal punto grave que no
permita la continuacin de la relacin
laboral, esto es, una lesin irreversible
al vnculo laboral, producida por acto
doloso o culposo del trabajador, que
hace imposible o indeseable la subsistencia de la relacin laboral y que
autoriza al empleador a darle trmino
sin necesidad de preaviso ni obligacin de pago de indemnizacin por
despido.
Ms adelante y destacando lo resaltado en el considerando anterior, el profesor Pasco, citando a Sagardoy, dice
que lo importante es, de otro lado, que

en la citada causal, la conducta de la

trabajadora no resulta de tal magnitud
o naturaleza que irrazonable la subsistencia de la relacin laboral, por lo que
el despido constituye una medida excesiva y totalmente desproporcionada,
tanto ms si como se indica en la informacin, la trabajadora no mencion en
su comentario el nombre de la empresa
involucrada.
LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE
EXPRESIN DEL TRABAJADOR
EN EL MBITO DEL CENTRO DE
TRABAJO
La subordinacin constituye el principal elemento del contrato de trabajo y
precisamente el que nos permite distinguir a la relacin laboral de otro tipo de
vinculacin jurdica que implique prestacin de servicios. En virtud de la subordinacin, el trabajador autolimita su
libertad siempre bajo los parmetros
del contrato de trabajo y se somete al
poder del empleador, quien asume, respecto de l, un conjunto de facultades
como son el poder de direccin, el poder de scalizacin, el poder disciplinario o sancionador y, nalmente, el ius
variandi, que implica la facultad del
principal de variar la forma de prestacin laboral, la ubicacin espacial (mo-

vilidad geogrca) y funcional (movilidad funcional) del trabajador, as como

de las condiciones de trabajo siempre
bajo estrictos criterios de razonabilidad
y proporcionalidad.
No obstante, la subordinacin del
trabajador respecto al empleador, el
primero mantiene inalterable sus derechos constitucionales. Esto signica
que el trabajador ingresa a la relacin
laboral conservando todo el bagaje de
derechos reconocidos por la Constitucin Poltica del Estado, atributos que,
en doctrina, se han dado en denominar
como derechos de titularidad general
o inespecca en el seno de la relacin
laboral.
La proteccin de estos derechos
se deriva del mandato constitucional
contemplado en el artculo 23 de la
Carta Poltica, segn el cual ninguna
relacin laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales,
ni desconocer o rebajar la dignidad del
trabajador.
El Tribunal Constitucional, en la
sentencia expedida con fecha 11-072002, (Exp. N 1124-2001-AA/TC Lima,
Sindicato Unitario de Trabajadores de
Telefnica del Per S.A. y Fetratel) se
ha referido a la proteccin de estos derechos en el seno de la relacin laboral

Kimberley Swann fue despedida de su empleo

por haber comentado en su pgina personal
de facebook, que su trabajo era aburrido. Sus
comentarios fueron encontrados por su jefe
mientras navegaba en internet. El dueo de
la empresa le dijo: He visto tus comentarios
en facebook y no quiero que mi compaa
aparezca en las noticias.

.BSUFT

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NBZP
EF


como una manifestacin de la ecacia

inter privatos o ecacia frente a terceros de los derechos fundamentales.
Esto es, que la fuerza normativa de la
Constitucin, su fuerza activa y pasiva,
as como su fuerza regulatoria de relaciones jurdicas se proyecta tambin
a las establecidas entre particulares
(fundamento 6), y rerindose a la empresa demandada, seala que Si bien
aqulla dispone de potestades empresariales de direccin y organizacin y,
constituye, adems, propiedad privada,
aqullas deben ejercerse con irrestricto
respeto de los derechos constitucionales del empleado o trabajador.
En la relacin laboral se congura
una situacin de disparidad donde el
empleador asume un estatus particular
de preeminencia ante el cual el derecho
y, en particular, el derecho constitucional, se proyecta en sentido tuitivo hacia
el trabajador. Desde tal perspectiva, las
atribuciones o facultades que la ley reconoce al empleador no pueden vaciar
de contenido los derechos del trabajador; dicho de otro modo, no pueden
devenir en una forma de ejercicio irrazonable (fundamento 7).
Posteriormente, el mximo intrprete de la Constitucin ha emitido
diversos pronunciamientos en los cules ha dispensado la proteccin constitucional a los llamados derechos
de titularidad general o inespecca.
Tal es el caso de la sentencia de fecha
10-08-2002, expedida en el Exp. N
0895-2001-AA/TC, seguido por Lucio
Valentn Rosado Adanaque con Essalud, en la que se ha tutelado la libertad
de conciencia y religin en la relacin
laboral; la sentencia de fecha 18-082004, emitida en el Exp. N 1058-2004AA/TC., caso Rafael Francisco Garca

