SENTENCIA N 302

Magistrado Ponente Dr. PAL JOS APONTE RUEDA

Con fecha primero (1) de febrero de 2013, es recibido ante la Secretara
de esta Sala de Casacin Penal del Tribunal Supremo de Justicia, RECURSO
DE CASACIN suscrito y presentado por el abogado NGEL RAMN
ZAMORA, inscrito en el Instituto de Previsin Social del Abogado bajo el
No. 15403, en su condicin de defensor privado del ciudadano KEBIN
LUGER RIVAS PACHECO, cdula de identidad 10824077.
Actuacin dirigida contra decisin dictada el cinco (5) de noviembre de
2012 por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado
Miranda (extensin Barlovento), integrada por los ciudadanos jueces
GLEDYS JOSEFINA CARPIO CHAPARRO (presidenta), FRANCISCO
JAVIER LARA (ponente) y JOS BENITO VISPO LPEZ, que declar
sin lugar el recurso de apelacin interpuesto contra el fallo publicado el
veintinueve (29) de marzo de 2012 por el Tribunal Segundo de Juicio del
mismo Circuito Judicial Penal, que conden al acusado KEBIN LUGER
RIVAS PACHECO a cumplir la pena de diecisiete (17) aos y seis (6) meses

de prisin ms las accesorias de ley, por la perpetracin de los delitos de

HOMICIDIO INTENCIONAL A TTULO DE DOLO EVENTUAL y
USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, tipificados en los artculos 405 y
281 del Cdigo Penal, en perjuicio del ciudadano ANTONY MEJAS
RANGEL.
Recurso al cual se le dio entrada en la misma fecha, asignndosele el
nmero de causa AA30-P-2013-000048, y como ponente al Magistrado Dr.
PAL JOS APONTE RUEDA.
Posteriormente, el treinta (30) de abril de 2013, la Sala de Casacin
Penal mediante auto No. 136 admiti la primera denuncia del recurso de
casacin interpuesto por la defensa del ciudadano KEBIN LUGER RIVAS
PACHECO, y convoc a la audiencia pblica correspondiente.
Llevndose a efecto el veintitrs (23) de mayo de 2013, acto al que
comparecieron las partes y en el que expusieron sus correspondientes alegatos.
En virtud de ello, y habiendo sido designado ponente para emitir
pronunciamiento sobre el presente recurso de casacin, con el referido carcter
se resuelve en los trminos siguientes:
I
DEL RECURSO DE CASACIN
Consta en las actas de la causa en estudio, que el ciudadano abogado
NGEL RAMN ZAMORA, a travs del recurso de casacin recibido por la
Secretara de la Sala de Casacin Penal del Tribunal Supremo de Justicia el
primero (1) de febrero de 2013, solicit a esta Sala que el recurso fuese
declarado con lugar, planteando como primera denuncia la falta de aplicacin
del artculo 409 del Cdigo Penal, en infraccin de los artculo 21, 26, 49 de
la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuelay el artculo 452
numeral 4 del Cdigo Orgnico Procesal Penal. Indicando:
el hecho de estar jugando, no puede ser considerado un dolo eventual
como lo expres la Corte de Apelacin en su fallo dictado, ya que la
persona que juega no est previniendo un resultado antijurdico sino que
acta con la persuasin que el resultado nunca se producir[En
2

concreto,] considero que[se puede] decir que el juego que hubo entre
KEBIN LUGER y las personas que con l se encontraban, y el hecho de
jugarse con el arma de fuego [y] con el hoy occiso, debe ser considerado
como una imprudencia deKEBIN LUGER RIVAS PACHECO, y
aplicrsele la norma del artculo 409 del Cdigo Penal que establece el
delito de Homicidio Culposo. Considera el recurrente que no hubo
Homicidio Intencional a ttulo de dolo eventual, pues cuando [se habla]
de dolo eventual, el sujeto prev la posibilidad de que el resultado se
verifique y a pesar de ello acta, aceptando el riesgo de que se produzca
tal resultado o actuando sin la segura conviccin de que no se producir.
En el presente caso, [a] KEBIN LUGER jamsle pas por su mente
que jugarse con el arma de fuego y ponrsela en la cabeza al hoy occiso
le iba a causar la muerte, ya que anteriormente se haba jugado con el
arma [y] con JORDN ALEJANDRO GALLARDO TARACHE y el
arma no se haba accionado. Si l hubiera montado el arma, y le pone el
arma en la cabeza al occiso, ah s estaramos en presencia de un dolo
eventual, ya que poda prever que el arma se disparar[a] y sin embargo
no le import[] dicha accin. Pero esto nunca sucedi en el caso de
marras, ya que qued demostrado con los testigos presenciales que
LUGER se estaba jugando con JORDN y el hoy occiso.
Consider[o]que se est[ ante] lo que se conoce en doctrina como
CULPA CONSCIENTE, ya que LUGER a pesar de la representacin
del posible resultado, ya que todos sabemos lo que puede pasar con una
arma que la pongan en la cabeza; actu con la persuasin que jams le
iba a causar la muerte al hoy occiso. Nunca pas por su mente que el
arma de fuego se iba a disparar y menos causar la muerte a una persona
que quera como un hijo, ya que en ningn momento arm el gatillo de
dicha arma, y como lmismo lo dijo, no sabe ni entiende como el
gatillo estaba montado... [Por ello,] la conducta deKEBIN LUGER
RIVAS PACHECO fue imprudente, ya que obr sin cautela. (Sic).
II
DE LOS HECHOS
Las circunstancias de modo, tiempo y lugar que fueron acreditadas por
el Tribunal Segundo de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda
(extensin Barlovento), en sentencia del veintinueve (29) de marzo de 2012,
son:

