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CATEDRA DE DERECHO PENAL II DE IV AO.


Del Profesor Sr. C. Kunsemuller L.
CATALOGO DE DELITOS EN PARTICULAR. SU CLASIFICACIN ATENDIENDO AL BIEN
JURIDICO PROTEGIDO.
Al inicio de este curso vamos a ponernos de acuerdo en usar algn criterio para clasificar los
delitos, para establecer algn sistema para poder estudiar. Los delitos no se pueden estudiar
yendo artculo por artculo y si ningn orden lgico, sistema llamado exegtico (De exgesis :
Explicacin, interpretacin especialmente de la Biblia. Atencin de la redaccin) que
consista en ir estudiando las normas unas despus de las otras, sistema que cay en desuso
hace ya tiempo. Por ello entonces se hace indispensable al final de cuentas, y sobre todo en las
materias jurdicas, encontrar un camino para sistematizar su estudio, porque el Cdigo castiga el
homicidio, pero tambin castiga la estafa, los abusos sexuales, la falsificacin de instrumento
pblico, etc. entre todos estos delitos que yo he mencionado no hay ninguna interrelacin entre
unos y otros de modo que no pueden ponerse todos en un mismo saco, de all la necesidad de
encontrar algn criterio para clasificar, para ordenar y ese criterio que ya habamos visto el ao
pasado cuando estudibamos la importancia del bien jurdico protegido dijimos que el elemento
del bien jurdico protegido cumple diversas funciones y una de ellas es que - en general - se lo
utiliza para clasificar los delitos atendiendo al bien jurdico protegido, adems de otras
funciones que se le asignan al bien jurdico y sobre las que no vamos a insistir pues es materia
ejecutoriada, pero tngase presente que lo ejecutoriado no es sinnimo de olvidado. Lo
primero significa que no hay ningn recurso que interponer. Lo segundo significa perder la
memoria de alguna cosa que, no obstante, deber tenerse presente permanentemente.
Bien, entonces ese es el criterio que en general se utiliza para clasificar los delitos
atendiendo bsicamente al bien jurdico protegido, tutelado. Naturalmente que se pueden
utilizar otros elementos para clasificar los delitos pero el bsico, el fundamental es el que atiende
a cual es el bien jurdico lesionado y de alguna manera el Cdigo Penal tambin sigue ese mismo
sistema al menos como un principio bsico. Si ustedes se fijan en el Libro II los delitos estn
divididos en nmero equis de Ttulos y dentro de cada Ttulo el legislador ha contenido un
determinado delito y si uno sigue el orden para lo cual solo bastara seguir el ndice se da
cuenta que, de alguna manera, el concepto del bien jurdico tutelado est presente no siempre,
pero en muchos ttulos hay una referencia al objeto que la ley quiere proteger. Veamos si es
cierto :
Se lee lo siguiente :
Libro Segundo, Ttulo I, Crmenes y Simples Delitos Contra la Seguridad Exterior y
Soberana del Estado. Ya pues, ah hay una referencia al bien jurdico tutelado. S o n ?
Ud. acaba de leer.... Acaso no hay ninguna referencia al bien jurdico cuando dice delitos contra
la seguridad exterior etc. etc.? No se nota que es la seguridad exterior de la Repblica lo que la
ley quiere proteger ?
Bueno, sigamos : Ttulo II, Crmenes y Simples Delitos Contra la Seguridad Interior
del Estado. Aqu el bien jurdico es la seguridad interior del Estado
Ttulo III, De los Crmenes y Simples Delitos Que Afectan los Derechos Garantidos por
la Constitucin. Aqu, el o los derechos que garantiza la Constitucin son el o los bienes
jurdicos que se desea proteger.
Contina : Ttulo IV, De los Crmenes y Simples Delitos Contra la Fe Pblica, De Las
Falsificaciones, . Falso Testimonio Y del Perjurio
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Bueno, ah hay una referencia expresa al bien jurdico que es la fe pblica. Bien sigamos.
Ttulo V, De los Crmenes y Simples Delitos Cometidos Por Empleados Pblicos en el
Desempeo de sus Cargos. Aqu hay otra referencia al bien jurdico o hay otro elemento que
se toma en cuenta para clasificar los delitos ? Claro la calidad del sujeto activo. Aqu no hay
referencia al bien jurdico se utiliza la calidad del sujeto activo, ser funcionario pblico.
Ttulo VI, De los Crmenes y Simples Delitos Contra el Orden Y la Seguridad Pblicos
Cometidos por Particulares. Naturalmente el orden y la seguridad pblicos seran entonces
los bienes jurdicos protegidos.
Ttulo VII, Crmenes y Simples Delitos Contra el Orden de las Familias y Contra la
Moralidad Pblica.
Titulo VIII, Crmenes y Simples Delitos Contra las Personas. Aqu vemos que se est
refiriendo al sujeto pasivo.
Ttulo IX , Crmenes y Simples Delitos Contra la Propiedad y;
Ttulo X, De los Cuasidelitos. Aqu ya cambia el asunto. Pasa a referirse a la
naturaleza del hecho.
Se aprecia en general que el Cdigo sigue de alguna manera el criterio de atender a cierto
objeto, tal vez no en todos los casos, pero s al menos en la gran mayora de los ttulos hay una
referencia al objeto jurdico que se desea proteger y ste es el criterio ms aceptado
para clasificar los delitos, sin perjuicio de que tambin influyan otros elementos como
acabamos de ver por ejemplo en la calidad de sujeto activo o la calidad de sujeto pasivo, pero lo
primero que hay que tener presente es lo que la ley quiere proteger con estos tipos.
De acuerdo con este criterio, hay una clasificacin por todos utilizada que distingue entre los
delitos contra los intereses individuales y los delitos contra los intereses sociales o
comunitarios.
Esta es la gran clasificacin.
a) Contra los intereses individuales, y
El delito :
b) Contra los intereses sociales o comunitarios.
Esta clasificacin nos permite comprender en general, la totalidad de las infracciones penales
porque unas son delitos contra los intereses del individuo, aisladamente considerado, y
otras son agresiones a intereses sociales, colectivos o comunitarios. Ah deca por ejemplo
Delitos contra la fe pblica. Se ve patente que se trata de la fe colectiva, social. La sola
palabra pblica nos remite a un bien jurdico colectivo. En cambio en otros casos, el o los
bienes jurdicos sern de carcter individual como la vida humana por ejemplo, la
salud de las personas es otro bien jurdico individual. Se radican en un sujeto aisladamente
considerado.
Dentro de los delitos contra los intereses individuales se acostumbra a efectuar una
subclasificacin que distingue entre delitos contra los valores de la personalidad humana y
delitos contra los valores patrimonial
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a) Contra los valores de la personalidad humana, y


Delitos contra los intereses individuales :
b) Contra los valores patrimoniales.
En cuanto a rango, obviamente son ms importantes los bienes jurdicos que estn
vinculados a la personalidad humana. Si uno atiende a la Constitucin Poltica ver que en al
Art. 19 garantiza a todos los ciudadanos el derecho a la vida, a la integridad fsica y psquica que
son intereses eminentemente individuales. Claro es que habr que agregar otros tambin, pero
esos son los fundamentales, los que conforman la llamada personalidad biolgica del ser
humano : su vida, su salud, su integridad fsica y psquica y esta personalidad biolgica es,
obviamente, un bien jurdico protegido por la ley penal en concordancia con su carcter de ser
humano y proclamada por la Constitucin Poltica como el bien jurdico ms importante y ms
fundamental que todos y de donde derivan los dems pero, al que mayor rango se le asigna,
se le reconoce sin ninguna duda, es al bien jurdico que conforman la personalidad
biolgica del ser humano.
Es entonces el sistema que nosotros seguiremos para examinar las materias. Por razones obvias
derivadas de las limitaciones de tiempo y de repente las interrupciones en las actividades, etc. no
es posible bajo ningn aspecto examinar la totalidad de las figuras delictivas que se hallan
tipificadas en el Cdigo Penal y resulta absolutamente indispensable hacer una seleccin. De all
entonces que siempre se procura dedicar la mayor cantidad de tiempo posible a los delitos que
revisten una mayor trascendencia y gravedad en el resultado que lesionan estos bienes jurdicos.
La Constitucin Poltica garantiza a todos los individuos ciertos derechos y, en este caso, el
primer derecho, el derecho a la vida, a la integridad fsica y psquica, etc. los que llamamos los
derechos inherentes a la personalidad biolgica del ser humano, pero la Constitucin no contiene
ningn mecanismo o sistema sancionatorio para los casos de transgresin de las normas o de
agresin a esos bienes jurdicos. Si alguien da muerte a otro, est lesionando el derecho
fundamental a la vida que est protegido por la Constitucin, pero ella no dice en parte
alguna que el que mate a otro ser castigado con tal pena porque esa tarea es la que
corresponde precisamente a la ley penal que es la que contiene el sistema normativo a
travs del cual se materializa la proteccin que asegura la Carta. Por ello se ha dicho en
poca ms moderna que el Derecho Penal es un Derecho Constitucional en aplicacin y
claro...!! el que mata a otro atenta contra la garanta de la Constitucin pero en ella no se lee lo
que hay que hacer con el que mata a otro.....nada dice. Esa tarea le est reservada al Cdigo
Penal. Aqu s dice que el que mate a otro ser castigado con tal pena; de manera que hay
entonces una relacin muy directa y muy estrecha entre la Constitucin Poltica y el
Cdigo Penal en cuanto ley secundaria. Es aqu donde se encuentra el mecanismo normativo
que tiende a sancionar a los que atenten contra las garantas constitucionales.
El Cdigo Penal chileno, como se advierte simplemente leyendo el ndice como vimos recin,
se ocupa en primer lugar de los delitos contra los intereses sociales y en sus dos
primeros ttulos se preocupa de proteger al Estado cuando habla de los delitos contra
la seguridad interior del Estado.
Primero, el Cdigo comienza con la reflexin penal dispensada a los bienes jurdicos que
llamamos sociales o colectivos. Despus viene la Repblica, etc. Comienza por la proteccin del
Estado y despus de asegurada la proteccin a todos los bienes jurdicos que pudiremos llamar
sociales o colectivos.
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Segundo, el legislador penal se ocupa de la proteccin de los bienes jurdicos de la persona,


de los bienes jurdicos del individuo en cuanto tal y despus sigue con la proteccin de los
bienes jurdicos que llamaramos personalsimos o del individuo, en fin. Ese es el sistema
del Cdigo y basta para ello revisar su ndice para ver como es el orden. Y adems, en el
Mensaje del Cdigo Penal dice por ah en una parte que el legislador se preocup en
primer lugar de la proteccin de la Repblica, de los atentados, etc. para pasar despus,
al final, a preocuparse del individuo aislado. Eso est dicho expresamente en ese mensaje del
cdigo el que es muy conveniente leerlo, ya que es un elemento importante para la
interpretacin pues representa la voluntad del legislador en ese momento, la historia de la ley,
etc.
En poca ms reciente se ha observado la tendencia inversa. Se piensa por muchos que el
Cdigo Penal debera comenzar primero por la proteccin del individuo como un bien jurdico
esencial y despus, pasar al final a la proteccin de la sociedad o la colectividad, por el hecho de
entender que al final de cuentas, todos los bienes jurdicos derivan de la vida humana individual
en general. La vida humana se ha dicho es el ncleo de todos los dems bienes jurdicos
protegidos. Habr excepciones claro est y hay bienes jurdicos que no se relacionan con la vida
o existencia del individuo pero.....sern pocos casos.
Un delito informtico ser un hecho que difcilmente podamos relacionar con la vida humana; es
ms bien un bien jurdico de carcter tcnico a pesar de que se ha puesto tan de moda esto de
las informaciones privilegiadas, bases de datos, etc. pero.....en fin, no puede decirse que deriven
de la existencia o de la vida humana. Como dijo un autor, ...al final, todos los delitos o son
delitos contra la vida humana individual, o son delitos contra un grupo de individuos que se
asocian con un sentido de pertenencia a la sociedad humana. Entonces, de acuerdo con este
esquema, nos preocuparamos en primer lugar de los delitos contra los valores de la personalidad
humana y como primer elemento esencial que se identifica con la existencia misma del ser
humano sobre la tierra, al menos desde un punto de vista ms pasional que esta otra concepcin
que dejaremos de lado remitindonos a los delitos contra la vida humana.
La vida humana como primer bien jurdico protegido.
Como primer bien jurdico que se protege en la ley penal que es la vida humana individual y
respecto de la cual nadie duda que sea como el nervio de todos los dems bienes jurdicos
protegidos. Todos estos delitos contra la vida humana cuya proteccin, al menos en un aspecto,
se contienen en el Ttulo VIII del Cdigo Penal. La expresin personas, o contra las personas
pareciera indicar que aqu se atiende a la calidad de sujeto pasivo, pero como vamos a ver ms
adelante, en general la Doctrina est de acuerdo en que lo que aqu en realidad se
protege es la personalidad humana, o sea, los valores, los bienes o los derechos que la
constituyen por eso hablbamos anteriormente de la personalidad biolgica del ser humano, su
vida, su integridad fsica, su salud. Naturalmente que despus vienen otros bienes jurdicos
vinculados a la persona humana como la libertad, el honor, su propiedad, etc. pero lo
fundamental es que primero tengamos un individuo vivo sobre la tierra, pues si no lo est cmo
vamos a hablar de libertad humana, de dignidad humana si no tenemos un sujeto parado ah en
medio de la tierra.
Se suele distinguir dentro del Cdigo, entre delitos contra la vida humana autnoma o
independiente (Ttulo VIII) y delitos contra la vida humana incipiente o en gestacin (Ttulo
VII). Aqu tenemos entonces dos grandes tipos penales que actan :
Uno, que protege la vida de la persona humana autnoma (Homicidio) y
Dos, el que protege la vida humana incipiente o en gestacin (Aborto).Tngase presente al
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respecto que el feto no es persona, est en vas de llegar a ser o podra nunca llegar a ser, as
que.....
Bien. Habra que hacer esta distincin entre vida humana autnoma y vida humana incipiente o
en gestacin. Cada una de estas fases de la existencia humana est protegida por su propio tipo
penal.
La primera fase del desarrollo de la vida humana, que llamaramos fase de
gestacin, est protegida por el tipo de aborto. La segunda fase, o sea, la vida autnoma e
independiente, esto es cuando se ha llegado a ser persona est protegida por el tipo de
homicidio. Ambos tipos procuran una proteccin continua e ininterrumpida, desde su inicio hasta
el trmino de la vida humana. Esa la finalidad de la ley.
Los tipos penales tienen una secuencia lgica, un orden lgico.
Primero est el aborto que protege la vida humana desde sus comienzos hasta el momento en
que la criatura pasa a ser persona y desde ese instante comienza a actuar el homicidio, de
manera que no hay solucin de continuidad en la proteccin penal de la vida humana y no
puede haber ni un momento en que la vida humana se halle desprotegida penalmente. Por ello
es que los tipos siguen una secuencia, un orden lgico con el afn de procurar una proteccin
penal continua e ininterrumpida de modo que no existan esos lapsos de desproteccin. No
obstante lo categrico de este fundamento, recordemos que esto ya lo conversamos diciendo que
de acuerdo a los cnones antiguos poda darse el caso en que el producto de la concepcin en
algn momento pudiera estar desprotegido penalmente, esto dicho en relacin con las
concepciones civiles antiguas que sealaban que para ser nacida la criatura deba estar
completamente separada de la madre en un sentido fsico de modo que nada la uniera y se deca
que mientras la criatura, si bien ya fuera del vientre materno, su cordn umbilical aun no era
cortado, no era persona aun....en fin, pero estas teoras han ido desapareciendo aun en el
Derecho Civil. Ya volveremos sobre este punto.
En el Ttulo VIII se contemplan los delitos contra la vida autnoma o independiente sobre el
tipo de homicidio y el auxilio al suicidio, que son los dos tipos que protegen la vida humana
autnoma o independiente. En ambos casos hay una agresin a la vida humana independiente.
En el caso del homicidio, el sujeto activo mediante una propia accin destruye la vida de la
vctima. En el auxilio al suicidio no ocurre lo mismo, aqu el sujeto que auxilia no es quien da
muerte a la vctima, l coopera solamente y es el propio suicida quien ejecuta su muerte. El
auxiliador podr facilitarle los medios al suicida pero no puede ejecutar la accin por s mismo ya
que de ser as, estaramos hablando de homicidio.
El aborto en cambio est ubicado en el Ttulo VII y no en el VIII que es donde debiera
estar pues en ese Ttulo VII se tratan materias tan distintas como delitos contra la familia y la
moralidad pblica. All, en ese Ttulo que se llama Crmenes y simples delitos contra el orden de
las familias y contra la moralidad pblica el legislador instal el aborto y vamos a ver ms
adelante que esa ubicacin es considerada por la Doctrina como algo totalmente incorrecto.
El aborto es, antes que nada, un atentado a la vida humana, es un delito que consiste en matar a
otro y por lo tanto debera estar situado en el mismo ttulo donde est el homicidio. La nica
diferencia est en el bien jurdico...de la vida humana independiente en el homicidio, la vida
humana independiente o autnoma, pero en ambos casos es la vida humana y en el aborto el
sujeto pasivo es el producto de la concepcin o feto o como se llame, pero todas son formas de
atentar contra la vida humana de manera que todos estos delitos deberan estar situados en el
mismo ttulo pero.....bueno....hay all una incorreccin digamos geogrfica.
Muchos cdigos utilizan la clasificacin de los delitos contra la vida autnoma o independiente y
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delitos contra la vida humana incipiente o en gestacin, clasificacin que es ms correcta y ms