>

$.:,

$.:,

(Lmites de la libertad
de expresin en
la relacin laboral)

el despido "se deber limitar a aquellos

casos en que no est justicada otra
conducta distinta del empleador". (2)
Por otro lado, el maestro sanmarquino
Francisco Javier Romero Montes sostiene que "... los hechos que conforman la falta grave deben originar una
perturbacin en la relacin de trabajo
y que torne imposible su continuacin
razonable. El despido debe ser la ltima alternativa del empleador. Lo que el
derecho busca es que la medida disciplinaria guarde una estricta y gradual
correspondencia con la categora de la
falta cometida." (3)
Por otro lado, en nuestro medio, la
tipicacin de las faltas graves se encuentran expresamente establecidas
en nmero clausus, en el artculo 25
de la norma legal antes citada, de manera que stas se rigen por el principio
de legalidad. La conducta materia de
comentario difcilmente podra encuadrarse en el catlogo antes indicado,
salvo que en el Reglamento Interno de
Trabajo de la empresa se haya previsto
dicha situacin o una situacin anloga, caso en el que estaramos hablando
de la causal contenida en el inciso a) de
la norma que prev que constituye falta
grave: a) El incumplimiento de las obligaciones de trabajo que supone el quebrantamiento de la buena fe laboral, la
reiterada resistencia a las rdenes relacionadas con las labores, la reiterada
paralizacin intempestiva de labores
y la inobservancia del Reglamento Interno de Trabajo o del Reglamento de
Seguridad e Higiene Industrial, aprobados o expedidos, segn corresponda, por la autoridad competente que
revistan gravedad.
Sin embargo, aun cuando podamos convenir que la falta se encuadra

$.:,

El facebook
y el derecho
laboral
ANLISIS

$.:,

$.:,

$.:,

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$.:,

4-5

jurdica

$.:,

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$.:,
$.:,

TUTELA DE LA LIBERTAD DE
EXPRESIN E INFORMACIN
Precisamente, la ltima sentencia
mencionada, esto es, la expedida con
fecha 10-07-2002 y recada en el Exp. N
0866-2000-AA/TC, caso Mario Hernn
Machaca Mestas con Direccin Subregional de Salud de Moquegua y otros,
se encuentra referida a la tutela de la
libertad de expresin e informacin en
el seno de la relacin laboral. Se trata
de una demanda de amparo interpuesta contra la Directora Subregional de
Salud, el Gerente Subregional de Desarrollo de Moquegua y el Presidente
Ejecutivo del CTAR de la Regin Tacna-Moquegua, a n de que se declare la inaplicabilidad de la Resolucin
Administrativa que lo sancion con la
medida disciplinaria de destitucin.
Sostiene el actor que en virtud de sus
denuncias por la comisin de irregularidades administrativas, la Gerencia
Subregional de Desarrollo de Moquegua sancion a la demandada y otros
funcionarios del sector salud por incu-