el ciudadano RIVAS PACHECO KEBIN LUGERque para la fecha

funga como Funcionario adscrito a la Polica Municipal de Baruta,
encontrndose en horas de la noche en compaa del hoy occiso y de
otros sujetos en las afueras de su residencia, haciendo un uso indebido
de su arma de reglamento, tom en sus brazos al ciudadano que en vida
responda al nombre de ANTONY ALBERTO MEJAS RANGEL, y
coloc su arma de fuego en la cabeza de ste, producindose un disparo
que posteriormente le causa la muerte. (Sic).
Ms especficamente,
el acusado de marras manipul su arma de fuego, utilizando la misma
para actuar ligeramente, incluso entregando el arma para que otros la
manipulen, acciona en varias oportunidades su arma de fuego en contra
de la humanidad de varias personas, obviamente y conociendo esta
Juzgadora lo cual qued demostrado en el debate oral, la experiencia del
acusado como funcionario policial, siendo evidente que el accionar un
arma y manipular sin la seriedad debida, se representaba que su accin
poda causar una tragedia, que dicha accin poda causar dao a algunas
de las personas que se encontraban en el lugar y sin embargo el acusado
continu hasta el lmite de colocar como qued demostrado el arma de
fuego en la frente de la vctima, tal y como igualmente se demostr,
accionar el arma, apretar el gatillo, lo cual es indispensable para que
dicha arma se disparase, y caus la muerte del ciudadano ANTONY
MEJAS RANGEL, a consecuencia de un disparo a contacto en la
frente. (Sic).
III
MOTIVACIN PARA DECIDIR
En el asunto sometido a la consideracin de la Sala de Casacin Penal,
la defensa plante como primera denuncia del recurso de casacin que la
decisin dictada el cinco (5) de noviembre de 2012 por la Corte de
Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda (extensin
Barlovento), al resolver el recurso de apelacin, incurri en la falta de
aplicacin del artculo 409 del Cdigo Penal en infraccin de los artculos 21,
26, 49 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuelay el
artculo 452 numeral 4 del Cdigo Orgnico Procesal Penal, por considerar
que los hechos en virtud de los cuales fue condenado el ciudadano KEBIN
LUGER RIVAS PACHECO, constituyen el delito de HOMICIDIO
4

INTENCIONAL A TTULO DE DOLO EVENTUAL, dispuesto en el

artculo 405 de la ley sustantiva penal.
Para decidir, la Sala estima necesario transcribir los motivos sealados
por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda
(extensin Barlovento), para ratificar la calificacin jurdica dada por el
Tribunal Segundo de Juicio del mismo Circuito Judicial Penal a los hechos
citados supra, pormenorizando:
siendo que el dolo eventual es dolo, el mismo implica conocer y querer
realizar la conducta tpica objetiva o, desde otra perspectiva, conocer (y
aceptar) que se est realizando la accin -lato sensu- tpica y seguir
actuando a pesar de ello (conformarse con el resultado tpico o sindole
indiferente su produccin); a diferencia de la culpa, que excluye ese
concepto y que, por el contrario, sencillamente involucra lesionar o
poner en peligro el inters penalmente tutelado de forma imprudente, es
decir, sin conocer -de antemano- que con ese obrar se realizara el
comportamiento tpico o, desde otra perspectiva, sin conocer, querer,
aceptar, incluir en su plan o asumir tal circunstancia, pues su intencin
carece de relevancia penal (p. ej. llegar a la residencia, encender una
fogata o limpiar el arma de fuego), mas no as las consecuencias de su
actuar culposo (p. ej. lesiones, incendio o muerte)A los fines de
determinar la existencia del Dolo Eventual en el presente caso, debe
evaluarse si existen elementos probatorios que demostrarn durante el
debate que el ciudadano KEBIN LUGER RIVAS PACHECO, tena
conocimiento y acept que la accin que ejecutaba posiblemente -y no
seguramente- tendra como consecuencia la muerte del hoy occiso
MEJAS
LANDER
ANTHONY
y
an
as
siguiera
ejecutndola[Luego de citar declaraciones de testigos, la Corte
expres:] Del contenido de las declaraciones citadas ut supra, colige esta
Superior instancia que el ciudadano KEBIN LUGER RIVAS
PACHECO, actu dolosamente a tenor del criterio establecido por la
Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia[verificando] la
existencia de tres grados del dolo, determinando que en los tres
supuestos (dolo de primer, segundo y tercer grado), si bien hay
conocimiento de las circunstancias objetivas del tipo, es decir, si bien
hay representacin del resultado lesivo, no es menos cierto que el grado
de certeza de realizacin del mismo -conocimiento- es distinto (va de
mayor a menor a partir del dolo de primer grado, al menos, el del dolo