prctica y por lo dems comprende ambos aspectos : los delitos contra la vida humana
autnoma o independiente y delitos contra la vida humana incipiente o en gestacin,
ambos delitos contenidos dentro del mismo Ttulo, pero en el Cdigo se mantiene la
nomenclatura antigua que proviene de la poca en que el Cdigo entr en vigencia sin que nada
de esto se haya modificado y habr que esperar una modificacin al Cdigo para alterar el
sistema. Tambin protege el Cdigo otros atributos o condiciones del individuo adems de su
vida, su salud, su integridad fsica. Protege adems otros mbitos en ese mismo Ttulo VIII como
el honor de las personas, de eso que conforma la llamada personalidad espiritual del ser
humano. De all entonces el legislador tipifica ciertos delitos que protegen el honor de las
personas como la injuria y la calumnia conjuntamente con la proteccin de la personalidad
biolgica como la vida. Aqu el legislador protege ambos aspectos: Por cierto que hay otros
bienes jurdicos individuales que no estn en este Ttulo como la libertad personal por que est
metida en otro Ttulo donde se tratan los delitos contra los derechos garantidos por la
Constitucin. (Tt. III) y la libertad obviamente es un derecho personalsimo, inherente a la
calidad de ser humano, pero no est ah en el Ttulo VIII.....hay una cierta dispersin dentro del
Cdigo que ser conveniente ordenar en algn momento pero, nosotros tendremos que trabajar
con el Cdigo tal como est.
Entonces, como habamos visto, la seguridad de una vida humana independiente o en gestacin
est protegida por el homicidio y el aborto respectivamente. El delito de homicidio es un delito de
resultado material contra la vida humana independiente y decimos que es un delito de resultado
material porque en su ejecucin deber producirse un resultado consistente en el desenlace de la
accin sobre el bien jurdico; en cambio los delitos de peligro no, pues como su nombre lo indica
basta precisamente con crear un peligro para el bien jurdico. Caso patente de delito de resultado
material es el homicidio, donde es preciso que se produzca la muerte de una persona para que
haya un homicidio consumado. Naturalmente que puede producirse un homicidio frustrado o
tentativa de homicidio en cuyos casos no hay un resultado.
El auxilio al suicidio en cambio es un delito de peligro contra la vida humana. Ya vimos que la
conducta del sujeto activo no consiste en destruir la vida humana; consiste en cooperar a que
otro se destruya a s mismo. Aqu el auxiliador concurre a crear un peligro para la vida del
candidato pues l le ayuda. Solo eso. El auxiliador no debe producir el resultado pues si n,
estaramos hablando de homicidio y esa es la diferencia fundamental. Por lo dems, el suicidio no
es delito y como tal, es un hecho atpico. No se castiga, pero s se castiga al auxiliador, al que
coopera para que el otro se mate a s mismo. Eso s que la ley chilena se fija en imponer la pena
al auxiliador solo si se produce la muerte del suicida. Se lee en el Cdigo Penal :
Art. 393 : El que con conocimiento de causa prestare auxilio a otra persona para que
se suicide, sufrir la pena de presidio menor en sus grados medio a mximo, si se
efecta la muerte.
Como se ve, la ley seala una condicin de punibilidad. Ella establece como condicin para
imponer la pena que se haya producido la muerte del suicida como decamos recin, lo cual no
significa que el auxiliador tenga que producirla. Esta condicin se conoce como condicin
objetiva de punibilidad la cual tiene que cumplirse para poder castigar al auxiliador lo cual no
significa que sea un requisito del tipo, es una condicin aparte que el legislador puso para
castigar al auxiliador; porque si uno se fija, objetivamente el que prest ayuda al suicida solo con
eso, con ayudar, ya realiz el tipo aunque el auxiliador debiera ser castigado cuando presta el
auxilio, porque el delito no consiste en matar, consiste en auxiliar al suicida, de manera que si el
auxiliador le pone al candidato el veneno en su mano, le prescribe la dosis que resulte mortal, le
pasa un vaso con agua....ah hay un auxilio y este auxilio debera ser punible y no hay porqu
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esperar que el candidato muera, sin embargo el legislador quiso sujetar la punibilidad del
auxiliador a la produccin de la muerte, por eso se llama condicin de punibilidad.
El tipo de homicidio, que es el primero en nuestro orden, protector de la vida humana
independiente y autnoma y reglamentado en el Ttulo VIII del Cdigo Penal, comprende
cuatro figuras tpicas y todas ellas derivan del tipo matar a otra persona que es el ncleo o tipo
bsico: matar a otra persona. Son el homicidio simple, el homicidio calificado, el
parricidio y el infanticidio. Son las cuatro figuras que derivan del tipo homicidio. Todas ellas
consisten en lo mismo : matar a otra persona aunque, naturalmente, hay elementos que
diferencian unas de otras. En algunos casos el delito es matar a determinada persona, el sujeto
activo est unido por algn vnculo con la vctima en cuyo caso estaremos hablando de parricidio
o infanticidio.
El nico caso, esto es, realizar la accin homicida con determinadas circunstancias agravatorias
como dar muerte a la vctima con cierta modalidad o en ciertas circunstancias que hacen que la
conducta sea especialmente grave lo cual da cabida al homicidio calificado o agravado
- que en otras legislaciones se denomina asesinato y corresponde a lo que nosotros
llamamos homicidio calificado o agravado circunstancias que estn contenidas en el Art.
391, N1 y que son las cinco circunstancias que califican el homicidio en el que el delito es
especialmente agravado por la concurrencia de una de esas cinco circunstancias que diramos
forman parte de la accin de matar..... Dice el Cdigo Penal :
Art. 391 : El que mate a otro y no est comprendido en el artculo anterior, ser
penado :
1. Con presidio mayor en su grado medio a muerte, si ejecutare el homicidio con
algunas de las circunstancias siguientes :
Primera : Con alevosa,
Segunda: Por premio o promesa remuneratoria.
Tercera: Por medio de veneno.
Cuarta : Con ensaamiento, aumentando deliberada e inhumanamente el dolor al
ofendido.
Quinta : Con premeditacin conocida.
2. Con presidio mayor en sus grados mnimo a medio en cualquier otro caso.
He aqu el Art. 391 donde se encuentran las cinco circunstancias, todas ellas fundantes de una
especial agravacin de la conducta. De su simple lectura se percata el lector que bsicamente se
trata de situaciones en las cuales la conducta de matar a otro tiene un elemento que la hace
particularmente grave, reprochable como el caso de matar a otro por premio o recompensa lo
cual es, obviamente, repudiable.......o bien dar muerte a otra persona con ensaamiento,
hacindola sufrir innecesariamente, etc. Entonces, nos va quedando como figura residual, bsica,
el homicidio simple, el cual consiste en matar a otra persona sin que concurran los requisitos ni
del parricidio ni del infanticidio ni del homicidio calificado, por lo que decimos que es una figura
como residual y solo se aplican cuando no concurren ninguna de las otras. En ese caso, se
aplicar el homicidio simple, el cual se compone de dos elementos : Un elemento positivo que es
matar a otra persona y un elemento negativo que es el que acabo de indicar, que no concurra
ninguno de los requisitos de las otras tres figuras.
El Cdigo no emplea esta expresin de homicidio simple, tampoco llama al homicidio
calificado, pero es tradicional en la literatura nuestra emplear estos trminos por una cuestin
de uso. Es tradicional en todos los textos hablar de homicidio simple, contrario sensu, que es el
homicidio calificado, o sea, agravado, parricidio e infanticidio por supuesto que son aun ms
graves por ese elemento del vnculo. Entonces es habitual sostener que el homicidio simple es la
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figura ms bsica de matar a una persona en donde no concurren ninguno de los requisitos de
las otras tres figuras especiales y dndose algn elemento de las otras figuras esa figura va a ser
la que va a calificar el hecho. Si se da muerte al hijo o descendiente antes de las 48 horas
despus del parto, ya sea el padre, la madre o la abuela ya el delito no es de homicidio, ya es un
infanticidio y as sucesivamente; siempre va a preferir la figura especial, no la de carcter
general.
En el sujeto activo del homicidio est sealado por las expresiones el que mate a otro.
Recordemos que el ao pasado, cuando veamos lo relativo al sujeto activo y al sujeto pasivo
dijimos que cuando el Cdigo utiliza las expresiones el que para referirse al sujeto activo se
est refiriendo al sujeto activo indeterminado. No olvidarlo, y significa que cualquier individuo
puede cometer el delito y no requiere tener una caracterstica especial. Cualquiera puede ser
sujeto activo de delito y es lo que se conoce como sujeto indeterminado genrico.
Habremos de agregar algo, alguna caracterstica personal a esto de que cualquier sujeto puede
ser sujeto activo de homicidio? Por cierto que s. Ese cualquier sujeto debe ser imputable.
Si resulta que un nio de 12 aos mata a una persona, ese menor no va a ser sujeto activo de
homicidio pues es inimputable. As que cualquier persona imputable puede ser sujeto activo de
homicidio simple y no necesita reunir ninguna calidad personal especial.
El sujeto pasivo est nominado en la expresin otro en el primer inciso del 391, lo cual
significa que este sujeto pasivo tiene la misma calidad indeterminada. No requiere e ninguna
calidad especial. En cambio en el parricidio y en el infanticidio, el sujeto activo y el sujeto pasivo
son determinados por vnculos de parentesco y all el sujeto activo puede ser cualquiera y a la
inversa. En el homicidio simple o calificado puede ser cualquiera el sujeto activo (el que) o
pasivo....(otro).
En el parricidio o el infanticidio no es as; all el activo como el pasivo deben reunir una cierta
caracterstica personal consistente en estar unidos por vnculos de parentesco que la ley (en el
Cdigo Civil) se encarga de sealar y que tienen relevancia jurdica.
En el auxilio al suicidio en cambio, como ya lo dijimos, se castiga una figura distinta que es la
de cooperar al suicidio ajeno, sin que tampoco se exija ningn requisito ni en el sujeto activo ni
en el sujeto pasivo. Puede ser cualquiera. No hay ninguna exigencia, ni ningn requisito
personal. El sujeto pasivo del homicidio simple debe ser obviamente - una persona
viva en el momento de ejecutarse el homicidio. Disparar sobre un cadver no puede ser
un homicidio por mucho dolo de matar que tenga el sujeto, ya no hay delito de homicidio por
cuanto la otra persona est muerta. Tampoco puede haber delito de aborto o accin
abortiva sobre un feto que ya estaba muerto. Es la misma situacin pues no hay sujeto
pasivo, no hay vida humana en gestacin, solo hay un feto muerto. En estos casos, en que no
hay sujeto pasivo, se habla de un delito imposible por falta de un sujeto pasivo. Hay
adems otras causas por las que puede darse este delito imposible como la inidoneidad
del objeto por ejemplo, porque el objeto no es idneo para producir el resultado como el querer
matar a otro con una navaja de cartn como las usadas por los nios en representaciones
escolares.
Entonces, la proteccin de la vida humana autnoma se defiende desde el comienzo de
ella hasta su trmino que es, por lo dems, la voluntad de la ley, por lo tanto es un tema
fundamental pero a su vez, tremendamente complejo de resolver o tener claro cuando ella
comienza, es decir, desde qu momento existe una persona humana como sujeto pasivo de
homicidio......pero all estn las normas del Derecho Privado que ha procurado resolver este
tema. Vamos a ver si estas normas se aplican..... pero hay unas reglas en el Cdigo Civil y otras
ms que tratan de resolver el tema sobre todo en lo relacionado con aspectos patrimoniales de
una criatura que no logra nacer por ejemplo y que se reputa que nunca ha existido pero son
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reglas que solo rigen para ese efecto y no para todos los efectos legales.
ININTELIGIBLE.....tiene una importancia ms fundamental que sta porque ah no hay regla
alguna que determine cuando comienza la vida incipiente, la vida del feto. Aqu no hay ninguna
regla y tampoco podra haberla. Cmo podra decir una norma jurdica cuando comienza la
vida incipiente !! Es un tema de eterna discusin sobre cuando se puede hablar del comienzo de
la vida intrauterina o de la vida humana incipiente. Cundo. A partir de qu momento. Es la gran
discusin desde un punto de vista gentico pero tambin filosfico, tambin moral.....En todo
caso no le corresponde al Derecho establecer una regla que dijera cuando comienza la vida
humana. Es una materia que tienen que resolver otras ciencias como la Gentica.
Al fin de cuentas,..... quien le va a decir al Juez del Crimen que el feto estaba vivo cuando la
abortista meti las manos ? Ser un Perito Mdico quien emitir su informe una vez que
examine al feto comunicndole al Magistrado si estaba vivo o ya muerto cuando se hicieron las
maniobras abortivas en cuyo caso ya no habra aborto y en consecuencia no hay delito, pero esa
es materia que tiene que resolver la ciencia mdica, por eso sostengo que la ciencia jurdica tiene
que estar a la espera de lo que la ciencia mdica u otra ciencia atingente al caso de que el
Magistrado conoce, le diga.
En definitiva, la ciencia jurdica tiene que estar en un plano como de espera, atenta a lo que
otras ciencias establezcan e informen a la ciencia jurdica, de manera que no es posible exigirle a
la ciencia jurdica frmulas exactas sobre materias en las cuales lo que no es posible de alcanzar
ni certeza ni precisin como en el caso este de determinar si un feto esta vivo o no al momento
del aborto.
Bien. Decamos entonces que en el homicidio simple el otro debe ser una persona viva al
momento de recaer sobre l la accin homicida y entonces importa grandemente determinar con
claridad desde qu momento se puede decir que existe una vida autnoma e independiente pues
desde ese momento debera entrar a actuar el tipo de homicidio; a su vez para poder determinar
hasta donde se aplica el aborto y donde comienza el homicidio.
Respecto de la proteccin penal de la vida autnoma o independiente de la que es titular
la persona, el Cdigo Penal no tiene ninguna definicin al respecto, no hay ninguna norma que
diga lo que se entiende por persona por lo que hay que remitirse al Cdigo Civil que en su Art. 55
dice que Son personas todo los individuos de la especie humana, cualquiera sea su
edad, sexo, estirpe o condicin . Divdense en chilenos y extranjeros. Esta es una norma
que, por lo dems tiene carcter general, pero que se considera plenamente vlida en materia
penal ya que como no hay ninguna que se le oponga y como tiene carcter general nadie duda
en aplicarla en materia penal.
Se destaca en lo principal y de acuerdo con esa propia definicin del Art. 55 del Cdigo Civil, la
calidad de individuo de la especie humana. Se entiende que tal calidad implica autonoma de
vida, o sea, existencia independiente, funciones vitales propias e independientes que por tanto
no dependen de ningn otro ser, a diferencia con el feto que depende de la existencia de su
madre. El producto de la concepcin que aun no se ha independizado carece de vida autnoma e
independiente y es especialmente por eso es que no puede ser considerado persona y no puede
ser sujeto pasivo de homicidio ya que no es un ser dotado de existencia autnoma e
independiente pues su existencia es dependiente de la de su madre fundamentalmente, de all
entonces que solamente puede haber aborto porque la vida del feto o del producto de la
concepcin no se ha independizado de la madre y es una vida no autnoma, es una vida
dependiente.
La calidad de persona para los efectos penales, para los efectos del homicidio en cuanto tipo
protector de la vida humana independiente de la calidad de persona con vida humana autnoma
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se adquiere despus de terminado el proceso del parto, de acuerdo con lo que dispone el Art.
394 del Cdigo Penal que dice :
Art. 394 : Cometen infanticidio el padre, la madre o los dems ascendientes legtimos
o ilegtimos que dentro de las cuarenta y ocho horas despus del parto, matan al hijo o
descendiente, y sern penados con presidio mayor en sus grados mnimo a medio.
Ya !! Entonces tenemos aqu una figura de homicidio, una figura de matar a otra persona
que se llama infanticidio que seala que la calidad de persona, la calidad de sujeto pasivo de
homicidio se adquiere despus de terminado el parto; habla de dentro de las cuarenta y ocho
horas despus del parto por lo tanto si se da muerte al producto antes de que haya terminado el
parto, ser un aborto y no podr aplicarse esta figura ni ninguna figura de homicidio pues se
supone que todas las figuras de homicidio protegen la misma vida, esto es, la vida de aquel que
la tiene autnoma, independiente, etc. y eso dentro del sistema del Cdigo Penal, el momento en
que se adquiere esa independencia, es el momento siguiente al trmino del parto. Despus del
parto yo protejo la vida humana autnoma. No antes de eso. Yo, Cdigo Penal, la protejo a
travs del homicidio una vez que ha terminado el parto y lo dice a travs de las expresiones
despus del parto, por lo tanto, hasta antes de ese momento..... Qu tipo actuar ?..... el
aborto. El aborto consiste en matar al feto durante su gestacin o durante el curso del
parto, hasta antes de que haya terminado, de manera que no es como habitualmente
se cree que el aborto solo se produce dentro del vientre materno, sino que tambin lo
hay cuando alguien da muerte al que en esos momentos est siendo parido y el
trmino del parto obviamente es un instante que fisiolgicamente es posible
determinar perfectamente. Por supuesto que a travs de alguna prueba se va a poder
establecer que el parto termin, de manera entonces que el trmino del proceso fisiolgico de
expulsin de la criatura es lo que determina la lnea divisoria entre el aborto y el homicidio y esta
lnea est determinada en el tiempo por el momento siguiente al trmino del parto. Podra
decirse que es la lnea divisoria temporal y adems fisiolgica, orgnica, porque hay
que acreditar que la criatura fu parida y que sali ntegramente del vientre materno,
pero para esos efectos no tiene ninguna importancia que la criatura siga unida a la
madre por el cordn umbilical. Esto repito no tiene ni una importancia, lo que s importa
es que la criatura haya sido parida y que tenga funciones vitales autnomas, as est aun unida
por el cordn umbilical, lo cual es una circunstancia totalmente ajena porque si la criatura ya
est respirando, su corazn latiendo y por esas cosas de la vida a la matrona aun no se le ocurre