<

rrir en faltas administrativas, noticia

que sali publicada en el diario de la
localidad, motivo por el cual el demandante fue entrevistado en su condicin
de secretario de Defensa del Sindicato
Unicado de Trabajadores en la emisora Radio Minera de Moquegua.
En efecto, conforme a lo expuesto en
el fundamento primero de la sentencia,
despus de que la comisin de procesos administrativos disciplinarios abri
proceso disciplinario al demandante,
concluy que ste haba incurrido en
faltas graves, tipicadas en el inciso
d) artculo 23, del D. Leg. N. 276, y el
artculo 138 del D. S. N. 005-90-PCM,
esto es, faltar de palabra a su superior
jerrquico y a sus compaeros de labor,
durante la entrevista citada. De esta
forma, el Tribunal Constitucional consider, en este caso, que el fondo de la
controversia se circunscribe a determinar si la sancin disciplinaria impuesta
al recurrente afecta o no su libertad de
expresin e informacin.
En el fundamento 3 de la sentencia,
el Tribunal seala que las libertades de
informacin y expresin Por su propia
condicin de derechos constitucionales
su ejercicio no es ilimitado, puesto que
sus excesos son susceptibles de ser
sancionados. Los lmites que pueden
establecerse por el ejercicio de estos
derechos son varios y, como regla general, se determinan tomando en consideracin la naturaleza de los derechos en
cuestin. Ms adelante contina que
Naturalmente, tal restriccin no puede entenderse en el sentido de que el
referido servidor pblico no pueda ejercer, sin ms, dichas libertades, pues
ello supondra vaciarlas de contenido
(Fundamento 4).
Finalmente, el Tribunal Constitucional estima que no es constitucionalmente suciente que la sancin se haya

$.:,

Mendoza con Serpost, en la que se ha

protegido el derecho a la intimidad y a
la inviolabilidad de las comunicaciones
privadas, y, nalmente, la sentencia de
fecha 10-07-2002, recada en el Exp. N
0866-2000-AA/TC, caso Mario Hernn
Machaca Mestas con Direccin Subregional de Salud de Moquegua y otros,
referida a la libertad de expresin e
informacin. Todo ello, amn, entre
otros pronunciamientos del Tribunal
Constitucional en los que ha tutelado
el derecho a la dignidad, el derecho de
defensa, el derecho a la presuncin de
inocencia, el derecho al libre desarrollo
de la personalidad, la interdiccin de
la doble persecucin o sancin por el
mismo hecho (non bis in idem), etc., y
que sern materia de otro comentario.

Suplemento de
anlisis legal

El despido debe ser

la ltima alternativa
del empleador. Lo
que el derecho busca
es que la medida
disciplinaria guarde
una estricta y gradual
correspondencia con
la categora de la falta
cometida."
impuesto en base a las opiniones, informacin y declaraciones emitidas por el
actor en una entrevista radial sostenida
en una emisora local. En efecto, en la
entrevista concedida a Radio Minera se
aprecia que lo informado por el actor no
pone en riesgo el normal cumplimiento de las funciones de la emplazada y/o
el correcto ejercicio de sus potestades.
Asimismo, tampoco compromete el
principio de jerarqua ni afecta el necesario respeto que se debe guardar a sus
compaeros de trabajo y, en particular,
a sus superiores. (Fundamento 6, la
cursiva y la negrita es nuestra).
De manera, pues, en este caso, el
Tribunal Constitucional dispuso la reincorporacin del trabajador afectado
estableciendo, adems, que slo est
prohibido difundir a la opinin pblica
aquellas actividades que pongan en
riesgo el cumplimiento constitucionalmente adecuado de las funciones de
la Administracin y los principios que
informan la relacin de trabajo entre
empleador y trabajador. Y ello es as,
no slo porque en materia de interpretacin de los derechos constitucionales
siempre ha de preferirse aquella que
permita una ms intensa optimizacin
de su ejercicio, sino, tambin, porque
los lmites de los derechos siempre de-