eventual es claramente distinto a los otros dos)...Por lo tanto, al acusado

de autos [al] ser advertido de la posible consecuencia de su accin, en
virtud de que el occiso le manifest que no era un juego -el uso que le
estaba dando al arma de fuego-, a lo que le respondi que tena 8 aos
de servicio en la polica que no se le escapara un disparo -aceptando
que poda darse el disparo y por lo menos herir al hoy occiso- y; ms
an del contenido del testimonio del referido acusado en el que
manifiesta que a pesar de no recordar en qu momento coloc su dedo
en el gatillo que ningn arma puede accionarse sin que se accione el
gatillo, que tuvo conocimiento de la posibilidad del surgimiento del
resultado antijurdico aunque su intencin no estuvo establecida por un
dolo de primer grado o en segundo grado, sino por un dolo eventual o
consecuencial. Conforme a lo expresado, entonces el criterio judicial
expresado en la decisin recurrida, no est errado al sealar que como el
imputado de autos pudo prever que se le poda escapar un disparo, en
atencin no solo a la advertencia hecha por el hoy occiso sino adems
por considerar la experiencia que este tena como funcionario policial,
lo cual le dio la confianza para continuar su accin desestimando el
resultado antijurdico; por lo que no hay homicidio culposo, estamos
ante un homicidio intencional a ttulo de dolo eventual, puesto que el
autor del hecho no tena por qu querer el resultado daino, sino
simplemente reconocer la posibilidad de que dicho resultado se
produzca como en efecto sucedi. As entonces, estiman quienes aqu
deciden que a la Defensa Tcnica, no le asiste la razn, al pretender
encuadrar la accin del imputado de autos en un tipo penal, como el
Homicidio Culposo debido a que en el presente caso no nos
encontramos ante una simple imprudencia por parte del autor; por lo que
a nuestro criterio la decisin recurrida se encuentra ajustada a derecho.
(Sic).
De acuerdo al contenido de la sentencia recurrida, se distingue que la corte de
apelaciones juzg que el acto por el cual fue condenado el ciudadano KEBIN
LUGER RIVAS PACHECO constituye el delito de HOMICIDIO
INTENCIONAL A TTULO DE DOLO EVENTUAL, en virtud que el
autor del hecho no tena porqu querer el resultado daino, sino simplemente
reconocer la posibilidad de que dicho resultado se produzca como en efecto
sucedi.
Ahora bien, en cuanto al dolo, el artculo 61 del Cdigo Penal prev:

Nadie puede ser castigado como reo de delito no habiendo tenido la

intencin de realizar el hecho que lo constituye, excepto cuando la
ley se lo atribuye como consecuencia de su accin u omisin. El que
incurra en faltas, responde de su propia accin u omisin, aunque no se
demuestre que haya querido cometer una infraccin de la ley. La accin
u omisin penada por la ley se presumir voluntaria, a no ser que conste
lo contrario. (Resaltado aadido).
Siendo necesario precisar que considerando al Derecho Penal como un derecho
de acto, es la conducta humana lo que posee relevancia jurdico-penal,
entendida la accin del hombre y la mujer como todo comportamiento
dependiente de la voluntad libre y consciente dirigida hacia una finalidad.
Encontrndose constituida esta voluntad finalista de dos elementos: a) el
intelectual, definido como el conocer la realidad que se pretende y, b) el
volitivo, que conlleva el querer realizar la conducta. Concretando ello una
actividad u omisin.
Destacando que el tipo es la descripcin de una conducta prohibida
establecida por el legislador en la norma penal, y la tipicidad es la adecuacin
de la conducta al tipo, derivando as el principio de legalidad penal (nullum
crimen sine lege).
De ah que, un resultado causado por el agente slo se puede imputar al
tipo objetivo, si la conducta del autor ha creado un peligro para el bien jurdico
(no cubierto por un riesgo permitido), y ese peligro tambin se ha realizado en
el resultado. Por tanto, slo es objetivamente imputable un resultado cuando es
causado por una accin humana que ha creado un peligro jurdicamente
desaprobado, materializado en el resultado tpico.
Y de conformidad a la teora del delito, el dolo es la conciencia y
voluntad de realizar el delito, teniendo a su vez dos elementos: a) intelectual,
referido a la necesidad de saber qu es lo que se hace, y los elementos que
caracterizan la accin y, b) volitivo, atinente a querer hacer la accin tpica.
Aunado a que, segn la mayor o menor intensidad del elemento
intelectual o volitivo, se distingue entre dolo directo y dolo eventual: a) dolo
directo, cuando el autor quiere realizar el resultado prohibido en el tipo penal o

la accin tpica, y en efecto la ejecuta; y b) dolo eventual, cuando el resultado

no es el querido inicialmente, pero el agente acepta el riesgo, es decir, admite
su produccin, la probabilidad que se produzca, y sin embargo ejecuta la
accin.
Mientras que, la culpa es la inobservancia del deber objetivo de cuidado,
de la diligencia debida. El delito imprudente est representado por una accin
llevada a cabo sin la atencin u observancia necesaria, que produce un
resultado prohibido. La distincin en relacin a la problemtica planteada,
apunta ms a distinguir la culpa con respecto al llamado dolo eventual, y en tal
sentido la primera se caracteriza porque el autor se ha representado la
posibilidad de producir un resultado, pero definitivamente no lo quiere, y cree
poder evitarlo encaminando su actividad hacia el objetivo atpico previsto, as
como la no produccin del resultado. Y en el dolo eventual, el autor prev la
posibilidad del posible resultado, pero sin embargo obra, dejando la situacin
al azar, verificndose un actuar indiferente.
Debiendo sealarse que an cuando lo anterior puede justificar la ratio
de la punibilidad del dolo eventual, la Sala debe analizar si efectivamente la
corte de apelaciones incurri en el vicio de falta de aplicacin del artculo 409
del Cdigo Penal, denunciado por la defensa del ciudadano KEBIN LUGER
RIVAS PACHECO, o si por el contrario, aplic correctamente la norma penal
(artculo 405). Ello a partir de los hechos fijados por el Tribunal Segundo de
Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, subsumidos en el tipo de
HOMICIDIO INTENCIONAL A TTULO DE DOLO EVENTUAL.
Distinguiendo que las normas sustantivas penales cuya aplicacin se
discuten, son:
Artculo 405:
El que intencionalmente haya dado muerte a alguna persona ser
penado con presidio de doce a dieciocho aos.
Artculo 409:
El que por haber obrado con imprudencia o negligencia, o bien con
impericia en su profesin, arte o industria, o por inobservancia de los
reglamentos, rdenes e instrucciones, haya ocasionado la muerte de
8