cortar el cordn......no tendramos persona de acuerdo a la interpretacin que se ha hecho del
Cdigo Civil.....!!! Alguien invent esto de que mientras no se cortara el cordn umbilical no hay
persona. Pero eso no lo dice el Cdigo. El Cdigo lo nico que dice es que la criatura debe estar
totalmente separada de la madre. Nada dice de cortar nada. Nada. Esta interpretacin ya ha sido
abandonada en la Doctrina Civil moderna. Si Uds. se fijan, textos de Derecho Civil de tanta
autoridad como los que Uds. usan dicen claramente que lo que importa es que la separacin total
significa separacin de vidas, significa que hayan dos vidas autnomas. Eso es separacin
completa de la madre y no separacin fsica y agrega que no tiene ninguna importancia que se
hubiere cortado el cordn umbilical, es irrelevante en la literatura civil que era la que
antiguamente sostena toda aquella teora. Ahora, si la vida autnoma se iniciara con el corte del
cordoncillo este, lo cual podra no ocurrir an hasta que la matrona lo corte significara, de
partida, que la vida humana autnoma estara dependiendo de un tercero. Y suponiendo que
nadie lo corte y la criatura est dos das al lado de su madre respirando, con su corazn latiendo
y hasta llorando a gritos y de repente entra alguien y la mata.....no habra delito pues.
Lamentablemente no hay delito y por qu no lo hay, porque no hay persona pues, no ve que
nadie ha cortado el cordn umbilical ?
Bueno, felizmente esta teora por su misma irracionalidad no puede ser acogida, pero en el
pasado alguna vez la Jurisprudencia la sostuvo. Por all por los treinta y tantos hubo fallos que
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absolvieron por falta de tipicidad casos en los cuales la mujer estaba pariendo al hijo, y ste se
encontraba parcialmente afuera y la mujer con un cuchillo le corta el brazo y el feto
muere....aqu no hay crimen dijo la Corte. No hay homicidio ni hay parricidio porque no hay
persona ya que no habiendo salido completamente del tero y habiendo muerto....tampoco hay
infanticidio y tampoco hay aborto al no haber una expulsin prematura del feto. Atipicidad del
hecho. Bueno, eran otros tiempos en que se segua la interpretacin civil aquella que deca que
mientras no est demostrado....en fin, la Corte declar atpico el hecho y........Dios guarde a
US...!!!
Ahora bien, con el criterio actual nosotros diramos que all hubo un aborto porque an no haba
terminado el parto y el parricidio se comete dentro de las cuarenta y ocho horas despus del
parto y en ese caso el parto estaba en curso, no haba finalizado y sin embargo ese criterio en
aquellos tiempos fue de atipicidad por eso es muy importante determinar pues se puede llegar a
una conclusin como a la que lleg la Corte en ese entonces que no haba delito, que no haba
nada que hacer lo que nos parece una interpretacin monstruosa lo que significa que
determinado producto o persona o candidato a persona pueda quedar desprovisto de proteccin
penal por el simple hecho de que no se produzca una circunstancia en el fondo ajena al hecho
mismo. El Art. 74 del Cdigo Civil que dice al final que la criatura que no haya sobrevivido a la
separacin ni un momento siquiera se reputar no haber existido jams; si uno lo mira bien, la
presuncin es absurda pues si se reputa que no ha existido nunca....entonces nunca existi pues.
Entonces qu delitos no se podran cometer.....Con esto basta para darse cuenta que se trata de
una norma solo para los efectos civiles, especficamente para los efectos patrimoniales y no
pueden tener aplicacin en materia penal porque si se da muerte al feto en el tero y no sale, no
hay aborto.....pero el Cdigo reputa que nunca existi....entonces, no hay aborto porque no hay
un sujeto pasivo. Obviamente que esa teora nadie la podra sostener.
Art. 74 del Cdigo Civil : La existencia legal de toda persona principia al nacer, esto
es, al separarse completamente de su madre.
La criatura que muere en el vientre materno, o que perece antes de estar
completamente separada de su madre, o que no haya sobrevivido a la separacin un
momento siquiera, se reputar no haber existido jams.
La legislacin penal de la vida autnoma o independiente se inicia una vez finalizado el proceso
fisiolgico del parto que consiste en la expulsin de la criatura del cuerpo de la madre, a partir de
ese momento entonces estaramos frente al sujeto pasivo persona humana, obviamente en la
medida que ese individuo haya sido parido y a partir de ese momento en materia penal
estamos al comienzo de la vida humana autnoma e independiente, en el entendido que a partir
de ese momento tenemos un individuo producto de la concepcin que ha sido expulsado del
cuerpo de la madre teniendo funciones vitales autnomas, de manera que una vez terminado ese
proceso fisiolgico que es el parto, la criatura parida adquiere la calidad de persona y su muerte
va constituir alguna de las figuras de homicidio;
en primer lugar el infanticidio y despus vienen las otras dependiendo del momento en que se
cometa el delito y la calidad del sujeto activo y que, fundamentalmente, determinan de qu
delito se trata : infanticidio si se ejecuta la accin de matar dentro de las cuarenta y ocho horas
siguientes al parto existiendo vnculo de parentesco entre el activo y el pasivo y parricidio si la
accin tiene lugar despus de las cuarenta y ocho horas , vnculos parentales mediante; o bien
ser homicidio si es que no hay vnculos parentales.
El trnsito entonces, de la vida incipiente o en gestacin hacia la vida autnoma e independiente
tiene como se ha dicho ya una importancia fundamental porque establece una especie de
lnea demarcatoria que separa el mbito del aborto del mbito del homicidio entendiendo en ste
mbito al infanticidio y al parricidio y al homicidio simple; o sea, cualquiera de los delitos que se
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puedan configurar. Ese momento fisiolgico que es el parto marca el lmite final del aborto y el
lmite inicial del homicidio. He all la gran importancia de aquel momento no solo desde un punto
de vista vital sino desde un punto de vista jurdico penal : hasta aqu llega el aborto y aqu
comienza el homicidio. El homicidio entra en accin en el momento en que el aborto ya no
es posible. Esa es la frmula.
En los textos de Derecho Penal, se encuentran claramente expuestas las razones por las que se
rechaza el antiguo criterio del Derecho Privado que sostena que la persona solo est nacida
cuando se ha producido la separacin fsica, orgnica, total y completa de la madre, de manera
que mientras no se produjera esa expulsin total no poda hablarse de la existencia de una
persona. Pero como decamos, los criterios en materia general al menos en los ltimos
cuarenta aos en materia penal siempre se consideraron inaceptables. Esto de pensar que no
existiera persona sin una separacin total de la madre en el sentido fisiolgico , significaba que
en algn momento, la vida humana quedaba desprotegida. Recordemos el fallo aquel de la Corte
de Valparaso que citaba hace unos momentos en que dijo que no haba tipo penal tras aplicar el
Art. 74 del Cdigo Civil ya que la criatura haba sido muerta antes de ser separada del cuerpo de
la madre reputando que ella (la criatura) no haba existido jams significando por tanto, la
impunidad del hecho lo cual, obviamente, es inaceptable desde un punto de vista objetivo, de la
tipicidad.
La Doctrina Penal entonces ha planteado desde hace ya tiempo, que las reglas solo pueden
entenderse valederas para los efectos civiles. No para los efectos penales donde debe regir el
criterio de la llamada autonoma de vida, es decir, de la existencia de funciones vitales,
separadas, autnomas, independientes y no de separaciones orgnicas, fsicas o materiales;
separacin total se entiende en el sentido de separacin de funciones vitales y no de una
distancia material o espacial entre el cuerpo de la madre y el de la criatura y es por ello que
nunca se le asign importancia en materia penal al hecho que la criatura tuviera que estar unida
a la madre a travs del cordn.....pues si ya tena funciones vitales, si ya era otra persona, no
tena ni una importancia que el cordn aun no fuera cortado, ms all de lo arbitrario que
significa que la vida humana dependa de que alguien lo hiciera.
Tambin la Doctrina Civil ms reciente, ms moderna sostiene que la autonoma de vida debe
entenderse en un carcter funcional y debe significar la separacin completa de la madre, que la
criatura salga completamente del vientre materno, sin que importe que aun se encuentre unida a
ella por el cordn umbilical. Aqu vemos el completo abandono en que ha quedado la teora civil
aquella.
La viabilidad del producto del parto, es decir, su posibilidad de sobrevivir del nacido no es
requisito o condicin para que se de el tipo de homicidio. Dicho de otra manera, no es necesario
que tenga capacidad vital, o sea, posibilidades reales de seguir viviendo. Para la conjugacin del
tipo se requiere la existencia de una persona viva en el momento de la agresin. Nada ms. No
se altera la tipicidad del hecho si el sujeto pasivo por ejemplo es un moribundo. O es una
criatura recin nacida pero que ya es persona humana pero respecto de la cual todos los
pronsticos mdicos sealan que no sobrevivir ms de media hora, pero si en ese momento se
le da muerte a una persona viva, all habr un delito de homicidio o infanticidio o lo que sea: Lo
mismo puede decirse de un enfermo terminal, ya desahuciado en que todos esperan que muera o
en el caso de un condenado a muerte en que no dejar de ser homicidio si alguien le da muerte
momentos antes de ser ejecutado por mucho que la vida de ese sujeto haya estado determinada
a extinguirse en momentos ms y as, etc. etc. de manera que en nada va a alterar la tipicidad
de la accin homicida la circunstancia de que el resultado muerte no sea ms que la aceleracin
de un proceso que ya pueda estar en curso, la conducta no deja de ser tpica, no se alteran si se
da muerte a un individuo cuyo deceso est ya predeterminado. Otra cosa distinta son las
consideraciones que se puedan hacer en materia de culpabilidad. En algunos de estos casos por
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ejemplo cuando se da muerte por motivos piadosos o humanitarios como pudiese acontecer con
un enfermo terminal para evitarle una agona espantosa pues ya se sabe que su muerte ser en
medio de dolores atroces y el padre lo envenena antes.....pero la tipicidad del hecho es de
homicidio o parricidio segn si hay vnculos etc. etc. Pero s en el mbito de la culpabilidad, los
mviles del padre podran influir en su favor. Habr que ver si en el plano de la culpabilidad
podramos nosotros abogar por una defensa de ese padre que, desesperado y angustiado no
encontr otra salida que matar al hijo y no esperar la espantosa agona. Pero en materia de
culpabilidad probablemente se podra hallar una causal de exculpacin, claro que all entrara el
tema de la no exigibilidad de otra conducta, sea por bis compulsiva o fuerza moral irresistible, en
fin....ah se podra barajar ms de una alternativa que se podra plantear o en ltimo caso podra
haber una circunstancia atenuante o una consideracin sobre los motivos que hacen que el
sujeto en este caso el padre de muerte al hijo para poner trmino a su sufrimiento, lo que
llamaramos un homicidio por piedad, pero, este es otro tema. Dems est sealar que ni la
forma, ni la apariencia, ni cualquiera otra condicin de edad, sexo, color o raza, etc. pueden
alterar la tipicidad del hecho. Matar a otro ser siempre tpico de homicidio independiente de las
condiciones que la persona tenga.
La proteccin penal est dispensada a toda vida humana sin ninguna excepcin y la Constitucin
Poltica garantiza la vida de todo ser humano. No de algunos. De todo ser humano y el Cdigo
Penal por cierto protege la vida humana toda frente al delito de homicidio y toda discriminacin
en ese aspecto resulta inaceptable. No hay vida humana sin valor o con menos valor para la ley
penal.
Ese es el planteamiento entonces desde la perspectiva del sistema penal encargado, segn ya
hemos dicho tantas veces, de hacer realidad lo que la Carta Fundamental proclama en forma
general y abstracta cuando dice que reconoce el derecho a la vida de todas las personas. Todos
sabemos que la Historia nos da cuenta de muchas situaciones en las que ello no ha sido posible y
se han cometido atrocidades espantosas donde se ha invocado la menor calidad o jerarqua de
ciertos individuos ya sea por motivos de raza o color.
Bien. La conducta punible es matar y aqu vemos que es un delito de resultado, o sea, exige que
se produzca un resultado : la muerte de la vctima. Es un delito material con resultado externo.
Requiere que la accin de matar produzca un resultado distinto de ella, la muerte de un ser
humano, o sea, la negacin de la vida. La muerte se define como la cesacin de los fenmenos
que dan la vida. Si bien resulta muy simple esto de que la muerte es la cesacin de la vida, esto
en realidad es ms complejo. Conocido es el desarrollo de la ciencia mdica y sus grandes
debates y discusiones para poder llegar a determinar con precisin en qu momento una persona
muere.
El tema este de la determinacin precisa y segura de la muerte es un tema que ciertamente
pertenece al campo de la ciencia mdica. La ciencia jurdica no puede salir con artculo que diga
que una persona fallece cuando sucede tal o cual cosa. La muerte se produce cuando el corazn
deja de latir. Esta afirmacin obviamente no la puede hacer ninguna norma jurdica o que diga:
Una persona est muerta cuando ha dejado de respirar o que una persona est muerta cuando
su cerebro est destruido.....Bueno, es la ciencia mdica la que deber informarle al Juez
cuando, cmo y porqu muri y la causa de su muerte y este informe tcnico o pericial llamado
Protocolo de Autopsia est taxativamente reglado muy minuciosamente en el Cdigo de
Procedimiento Penal desde su Art. 221 al 241. situacin esta la de saber cundo muri una
persona muy importante para determinar por ejemplo un infanticidio, si falleci dentro de las
cuarenta y ocho horas despus del parto pero si mataron a la criatura cuando ya haba pasado
como cincuenta horas desde el parto ser un homicidio simple o calificado........en fin, de razones
como estas deriva la importancia de un informe pericial.
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En el campo penal, el instante de la muerte de la persona marca el lmite superior o final del tipo
de homicidio. Con la muerte se determina el tipo del homicidio y representa el momento
consumativo del delito, el homicidio se consume con la muerte de la vctima; antes de eso
tendremos o; un intento de homicidio, o un homicidio frustrado; pero para que haya un homicidio
consumado es preciso comprobar que la vctima realmente muri a consecuencia de la accin y
de all nuevamente recalcar la importancia del informe pericial de la autopsia. Supongamos que
un Juez asiste a un sitio de suceso donde una persona fu baleada y muere a consecuencia de
ello. El Juez, que adems es Mdico decide no esperar a los peritos mdico legales y opta por
examinar l el cuerpo del occiso. Es posible hacer esto y que adems tenga valides ? Por cierto
que no. En primer lugar, porque quienes hacen esa funcin deben ser ajenos al Tribunal y a las
partes y porque adems esa actuacin est sujeta a una serie de disposiciones contenidas en el
Cdigo de Procedimiento Penal a partir del Art. 221.
Se ha producido en el mbito tcnico, cientfico una evolucin en los ltimos tiempos en el
concepto de la muerte cardio respiratoria, en que la muerte se asociaba con la funcin
circulatoria y respiratoria hacia la muerte cerebral que es otro concepto. Hay una tendencia en
nuestros das a sostener que muerto el cerebro hay que afirmar que la persona est muerta,
aun cuando haya otras funciones que aun operan. Han habido casos en que una persona ha
permanecido por meses conectada a un respirador artificial pero el caso es que su cerebro ya no
trabaja, ya est muerto. Aqu surge entonces la discusin moral, jurdica acerca de si lo sacamos
o no de la mquina. Unos sostendrn que s pues ya est muerto. Otros dirn que no porque aun
respira....todava est vivo. Los criterios son distintos porque en ningn caso va a depender de
eso que haya homicidio porque si lo desconecta mientras est vivo todava podrn decir que la
muerte es causada por otro.....en cambio si se lo desconecta ya muerto, no puede haber
delito......Ahora bien, todos estos criterios sobre la muerte cerebral que significa que ya la
comprobacin de que el cerebro est destruido y no tiene vuelta atrs, es una situacin
irreversible, lo que implica tener un diagnstico precoz, lo ms adelantado posible.
Todo este nuevo criterio, esta nueva tendencia tiene su origen en las necesidades planteadas por
los trasplantes de rganos, especficamente referido a los trasplantes de corazn en que el
equipo mdico requiere contar con el rgano en el menor tiempo posible para implantarlo y para
poder hacer la extraccin tiene que haber certeza de que el donante est efectivamente muerto
de all entonces la necesidad de contar con un diagnstico ms precoz para certificar la muerte
de una persona y es lo que se llama diagnstico de muerte cerebral. Es oportuno hacer
presente que no toda la Medicina est de acuerdo en esto, hay aun algunos que se oponen, pero
hoy en da, pareciera ser una posicin mayoritaria dominante la que sostiene que el fin ha
llegado cuando se produce la muerte cerebral, cuando la actividad cerebral est irreversible y
definitivamente terminada.
Es un tema de gran complejidad donde confluyen consideraciones ticas opuestas que han
aparecido con la irrupcin de estas nuevas tcnicas mdicas. Pareciera en general aceptarse la
idea de que repetido el electroencefalograma despus de un cierto intervalo y en el que tambin
hay disparidad de criterios cuando algunos dicen que cada veinticuatro horas, otros que cada no
s cuanto, pero que si el electro es plano, o sea, no refleja ninguna actividad, se podra afirmar
con certeza que el individuo.... requiescat in pacem. Pero han habido casos en que personas que
han estado cerebralmente muertas segn el diagnstico y de repente.....reviven. Bien, estas son
escasas excepciones.....pero ocurren.
Tambin existe acuerdo en orden a que la muerte es un proceso gradual y complejo de deterioro
que se va difundiendo en el organismo del ser humano y no afecta de manera simultnea a todos
los rganos; algunos mueren antes que otros y por eso se dice que la muerte es un proceso que
se propaga por el organismo, no es un hecho general instantneo. Habrn casos en que alguien
muere de manera instantnea al caer de cabeza desde un vigsimo piso, o si a alguien le cortan
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de un tajo la cabeza con un machete.....pero son casos bien especiales.