$.:,

jurdica

$.:,

.BSUFT

EF
NBZP
EF


>

ben interpretarse en forma restrictiva

(Fundamento 7).
Bajo el criterio expuesto por el Tribunal Constitucional en el caso reseado, que compartimos plenamente,
slo podr aceptarse la restriccin de
los derechos de opinin e informacin
cuando se ponga en riesgo el normal
cumplimiento de las funciones del
centro de trabajo y/o el correcto ejercicio de sus potestades o cuando se
comprometa el principio de jerarqua o
afecte el necesario respeto que se debe
guardar a sus compaeros de trabajo y,
en particular, a sus superiores.
CONCLUSIN
En ese sentido, en el caso que nos
ha suscitado el presente comentario
bajo los criterios jados en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Peruano, el despido de la seorita Kimberley Swann resulta inicuo
al existir afectacin del derecho a la
libertad de expresin que en nuestro
medio se encuentra garantizado por
el inciso 4, del artculo 2 de la Constitucin Poltica del Estado. En efecto,
las opiniones y apreciaciones vertidas
por la citada joven en ningn caso
afectaba el normal funcionamiento o
cumplimiento de las actividades del
centro de trabajo y, asimismo, en ningn caso se trataba de una actitud de
desafo a la jerarqua de la empresa o
se haba faltado respeto a los directivos o compaeros de trabajo.

[1] Diario El Comercio, 28-02-2009,

p. a25.
[2] "La Falta Grave Laboral" En Derecho
Individual del Trabajo (Materiales de
Enseanza. PUCP. Lima 1989, pp.
404-411).
[3] Logros y frustraciones de la nueva
estabilidad laboral. p. 30.

<

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NBZP
EF


Suplemento de
anlisis legal

>

jurdica

Reenvo casatorio
en la ley procesal del
trabajo: Es posible?
ENFOQUE
FREDDY R.

VSQUEZ
ROS

Abogado por la UNMSM.

Maestra en Derecho del Trabajo y de la
Seguridad Social.

n 1937 el profesor Calamandrei

dena el recurso de casacin
como un derecho de impugnacin concedido a la parte vencida
para hacer que la Corte de Casacin
anule, no toda sentencia injusta, sino,
solamente, aquella cuya injusticia en
concreto se demuestre fundada en una
errnea interpretacin de la ley. (1)
As los hechos, puede armarse
que el recurso de casacin es uno de
carcter extraordinario en esencia, que
versa en estricto, sobre la infraccin
del derecho positivo; por tanto, no se
trata de un recurso ms, ni pretende
dilatar el proceso ya concluido en instancias previas, pues su extraordinariedad la conduce a que sea reservada su
solucin al mximo tribunal del rgano
jurisdiccional, que para el caso nuestro
es la Sala Constitucional y Social de la
Corte Suprema de la Repblica.
APLICACIN INDEBIDA
Ahora bien, como es sabido, el artculo 56 de la (LPT) - Ley N 26636 modicado por la Ley N 27021- seala que
se puede interponer el recurso de casacin cuando existe una aplicacin indebida, una interpretacin errnea o una
inaplicacin de la norma de derecho
material; es decir, se interpone cuando
existe una causal in iundicando.
De un sesudo anlisis realizado a
la norma bajo comento, se desprende

que, en efecto, el recurso de casacin

es uno de carcter extraordinario, por
cuanto presenta requisitos de admisibilidad y de procedibilidad distintos
de los establecidos para los recursos
ordinarios; plantendose una serie de
restricciones para evitar el abuso en su
interposicin y se convierta, as, en un
recurso ordinario. Una interpretacin
literal del citado artculo nos permite
sealar que la Ley Procesal del Trabajo slo ha regulado la interposicin del
recurso de casacin por una causal in
iundicando, esto es, por una violacin
a la ley material por parte del juzgador; adems, claro est, cuando estemos frente a fallos disidentes. Queda
claro, entonces, que, en principio, en
el proceso laboral peruano no procede
el recurso de casacin por una causal
in procedendo, esto es, no regula
el reenvo casatorio. En otras palabras, la devolucin del expediente a la
instancia inferior para que subsane o
corrija el error o vicio cometido, por la
afectacin al debido proceso (causal in
procedendo).
EL REENVO CASATORIO
Por el contrario, el artculo 386 del
Cdigo Procesal Civil (CPC), instituye
la procedencia del recurso de casacin
por la contravencin de las normas que
garantizan el derecho a un debido proceso, o la infraccin de las formas esenciales para la ecacia y validez de los
actos procesales (causal in procedendo); en cuyo caso, el mximo tribunal
del rgano jurisdiccional ordenar que
la instancia inferior expida un nuevo fallo. Por lo que, en consecuencia, se habr congurado en materia procesal civil la institucin del reenvo casatorio.
Sobre el particular, resulta conve-