alguna persona, ser castigado con prisin de seis meses a cinco aos.
En la aplicacin de esta pena los tribunales de justicia apreciaran el
grado de culpabilidad del agente. Si del hecho resulta la muerte de
varias personas o la muerte de una sola y las heridas de una o ms, con
tal que las heridas acarreen las consecuencias previstas en el artculo
414, la pena de prisin podr aumentar hasta ocho aos.
Y de acuerdo con los hechos fijados por el tribunal de juicio, el ciudadano
KEBIN LUGER RIVAS PACHECO, quien funga como funcionario
adscrito a la Polica Municipal de Baruta, encontrndose en horas de la noche
en compaa de la vctima y de otros sujetos en las afueras de su residencia,
manipul su arma de fuego, incluso entregando el arma para que otros la
manipulasen, accionndola en diversas oportunidades contra varias personas.
En una oportunidad, tom en sus brazos a la vctima y coloc su arma de fuego
en la cabeza de ste, producindose un disparo que posteriormente le caus la
muerte: comprobndose durante el desarrollo del debate queel ciudadano
RIVAS PACHECO KEBIN LUGER, no tena la intencin directa y por tanto
el dolo consciente de causar la muerte del ciudadano ANTONY ALBERTO
MEJAS RANGEL. (Sic).
Correspondiendo en consecuencia dar respuesta sobre el tipo penal aplicable a
partir del anlisis de los elementos del delito.
As, en primer lugar se observa la existencia de la accin humana, ya
que el acusado tom su arma de fuego de reglamento y la coloc en la frente
del ciudadano ANTONY ALBERTO MEJAS RANGEL, originndose un
disparo que posteriormente le caus la muerte.
En el hecho enjuiciado no concurren causas que excluyan la accin,
pues el hecho no ocurri por una fuerza irresistible, en estado de inconsciencia
o por un acto reflejo; sino que el agente voluntariamente coloc el arma de
fuego en la frente de la vctima, y fue en ese momento cuando se produjo el
disparo, para lo cual, es esencial apretar el gatillo.
Requirindose de manera subsiguiente el anlisis de la tipicidad como segundo
elemento del delito. La conducta tpica contiene una parte objetiva y otra
subjetiva, de modo que, determinada como ha sido la accin desplegada por el
9

ciudadano KEBIN LUGER RIVAS PACHECO, habr que precisar si la

parte tanto subjetiva como objetiva de ese hecho, encuadran en las partes del
tipo penal de homicidio intencional a ttulo de dolo eventual, o si por el
contrario, en el tipo penal de homicidio culposo, como lo afirma la defensa.
La parte objetiva de la conducta desplegada por el acusado, est constituida por
el acto de colocar el arma de fuego en la cabeza de la vctima, y dispararle
causndole la muerte, lo cual coincide con la parte objetiva de ambos tipos
penales, ya que el artculo 405 indica: El quehaya dado muerte a alguna
persona, mientras que el artculo 409 prev: El quehaya ocasionado la
muerte de alguna persona. Sobresaliendo que ambos, la parte objetiva es
igual, que una persona de muerte a otra. No obstante, la diferencia estriba en la
parte subjetiva del tipo.
Al respecto, el artculo 405 de la ley sustantiva penal establece que la muerte
debe ser causada intencionalmente, es decir, como consecuencia de la
existencia del dolo cuya explicacin se hizo con anterioridad.
Por otra parte, el artculo 409 sanciona a quien cause la muerte de otro por
haber obrado con imprudencia o negligencia, o bien con impericia en su
profesin, arte o industria, o por inobservancia de los reglamentos, rdenes e
instrucciones. As, la parte subjetiva del tipo imprudente, supone que el
agente desconozca que actuando de cierta manera se realizara la conducta
tpica.
Advirtiendo de los hechos fijados por el tribunal de juicio, que el ciudadano
KEBIN LUGER RIVAS PACHECO no tena la intencin directa de causar
la muerte a alguna persona, por ello, tal conducta no puede encuadrarse en el
supuesto de homicidio intencional (dolo directo). Sin embargo, acciona en
varias oportunidades su arma de fuegocontrala humanidad de varias
personas; y concretamente bajo esta circunstancia, el agente pudo haberse
representado el resultado daoso, puesto que apuntar a una persona en la frente
con un arma cargada, permite a cualquiera asumir la posible materializacin de
un hecho tpico.

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Observndose que: 1) el acusado us su arma de fuego de reglamento en

un contexto distinto de aquel para el cual le fue asignada; 2) el arma de fuego
estaba cargada; 3) el arma de fuego no tena el seguro colocado; y, 4) al
colocar un arma de fuego cargada y sin seguro en la frente de una persona se
aumenta considerablemente la probabilidad de produccin del hecho
penalmente reprochable.
Concluyendo que el ciudadano KEBIN LUGER RIVAS PACHECO no
descart la posible lesin al bien jurdico penalmente tutelado (la vida del
ciudadano ANTONY ALBERTO MEJAS RANGEL), en consecuencia, no
obr a expensas racionales de su seguridad en la no produccin del resultado,
siendo esta accin dolosa, pues refleja que el actor dej la produccin del
resultado en manos del azar (dolo eventual).
Por ello, la parte subjetiva del hecho enjuiciado responde a la parte
subjetiva del tipo penal de HOMICIDIO INTENCIONAL A TTULO DE
DOLO EVENTUAL, tipificado en el artculo 405 del Cdigo Penal, tal y
como lo ratific en su sentencia la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial
Penal del Estado Miranda (extensin Barlovento), razn por la cual no se
configura el vicio delatado por la defensa, la falta de aplicacin del artculo
409 del Cdigo Penal.
En mrito de lo expuesto, la Sala de Casacin Penal declara SIN
LUGAR el recurso de casacin interpuesto por el ciudadano abogado NGEL
RAMN ZAMORA, defensor privado del ciudadano KEBIN LUGER
RIVAS PACHECO. As se decide.
IV
DECISIN
Por las razones expuestas, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de
Casacin Penal, administrando justicia en nombre de la Repblica y por
autoridad de la ley, declara SIN LUGAR el recurso de casacin suscrito y
presentado por el ciudadano abogado NGEL RAMN ZAMORA, defensor
privado del ciudadano KEBIN LUGER RIVAS PACHECO, contra decisin