En cualquier caso, la diferencia cronolgica en la muerte de algunos rganos es la que ha
permitido, entre otras razones, determinar que la muerte del cerebro se puede producir con
mucha anticipacin a la muerte de otros rganos. Quienes defienden el concepto de muerte
cerebral dicen que en esos casos solo quedan restos de vida vegetativa, pero que ya no hay una
persona humana ya que su cerebro est completamente destruido.
Algunos penalistas han llegado a sealar la necesidad de que se diera un concepto sobre la
muerte para los efectos penales; que hubiera una definicin de cuando una persona est muerta,
aun cuando se pudieran conservar algunas funciones biolgicas, pero tener un concepto que nos
dijera producido esto y esto otro, la persona ha muerto. Sera muy conveniente para los efectos
penales. Sin embargo, esta proposicin en realidad no cuenta con mucho respaldo pues se
estima que no es adecuado ni tampoco le corresponde al Derecho Penal como ordenamiento
normativo establecer una regla como esa y solo le queda ir un poco a la zaga de otras ciencias
competentes como la Tanatologa (tanatos = muerte; logos = tratado. Atencin de la redaccin)
y ese es el criterio que debe seguirse manteniendo.
Se ha venido abriendo paso en la Medicina el concepto de que producido un deterioro irreversible
en el cerebro en la medida de que sea irrecuperable habra que afirmar que se ha producido
la muerte de un individuo ya que en esas condiciones sera imposible la recuperacin del cerebro
que es el rgano rector sobre las dems funciones del organismo y se ha dicho que producida
esta muerte cerebral lo que queda es un cadver con restos de vida, no un ser humano,
ponindose el acento en que el ser humano es una unidad bopsicolgica y si esa unidad se
rompe, nunca ms se podr restablecer. Este es el criterio que se ha asentado en la ciencia
mdica actual como consecuencia de la necesidad de contar lo antes posible con un diagnstico
cierto respecto de la muerte de un individuo para disponer de los rganos, entre otras razones.
El Cdigo Sanitario, en su Libro IX se refiere a estas materias respecto a transplantes y
donaciones de rganos donde exige que - para transplantar un rgano de un donante muerto a
un receptor vivo se haya comprobado la abolicin total e irreversible de las funciones
enceflicas...
14-IV-03
Estamos al final de algunas consideraciones sobre el principio o con reclusin o relegacin
menores en sus grados mnimos a medios, cuando el hecho importare crimen al comienzo de la
existencia humana, para los efectos penales, para los efectos concretos del tipo de homicidio.
Habamos quedado relacionando el hecho con las disposiciones del Cdigo Civil , Art.74 y la
interpretacin civilista antigua sobre la separacin completa de la criatura, etc....eso ya lo
habamos visto.
Bien, a partir de aqu que es donde habamos quedado sostenamos que la doctrina penal ya de
la poca moderna ha planteado en forma absolutamente unnime de que la regla del Art.74 del
Cdigo Civil que dice :
Art. 74 del Cdigo Civil : La existencia legal de toda persona principia al nacer, esto
es, al separarse completamente de su madre.
La criatura que muere en el vientre materno, o que perece antes de estar
completamente separada de su madre, o que no haya sobrevivido a la separacin un
momento siquiera, se reputar no haber existido jams.
El contenido del artculo 74 debe ser entendido nicamente para los efectos civiles,
especficamente para los efectos patrimoniales, es decir, de los derechos que le corresponderan
a la criatura y no para todos los efectos legales; no sera una regla de carcter obligatorio para
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los efectos penales ya que de ser as acarreara consecuencias que dijimos, resultan
inaceptables; como el hecho de que pudiera haber algn momento en el desarrollo de la vida
humana en que no hubiera proteccin de nada. Dijimos que se poda plantear la tesis que por
lo dems ya se haba sostenido en una poca lejana por la Jurisprudencia de que poda existir
en algn momento del desarrollo de la vida humana en que ella careciera de proteccin penal y
mencionamos un caso en que la Jurisprudencia de la Corte de Apelaciones de Valparaso en el
ao treintitantos etc. etc....para no repetirlo....Entonces, para evitar precisamente ese tipo de
confusiones que implican que la vida humana podra estar en algn momento penalmente
desprotegida, esto es, que alguien pudiera matar al producto de la concepcin, o sea, a un ser
humano que ya ha sido parido y que no hubiera ningn tipo penal aplicable, conclusin que
resulta absolutamente inadmisible frente a todo el Ordenamiento Jurdico y especficamente
frente a disposiciones de la Carta Fundamental que declara garantizar la vida de todos los
individuos y tambin la vida del que est por nacer, de modo que no es posible sostener que ese
bien jurdico pueda estar siquiera un momento desprotegido de la accin penal en un momento
de su desarrollo. Habamos dicho tambin que en el mbito del Derecho Privado, de la Doctrina
civilista tambin hace ya mucho tiempo se ha establecido la interpretacin de que el concepto
de separacin completa aludido en el Art.74 del C.Civil se refiere al hecho de que la criatura
salga, toda ella, del seno materno, es decir, que se produzca una separacin fisiolgica, sin que
importe o sin que influya el hecho de que an est unida por un vnculo orgnico. Esta tambin
es la doctrina de los civilistas desde hace ya bastantes aos, de manera que podra decirse que
hay una cierta unidad de criterios en los planteamientos tanto en el campo civil como en el
campo penal, en el sentido de que lo importante o fundamental es la existencia de una vida
autnoma, de la autonoma de vida o de dos existencias que se caracterizan por las funciones
vitales propias e independientes. Habamos dicho por lo tanto, que para el Derecho Penal la
tutela de la vida en gestacin se extiende hasta el momento del parto, al trmino del cual,
comienza la vida autnoma tutelada por el tipo de homicidio de acuerdo a lo que dispone el
Art.394 del C.Penal que se refiere al que da muerte al hijo o descendiente dentro de las 48 horas
despus del parto, o sea, una vez que el parto ha terminado.
Art.394 del Cdigo Penal : Cometen infanticidio el padre, la madre o los dems
ascendientes legtimos o ilegtimos que dentro de las cuarenta y ocho horas despus
del parto, matan al hijo o descendiente, y sern penados con presidio mayor en sus
grados mnimo a medio.
Como consecuencia de la muerte del producto de la concepcin y que ya ha alcanzado la
autonoma debida, sea que ocurra durante la gestacin o en el transcurso del parto constituyen
el delito de aborto y se configurar el tipo de homicidio con la agresin a la vida humana
producida una vez terminado el proceso fisiolgico del parto. Tal como lo ha dicho la
Jurisprudencia, las figuras penales que protegen la vida humana autnoma estn dispuestas por
el legislador con una secuencia lgica, es decir, tienen un orden lgico estas distintas figuras
penales y cumplen todo el perodo vital, todo el desarrollo de la vida humana, desde su inicio
hasta su fin, comenzando primero por el aborto, que protege la vida no autnoma, la vida
incipiente; posteriormente el infanticidio, refirindose a esas primeras 48 horas despus del parto
y luego vienen las dems figuras considerando el momento en el cual se cometa el delito y cual
sea la calidad del sujeto activo. Para cometer infanticidio y parricidio hay que ser pariente de la
vctima o cnyuge y despus vendrn las figuras del homicidio simple o calificado segn cual sea
la caracterstica de la accin homicida, pero todo ello vinculado con el momento en que se
provoca la muerte y segn la calidad que tenga el sujeto activo.
Habramos dicho seguramente que la viabilidad del producto del parto no es condicin o requisito
para que se de el tipo de homicidio, ya que la ley protege toda vida humana cualquiera que sea
su cualidad, o calidad, da lo mismo, de manera que no cabe admitir ninguna disminucin del
bien jurdico vida humana frente a la proteccin penal en relacin con caractersticas de sexo, de
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color, o de lo que fuere. Desde ese punto de vista la proteccin penal debe considerarse
absolutamente igualitaria. No puede alterarse la tipicidad del hecho de matar a otro por la
circunstancia de que el resultado de muerte no sea ms que la aceleracin de un proceso ya
desencadenado, por ejemplo, dar muerte a un enfermo terminal, o matar a un condenado a
muerte, dos das antes de ser ejecutado. En todos los casos, siempre el delito que se comete es
el mismo, ya que la proteccin de la vida humana no admite restricciones o limitaciones
en relacin con ese bien jurdico. Cosas distintas son las consideraciones que en materia de
culpabilidad puedan plantearse con relacin a las motivaciones que determinen al sujeto activo a
adecuarlo y all habamos mencionado si mal no recuerdo el homicidio por piedad o el
homicidio por razones humanitarias, el homicidio para ahorrar sufrimientos, situaciones en las
cuales la tipicidad del acto se mantiene. El acto siempre va a ser tpico de homicidio, pero en el
mbito de la culpabilidad podra plantearse o discutirse alguna eximente o alguna circunstancia
especial, pero en el plano de la tipicidad ella no se ve modificada o alterada por ese tipo de
circunstancias.
En cuanto a la conducta punible, que est definida a travs de ese verbo rector matar...el que
mate a otro...seala el Cdigo; ese verbo rector en su formulacin es muy escueto. De esta
formulacin, el que mate a otro se desprende que es un delito de resultado, en otras palabras,
exige que se produzca un resultado material como consecuencia de la accin y en este caso
concreto, la muerte de otra persona distinta del sujeto activo. Recordemos que al referirnos al
suicidio dijimos que es un acto impune. El darse muerte a s mismo no est en ninguna figura
penal de modo que el homicidio se trata de un delito de resultado material. Se requiere producir
como resultado, la muerte de otra persona distinta del sujeto activo.
Tiene entonces gran importancia la determinacin precisa y segura de ese resultado. En el
proceso penal se requiere que se acredite por medio de una prueba confiable la produccin de
ese resultado. La determinacin precisa y segura de ese suceso es algo que no pertenece a la
ciencia jurdica; no es propio del Derecho entrar a determinar el cmo ni el cuando se
produce la muerte de una persona, eso corresponde al dominio de la ciencia mdica, pero s
tiene una gran importancia en el mbito del Derecho y no solo en el mbito del Derecho Penal;
bstenos pensar en todo el contenido del Derecho Sucesorio el cual gira en torno a la
eventualidad de que alguien se muera verdad ?....que se muera el causante de donde derivan
todos los problemas sucesorios, hereditarios, etc. de manera que aquel suceso la muerte de
una persona tiene importantsimas consecuencias no solo en el plano del Derecho en general,
sino en el Derecho Penal y en otras ramas de nuestra disciplina.
Hemos dicho que en esta materia se ha producido un cambio, una evolucin que parte desde el
concepto clsico , por as llamarlo, como la muerte cardio-respiratoria, hasta llegar a la muerte
cerebral. Recordemos que esto ya fu tratado en profundidad. Seguramente dijimos que la
legislacin chilena (Libro IX del Cdigo Sanitario) que se ocupa del trasplante de rganos y
tejidos de un donante muerto a un receptor vivo, acoge el concepto de muerte cerebral
cuando dice que tiene que estar comprobada la cesacin total e irreversible de las funciones
enceflicas del donante; de modo que en ese precepto legal ha sido acogida aunque sea
parcialmente la teora de la muerte cerebral, por lo menos para los efectos de los transplantes.
Tambin nos referimos a las hiptesis omisivas, si mal no recuerdo, refirindonos a lo que
habamos visto en la parte general en torno a los delitos de omisin. Respecto de las hiptesis
omisivas, es decir, del homicidio por omisin, en realidad lo nico que podemos decir es que cabe
dar por reproducido lo que se estudi en la parte general con bastante detalle el ao pasado.
Recordemos que vimos los delitos de omisin propia y los delitos de omisin por omisin
o sea aquellos en que la omisin produce un resultado antijurdico, el sujeto activo de esos
delitos pertenece a un crculo ms bien restringido. Decamos el ao pasado que el crculo de los
sujetos activos posibles de los delitos por omisin impropia era ms bien restringido pues solo
poda ser sujeto activo de delito aquella persona que se encontraba en una determinada posicin
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con respecto al bien jurdico y esa posicin se llama posicin de garante, de custodio del bien
jurdico ajeno, de manera que el crculo de los posibles sujetos activos se reduce, se restringe y
solo podrn ser sujetos activos de homicidio por omisin aquellas personas que tienen esa
calidad : la calidad de garante de la vctima y que adems como tambin vimos el ao
pasado el sujeto adems de ser garante haya tenido la posibilidad real de intervenir,
de actuar para impedir la muerte de la vctima.
Todo lo que se dijo en la parte general se da por reproducido y se ha citado esta figura a ttulo de
recordatorio. Acordmonos del ejemplo de la niera que pololeaba en la plaza descuidndose de
la criatura que despus sufre un accidente... recuerdan ? ...Bien. Tngase por reproducido !
Tambin el ao pasado, en el mbito de las causales de justificacin estudiamos el
consentimiento del interesado, situaciones en que el sujeto pasivo asiente en que su bien
jurdico le sea lesionado y esta situacin tiene su vigencia propia en relacin al tipo de homicidio
ya que ocurre y ocurrir en la vida real que se de muerte a otro con su consentimiento y ms
que con su consentimiento, en muchos casos se de muerte a otro a peticin suya y es por eso
que precisamente se habla de homicidio consentido o de homicidio-acuerdo. La realidad
de la vida ha demostrado que en muchos casos se ha dado muerte a una persona contando con
su anuencia y en muchos casos, a ruego insistente y desesperado de por ejemplo un enfermo
terminal, de una persona que agoniza en medio de un sufrimiento infernal en que lo nico que
esa persona desea es que alguien lo libere de ese sufrimiento, que lo mate....y alguien se apiada,
si es que se le puede llamar as y le da muerte. Naturalmente la persona que se apiad es
quien va a tener problemas penales ya que podran culparlo de haber cometido homicidio que es
lo que seguramente va a ocurrir y es aqu donde surge el tema sobre cual es la eficacia que
podra tener el consentimiento de la vctima.
El ao pasado veamos que el principio clsico es que hay que distinguir entre los bienes jurdicos
disponibles e indisponibles que es la gran clasificacin y que tratndose de los bienes jurdicos
indisponibles significa que el titular no podra sacrificarlo libremente y en este grupo el primer
lugar lo ha ocupado tradicionalmente la vida humana. Se ha dicho que la vida humana es un bien
jurdico indisponible por cuanto en la proteccin penal de la vida humana hay involucrado un
deber social o pblico y no solamente individual. Este ha sido el criterio clsico tradicional, a
pesar de que hay criterios nuevos que se apartan de esta doctrina. Tenemos entonces que si
alguien da muerte a otro con su consentimiento hay delito de homicidio, afirmando que la
conducta es tpica y antijurdica de homicidio porque el consentimiento no tiene relevancia, no
podra ser una causal de justificacin de acuerdo a la postura clsica o tradicional pues hay otras
formas de ver ese problema.
Los autores por lo general hacen hincapi en que la punibilidad del auxilio al suicidio ser (?) un
argumento para sustentar la indisponibilidad de la vida humana. Para reforzar esta idea de que la
vida humana es un bien indisponible, o sea, que el sujeto no tiene libertad para autorizar a otro
para que lo mate y que no obstante su autorizacin no haya delito. Ello se vera reforzado por el
hecho que de acuerdo Art.393 que significa el auxilio al suicidio y que ratificara esa
indisponibilidad ya que la conducta de cooperador al suicidio de otro necesariamente tendra que
actuar con el consentimiento del suicida porque... claro, si no cuenta con el
consentimiento....pasara a ser un homicidio. Si el cooperador conduce a la vctima hasta la
ventana, la abre y luego lo empuja desde el vigsimo piso causndole la muerte al estrellarse
contra el pavimento....entonces ya no hay una cooperacin, hay un homicidio lisa y llanamente.
No se ve un auxilio al suicidio. Entonces el auxiliador necesariamente debera contar con el
consentimiento del suicida, pero, pese a ello, la conducta del auxiliador es delito y all est el tipo
de auxilio al suicidio que dice...el que auxiliare a otro para que se suicide ser penado con tal
pena.... Ah est el tipo; de manera que ese tipo supone que el auxiliador acta contando con el
consentimiento del suicida, pues lo que hace es ayudar al otro para que se de muerte, de modo
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que ese otro que se suicida debe querer matarse, en otras palabras, el dominio de la situacin lo
tiene el que se quiere suicidar, es el suicida el que tiene que realizar la accin que lo mate. El
otro ser solo un colaborador, alguien que coopera y no podr ser quien realice la accin
misma...por eso decamos que no hay auxilio al suicida cuando el auxiliador, mediante la fuerza,
la violencia, obliga al otro a que abra la boca para envenenarlo...eso no es auxilio. Es homicidio.
El dominio de la accin, de la produccin de la muerte debe correr por cuenta del suicida......pero
de aqu se desprende entonces que la vida humana es un bien jurdico indisponible porque pese
al consentimiento del suicida, el cooperador es castigado no obstante contar con el
consentimiento del suicida y hay que pensar que seguramente en muchos casos el suicida
solicitar ayuda a un pariente o amigo para que le consiga un arma o algo as, pero pese a ello,
el acto de cooperador es punible ya que configura un delito que es cooperacin al suicidio.
Entonces quede claro que el bien jurdico vida humana independiente, es un bien jurdico
indisponible para el titular por lo que el consentimiento del interesado no puede considerarse
como causal de justificacin, todo lo cual habamos visto en la parte general. De ello desprenden
los autores en general que de acuerdo Art.393 pasara a ser un homicidio !
Art.393: El que con conocimiento de causa prestare auxilio a otro para que se suicide,
sufrir la pena de presidio menor en sus grados medio a mximo, si se efecta la
muerte
No obstante, en las hiptesis de homicidio perpetrado a peticin, a ruego o como se llame,
muchas legislaciones, manteniendo la punibilidad del hecho, configuran o tipifican delitos con
penalidad atenuada. Son muchos los cdigos en los que el homicidio por ruego o consentido si
bien es una conducta punible es una figura de homicidio atenuado, o sea, de una penalidad
muy disminuida con respecto a un homicidio en que no se de esa situacin. En algunos otros
cdigos se agrega tambin como exigencia que el autor proceda por motivos piadosos o
humanitarios y algunas veces se conjugan estos dos elementos, esto es, matar a otro porque se
lo ha pedido y hacerlo adems por motivos humanitarios. Hay otros cdigos en que basta que se
de muerte a otro por peticin seria e insistente como dicen algunos autores y en algunos casos
se agrega que acte por motivos humanitarios o por mviles piadosos como poner trmino a una
agona insufrible que en la vida real es un caso de cierta frecuencia.
En nuestro sistema en general, como no hay ninguna norma expresa, los autores estiman que
estas situaciones deberan resolverse de acuerdo a la regla general, especficamente en el mbito
de la culpabilidad de acuerdo con aquel elemento de la culpabilidad que se estudi el ao pasado
y que se llama la exigibilidad de otra conducta o la no exigibilidad de otra conducta donde podra
plantearse esta situacin y all hay que recordar el Cdigo Penal que en su Art.10, N9
contempla como causales de exculpacin la fuerza irresistible y el miedo insuperable,
donde podran tener cabida estas situaciones.
Un padre desesperado e impotente ante el sufrimiento atroz de su hijo, enfermo terminal
desahuciado, decide suministrarle una inyeccin que le cause la muerte. Aqu podra plantearse el
hecho de la no exigibilidad de otra conducta..... Se podra exigirle al padre una conducta distinta
si esa es la pregunta ? Podra el Ordenamiento Jurdico exigirle al padre que se quede muy
tranquilo al lado de su hijo viendo como se destruye en medio de dolores atroces ? Esa es la
pregunta. Probablemente esa situacin podra ser acogida en alguna de esas causales: fuerza
moral irresistible (bis compulsiva) y no exigibilidad de otra conducta. El Tribunal deber resolver
si lo acoge o no, pero all tendra un nicho - como se dice actualmente esa situacin como otras
que se le parecen, como aquellas donde se acta por mviles humanitarios o piadosos o por
mviles altruistas, etc. todo lo cual debera acreditarse ciertamente. Todo lo anterior como
consecuencia de no disponer nuestra legislacin de una figura especial de homicidio atenuado o
piadoso o como se llame. Proyectos de Cdigo Penal chileno de 1929 y de 1938 contemplaban
hiptesis de una penalidad disminuida. Como vemos, aquellos proyectos ya en esos aos
proponan que se consagrara para estos casos una figura de homicidio atenuado, o sea, un
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homicidio con una pena rebajada, ms benigna por el hecho de concurrir los mviles
humanitarios pero.....quedaron solo en proyectos; sin embargo es bueno saber que en algn
momento esos proyectos pretendieron tipificar un homicidio piadoso o por motivos humanitarios.
En poca reciente y a partir del surgimiento de nuevos problemas mdico-jurdicos o mdicolegales como precisamente el problema del posible derecho de las personas de disponer
libremente en cuanto a la forma de terminacin de su vida y oponerse entonces a procedimientos
que solo procuran retardar artificiosamente un deceso ineludible es que se ha ido desarrollando
un debate muy intenso frente al como enfocar el problema de la muerte desde la perspectiva del
sujeto que se va a morir. Hay un movimiento muy muy (vale) fuerte que sostiene que debe
reconocrsele al individuo un derecho fundamental a decidir sobre su muerte y un derecho a
rechazar tratamientos intiles que procuran prolongar artificiosamente la vida como la conexin a
aparatos o mecanismos que existen con ese propsito.
Se ha hablado en estos das de las proposiciones penales frente a la terminacin de la vida, esto
es, que el Derecho Penal debera reconocer el derecho de los individuos a decidir sobre la
terminacin de su vida. Se habla de proposiciones penales frente a la terminacin de la vida; o
sea, el planteamiento es que no se le puede imponer al individuo la obligacin de vivir y por
tanto, el sujeto tendra el derecho de decidir sobre su muerte y es all donde surge como un
concepto central, compartido tanto por el Derecho como por la Medicina, el concepto del derecho
a la muerte digna, morir como ser humano y no como una planta, como una cosa sujeta a
experimentacin, pues cuando intervienen todos estos sistemas de tratamientos, en el fondo la
persona ya no es persona, est sujeta a una experimentacin. Si es un ser humano debera tener
el derecho a decir que no quiere seguir con esos experimentos. Este es uno de los
planteamientos por el que se habla de lo que en algunos pases se conoce como el testamento
vital que es el derecho a establecer disposiciones por escrito que procuran el tratamiento que se
desea que se aplique llegado el momento de morir, donde talvez diga que prohibe la conexin a
una mquina que le de respiracin artificial y que le dejen morir.
Eso es lo que se plantea, que debera ser derecho esencial de la persona y que no podra ser
sobrepasado y por eso es llamado testamento vital y esto en ms de algn pas ya es realidad.
Aqu en el nuestro ya se ha escuchado desde hace un tiempo del derecho a morir. El individuo
tendra un derecho esencial, fundamental, inherente a su condicin de individuo de decidir sobre
su muerte y por eso se llama el derecho a morir y el Estado no tendra derecho a impedirle u
obstaculizarle el derecho a morir dignamente. Estos son los aspectos que se han venido
planteando en nuestros das y se han propuesto algunas iniciativas o proyectos de legislacin en
virtud de los cuales se plantea que la vida impuesta contra la voluntad del titular no podra
merecer el calificativo de bien jurdico protegido. O sea, para que la vida humana independiente
sea un bien jurdico protegido debera ser una vida humana que no le sea impuesta como carga
al individuo, sino una vida para cuya permanencia o subsistencia concurre la voluntad del
individuo.
Se ha dicho que la vida es un derecho del individuo y no un deber, que no existe el deber jurdico
de seguir viviendo. Que la vida es un derecho de los individuos, no un deber y que por lo tanto,
debe reconocrsele al individuo su libertad para decidir si contina o no viviendo, ms que nada
en situaciones de conflicto como las que estbamos viendo y que es donde se plantean estos
problemas. Es un tema de suyo complicado pero que se ha venido planteando con mucha fuerza
en el ltimo tiempo.
Se ha hecho un concepto comnmente acogido el derecho a la muerte digna acorde con esta
voluntad que tendran todos los individuos para decidir sobre su muerte, a morir dignamente lo
cual significa morir como ser humano ya lo dijimos.
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En el Art.28 del Cdigo de Etica Profesional del Colegio Mdico de Chile se establece que toda
persona tiene el derecho a morir dignamente. El Mdico debe aliviar al enfermo del sufrimiento,
del dolor aunque con ello haya riesgo de abreviar su vida . Aqu vemos un expreso
reconocimiento. Por una parte el derecho del paciente y por otra, el deber del Mdico. A
continuacin dice el artculo l (el Mdico) debe aliviar al enfermo del sufrimiento o del dolor
aun cuando con ello haya riesgo de abreviar su vida ; o sea, se considera incluso la posibilidad
de que la actuacin mdica pueda acortar la vida del paciente.
Como todo el mundo sabe, en otros pases las legislaciones han avanzado mucho y en otros
como Holanda ya se ha organizado la eutanasia, o sea, ponerle trmino a la vida para evitar
sufrimientos, la llamada eutanasia activa. Con todo, es un tema muy complejo que en el caso de
la legislacin penal chilena tendra que quedar entregado a los principios generales que hemos
estado recordando como eventuales eximentes de culpabilidad o circunstancias atenuantes o algo
as ya que no hay ninguna norma expresa especfica, pero es un tema del que habra que
preocuparse ya que con el tiempo va a ir creando otro tipo de situaciones.
En cuanto a los medios de ejecucin, el Cdigo no seala nada. Solo dice el que mate a otro sin
consignar nada respecto de los medios con que se cumpla. No hay ninguna restriccin literal. Por
ello el principio que la Doctrina en general seala son dos :
1