niente sealar que la Tercera Disposicin Derogatoria, Sustitutoria y Final

de la (LPT) establece que, en lo no
previsto por esta ley, son de aplicacin
supletoria las normas del CPC. Asimismo, la Primera Disposicin Final del
CPC establece que las disposiciones
de este corpus iuris se aplican supletoriamente a los dems ordenamientos
procesales, siempre que sean compatibles con su naturaleza.
VIABILIDAD POR EL CPC
En ese mismo sentido, en el Pleno
Jurisdiccional del ao 1997, se acord por unanimidad que: la aplicacin
supletoria del CPC a los procesos regulados por la Ley N 26636 LPT- se
efectuar cuando exista una remisin
expresa o una deciencia de esta ltima
que tenga que ser cubierta por el primero siempre que se trate de una materia
regulada y exista compatibilidad con la
naturaleza del proceso laboral.
Bajo esa premisa, y atendiendo a lo

sealado en el citado Pleno, se puede

establecer, sin objecin alguna, que resulta vlida la aplicacin supletoria del
CPC al caso concreto, puesto que, el
recurso de casacin es una institucin
regulada en la norma procesal laboral
que, por cierto, es adems compatible
con el proceso laboral.
Ello es as, en la medida que, por
ejemplo, el recurso extraordinario en
estudio se encuentra contenido en los
artculos 54 al 59 de la (LPT) habindose previsto el cumplimiento estricto
de requisitos de forma y de fondo para
su admisibilidad y procedencia que, de
por s, lo convierten en un recurso de
trmite complejo por su extraordinariedad. Por tanto, la posibilidad de la casacin por causal in procedendo no
resulta incompatible con la naturaleza
del proceso laboral porque permitir
obtener una resolucin judicial anqueada por las reglas que garantizan el
derecho al debido proceso.
CONCLUSIN
Podemos armar la procedencia del
reenvo casatorio en el proceso laboral,
o lo que es ms preciso sealar la procedencia del recurso de casacin por la
contravencin de las normas que garantizan el derecho a un debido proceso
(causal in procedendo), por cuya razn
ha de ser el juez de Casacin, quien, devolviendo el expediente a la instancia
inferior, ordene al a-quo para que subsane o corrija el error o vicio cometido,
por la afectacin del debido proceso.

[1] CALAMANDREI, Piero. Casacin Civil.

Buenos Aires. Ediciones Jurdicas EuropaAmrica, 1959, p. 17.

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jurdica

$.:,

Suplemento de
anlisis legal

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EL LIBRO

JOS F.

PALOMINO
MANCHEGO

Profesor de Derecho Constitucional

y Filosofa del Derecho de las
universidades NMSM, de Lima,
IGV, SMP y de la Academia de la
Magistratura. Secretario Ejecutivo del
Instituto Iberoamericano de Derecho
Constitucional (Seccin Peruana).

$.:,

omo en ocasiones anteriores, mi

antiguo compaero de carpeta,
y muy estimado amigo en el
claustro sanmarquino, Marco Antonio
Cabrera Vsquez, ha tenido la deferencia de hacerme llegar la reciente publicacin que ha escrito, en compaa
de los colegas Rosa Quintana Vivanco,
Jess A. Morote Mescua y Natalia Cabrera Quintana, y que lleva por ttulo
Comentarios a la Ley del silencio administrativo (Jurista Editores, E.I.R.L.,
Lima, 2008, 283 pgs.). No es la primera vez que he dado cuenta de la labor
cientca y acadmica de Cabrera Vsquez. Ahora lo hago, una vez ms, con
las ms cordiales felicitaciones tanto a
l como a su equipo de colaboradores
por tan importante publicacin. (Vid.
Jurdica, N 120, Ao 3, publicada el
martes 14 de noviembre de 2006).
Desde luego que se trata de un libro
que contiene una condensada visin
del tema central: el silencio administrativo. Y es el resultado de muchos
aos de experiencia en la Administracin Pblica por parte de Cabrera
Vsquez, quien est ligado por ms
de cuatro lustros con la docencia en
la Universidad Nacional Mayor de San
Marcos. Adase por cierto el aporte
respectivo de su equipo de colaboradores arriba mencionados. Con lo cual,