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dictada el cinco (5) de noviembre de 2012 por la Corte de Apelaciones del

Circuito Judicial Penal del Estado Miranda (extensin Barlovento).
Publquese, regstrese y ofciese. Remtase.
Dada, firmada y sellada en el Saln de Audiencias del Tribunal
Supremo de Justicia, en Sala de Casacin Penal, a los catorce (14) das del mes
de agosto del ao 2013. Aos: 203 de la Independencia y 154 de la
Federacin.
La Magistrada Presidenta,
DEYANIRA NIEVES BASTIDAS
El Magistrado Vicepresidente,
HCTOR CORONADO FLORES
El Magistrado, .
PAL JOS APONTE RUEDA .
(Ponente) .
La Magistrada,
YANINA BEATRIZ KARABN de DAZ
La Magistrada, .
RSULA MARA MUJICA COLMENREZ .
La Secretaria,
GLADYS HERNNDEZ GONZLEZ
Exp. No. 2013-000048
PJAR
VOTO SALVADO
Quien

suscribe,

Magistrado

Hctor

Manuel

Coronado

Flores,

Magistrado de la Sala de Casacin Penal del Tribunal Supremo de Justicia,

salvo mi voto en la presente decisin, con base en las razones siguientes:
En la sentencia aprobada por la mayora de esta Sala de Casacin Penal,
bajo ponencia del Magistrado Doctor PAUL JOS APONTE RUEDA, la
Sala declar SIN LUGAR el recurso de casacin suscrito y presentado por el
ciudadano abogado NGEL RAMN ZAMORA, defensor privado del

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ciudadano KEBIN LUGER RIVAS PACHECO, contra la decisin dictada el

cinco (05) de noviembre de 2012, por la Corte de Apelaciones del Circuito
Judicial Penal del Estado Miranda.
Las consideraciones esgrimidas por mis Honorables Colegas, de las que
hoy discrepo, se sustentan en lo siguiente:
De acuerdo al contenido de la sentencia recurrida, se distingue que
la corte de apelaciones juzg que el acto por el cual fue condenado el
ciudadano KEBIN LUGER RIVAS PACHECO constituye el delito de
HOMICIDIO INTENCIONAL A TTULO DE DOLO EVENTUAL, en
virtud que el autor del hecho no tena porqu querer el resultado daino,
sino simplemente reconocer la posibilidad de que dicho resultado se produzca
como en efecto sucedi.
Ahora bien, en cuanto al dolo, el artculo 61 del Cdigo Penal prev:
Nadie puede ser castigado como reo de delito no habiendo tenido la
intencin de realizar el hecho que lo constituye, excepto cuando la ley
se lo atribuye como consecuencia de su accin u omisin. El que
incurra en faltas, responde de su propia accin u omisin, aunque no se
demuestre que haya querido cometer una infraccin de la ley. La accin
u omisin penada por la ley se presumir voluntaria, a no ser que
conste lo contrario. (Resaltado aadido).
Siendo necesario precisar que considerando al Derecho Penal como un
derecho de acto, es la conducta humana lo que posee relevancia jurdicopenal, entendida la accin del hombre y la mujer como todo comportamiento
dependiente de la voluntad libre y consciente dirigida hacia una finalidad.
Encontrndose constituida esta voluntad finalista de dos elementos: a) el
intelectual, definido como el conocer la realidad que se pretende y, b) el
volitivo, que conlleva el querer realizar la conducta. Concretando ello una
actividad u omisin.
Destacando que el tipo es la descripcin de una conducta prohibida
establecida por el legislador en la norma penal, y la tipicidad es la adecuacin
de la conducta al tipo, derivando as el principio de legalidad penal (nullum
crimen sine lege).
De ah que, un resultado causado por el agente slo se puede imputar
al tipo objetivo, si la conducta del autor ha creado un peligro para el bien
jurdico (no cubierto por un riesgo permitido), y ese peligro tambin se ha
realizado en el resultado. Por tanto, slo es objetivamente imputable un