Que el verbo rector se realiza con cualquier accin u omisin que produzca como
resultado la muerte de otro, ya que el verbo matar se realiza con una accin u
omisin que produzca como consecuencia la muerte de alguien.

Que la produccin de este resultado como es la privacin de la vida, puede ser por
cualquier medio : material o moral.

Estos son los dos principios fundamentales que en general se plantean a propsito de los medios.
Hay que tener presente por as decirlo - las restricciones que se refieren a los delitos de
omisin impropia o de comisin por omisin, es decir, posicin de garante y todo lo dems que
estbamos recordando y el otro principio en que la privacin de la vida se produzca a travs de
medios materiales o morales. Como el texto legal no restringe los medios....recordemos que el
Cdigo dice solamente el que mate a otro. .Bueno, es la opinin dominante en nuestra
literatura de que cualquier medio, incluso moral o squico puede ser apto para conducir al
resultado tpico muerte. Como no hay ninguna restriccin en el tipo debemos concluir que
cualquier medio podra ser apto en la medida que el medio sea el que realmente ocasione como
resultado la muerte. Hay una relacin de causa a efecto, de causalidad no es cierto ?
Como dice un autor, aquel que le indique a una persona no vidente un camino a seguir hacia
adelante por el que, unos metros ms all, fatalmente tendr que caer a un precipicio; o el que
le alcanza a una persona que no puede ver un vaso con veneno, no habra mayor diferencia entre
estos casos y el dispararle con un arma de fuego o apualarla. En cualquier caso, el sujeto activo
est haciendo lo mismo : dando muerte a otra persona.
Se acostumbra en general a dividir los medios en materiales y morales, directos e indirectos. En
general si uno consulta la literatura que indiqu en clases anteriores - con el propsito de que
sean obligatoriamente consultados o sea, bajo apercibimiento - encontrarn esta clasificacin
general en medios materiales, morales, directos e indirectos.
Se dice en general, y por la razn que ya indicamos, que no habra ningn fundamento legal para
suponer que el legislador hubiera querido prohibir nicamente que se mate a otro golpendolo,
hirindolo o usando cualquier medio fsico, o sea, restringir el homicidio solamente a los medios
fsicos o materiales que sern los que ms habitualmente se utilizan estadsticamente con
seguridad. Sera una arbitrariedad decir que en el Cdigo no se admiten los medios morales o
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squicos pues la ley no ha establecido ninguna restriccin. Hay consenso en la Doctrina de que
ciertas impresiones, emociones o estmulos squicos de cierta intensidad pueden actuar como
medios idneos para causar la muerte; por lo cual tambin se dice que algunas veces se puede
matar a alguna persona solo aterrorizndola.
Desde ese punto de vista entonces la posicin de la Doctrina es amplia, no es abierta en cuanto a
los medios, sin perjuicio, naturalmente, de las dificultades que se puedan plantear en un cierto
mbito. Y qu dificultades se podrn plantear tratndose de estos medios ? Claro....las
dificultades probatorias pues... En el mbito probatorio seguramente se plantearn dificultades
para acreditar precisamente que fulanita se muri debido a que le vino un ataque cardaco en
forma fulminante porque otra persona la aterroriz o la atemoriz squica o sicolgicamente
provocndole la muerte.
El problema va a ser probatorio. No es lo mismo si a la vctima le entierran un pual 15
veces en el trax, no ser difcil determinar la causa de la muerte.....Quienes hagan la autopsia
dirn que se muri porque le clavaron un pual 15 veces en el pecho y su informe al Tribunal va
a ser muy claro y concluyente. En cambio cuando no hay ninguna vulneracin o agresin fsica o
material en el cuerpo de la vctima ya la cosa es ms difcil desde el punto de vista probatorio :
La vctima est all muerta y tendida en el suelo, pero no hay ninguna huella....cambia la cosa.
En cuanto a los medios indirectos, son los que en s mismo pueden no ser letales o mortales,
pero que al ser utilizados en ciertas circunstancias o con cierta modalidad empleada por el hechor
trae como resultado la muerte. Por ejemplo, azuzar a un perro para que se lance sobre la
persona lo muerda y lo mate, o excitar a un enajenado mental para que ataque a una persona y
la mate o exponer al recin nacido a un fro intenso o acostarlo en la nieve.,...en s mismo, estas
acciones no son letales necesariamente pero, en determinadas circunstancias pueden acarrear la
muerte. Estos son los medios llamados indirectos en oposicin a los medios directos que en s
mismos son idneos como un arma de fuego o un garrote
Respecto ahora del tipo subjetivo, de la faz subjetiva del tipo homicidio se acostumbra a
distinguir tres situaciones o hiptesis :
1.
2.
3.

Homicidio doloso
Homicidio culposo, y
Homicidio preterintencional.

El cdigo nuestro solamente reglamenta las hiptesis de homicidio doloso y de homicidio culposo,
no contiene ninguna regla expresa sobre el homicidio preterintencional. No hay una regla
expresa.
Los conceptos de dolo o de culpa ya fueron exhaustivamente tratados dira yo en la parte general
y lo mismo cabe decir respecto del concepto del delito preterintencional que tambin fuera
tratado en sus aspectos ms fundamentales por lo que se dan ya por sabidos. En todo caso es
un principio esencial, bsico que a cada tipo o a cada delito se detiene o exige su
propio dolo. Es un principio bsico el que a cada delito corresponde su propio dolo, por lo que
en el homicidio, que es matar a otro ser humano, el dolo, o sea la voluntad de realizacin, debe
ser matar a otra persona. Debe entenderse que la voluntad de realizacin o dolo est
referida a dar muerte a otra persona.
El dolo, puede ser en general directo o eventual concepto que ya vimos el ao pasado las
diferencias que en general, como no hay ninguna reflexin a nivel de la ley, estas dos categoras
pueden presentarse en el homicidio. Hay que entender que el homicidio puede cometerse o por
dolo directo o por dolo eventual ya que no hay en la ley ninguna restriccin. El cdigo no dice el
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que mate a otro con dolo directo; dice el que mate a otro nada ms, entonces se entiende que
operaran las dos clases de dolo : el directo y el eventual, lo cual tambin vimos el ao pasado.
Algunas veces la ley, en ciertos tipos exige expresamente que se acte con dolo directo y utiliza
para ello ciertos trminos o expresiones. Alguien se acuerda ?......Por ejemplo maliciosamente
no es cierto ? El que maliciosamente castrare a otro.... (Art.395 del C.Penal)
Art.395 : El que maliciosamente castrare a otro ser castigado con presidio mayor en
sus grados mnimo a medio.
y en el Art. 396 se habla de las mutilaciones hechas maliciosamente, lo cual significa dolo
directo. De manera entonces y de acuerdo con la regla general se dar el tipo de homicidio, tanto
si se da muerte a otro intencionalmente, es decir, con intencin o dolo directo; o como si no se
busca o no se quisiera producir la muerte, pero este resultado el sujeto lo acepta o ratifica
habindoselo representado. Hay que acordarse de aquella frmula que se usa para caracterizar
en el dolo eventual, se acuerdan de aquella frmula que dice pase lo que pase yo acto de
todas maneras o sea, el sujeto no se detiene frente a la posibilidad de causar el resultado. Eso
es lo caracterstico del dolo eventual.
De manera entonces que, de acuerdo con los principios generales, habr homicidio tanto si se da
muerte intencionalmente o de propsito, (dolo directo) como cuando se acepta o se ratifica la
posibilidad de causar su muerte. El sujeto si bien no quera causar la muerte del otro, de todas
maneras acta, sigue adelante. El ao pasado ponamos el ejemplo que tiene como doscientos
aos del sujeto que va a la feria de entretenciones y que intentando practicar el tiro al disco que
un nia sostiene en su cabeza le da en el ojo y la nia muere. Ejemplo sper tpico de dolo
eventual. El sujeto se representa la eventualidad de causar un resultado y no le importa, sigue
no ms ( recordemos la frase pase lo que pase) le da lo mismo, dispara igual.....Bien, son
frases que se utilizan para caracterizar la actuacin con dolo, todo lo cual lo vimos tambin con
mucho detalle el ao pasado. Estos son simples recuerdos....atencin de la casa.... estos
recordatorios no se cobran.
La Jurisprudencia chilena, desde los aos sesenta, que ya ha aceptado una categora de dolo
eventual y de dolo directo, a pesar de que el dolo eventual no es una categora que est del todo
definida en el Cdigo, pero tampoco hay una definicin de dolo de ninguna clase. Si revisamos el
Cdigo no encontraremos en parte alguna una definicin del dolo, que diga el dolo es tal cosa. No
existe.
La nica definicin de dolo que hay es la que da el Art.44 del C.Civil en su inciso V : El dolo
consiste en la intencin positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro. pero ya
decamos el ao pasado y tambin entindase como otra atencin de la casa que esta
definicin solo sirve para el tipo de dolo directo ya que se refiere expresamente a la intencin ,
en cambio en materia penal, adems del dolo directo tambin tenemos el llamado dolo eventual.
Recordemos incluso haber citado una tercera categora de dolo : el dolo indirecto o de
consecuencias necesarias....pero eso, en homenaje al tiempo no las voy a volver a repetir. Lo
cito nada ms para que se conecten...
En cuanto al delito culposo, tambin vimos en la parte general que la regla bsica en el Cdigo
chileno es que los delitos culposos no son punibles (Art.4 y 10, N3 del C.Penal). Aqu se
establece que los delitos culposos no son punibles, no se castigan. Solo se castigan en los casos
en que expresamente la ley lo establezca. Como tercera regla, generalmente se castigan los
delitos culposos o cuasidelitos solo cuando atentan contra las personas (Art.490 y siguientes del
Cdigo Penal). Estas son las reglas sobre los delitos culposos o sobre los cuasidelitos.
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Ahora bien, el homicidio est situado en el ttulo de los delitos contra las personas (Ttulo VIII).
Aparentemente todos los delitos contra las personas podran cometerse o con dolo o con culpa.
Repito, aparentemente, pero esto no es tan exacto. Por de pronto, hay delitos que por exigencia
del texto deben ser cometidos con dolo directo. Ya hemos mencionado algunos: las mutilaciones
por ejemplo. En la castracin u otras mutilaciones que son delitos contra las personas, la ley
exige dolo directo a travs de la expresin maliciosamente o con malicia. El Cdigo y tambin
lo vimos el ao pasado cuando emplea las palabras maliciosamente o con malicia,
intencionalmente y otras similares, quiere decir que se exige dolo directo. De manera que hay
delitos que por exigencia expresa del texto deben cometerse con dolo directo. Adems los delitos
contra el honor, como la injuria y la calumnia, que tambin son delitos contra las personas,
necesariamente deben cometerse con dolo. Y claro...no se puede injuriar a alguien
culposamente! No se puede calumniar en forma imprudente...! Son delitos que consisten en
atentar contra el honor de otra persona lo cual significa que debe haber dolo en la accin del
sujeto ya que lo que persigue es mortificar, lesionar al otro en su honor a travs de una
expresin verbal o por medio de una expresin escrita de modo que, necesariamente, los delitos
contra el honor son con dolo. No resulta admisible una actuacin culposa.
En el mbito del homicidio, el principio fundamental es que solo el homicidio simple acepta una
comisin culposa; o sea, hablar de cuasidelito de homicidio solo sera factible en el homicidio
simple; por lo que no podra hablarse de parricidio culposo, ni de infanticidio culposo, ni de
homicidio calificado culposo porque en estas tres figuras debe concurrir el dolo. La actuacin
tiene que ser necesariamente dolosa. En consecuencia la actuacin culposa queda excluida. Ya
vamos a conocer en profundidad las razones por las que se sustenta esta tesis.
Respecto ahora del homicidio preterintencional que - como veamos el ao pasado - significa que
el resultado que finalmente se produce va ms all de la intencin del sujeto. Preter intemtionem
(Ms all de la intencin). Veamos que en la legislacin en general en nuestro sistema se
acostumbra a mencionar cuatro casos de preterintencin:
1.
2.
3.
4.

Lesiones seguidas
Lesiones seguidas
Lesiones seguidas
Aborto seguido de

de lesiones ms graves,
de homicidio,
de aborto, y
muerte.

Son los cuatro casos ms representativos en los cuales el resultado ilcito que se produce al
final, est ms all del dolo del sujeto y por eso se llama preterintencin porque el resultado de
lo obrado excede a la voluntad del sujeto. El sujeto solo ha querido lesionar al otro. Se cita el
caso del que recibe un combo en el ojo y al caer se destroza el crneo en la solera Le podremos
cargar en la cuenta del sujeto el resultado de muerte ? Ese es el tema ya que el sujeto dir que
nunca tuvo la intencin de matar y que su nico fin era deshacerse del sujeto para que no lo
molestara ms....por lo dems el caso es de una frecuencia bastante real.
Los requisitos bsicos del delito preterintencional aplicado al caso que nos interesa y solo con el
nimo de recordar, son en primer lugar una accin dolosa dirigida solo a lesionar a la vctima. Lo
que el sujeto quiere es lesionar al otro y para eso le da un puetazo; por lo tanto, El segundo
requisito es la ausencia de dolo homicida. Entindase ausencia de dolo directo y de dolo
eventual, en otras palabras ausencia de toda forma de matar. Como tercer requisito que el
resultado de muerte se produzca como una consecuencia causal de la accin realizada, o sea,
que el resultado muerte se produzca como una consecuencia que se pueda conectar a la accin.
Y por ltimo, el cuarto requisito, que haya existido culpa en la produccin del acto excesivo. El
sujeto no lo buscaba, pero se produjo...ya sabemos que el sujeto solo quera lesionar al otro, no
matarlo. Ah tenemos entonces el conjunto de requisitos que configuran el delito
preterintencional.
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Resumen de los requisitos bsicos del homicidio preterintencional :


1
2
3
4

Que
Que
Que
Que

la accin dolosa est dirigida solo a lesionar a la vctima.


haya ausencia de dolo homicida.
el resultado de muerte se produzca como consecuencia de la accin. Y,
haya culpa en la produccin del acto excesivo.