Cabrera Vsquez corrobora su cimera

condicin de maestro universitario.
En realidad, la Administracin
Pblica no camina en los Estados
constitucionales
latinoamericanos
al comps de las necesidades de los
administrados. Por eso, es que ellos
muchas veces se ven obligados a recurrir a los rganos jurisdiccionales
en vista que se sienten desprotegidos. En tal sentido, la burocracia
requiere de herramientas ecientes
y operativas para poder brindar a
los administrados un mejor servicio pblico. Caso contrario, el administrado-interesado tendr que
protegerse a travs de la gura del
silencio administrativo. Por qu?
Muy simple, porque hay una omisin de la autoridad competente,
Administracin Pblica que viola
el deber de resolver. Frente a ello,
como ensean los autores de la obra
que comentamos, opera el silencio
administrativo que como institucin
jurdica es, a no dudarlo, un hecho
jurdico que produce consecuencias
jurdicas negativas o positivas para la
proteccin del administrado-interesado en el procedimiento administrativo. Al propio tiempo, subryese que
el silencio administrativo no es una
teora peregrina, sino que debe ser
visto como un elemento congurador
del Derecho Administrativo.
En ese orden de ideas, la obra que
apostillamos, Comentarios a la Ley del
silencio administrativo, con buen criterio metodolgico, se estructura sistemticamente de la siguiente manera:
Parte I: Introduccin.
Parte II: Comentarios a la
Ley N 29060: Ley del silencio
administrativo.

$.:,

BIBLIOIURIS

Conclusiones.
Bibliografa.
Anexos.
Esquelas didcticas y modelo de
Directiva.
Y en cuanto respecta al orden de los
resultados, Cabrera Vquez con anterioridad ha publicado varios trabajos,
rearmando as su predileccin por el
Derecho Administrativo, inters acadmico que se notaba en l desde las
aulas universitarias. En efecto, a ttulo
meramente ilustrativo, mencionemos
sus obras publicadas con toda pulcritud: Teora General del procedimiento
administrativo (Lima, 2005), Los recursos impugnativos administrativos
en la Ley del Procedimiento Administrativo General N 27444 (Lima, 2005),

$.:,

$.:,

Comentarios a la ley del

silencio administrativo
Derecho Administrativo y
Derecho Procesal Administrativo (Lima, 2006) y Ley
N 29060: Breves comentarios (Pucallpa, 2007).
Al cabo de 33 aos de
amistad, que ambos cultivamos sin suras, si hay
algo que puedo decir de mi
admirado compaero de promocin es que, en el mundo
acadmico, no ha desarrollado su slida formacin jurdica y su magisterio como
si fuera una carrera a trompicones, tal como hoy en da
se deja notar. Por ejemplo, eso
se aprecia claramente en los
concursos pblicos para acceder a la docencia universitaria,
donde muchas veces entre colegas y amigos, de manera inconcebible con la complicidad
de ciertas autoridades, se maltrata a los postulantes. De verdad, es
muy triste, pero hay que confesarlo.
Al contrario, Cabrera Vsquez ha sabido esperar, con paciencia y tolerancia, para llegar al lugar que hoy, por
mritos propios, ocupa en el mundo
de la cultura jurdica.
Consecuentemente, saludamos a
los autores de la obra, quienes bajo
la estela de Cabrera Vsquez, han
cumplido su cometido acadmico capital, cual es la de dotar de un material bibliogrco de primer orden ya
sea a los especialistas en la materia,
a los alumnos, y por cierto, a los administrados: Comentarios a la Ley del
silencio administrativo, libro que ya
est registrado y exhibindose en las
mejores bibliotecas de nuestra comunidad jurdica.

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