13

resultado cuando es causado por una accin humana que ha creado un peligro
jurdicamente desaprobado, materializado en el resultado tpico.
Y de conformidad a la teora del delito, el dolo es la conciencia y
voluntad de realizar el delito, teniendo a su vez dos elementos: a) intelectual,
referido a la necesidad de saber qu es lo que se hace, y los elementos que
caracterizan la accin y, b) volitivo, atinente a querer hacer la accin tpica.
Aunado a que, segn la mayor o menor intensidad del elemento
intelectual o volitivo, se distingue entre dolo directo y dolo eventual: a) dolo
directo, cuando el autor quiere realizar el resultado prohibido en el tipo penal
o la accin tpica, y en efecto la ejecuta; y b) dolo eventual, cuando el
resultado no es el querido inicialmente, pero el agente acepta el riesgo, es
decir, admite su produccin, la probabilidad que se produzca, y sin embargo
ejecuta la accin.
Mientras que, la culpa es la inobservancia del deber objetivo de
cuidado, de la diligencia debida. El delito imprudente est representado por
una accin llevada a cabo sin la atencin u observancia necesaria, que
produce un resultado prohibido. La distincin en relacin a la problemtica
planteada, apunta ms a distinguir la culpa con respecto al llamado dolo
eventual, y en tal sentido la primera se caracteriza porque el autor se ha
representado la posibilidad de producir un resultado, pero definitivamente no
lo quiere, y cree poder evitarlo encaminando su actividad hacia el objetivo
atpico previsto, as como la no produccin del resultado. Y en el dolo
eventual, el autor prev la posibilidad del posible resultado, pero sin embargo
obra, dejando la situacin al azar, verificndose un actuar indiferente.
Debiendo sealarse que an cuando lo anterior puede justificar la ratio
de la punibilidad del dolo eventual, la Sala debe analizar si efectivamente la
corte de apelaciones incurri en el vicio de falta de aplicacin del artculo 409
del Cdigo Penal, denunciado por la defensa del ciudadano KEBIN LUGER
RIVAS PACHECO, o si por el contrario, aplic correctamente la norma
penal (artculo 405). Ello a partir de los hechos fijados por el Tribunal
Segundo de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda,
subsumidos en el tipo de HOMICIDIO INTENCIONAL A TTULO DE
DOLO EVENTUAL.
Distinguiendo que las normas sustantivas penales cuya aplicacin se
discuten, son:
Artculo 405:
El que intencionalmente haya dado muerte a alguna persona ser
penado con presidio de doce a dieciocho aos.
Artculo 409:

14

El que por haber obrado con imprudencia o negligencia, o bien con

impericia en su profesin, arte o industria, o por inobservancia de los
reglamentos, rdenes e instrucciones, haya ocasionado la muerte de
alguna persona, ser castigado con prisin de seis meses a cinco aos.
En la aplicacin de esta pena los tribunales de justicia apreciaran el
grado de culpabilidad del agente. Si del hecho resulta la muerte de
varias personas o la muerte de una sola y las heridas de una o ms, con
tal que las heridas acarreen las consecuencias previstas en el artculo
414, la pena de prisin podr aumentar hasta ocho aos.
Y de acuerdo con los hechos fijados por el tribunal de juicio, el
ciudadano KEBIN LUGER RIVAS PACHECO, quien funga como
funcionario adscrito a la Polica Municipal de Baruta, encontrndose en horas
de la noche en compaa de la vctima y de otros sujetos en las afueras de su
residencia, manipul su arma de fuego, incluso entregando el arma para que
otros la manipulasen, accionndola en diversas oportunidades contra varias
personas. En una oportunidad, tom en sus brazos a la vctima y coloc su
arma de fuego en la cabeza de ste, producindose un disparo que
posteriormente le caus la muerte: comprobndose durante el desarrollo del
debate que. . . el ciudadano RIVAS PACHECO KEBIN LUGER, no tena la
intencin directa y por tanto el dolo consciente de causar la muerte del
ciudadano ANTONY ALBERTO MEJAS RANGEL. (Sic).
Correspondiendo en consecuencia dar respuesta sobre el tipo penal
aplicable a partir del anlisis de los elementos del delito.
As, en primer lugar se observa la existencia de la accin humana, ya
que el acusado tom su arma de fuego de reglamento y la coloc en la frente
del ciudadano ANTONY ALBERTO MEJAS RANGEL, originndose un
disparo que posteriormente le caus la muerte.
En el hecho enjuiciado no concurren causas que excluyan la accin,
pues el hecho no ocurri por una fuerza irresistible, en estado de
inconsciencia o por un acto reflejo; sino que el agente voluntariamente coloc
el arma de fuego en la frente de la vctima, y fue en ese momento cuando se
produjo el disparo, para lo cual, es esencial apretar el gatillo.
Requirindose de manera subsiguiente el anlisis de la tipicidad como
segundo elemento del delito. La conducta tpica contiene una parte objetiva y
otra subjetiva, de modo que, determinada como ha sido la accin desplegada
por el ciudadano KEBIN LUGER RIVAS PACHECO, habr que precisar si
la parte tanto subjetiva como objetiva de ese hecho, encuadran en las partes
del tipo penal de homicidio intencional a ttulo de dolo eventual, o si por el
contrario, en el tipo penal de homicidio culposo, como lo afirma la defensa.

15

La parte objetiva de la conducta desplegada por el acusado, est

constituida por el acto de colocar el arma de fuego en la cabeza de la vctima,
y dispararle causndole la muerte, lo cual coincide con la parte objetiva de
ambos tipos penales, ya que el artculo 405 indica: El que. . .haya dado
muerte a alguna persona, mientras que el artculo 409 prev: El que. . .haya
ocasionado la muerte de alguna persona. Sobresaliendo que ambos, la parte
objetiva es igual, que una persona de muerte a otra. No obstante, la diferencia
estriba en la parte subjetiva del tipo.
Al respecto, el artculo 405 de la ley sustantiva penal establece que la
muerte debe ser causada intencionalmente, es decir, como consecuencia de la
existencia del dolo cuya explicacin se hizo con anterioridad.
Por otra parte, el artculo 409 sanciona a quien cause la muerte de otro
por haber obrado con imprudencia o negligencia, o bien con impericia en su
profesin, arte o industria, o por inobservancia de los reglamentos, rdenes e
instrucciones. As, la parte subjetiva del tipo imprudente, supone que el
agente desconozca que actuando de cierta manera se realizara la conducta
tpica.
Advirtiendo de los hechos fijados por el tribunal de juicio, que el
ciudadano KEBIN LUGER RIVAS PACHECO no tena la intencin directa
de causar la muerte a alguna persona, por ello, tal conducta no puede
encuadrarse en el supuesto de homicidio intencional (dolo directo). Sin
embargo, acciona en varias oportunidades su arma de fuego.contrala
humanidad de varias personas; y concretamente bajo esta circunstancia, el
agente pudo haberse representado el resultado daoso, puesto que apuntar a
una persona en la frente con un arma cargada, permite a cualquiera asumir la
posible materializacin de un hecho tpico.
Observndose que: 1) el acusado us su arma de fuego de reglamento
en un contexto distinto de aquel para el cual le fue asignada; 2) el arma de
fuego estaba cargada; 3) el arma de fuego no tena el seguro colocado; y, 4)
al colocar un arma de fuego cargada y sin seguro en la frente de una persona
se aumenta considerablemente la probabilidad de produccin del hecho
penalmente reprochable.
Concluyendo que el ciudadano KEBIN LUGER RIVAS PACHECO no
descart la posible lesin al bien jurdico penalmente tutelado (la vida del
ciudadano ANTONY ALBERTO MEJAS RANGEL), en consecuencia, no
obr a expensas racionales de su seguridad en la no produccin del resultado,
siendo esta accin dolosa, pues refleja que el actor dej la produccin del
resultado en manos del azar (dolo eventual).