En general se trata de una combinacin de dolo y de culpa. Dolo es en la accin inicial y culpa en
cuanto al resultado final : la muerte de Pedro, todo involucrado en la accin de lesionar. Ahora si
el dolo era matar.....no hay nada que hacer. Es homicidio no ms. El tema de la preterintencin
va a surgir cuando se discuta o se niegue por el sujeto activo si tena dolo de matar.
En definitiva se construye el delito preterintencional como una mixtura de dolo y de culpa. Hay
dolo en la accin inicial y hay culpa con respecto al resultado, resultado que va ms all del dolo
del sujeto y ste solo se le imputa al sujeto si es que l a lo menos estuvo en culpa, o sea,
siempre que se le pueda imputar negligencia o imprudencia. De esa manera se respeta el
principio de culpabilidad que exige que para condenar a alguien ste deba haber actuado o con
dolo o con culpa. La Jurisprudencia chilena utiliza el Art.35 del C.Penal para castigar estos casos
como un concurso entre lesiones dolosas y homicidio culposo, que tambin lo vimos el ao
pasado.
Tambin hay que tener presente que algunas veces el resultado mortal puede ser el producto de
factores extraordinarios que pueden ser preexistentes, concomitantes o sobrevinientes, que son
ajenos a la accin tpica. Puede ocurrir que el resultado de muerte sea producto de factores
extraordinarios, que son ajenos a la accin tpica misma y que ni siquiera son previsibles por el
sujeto. Estos factores pueden ser preexistentes, o sea, anteriores al hecho; pueden ser
concomitantes o sobrevinientes. Estas son las situaciones que en doctrina suelen denominarse
como homicidio con causal en que interfiere alguna causa o circunstancia extraordinaria que
est fuera del mbito de toda accin tpica y que para el sujeto es desconocida y ni siquiera
previsible, pero que influye para que se produzca el resultado, como cuando un sujeto golpea a
la vctima con una cuchara de madera en la cabeza, con lo que nadie se va a morir, pero como
acontece que la vctima tiene las paredes de su crneo extremadamente delgadas ya sea de
nacimiento o porque fu operada hace poco del cerebro y con el golpecito de la cuchara de palo
la persona cae de inmediato muerta..... Esta es una circunstancia absolutamente extraordinaria.
Entonces.... Qu va a alegar el sujeto llevado a juicio ? Qu va a decir su Abogado defensor
que se supone habr estudiado estas materias ?
Se sostendr que el agresor no saba que la vctima padeca de esa situacin en el crneo y por
tanto no poda prever esa situacin de muerte. O sea, para l, la muerte es un suceso
imprevisible, en cuyo caso no puede haber culpa, porque la culpa penal solo existe respecto de
resultados que son previsibles y solo se podr decir que alguien ha actuado con culpa cuando el
resultado era previsible y la culpa consiste en no haber previsto el resultado. Muy distinta es la
situacin si el hombre saba y precisamente porque saba es que le di el golpecito con la cuchara
de palo....entonces all habr un homicidio doloso. Y hay otro ejemplo que est en todos los
textos y que dice relacin con que un sujeto le causa a otro una lesin leve en un brazo y que
para cualquiera persona tardara 5 o 6 das en sanar, pero resulta que la persona herida tiene
una patologa, una caracterstica fisiolgica en que su sangre no coagula y le sobreviene una gran
hemorragia que si no se detiene a tiempo la persona muere, todo lo cual es real....en este caso,
como puede prever el sujeto que la persona pueda morir como consecuencia de una herida
superficial. Hay aqu tambin una circunstancia extraordinaria que es ajena a la accin misma
que fu la de herirlo levemente en un brazo.....La pregunta es : Sera justo cargarle en su
cuenta la muerte de esa persona ? Por cierto que no sera justo achacarle culpabilidad en un
hecho que l no poda prever, por lo tanto para l, esa circunstancia es un verdadero hecho
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fortuito y no es posible imputarlo al dolo del sujeto ni a la culpa pues para l ese resultado es
imprevisible. Otro matiz muy distinto del caso se presenta cuando el individuo sabe que aquella
persona es hemoflico y lo hiere a sabiendas de que si nadie lo atiende oportunamente se puede
morir. Vemos entonces que aqu hay dolo de matar.
Otro ejemplo que tambin est en la literatura es el de un hombre que le causa una lesin leve a
otro y mientras es conducido a la Posta de primeros auxilios, la ambulancia choca y el lesionado
fallece como consecuencia del choque. Podra imputrsele al hombre que le caus la herida ese
resultado ? Por cierto que no. Fueron circunstancias absolutamente extraordinarias,
imprevisibles.
Entrando ahora en un mbito algo ms especfico y como la Doctrina lo seala, la imprudencia
solo es admisible como delito culposo en el homicidio simple, o sea, el homicidio simple se puede
cometer solo con culpa. Las otras figuras, entindase homicidio calificado o asesinato, parricidio o
infanticidio exigen dolo. Solo se pueden cometer dolosamente por lo tanto, se excluye la culpa,
pero no podramos hablar de un cuasidelito de parricidio o de un cuasidelito de homicidio
calificado. Eso no es admisible.
Respecto del homicidio calificado, las circunstancias que lo configuran, que lo califican, que lo
agravan y que determinan una pena mucho mayor suponen todas ellas dolo en el sujeto ejecutor.
Suponen en este sujeto activo una particular posicin subjetiva.
Art.391 del C.Penal : El que mate a otro y no est comprendido en el artculo anterior,
ser penado :
1 Con presidio mayor en su grado medio a muerte, si ejecutare el homicidio con
alguna de las circunstancias siguientes :
Primera.- Con alevosa.
Segunda.- Por premio o promesa remuneratoria.
Tercera.- Por medio de veneno.
Cuarta.Con ensaamiento, aumentando delibera e inhumanamente el dolor al
ofendido.
Quinta.- Con premeditacin conocida.
2 Con presidio mayor en sus grados mnimo a medio en cualquier otro caso.
Decamos que si uno revisa estas calificantes del homicidio, se da cuenta que por la naturaleza
de ellas, por el contenido que tienen, ellas todas exigen dolo y no son compatibles con una
conducta de mera negligencia o de mera imprudencia o descuido. En cada una de esas cinco
circunstancias est envuelto un intenso reproche contra el sujeto activo por la forma, la
motivacin, los medios, etc. con que se comete el delito. En definitiva excluyen la posibilidad de
un delito culposo. Basta la sola lectura de ellas para darse cuenta que todas son incompatibles
con la imprudencia. La alevosa no est definida en el Art. 391, pero s est definida en el
Art.12, N1 del Cdigo Penal y se demuestra claramente que se requiere dolo. De la alevosa
dice el Cdigo :
Art.12 del C.Penal, N1 : Cometer el delito con alevosa, entendindose que la hay
cuando se obra a traicin o sobre seguro.
(Alevosa : Cautela para asegurar la comisin de un delito. Traicin. Perfidia.
Dic.Encicl.Maior. Atencin de la redaccin.)
Ms adelante se seala que el matar a otro por premio o promesa remuneratoria, o sea, hacerlo
porque se le paga lo cual requiere necesariamente dolo. Luego se habla del ensaamiento que es
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aumentar deliberadamente el dolor al ofendido. Queda claro como se ve, que hay un elemento de
intencin. En suma, todas las circunstancias indicadas requieren necesariamente el dolo y por lo
tanto, son incompatibles con una conducta de descuido o de falta de prudencia.
Ahora bien, respecto al parricidio dice el Cdigo Penal :
Art.390 : El que, conociendo las relaciones que los ligan, mate a su padre, madre o
hijo, sean legtimos o ilegtimos, a cualquier otro de sus ascendientes o descendientes
legtimos o a su cnyuge, ser castigado, como parricida, con la pena de presidio
mayor en su grado mximo a muerte. (1)
(1) Artculo modificado, como aparece en el texto, por el artculo 1 de la Ley N
17.266 de 6 de enero de 1970.
Hay aqu un tratamiento especialmente severo y basta con ver la penalidad que tiene asignado el
parricidio: la pena ms alta del sistema, para el que provoca la muerte de su pariente o cnyuge
conociendo el vnculo que los liga. O sea, el sujeto debe saber que es pariente o cnyuge de la
vctima. As lo dice la ley. Entonces, la interpretacin unnime es en el sentido de que este
tratamiento especialmente severo, riguroso, con una pena tan alta solamente puede ser para
aquel que dolosamente causa la muerte de su cnyuge o de su pariente conociendo el vnculo
que los liga.
La penalidad que se le asigna a esta figura, mucho ms elevada que la del homicidio simple se
fundamenta en el mayor reproche, muy intenso que afecta a quien no se detiene ante los lazos o
vnculos que lo unen con el sujeto pasivo. En el caso del parentesco es un vnculo natural , de
filiacin, de parentesco. En el caso del matrimonio es un vnculo jurdico que emana de un
contrato. En general se entiende que el fundamento para este tratamiento penal tan riguroso es
que el sujeto atenta o lesiona estas vinculaciones que lo unen con la vctima, vnculos que
deberan actuar como barreras para impedir la agresin de quien transgrede estos lmites ticos
fundamentales como el respeto por quien lleva la misma sangre.......Ese es el fundamento del
parricidio que por lo dems siempre, histricamente se ha considerado un delito muy grave y por
ello se entiende entonces que solo puede cometerse con dolo.
Este tratamiento penal tan severo solo estara reservado para quienes dan muerte dolosamente a
su pariente o cnyuge. Se cita el caso por la va del ejemplo de cuando la mam de Pedrito
sacando su auto de la casa se distrae y aplasta al nio que la esperaba mientras maniobraba. En
consecuencia, Podamos nosotros asegurar que ella ha cometido el delito de parricidio ?
Consideremos que conoca el vnculo.......Bien. La defensa interpondr que no fu el propsito
matar a Pedrito. Se atribuir el accidente a una negligencia, talvez a un descuido, pero no hay
dolo. En este caso habra que decir que la madre cometi un delito culposo de homicidio simple.
Es decir, homicidio simple culposo.
Jams de parricidio culposo, ya que ste se estima inadmisible, se estima incompatible la culpa
con la figura misma, con el fundamento de la figura que - como deca est reservada para el
que atenta, para el que vulnera los lmites o barreras que los liga.
21-IV-03
En la clase anterior habamos indicado que, en general, si uno relaciona las diversas figuras en
que deriva el tipo de homicidio, es decir, el homicidio calificado, el parricidio o el infanticidio,
debemos concluir que como lo hace la mayora de la Doctrina y la Jurisprudencia el homicidio
simple admite la comisin dolosa y tambin la comisin culposa, pero que en cambio las otras
figuras, entindase homicidio calificado, parricidio o infanticidio, solo admiten la comisin dolosa,
encontrndose por lo tanto, excluida la comisin culposa o, en otros trminos, que el cuasidelito
de homicidio solo sera admisible en la figura de homicidio simple y que, por el contrario, sera
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inadmisible en el caso del homicidio calificado, del parricidio o del infanticidio por la razones ya
indicadas en la clase anterior.
Tambin dijimos el ao pasado, que el Ttulo X del C.Penal consagra en los Art.490 y siguientes
un ancho regimen de penalidad para lo que el mismo ttulo denomina De Los Cuasidelitos el
cual regimen es bastante amplio, en el sentido que, aparentemente, todos los delitos contra las
personas podran cometerse culposamente, porque el Art.490 del C.Penal construye o tipifica el
cuasidelito diciendo que lo comete el que incurre en una conducta que a no mediar dolo constituira un delito contra la persona, Esto es, el cuasidelito est referido a los delitos contra las
personas. O sea, son cuasidelitos las conductas no dolosas o culposas que atentan contra las
personas. Dice el Cdigo Penal :
Art. 490 : El que por imprudencia temeraria ejecutare un hecho que, si mediara
malicia, constituira un crimen o un simple delito contra las personas, ser penado:
1. Con reclusin o relegacin menores en sus grados mnimos a medios, cuando el
hecho importare crimen;
2
Con reclusin o relegacin menores en sus grados mnimos o multa de once a
veinte unidades tributarias mensuales, cuando importare simple delito.-
Aparentemente entonces todas las conductas o todos los delitos que atentan contra las personas
podran admitir la hiptesis culposa, es decir, la hiptesis del cuasidelito.
Sin embargo, ello tiene limitaciones muy importantes en el mbito del tipo de homicidio en el
sentido que como tanto lo dijimos en la clase anterior no todas la figuras de homicidio
admiten una hiptesis culposa y por ello sostuvimos que solo era admisible la hiptesis del
homicidio simple culposo, lo cual excluye al parricidio culposo, al infanticidio culposo y al
homicidio calificado culposo. Estas tres figuras ltimas requieren de dolo ya sea directo o
eventual.
Pero tambin existen otros delitos contra las personas. En el Ttulo VIII del Cdigo Penal, hay
consagrados otros delitos contra las personas como los delitos contra la salud individual, los
delitos contra la integridad fsica, entindase lesiones corporales, mutilaciones. (Arts.
395 al 399). Genricamente se llaman delitos de lesiones corporales, pero ms especficamente
se distinguen entre mutilaciones y lesiones corporales. Reiterando lo de las mutilaciones,
(Art.395
y 396 del C.Penal) exigen que el sujeto acte con dolo directo, ya que los artculos 395 y 396
exigen que el sujeto acte maliciosamente y ya sabemos que cuando el Cdigo Penal utiliza esas
expresiones, maliciosamente o con malicia est aludiendo al dolo directo segn vimos el ao
pasado en la parte general.
Tambin hay otros delitos contra las personas en el Ttulo VIII que atentan contra otro bien
jurdico : el honor de las personas, entindase injurias y calumnias, que son conocidos
tambin como delitos contra la personalidad espiritual del individuo, como su honor o derecho al
buen nombre o al crdito social. En estos casos tampoco es admisible la culpa. No es posible
cometer el delito de injuria o de calumnia culposamente o por negligencia o imprudencia pues se
trata de una conducta que se dirige a lesionar el honor de otro a travs de una expresin verbal
o escrita cosa de cierta frecuencia en los medios de comunicacin, todo lo cual requiere de una
cierta tendencia de la accin en el sentido de que sta debe ir dirigida a lesionar el honor de otro.
Estas son solo referencias que tendrn que ser examinadas en su momento.
Volviendo ahora al mbito especfico del homicidio, en cuanto al delito contra la vida humana
independiente, tratndose del asesinato u homicidio calificado, las circunstancias que lo integran
suponen (Art.391, N 1) necesariamente el dolo en el sujeto activo, ya sea por los mviles o
motivos que determinan a un sujeto a matar a otro o ya sea por las circunstancias en que
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ejecuta su accin, en todos estos casos cabe entender que la posicin subjetiva del agente debe
ser el dolo y en algunos casos de las circunstancias calificantes del homicidio, ello se desprende
del propio tenor literal del texto como ocurre con la calificante del ensaamiento (Art. 391, N
1, 4. calificante) que en el numerando respectivo incluso lo define : Con ensaamiento,
aumentando deliberada e inhumanamente el dolor al ofendido. Queda claro entonces que debe
haber una intencin dirigida a aumentar el dolor de la vctima. Esto tambin corre para los
dems casos, pero este podra ser el ms apreciable a simple vista ya que la ley dice aumentar
deliberada e inhumanamente el dolor al ofendido.
Respecto del parricidio, el conocimiento de las relaciones que los ligan, tambin ha sido
interpretado tanto por la Doctrina como por la Jurisprudencia como sinnimo de que el
tratamiento penal, el tratamiento punitivo tan severo como el que se seala en el 390 que es la
pena ms elevada del sistema penal, aunque despus de la reforma penal que elimin la pena de
muerte para los delitos del Cdigo Penal, debe entenderse reservada para las hiptesis en las
cuales el sujeto da muerte a su pariente o cnyuge, no solo sabiendo que lo son sino que adems
queriendo producir ese resultado o al menos, aceptando la produccin de ese resultado de modo
que ah quedan comprendidos tanto el dolo directo como el eventual. Por tanto, en el parricidio,
al igual que en el homicidio calificado estara excluida la conducta culposa.
O sea, el parricidio culposo, al igual que el homicidio calificado culposo no seran admisibles y
solo seran punibles a ttulo de homicidio simple, con las agravantes generales en algn caso del
artculo 13
cuando hay parentesco o si no del artculo 12 segn la que corresponda.
Recordemos lo que dice el Art.13 del Cdigo Penal :
Art.13: Es circunstancia atenuante o agravante segn la naturaleza y accidentes del
delito :
Ser agraviado el cnyuge, pariente legtimo por consanguinidad o afinidad en toda la
lnea recta y en la colateral hasta el segundo grado inclusive, padre o hijo natural o
ilegtimo reconocido del ofensor.
En el caso del infanticidio, si bien literalmente la ley no dice .... el que conociendo las relaciones
que lo ligan... debe entenderse que estn implcitas las mismas exigencias ya que el infanticidio
no es ms que un parricidio privilegiado tratado con benignidad, pues si no existiera la figura del
infanticidio.....sera un parricidio. Sera el caso del ascendiente que mata al descendiente, de
manera que hay que entender por una lgica elemental que es exigible el mismo requisito. En
otras palabras, para ser culpable de infanticidio, uno debe saber que la persona que mata es su
hijo o descendiente. Si lo ignora, no puede cometer infanticidio ya que ste consiste no en matar
a cualquiera persona, sino a quien sea el hijo o el descendiente, por lo tanto, yo debo saber que
a quien mato es mi hijo o mi descendiente que es lo mismo que en el parricidio, de modo que,
una cuestin lgica y de interpretacin contextual de las normas de manera que haya entre todas
ellas la debida armona, como lo dispone una de las normas del Cdigo Civil en lo relativo a la
interpretacin de la ley que dice que debe buscarse entre todas las normas la debida
correspondencia y armona. Debe entenderse como decamos, que en el infanticidio se exige
tambin el conocimiento del vnculo y por lo tanto, se exige tambin el dolo del sujeto activo.
La conclusin de todo esto, como lo habamos sealado en la clase anterior, es que solo es
admisible el homicidio simple culposo. Solo es admisible la figura culposa en el homicidio simple.
De manera que en el caso de la madre que imprudentemente atropella a su hijo no sera un
parricidio culposo, sino que se trata de un homicidio simple culposo o un cuasidelito de homicidio
debido a que, si bien, conoce el vnculo, nunca tuvo la intencin de matarlo. No hubo dolo. Todo
este ejemplo vale en el supuesto de que no haya sido el propsito de la mujer matar al
hijo....Atropellar al hijo equivale a que lo estrangule o lo envenene. Sera un parricidio. Lo que
pasa es que eligi un medio distinto.....Pero hemos partido diciendo que no hay dolo homicida en
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la madre sta.
El Cdigo Penal reglamenta a continuacin del homicidio simple en el Art.391, N 1 (Ya
transcrito en detalle) el homicidio calificado llamado tambin asesinato. El Cdigo distingue
entre dos figuras de homicidio : una figura llamada bsica o residual , simple, que consiste en
matar a otro sin que concurra ninguno de los supuestos, ni del homicidio calificado, ni del
parricidio ni del infanticidio; o sea una figura bsica o residual como tambin se le llama.
El Cdigo no habla del homicidio calificado pero es habitual usar esta denominacin para poder
distinguir entre un delito de homicidio agravado en que como sabemos concurren circunstancias
que lo agravan, y un homicidio en que stas no concurren; o sea, un homicidio grave y uno
menos grave. Ha sido habitual en el Derecho Comparado utilizar una terminologa que permita
distinguir uno de otro homicidio debido a que en el ms grave concurren circunstancias
agravantes, valga la redundancia, pero circunstancias agravantes que forman parte del tipo, que
pertenecen al tipo penal, por la razn de que la ley ha construido la figura considerando esas
circunstancias.
La distincin entre figuras agravadas y figuras simples de homicidio o de menor gravedad ha sido
clsica en la historia del Derecho Penal. En general, la gran mayora de los cdigos penales han
hecho esta distincin entre el homicidio agravado en el que el reproche y la pena al sujeto activo
son mayores y un homicidio en que esos elementos es menor. En el lenguaje del cdigo espaol
se distingue entre asesinato y homicidio y en otros cdigos se usan otros trminos para distinguir
entre un homicidio grave y otro ms grave aun.
Entre nosotros el Cdigo Penal no utiliza ninguna terminologa especial. El Cdigo habla de
homicidio nada ms. Sin embargo, tanto la Doctrina como la Jurisprudencia y ya lo hemos dicho
tantas veces, han utilizado esta terminologa, homicidio simple, homicidio calificado o con
agravante para poder hacer la distincin.
En algunas legislaciones, el vnculo de parentesco entre el sujeto activo y la vctima no determina
el delito autnomo de parricidio como ocurre en Chile, sino que determina un homicidio
agravante. Hay cdigos en los cuales la existencia de un vnculo de parentesco no da lugar a un
delito especial como el parricidio, sino que forma del delito de homicidio agravado o asesinato
calificado. Es otra alternativa la que siguen otras legislaciones. En la nuestra ya sabemos que se
consagra el tipo autnomo de parricidio. Cuando se da muerte a alguien con quien uno tiene un
vnculo de parentesco o de matrimonio y conocedor de ese vnculo, comete el delito especfico de
parricidio.
Se ha desarrollado en los ltimos tiempos una cierta tendencia en orden a ir eliminando estas
figuras especialmente agravadas o calificadas como el parricidio y el infanticidio. Hay muchas
legislaciones en las que estos delitos han desaparecido como delitos autnomos y han ido
quedando el homicidio y el homicidio agravado por as decirlo. Los sistemas han ido
simplificndose y en algunos cdigos han ido desapareciendo el infanticidio y el parricidio.
El homicidio calificado opera en la medida que no se den los supuestos ni del infanticidio ni del
parricidio; o sea, el homicidio calificado solo va a poder ser aplicado cuando no se den los
requisitos del parricidio ni del infanticidio. Respecto al parricidio, lo dice expresamente la ley ya
que el 391, N 1 que tipifica el homicidio calificado dice que no est comprometido en el artculo
anterior, o sea, que no est comprometido en el parricidio. O sea, all la ley deja en claro que el
homicidio calificado es subsidiario respecto al parricidio.
Respecto del infanticidio, la ley no lo dice en trminos expresos pero el principio de
especialidad , o sea, que la norma especial prevalece sobre la general y hace prevalecer valga
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la redundancia al infanticidio por sobre el homicidio calificado y no nos olvidemos que el