16

Por ello, la parte subjetiva del hecho enjuiciado responde a la parte

subjetiva del tipo penal de HOMICIDIO INTENCIONAL A TTULO DE
DOLO EVENTUAL, tipificado en el artculo 405 del Cdigo Penal, tal y
como lo ratific en su sentencia la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial
Penal del Estado Miranda (extensin Barlovento), razn por la cual no se
configura el vicio delatado por la defensa, la falta de aplicacin del artculo
409 del Cdigo Penal.
En mrito de lo expuesto, la Sala de Casacin Penal declara SIN LUGAR el
recurso de casacin interpuesto por el ciudadano abogado NGEL RAMN
ZAMORA, defensor privado del ciudadano KEBIN LUGER RIVAS
PACHECO. As se decide....
Ahora bien, recapitulando las circunstancias que rodean la presente
causa, se observa que el motivo por el cual, la defensa privada del ciudadano
KEBIN LUGER RIVAS PACHECO, plante como primera denuncia, en el
recuso de casacin, que la decisin dictada el cinco (05) de noviembre de
2012, por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado
Miranda (extensin Barlovento), al resolver el recurso de apelacin, incurri
en la falta de aplicacin del artculo 409 del Cdigo Penal, e infringi con ello,
los artculos 21, 26, 49 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de
Venezuela, y el artculo 452, numeral 4, del Cdigo Orgnico Procesal Penal,
toda vez que, de conformidad a lo argumentado por la recurrida, los hechos en
base a los cuales fue condenado el ciudadano KEBIN LUGER RIVAS
PACHECO, constituyen el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL A
TTULO DE DOLO EVENTUAL, contemplado en el artculo 405 del
Cdigo Penal, ratificando as la calificacin jurdica dada por el Tribunal de
Juicio.
Segn los motivos sealados por la Corte de Apelaciones para sostener
su apreciacin, es porque el el autor del hecho no tena porqu querer el
resultado daino, sino simplemente reconocer la posibilidad de que dicho
resultado se produzca como en efecto sucedi.

17

Ahora bien, el aspecto central que me lleva a salvar el voto en la presente

decisin, estriba en que, en el presente caso, existe violacin al Principio de
Legalidad previsto en la Constitucin de la Repblica Bolivariana de
Venezuela en su artculo 49, numeral 6, toda vez que el acusado de autos se le
conden a cumplir la pena de DIECISIETE (17) AOS Y SEIS (06) MESES
DE PRISIN por la comisin del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL
A TITULO DE DOLO EVENTUAL, sin que el referido tipo penal estuviese
descrito como delito en nuestro ordenamiento jurdico.
Claramente nuestra Carta Magna recoge, como debido proceso, el
Principio de Legalidad conforme al cual, ninguna persona podr ser sancionada
por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o
infracciones en leyes preexistentes.
De acuerdo a los trminos expresados en la referida norma constitucional,
los ciudadanos tienen el derecho a hacer todo lo que la ley no les prohba. En
otras palabras, solo la ley es capaz de crear delitos, y solo podr considerarse
delito, aquel hecho que la ley declare delito expresamente. Distinto el caso de
los actos llevados a cabo por los entes pblicos, los cuales deben sujetarse a lo
que la Constitucin y las leyes les permitan.
La Sala Constitucional de este Mximo Tribunal, ha sealado en
sentencia N 2338, de fecha 21 de noviembre de 2001, lo siguiente:
el principio de la legalidad en materia sancionatoria -invocado por
la parte accionante como lesionado-, est estrechamente vinculado a
otro principio reconocido como el de la tipicidad de los delitos,
conforme al cual, no existe delito sin ley previa que lo consagre, es
decir, que toda conducta que constituya un delito, as como las
sanciones correspondientes deben estar previamente estipuladas en una
disposicin normativa, general y abstracta (desde el punto de vista
formal) que los defina, pues se entiende que tales sanciones afectan o
18

inciden de manera directa e individual sobre la esfera jurdica de los

ciudadanos, por lo que en este caso, no le estara dado al legislador
hacer remisiones genricas para que, mediante un reglamento se
establezcan delitos o sanciones relacionados con la Ley de que se trate.
As, en aras de la seguridad jurdica que debe existir en todo Estado de
Derecho, le corresponde a la ley definir todas aquellas conductas que
pudieran calificarse como delitos y que por tanto, acarrearan penas y
sanciones, tal exigencia se encuentra consagrada en la norma prevista
en el artculo 49, numeral 6 de la Constitucin vigente cuando dispone
que el debido proceso se aplicar a todas las actuaciones judiciales y
administrativas, y en consecuencia,(...) 6. [n]inguna persona podr
ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como
delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes. (Sic).
El Cdigo Penal, en su artculo 1 ratifica este principio as: nadie podr
ser castigado por un hecho que no estuviere expresamente previsto como
punible por la ley, ni con penas que ella no hubiere establecido previamente.
Bajo este contexto normativo, podemos afirmar que el mximo principio
que consagra la legitimidad y legalidad dentro del Derecho Penal es el
principio: nulla crime, nulla poena sine lege, recogido en la mayora de los
ordenamientos jurdicos penales de ndole romanista y germnico, el cual
apunta a una garanta de libertad y seguridad para los ciudadanos, sin dejar de
lado el poder punitivo del Estado el cual es ejercido a travs de sus legisladores
y jueces.
Tenemos entonces, que el Principio de Legalidad exige que el delito se
encuentre expresamente contemplado en una ley formal, de manera clara y
precisa, con el fin de garantizar la seguridad de los ciudadanos, quienes deben
conocer, sin lugar a dudas, cual es la conducta prohibida e ilegtima, y cules
seran las consecuencias jurdicas que se generaran a aquellos que trasgredan
lo que la norma penal contempla. Esto significa que debe haber una ley
preexistente y vigente, tal como lo ha sealado la doctrina internacional en el
19

entendido de que las conductas punibles deben ser descritas inequvocamente y

las sanciones a imponer deben estar tambin previamente predeterminadas.
Visto as las cosas, resulta imperioso afirmar que, el Principio de
legalidad en materia penal, consagrado en su doble vertiente de legalidad de
los delitos y de las penas, constituye la mxima garanta frente a la aplicacin
de la ley penal; toda vez que, por una parte, constituye un lmite ante cualquier
arbitrariedad o imposicin caprichosa por parte del Juez contra el presunto
autor de unos hechos y, por la otra, las conductas descritas formalmente y
recogidas en un texto legal, permiten a la ciudadana conocer tanto la conducta
delictual como las sanciones que acarrea, lo cual se traduce en garanta para los
mismos ciudadanos.
Cabe resaltar que el Principio de Legalidad cobra tambin importancia
desde un punto de vista ms amplio, llegando a la propia funcionalidad del
Estado en su ejercicio del ius puniendi, pues garantiza la propia divisin de
poderes: legislativo, ejecutivo y judicial. En este sentido; entra en juego el
principio de reserva legal, lo cual indica que solo el legislador, no los jueces,
pueden asumir la tarea de redactar y recoger en un instrumento legal las
normas de carcter penal, la cual es labor consagrada, nica y exclusivamente,
a la Asamblea Nacional, mientras que el juzgador penal es el que subsume el
caso concreto en la descripcin del tipo penal, el que determina la pena
correspondiente a cada supuesto, el que la individualiza, pero siempre dentro
de los mrgenes de tipicidad y penalidad.
Bajo estos sealamientos queda claro que, en base al Principio de
Legalidad, en Derecho Penal no es posible admitir la analoga, vale decir que,
si el hecho no est contemplado en la ley, no podr aplicarse a l, una norma
que castigue un hecho similar. En este sentido, el autor Rodrigo Antonio
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Rivera Morales, en su obra Aspectos Constitucionales del Proceso: Tribunal

Supremo de Justicia: Libro Homenaje A Jos Andrs Fuenmayor. Tomos II,
seala: Si no hay norma legal aplicable al caso concreto, hay un vaco
legal (non liquet), sin que el juez pueda llenarlo analgicamentela situacin
fctica debe estar descrita en ley preexistente. Es contrario a la Constitucin y
a la normativa internacional sobre derechos humanos los tipos penales
inciertos, abiertos y en blanco, stos deben ser exactos y rgidos.
Visto el anlisis anterior; tenemos que en el presente caso el ciudadano
KEBIN LUGER RIVAS PCHECO fue condenado por la comisin del delito
de HOMICIDIO INTENCIONAL A TTULO DE DOLO EVENTUAL, el
cual, como se seal al inicio, no aparece tipificado en nuestro ordenamiento
jurdico penal, aplicndole el juzgador, por analoga, la pena correspondiente al
delito de homicidio intencional simple. Todo lo cual evidencia una violacin al
Principio de Legalidad, contemplado ampliamente en nuestro ordenamiento
jurdico, de tal manera que no poda inventarse el juzgador un tipo penal y
encuadrar en l la conducta desplegada por el mencionado ciudadano. Debe el
hecho o conducta a sancionar estar descrito previamente en la ley penal; tal
como he venido insistiendo.
En este aspecto cabe llamar la atencin de aquellos aplicadores de
justicia, as como estudiosos y expertos en la materia penal, para que tengan en
cuenta que, si en su opinin, existen situaciones no precisadas en la ley y, que
por tanto, puedan generar cierta incertidumbre e imprecisiones en la aplicacin
de la misma, no realizar interpretaciones que puedan generar perjuicio en el
imputado, tal como ocurre en el presente caso.
Queda en estos trminos planteado mi voto salvado en la presente
decisin. Fecha ut-supra.
21

La Magistrada Presidenta,
Deyanira Nieves Bastidas
El Magistrado Vicepresidente, El Magistrado,
Hctor Manuel Coronado Flores Pal Jos Aponte Rueda
Disidente
La Magistrada, La Magistrada,
Yanina Beatriz Karabin de Daz rsula Mara Mujica Colmenarez
La Secretaria,
Gladys Hernndez Gonzlez
HMCF/db
Exp. N 2013-48

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