infanticidio es una especie de parricidio atenuado o privilegiado ya que si no existiera el delito de
infanticidio habra que castigar al sujeto por parricidio, de manera que el infanticidio aparece
como una suerte de parricidio atenuado o privilegiado; as que si el ascendiente mata al
descendiente dentro de la 48 horas despus del parto, o sea, infanticidio, con alevosa o con
ensaamiento o con premeditacin, comete infanticidio pues su conducta calza con la del
parricidio, pero a este infanticida se le va a agregar la agravante N 1 del artculo N12 que es la
alevosa y esa ser la solucin correcta y no se le sancionar por homicidio calificado. Por lo
tanto, de lo anterior se desprende que comete homicidio calificado el que da muerte a otro sin
que concurran los presupuestos ni del parricidio ni del infanticidio.
El homicidio calificado es un tipo con pluralidad de hiptesis. Comprende cinco distintas
circunstancias que se encuentran taxativamente expuestas en el 391 y son autnomas para
configurar el delito. Basta cualquiera de ellas para que surja el delito, o sea, no es necesario que
se acumule todo, es decir, no es un tipo acumulativo; es un tipo con pluralidad de hiptesis y que
como se dijo consagra cinco hiptesis muy distintas cada una de las cuales es idnea para
configurar el delito. Por ejemplo si alguien mata con alevosa, comete homicidio calificado y si
alguien lo hace con ensaamiento, igual y as sucesivamente. No es necesario que concurran las
cinco circunstancias.
En el homicidio calificado hay dos problemas bsicos o previos que siempre son
examinados en la Doctrina.
I.- En primer lugar el concurso de una agravante genrica (Art.12) con la respectiva calificante
del 391, N 1, Por ejemplo, alguien da muerte a una persona con alevosa, la cual es una
circunstancia calificante del homicidio, pero tambin la alevosa es una agravante general
(Art.12, N1). Pero la pregunta es y si alguien mata a otro con alevosa, primero comete
homicidio calificado, pero adems esa alevosa jugar como agravante otra vez ? Se
considerar esta alevosa de nuevo para aumentarle la pena ? La respuesta es NO ya que hay un
artculo expreso en el Cdigo Penal que lo prohibe, el Artculo 63, visto tambin el ao pasado.
Art.63 del Cdigo Penal : No producen el efecto de aumentar la pena las
circunstancias agravantes que por s mismas constituyen un delito especialmente
penado por la ley, o que sta haya expresado al describirlo o penarlo.
Y bien, ah est. La ley en el Art. 391, al describir y penar el homicidio calificado ha expresado
la circunstancia: la alevosa. la cual es una forma agravada de matar, una forma de homicidio
calificado y no puede ser tomada en cuenta de nuevo para aumentarle la pena ya que se estara
agravando dos veces la misma circunstancia y la alevosa estara sirviendo para dos agravaciones
:
Primero para aplicarle la pena agravada del homicidio calificado y segundo, para aumentarle
nuevamente la pena al sujeto lo cual implica la infraccin de un principio fundamental que se
denomina non bis in idem (no dos veces lo mismo) lo que significara adems considerar dos
veces la misma circunstancia para agravar dos veces la pena....y no puede ser !!!
La solucin entonces es la que acabamos de indicar, por lo dems, ello est expresamente
resuelto en el Art.63 ya expuesto arriba. No producen el efecto de aumentar la pena lo cual
quiere decir que no actan como agravantes las agravantes ya expuestas al construir un tipo. El
Cdigo ha tomado en cuenta por ejemplo, la alevosa, o sea, si la alevosa ya est tomada en
cuenta.......no puede considerarse de nuevo....!!! Esta es la respuesta generalmente aceptada.
II.- El segundo problema es el concurso de varias calificantes que inciden en una misma
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accin o conducta. Por ejemplo, dos calificantes : Alguien da muerte a la vctima con alevosa,
pero adems ha actuado por premio; le han pagado para ello lo cual se llama matar a otro por
premio. Entonces la pregunta es Qu pasa ? Cmo influye esto en la pena ? Cualquiera de
estas agravantes es idnea y suficiente para calificar el delito como homicidio calificado. El Juez
dir Yo lo voy a calificar por la alevosa pero queda otra circunstancia dando vueltas, el premio
por la ejecucin. Qu se har con esa otra calificante ? Tngase presente que una sola
calificante le basta al Juez para decir que el delito es de homicidio calificado no obstante estar
probado que se le pag para su comisin. Qu hacer con esta otra calificante ? Una alternativa
sera que considerara esa agravante para aumentarle la pena y otra alternativa podra ser
considerarla como agravante segn el Art.N12. Hay alguien que basado en el Art.63 del Cdigo
Penal podra sostener que no juega ningn papel....podra ser. Esto es lo que se llama pluralidad
de hiptesis o con hiptesis alternativas porque cualquiera de ellas sirve para el mismo
efecto, es decir, para que el delito sea ms grave aun y la pena sea ms alta. Esa es otra
posibilidad, que el Juez dijera . Artculo 63 !! Ya consider una y con eso ya tengo un delito
agravado y la otra que me sobra dira que no produce ningn efecto.
Esas podran ser, ms o menos, las alternativas que se han planteado y que corresponden en
general a lo que se ha planteado en la Doctrina penal chilena. Algunos sostienen que debera
acudirse al Art.63 del C.Penal en el sentido de que este artculo prohibe que puedan producir el
efecto de aumentar la pena las circunstancias que estn integradas en el 63 cuando dice que no
producen el efecto de aumentar la pena lo cual significa que no juegan como agravantes.
Cules ? las agravantes que ya estn integrando el tipo y vamos al 391, N 1 Cules
agravantes estn integrando el tipo ? La alevosa y el premio pues !! Las dos son integrantes
del tipo; entonces considerada una de ellas para aplicar el tipo, la otra no podra considerarse de
nuevo de acuerdo al Art.63. Esta es una interpretacin. El Juez toma una de ellas, cualquiera de
las dos para condenar por homicidio calificado o agravado y la otra....bueno, no puede jugar
ningn papel. Este es uno de los criterios. Otros sin embargo sostienen que si una de las
calificantes es utilizada para considerar como homicidio calificado como la alevosa por ejemplo,
la otra debera ser utilizada como agravante general del Art.12 son las dos que se han
planteado en el mbito de la
Doctrina chilena :
Una, que hay que aplicar el Art.63 de acuerdo con el cual no pueden ser utilizadas como
agravantes las que ya forman parte de un tipo de manera que cualquiera de ellas que se utilice
para aplicar el homicidio calificado las otras no pueden jugar ningn papel porque lo prohibe el
63.
La otra posicin sustentada por el Profesor Garrido Montt que sostiene que una de las
calificantes se usa para calificar el asesinato y la o las otras deben actuar como agravantes
generales. (Art.12) porque dice que hay un mayor grado de injusticia en la conducta pues
concurren varias agravantes y hay por lo tanto tambin, un mayor reproche para el sujeto activo.
No sera lo mismo matar con una sola calificante que hacerlo con dos o con tres lo cual debera
conducir a una mayor pena y habra que aplicar en consecuencia algunas de las agravantes del
Art.12. Esa es la opinin del Profesor Garrido Montt.
En cuanto al catlogo de las circunstancias calificantes del homicidio (391,N1) la primera es la
alevosa. Dice, ....El que mate a otro sin estar comprendido en el artculo anterior, ser
penado...etc, etc. Primera : Con alevosa. la cual como dijimos ya est definida en el
Art.12 N 1 del C.Penal. O sea, aqu tenemos un caso de interpretacin legal, autntica o
tasada que es cuando el propio legislador define un trmino utilizado por l mismo. En este
caso, el 12 N 1 dice que la hay - la alevosa - cuando se obra a traicin o sobre seguro, o sea,
entendindose que la hay, el legislador nos ha querido decir a los intrpretes qu debemos
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entender por alevosa. Esta definicin del 12, N1 si bien est dada para una agravante genrica
y que se aplica en todos los delitos contra las personas tiene plena valides en el homicidio
calificado por dos razones:
1 - por ser una definicin general y
2 - porque en el homicidio calificado no hay ninguna definicin de alevosa; de manera que hay
que entender que rige plenamente el concepto que entrega el 12,N1.
Por estas dos razones y aclaro que en el Art. 391 se usa solo el trmino alevosa y no se agrega
absolutamente nada ms por lo cual hay que irse al concepto general y no hay ningn obstculo
para utilizarla aqu en esta materia del homicidio calificado.
La esencia de la alevosa est definida en el Art.12, N1 cuando dice que acta con alevosa el
que procede con traicin o sobre seguro. O sea, hay dos formas de alevosa y qu
significado tendrn estos conceptos actualmente ? Actuar a traicin o cometer un delito sobre
seguro. Respecto de la primera forma implica defraudar una confianza, una amistad, un
afecto....y la segunda forma, actuar sobre seguro significa el asegurarse por todos los medios
que el delito se concrete teniendo adems en consideracin la posibilidad de indefensin de la
vctima.
Reiterando entonces diremos que la alevosa ha girado en torna a dos ideas fundamentales: la
seguridad o ventaja del sujeto activo por una parte, y la desventaja de la vctima por otra. El
sujeto activo se procura o se asegura de tener ventaja para cometer el delito, mientras el pasivo
est en una situacin de desventaja, en la indefensin, pues con el hecho de que alguien cargue
su arma con todos los proyectiles, o lleve varias armas no significa necesariamente que la
vctima est indefensa pues a lo mejor la vctima lo est esperando con un can...!!!
Resumiendo, el sujeto activo comete alevosa, cuando se procura de propsito o
intencionadamente la ventaja para cometer su accin y por otro lado significa una indefensin o
desventaja del sujeto pasivo.
Se ha dicho entre nosotros por la Jurisprudencia que la alevosa debe tener por finalidad asegurar
la ejecucin del delito y disminuir el riesgo para el hechor proveniente de la defensa que pudiera
oponerle la vctima....
Dos formas admite esta calificante de acuerdo al propio artculo del Cdigo (12,N1) : Actuar
a traicin o sobre seguro son las dos modalidades de la alevosa.
La traicin se ha identificado tradicionalmente con el ocultamiento moral, con el ocultamiento de
las intenciones, es decir, el sujeto activo disfraza su verdadero propsito que en este caso ser,
matar a la vctima: Debemos entender que los propsitos del sujeto activo son propsitos
homicidas y oculta su verdadera intencin. Los antiguos autores se referan al ocultamiento
del nimo en el sujeto activo. Se ha dicho tambin que la actuacin a traicin tiene lugar
cuando el enemigo oculta su nimo o su espritu, cuando simula la amistad o confianza o
disimula la enemistad. Carrara deca que el asesino que a cara descubierta se acerca amenazador
con un arma en su mano, puede encontrarse con que uno se previene y hasta pueda
defenderse.....en cambio con el asesino que se presenta ante nos con la sonrisa en los labios, no
es posible protegerse. Es una forma antigua, clsica y romntica de describir el homicidio a
traicin. Tenemos entonces que se procede traicioneramente cuando se obra de manera
solapada, encubierta, ocultando de propsito el nimo a la vctima. En todo caso se advierte que
en la alevosa debe concurrir adems del elemento objetivo, entindase desventaja de la vctima
y ventaja para el hechor que sera la situacin objetiva. El sujeto activo debe buscar dolosamente
la situacin ventajosa, de seguridad. La actitud del sujeto de disimular su verdadero propsito
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debe estar dirigido a lograr su propsito sin riesgo propio : el homicidio.


Entonces, el elemento nimo alevoso juega un papel muy importante porque no basta el
elemento objetivo, no basta que haya una vctima indefensa como tampoco basta que haya un
homicida que tenga ventaja o seguridad para su propsito. Es necesario que ello haya sido
buscado de propsito por el sujeto. O sea, hay un elemento objetivo : seguridad y ventaja para
el hechor y un elemento subjetivo como es la desventaja de la vctima. Ya veremos ms en
detalle la importancia que tiene este elemento llamado nimo alevoso.
La actuacin sobre seguro se refiere al ocultamiento del cuerpo o al ocultamiento material.
Recordemos que dijimos que la actuacin a traicin es el ocultamiento de la intencin o del
propsito; en cambio la actuacin sobre seguro es el ocultamiento de la persona, del sujeto o de
los medios de ejecucin. Aquel sujeto que se sube y oculta en el follaje de un rbol a la espera
de su vctima sobre la cual salta y la mata sera una actuacin sobre seguro. Vemos que hay un
ocultamiento material del cuerpo del asesino. Aqu no se ocultan las intenciones o los propsitos,
se oculta la persona fsica o en otro caso el ocultamiento de los medios.
Aqu aparecen las ideas comnmente conocidas como acecho o emboscada. El hechor se vale de
las especiales condiciones de desventaja de la vctima que l busca de propsito a fin de cometer
el homicidio con seguridad, ventaja y sin riesgo para su propia persona, un riesgo que pudiera
provenir de una eventual defensa de la vctima.
Existe acuerdo en la Jurisprudencia respecto de que la mera situacin objetiva de indefensin de
la vctima no es suficiente para generar alevosa. Por lo tanto, matar a una persona totalmente
paralizada, atada a su lecho, sin ayuda externa, solo sera homicidio calificado si el sujeto activo
hubiera buscado intencionalmente esa situacin para matar. Lo mismo en el caso de que la
vctima sea un nio de cortos aos al que siempre se le va a dar muerte en cuanto l est
indefenso. Un nio de corta edad siempre estar indefenso, nunca se va a poder defender de un
asesino y por tanto siempre estara en situacin de indefensin, lo mismo que un recin
nacido.... Qu posibilidad de defensa tendr un recin nacido y as se podran poner muchas
situaciones en las que hay individuos que se encuentran objetivamente en una situacin de
indefensin. Estn a priori indefensos. El enfermo paralizado en su cama del hospital no tiene ni
una posibilidad de defensa ante un ataque. Se habla de personas constitucionalmente
indefensas, esto es, que por su constitucin fsica o squica estn imposibilitados de oponer
resistencia alguna pues se encuentran esencialmente desvalidos.
La pregunta que surge es : dar muerte a una de estas personas constitucionalmente indefensas
ser siempre un homicidio calificado ? Dar muerte a un recin nacido, o un nio de pocos aos o
al enfermo paralizado, ser siempre homicidio calificado ya que son vctimas per se ? Esto es lo
que se ha discutido arduamente en la Doctrina y en la Jurisprudencia y esto tiene que ver con el
requisito del nimo alevoso lo cual significa exigir que el sujeto activo busque de propsito las
circunstancias que sean especialmente favorables para l; que el sujeto intencionalmente quiera
dar muerte a su vctima en condiciones en especial ventajosas. Por ello, desde este punto de
vista el mero azar de circunstancias o factores favorables que estn dados fortuitamente pero
que el sujeto no ha buscado dolosamente no permitiran construir la alevosa. Esa es la
consecuencia de exigir el nimo alevoso como elemento subjetivo. No basta que un sujeto de
muerte a una persona objetivamente indefensa. Es necesario que l haya buscado, procurado de
propsito esa situacin para matar a la vctima; de modo que si la situacin objetiva le est
dada, o sea que es pre existente no habra alevosa al menos automticamente. Ese es el efecto
que se produce, y que conduce a estos dos criterios que se han planteado en la Doctrina y en la
Jurisprudencia.
Segn un criterio, el dar muerte a una persona que llamaramos constitucionalmente indefensa,
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siempre sera un homicidio alevoso ya que el sujeto activo estara actuando en situacin de
ventaja, de seguridad para l proveniente del hecho de que la vctima no puede defenderse y
volvemos a los ejemplos del enfermo paralizado, del nio de corta edad, en fin, hay numerosos
ejemplos.
La otra alternativa es aquella que sostiene que esas circunstancias no son suficientes, sino que el
sujeto haya buscado o haya obtenido esas circunstancias favorables en forma dolosa. Quede
claro entonces que no basta con que las situaciones estn dadas previamente como en el caso
del sujeto que ingresa a la casa de su enemigo para matarlo, arma en ristre y al trasponer una
puerta se encuentra con que la vctima est en cama durmiendo plcidamente sin embargo, le
dispara y lo mata. He aqu dos posiciones, unos que dirn que se trata de un homicidio sobre
seguro ya que la vctima no poda defenderse pues dorma bajo los efectos de un narctico, lo
cual es una situacin objetiva. El sujeto lo mata cuando est inconsciente. La otra posicin ms
exigente podr decir que eso no es suficiente pues el hechor no busc deliberadamente esa
situacin. Las circunstancias ya estaban dadas, son pre existentes. El no busc encontrar
dormida a la vctima para darle muerte. Igual lo mata si lo hubiera encontrado bailando,
duchndose, etc.
La exigencia de elementos subjetivos (nimo alevoso) implica que el sujeto activo busque las
condiciones de aseguramiento de su accin. En el caso que acabamos de ver, con una ligera
variante, en que el sujeto busque que la vctima est dormida o inconsciente para darle muerte
en esas circunstancias, que ese haya sido su propsito, que no es lo mismo que si entra con el
solo fin de matarlo est como est.
Desde el punto de vista del nimo alevoso entonces, como elemento subjetivo la maniobra del
sujeto activo debe estar dirigida al servicio de la finalidad de matar; o sea, el sujeto busca matar
en condiciones especialmente favorables. Entonces, desde este punto de vista, no sera suficiente
una ventaja pre existente, una ventaja que le est dada al sujeto pero que l no ha buscado. Por
ejemplo, un sujeto que entra a un hospital a matar a su mujer llamada Elsa y al lado de ella est
su hija recin nacida y dispara matando a la criatura recin nacida, indefensa :
Hay homicidio calificado de la criatura recin nacida ? Unos podrn decir que s hay homicidio
calificado porque la criatura est indefensa, no puede defenderse.....Otros dirn que no pues
falta el nimo alevoso. Faltara el propsito de querer matar a esa criatura en circunstancias que
no poda defenderse. En el ejemplo, el propsito del sujeto no era matar a la guagua cuya
existencia ni siquiera conoca.....l quera matar a Elsa.
A partir del hecho que hay situaciones en que la indefensin es un estado inherente a ciertas
personas (sean recin nacidos o impedidos squicamente) es que se plantea el problema
precisamente. En nuestra Jurisprudencia el tema ha sido tratado de manera distinta. En algunas
ocasiones se ha dicho que la sola circunstancia de que una persona sea no vidente no es
necesariamente suficiente para suponer que ha existido alevosa en su homicidio. Este es un
criterio.
La Excma. Corte Suprema ha dicho que la sola demostracin de maldad o perversidad que tiene
lugar en un delito contra las personas no originan la agravante de alevosa. Ha dicho que ella
tiene lugar cuando se obra a traicin o sobre seguro y la mera existencia de indefensin de la
vctima, pre existente o concomitante con el delito, no la constituye necesariamente.
(CONCOMITANCIA : Accin y efecto de concomitar. CONCOMITAR : Acompaar una
cosa a otra u obrar con ella. Atencin de la casa).
La indefensin o desvalimiento de la vctima - ha dicho la Corte deben ser buscados de
propsito por el delincuente y aprovechado para ejecutar su accin dolosa. Como se advierte,
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vamos entrando en un criterio que de inmediato exige el nimo alevoso cuando sostiene que la
indefensin o desvalimiento de la vctima deben haber sido buscados de propsito por el hechor y
aprovechado para ejecutar su accin dolosa. La misma Corte Suprema anul una sentencia que
haba estimado concurrente la agravante de alevosa de un homicidio calificado sobre la base de
la edad de la vctima que tena 3 aos y meses de edad y que falleci como consecuencia de las
lesiones que le causara su padre. La Corte de Apelaciones haba condenado por parricidio con
alevosa, pero la Suprema dijo que no haba alevosa porque no bastaba el solo dato objetivo de
que la vctima tuviera tan escasa edad sino que no estaba acreditado que el sujeto hubiera
buscado de propsito una situacin de ventaja. Lo que s habra que ver son las posibilidades a
las cuales - al dato objetivo de la indefensin - pudieran agregarse otros elementos, lo cual ya
sera otra alternativa, pero basados en la sola indefensin constitucional de la vctima, por lo
menos en este caso, la Corte Suprema sostuvo que no bastaba, para que hubiera alevosa, que la
vctima fuera un nio de tan corta edad.
Esta circunstancia no impide, como lo han sealado varios autores, que en los casos de una
conducta que inevitablemente va a ser sobre seguro, como en el caso del ejemplo en que dar
muerte a un nio de tres aos va a ser siempre sobre seguro, pues qu posibilidades tiene la
criatura de defenderse......ninguna pues...!! Sera un homicidio fatalmente alevoso y eso es lo
que se objeta precisamente por algn sector de la Doctrina que dice que en estos casos el
homicidio siempre tendra que ser alevoso. Habra que decir que siempre el homicidio de un nio
de tres aos debiera ser alevoso. Sin discusin. Lo mismo que el homicidio del enfermo
paralizado o del que est narcotizado. Habra que decir que son homicidios calificados desde la
partida, as no habra ninguna posibilidad de discutir nada. El homicidio de un nio de tres aos
no puede dejar de ser considerado como sobre seguro. Qu posibilidad de defensa tiene esa
criatura !
Desde este punto de vista, un sector de la Doctrina y de la Jurisprudencia objetan que la alevosa
se pueda construir con la sola objetiva indefensin de la vctima porque entonces van a existir
delitos de homicidio que siempre van a ser alevosos. Siempre. Se ha dicho que el fundamento del
castigo especialmente severo para la alevosa, o mejor dicho, para el homicidio alevoso, habra
que encontrarlo en el hecho de que el sujeto quiere dar muerte a su vctima en condiciones que a
l le presta especial seguridad, o sea, busca las condiciones de seguridad y no se encuentra
simplemente con ellas.
Acordmonos del sujeto que entra a la casa de su enemigo para matarlo a como de lugar, como
lo encuentre y si lo encuentra acostado durmiendo, esas condiciones no las busc el homicida y
le di muerte igual. Ah est la diferencia entre uno y otro criterio.
Esto no impide, como sealan algunos tratadistas, que en determinados casos en que una
vctima es incuestionablemente indefensa, fatalmente indefensa, se puedan agregar algunos
elementos que le confieran carcter alevoso a la conducta homicida, por ejemplo, por la va de
agregar una modalidad de traicin como emplear una maniobra engaosa para distraer a la
niera que cuida al pequeo de dos aos de edad, que duerme en su habitacin y darle muerte.
Aqu podra decirse que hay un homicidio alevoso, pero no por la sola circunstancia de que sea
un niito que duerme indefenso en su cama sino por el hecho de haberse agregado un elemento
de traicin. Aqu el sujeto se ha creado condiciones de ventaja como fu la de hacer salir a la
niera de la habitacin y no se da solo la indefensin de la criatura sino que adems se involucra
la traicin en el hecho de engaar a la niera y hacerla salir. Si por ejemplo hubiera narcotizado a
la niera....se habra creado una especial situacin de seguridad para la ejecucin de su delito, l
ha eliminado un obstculo y habra all un homicidio calificado por actuar sobre seguro.
En los ejemplos sealados se pueden advertir los dos criterios fundamentales de acuerdo con los
cuales se divide la discusin en torno a lo que se llaman personas constitucionalmente
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indefensas. Hay quienes se conformarn con la sola indefensin objetiva. Dirn que les basta con
que la vctima est objetivamente indefensa. y concluirn con que si la mata, cometern delito
de homicidio con alevosa. Otros dirn que eso no es suficiente y que se requieren elementos
subjetivos, nimo alevoso de buscar las especiales circunstancias favorables para la ejecucin de
su delito, pero que si ellas no se dan, no habra alevosa. Se da libertad para asilarse en el
criterio que a cada cual le parezca razonable y conforme a Derecho, es decir, de acuerdo a
fundamentos, o sea, por qu.
No vamos a seguir el mismo estricto sentido del Cdigo y vamos a tomarnos a continuacin de la
calificante de premeditacin y que el Cdigo llama premeditacin conocida ( 5.
circunstancia del N1, del 391) As lo dice el Cdigo, cometer un homicidio con premeditacin
conocida. Contrariamente como ocurre con la alevosa, (12,N1) en que el Cdigo no define la
premeditacin. Esta circunstancia calificante del homicidio fue tomada por el legislador chileno
del cdigo espaol de 1848 que como dijimos el ao pasado fu el principal modelo del
cdigo nacional. Desde el punto de vista etimolgico premeditar significa pensar previamente
antes de ejecutar un hecho y este pensar previo, este meditar previamente se utiliz desde
tiempos muy antiguos para distinguir entre los casos ms leves y simples de homicidio en los que
se da muerte a otro en forma repentina, por una situacin de arrebato; de los casos ms graves
en los cuales ha existido un meditacin anticipada, un planeamiento de la accin. Esta
diferenciacin tiene un origen muy antiguo que distingue entre el homicidio, que ha sido
previamente planificado por el hechor y un homicidio no planificado y que es cometido en una
situacin de arrebato por ejemplo, o por un impulso pasional que lleva al sujeto a incurrir en el
hecho sin que haya existido de su parte una premeditacin al respecto.
La opinin del Derecho Penal clsico, ms antiguo, adverta una mayor perversidad en el hechor
que meditaba su delito anticipadamente, lo premeditaba; determinando con ello un mayor
peligro para la vctima ya que supona que era as cuando el hechor haba meditado sobre su
delito. Sin embargo, la Doctrina ms moderna ha venido objetando la inclusin de la
premeditacin como agravante o calificante sobre la base de una mera resolucin de delinquir
previamente adoptada y llevada luego a cabo. Se sostiene por los tratadistas ms modernos que
el solo hecho de resolver cometer un delito no podra ser, por s solo, calificado como agravante
pues se ha dicho que todos los delitos dolosos son premeditados ya que el dolo supone que el
sujeto toma una decisin de cometer un delito y despus lo lleva a cabo con la intencin de
cobrar el resultado, entonces, desde ese punto de vista todos los delitos dolosos deberan ser
siempre considerados como homicidios premeditados ya que el sujeto lleva a cabo su accin en
cumplimiento de una decisin previa de actuar. Se ha llegado entonces a la conclusin de que la
premeditacin como agravante o calificante no puede existir solamente en la decisin de
delinquir tomada con anterioridad. La premeditacin no puede identificarse con la sola resolucin
de cometer un delito que se ha adoptado previamente al ilcito ya que eso es lo que va a ocurrir
en la mayora de los delitos dolosos. El que mata dolosamente a la vctima est llevando a cabo
una decisin tomada previamente y para eso elige el lugar, los medios con que va a ejecutar su
delito, en fin. Eso es llevar a cabo una decisin adoptada previamente aunque la anticipacin
pueda ocurrir en un espacio de tiempo muy pequeo....quiz cosa de segundos en que alguien
decide dar muerte a otro.....pero habr una toma de decisin y una ejecucin. Desde este punto
de vista se ha dicho entonces que la premeditacin no podra identificarse con el solo meditar
anticipadamente sobre el delito que se va a cometer pues ello determinara que todos los delitos
dolosos seran fatalmente premeditados, porque siempre en una accin dolosa hay por el
estudio del dolo en su parte general un llevar a cabo una decisin tomada por el sujeto y en el
homicidio doloso hay que entender que es una accin que se lleva a cabo para ejecutar una
decisin : la de matar al otro, que es lo que yo quiero.
En la Doctrina se han desarrollado diversos criterios para justificar que la premeditacin sea una
agravante. Se distingue aqu un criterio cronolgico que exige que haya transcurrido un cierto
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lapso entre la decisin y la ejecucin y el primer criterio que surge es el criterio cronolgico pero
con el tiempo se revel como un criterio absolutamente insuficiente porque ese elemento, el
lapso, es absolutamente arbitrario y en el fondo va a depender del criterio que tenga el legislador
quien podra poner como lapso una noche, 6 horas, un da....en fin, Es un elemento
absolutamente impreciso y de hecho las legislaciones antiguas entindase del siglo XIX o
comienzos del XX durante toda la etapa de codificacin de la accin penal donde surgen los
primeros cdigos a partir del Cdigo Napolenico y todos los dems que le siguieron se advierten
distintos criterios en las legislaciones en cuanto al lapso. Algunas fijan un da, otras un noche,
etc. En el fondo es un criterio absolutamente impreciso y por eso es que fu desechado.
Despus va a surgir en el desarrollo histrico el llamado criterio del nimo fro y tranquilo como
expresin de Carrara, representante mximo de la escuela clsica del Derecho Penal, que
sealaba que para que hubiera premeditacin, era necesario que el nimo del homicida hubiera
sido fro y tranquilo durante un cierto tiempo y que no hubiera estado alterado o perturbado por
ningn elemento, o sea, la idea del lapso se mantiene, pero ahora se agrega esto de que el
nimo del homicida tiene que estar fro y tranquilo, sereno. Estamos escuchando a Carrara en la
primera mitad del siglo XIX.
Despus est el criterio de la reflexin que es cuando el sujeto est en condiciones de reflexionar
sobre la accin homicida. Encontrar cual es la mejor manera de cometer el homicidio, cual es el
mejor lugar, el mejor instante, en fin, todo eso....poder reflexionar sobre ello por un cierto
perodo. Vemos que siempre est presente la idea del lapso, ese espacio temporal.....
El detalle de estos criterios que hoy en da solo tienen un inters histrico y ahora no tienen
mayor importancia pero en todos los textos y manuales de Derecho Penal se encuentra
informacin suficiente sobre esos criterios as que all es donde hay que ir para aprender ms
sobre estos criterios que aunque hoy da han perdido importancia, es bueno conocerlos.
En el Derecho Penal contemporneo se ha planteado derechamente la supresin de la
circunstancia de la premeditacin por estimarse, como ya decamos, que no tiene ningn sentido
sostener que un delito es ms grave cuando el sujeto activo ha podido pensar, meditar
previamente el delito que uno en el cual no haya existido esa posibilidad.
Hoy en da se prefiere hablar de los mviles, de los motivos que determinan al sujeto a cometer
ese homicidio. Se prefiere agravar el homicidio por los que se han dado en llamar los mviles
despreciables o mviles abyectos, lo cual ha sido acogido en varios cdigos de la poca
moderna en los que se ha eliminado derechamente la premeditacin pues se ha llegado a la
conclusin que no tiene ningn sentido eso de agravar el delito porque el autor medit algo antes
de matar a otro lo que significara segn recordaremos que todos los homicidios dolosos
estaran premeditados...!! Adems que hoy se ha optado por dar mayor trascendencia a lo que
son los mviles que impulsan a un sujeto a matar a otra persona y de all es que se habla de los
motivos abyectos o mviles despreciables o mviles bajos como le denominan algunos cdigos.
Ya en su tiempo, a mediados del XIX, el primer comentarista del cdigo espaol, nuestro
conocido jurista Francisco Pacheco objetaba la premeditacin porque deca la mayor
perversidad moral que pudiera tener esa conducta ya estara involucrada en otras agravantes
como por ejemplo la alevosa la que ya implica necesariamente el elemento premeditacin.
Tambin podra estar presente en el veneno por ejemplo, matar a otro mediante veneno tendra
que implicar que el sujeto ha meditado sobre el medio que utilizar : elijo el veneno en vez del
pual....Pacheco deca, ya entonces, que no se justificara considerar la premeditacin como una
agravante.
En realidad la Doctrina chilena ha sostenido que la premeditacin carece de un fundamento
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propio como agravante y sus elementos ya estaran presentes en otras agravantes como por
ejemplo la alevosa y no tendra sentido duplicar la situacin y desde este punto de vista se ha
postulado, entre nosotros, la eliminacin de ella.
Dentro de los cdigos modernos que han optado por eliminar la premeditacin y en cambio han
decidido considerar los motivos o mviles que inducen al sujeto a actuar; se puede citar por
ejemplo como hiptesis de homicidio calificado el cdigo argentino que habla de los mviles
abyectos, del que mata por placer, por codicia, por odio racial o religioso. He all un ejemplo. La
figura de asesinato u homicidio calificado se basa en los mviles que llevan al sujeto a matar a
la vctima y que son los ya citados mviles abyectos o despreciables. El cdigo penal alemn
tambin castiga el homicidio considerando al que comete un asesinato por sadismo (crueldad
extrema), por satisfacer el instinto sexual, por codicia o por cualquier otra clase de mviles
abyectos o despreciables. He all dos ejemplos de las tendencias modernas.
La Doctrina chilena como se dijo, se ha mostrado contraria a mantener la premeditacin, pero sin
embargo, como la premeditacin est legislada, existe en el texto, y mientras no se modifique el
texto.....la premeditacin ser un elemento que no se puede soslayar, ms all que uno est de
acuerdo o no y habr que encontrar el mejor criterio para interpretarla. Frente al texto vigente,
la Doctrina ha dicho que ella la premeditacin debera interpretarse como la persistencia en
el nimo del sujeto de la resolucin o propsito de delinquir adoptado de manera meditada y
reflexiva .
La Jurisprudencia de los Tribunales por su parte, ha conjugado en general la reflexin meditada
sobre la comisin del hecho con la persistencia o permanencia en el tiempo de la resolucin de
matar. Ya la Jurisprudencia ha combinado estos dos elementos : la reflexin, la meditacin sobre
la comisin del delito con la persistencia de ese nimo en el tiempo; naturalmente que ello
comprobado por indicios, por evidencias o por pruebas concretas. Ya lo decamos en un
comienzo, el problema est en la prueba. La premeditacin es un elemento que tiene que
probarse y acreditarse en el proceso. Se ha dicho por la Jurisprudencia que la premeditacin
conocida adems de la preparacin inherente a la preparacin de todos los delitos implica una
gestacin cuidadosa y calculada y casi siempre, ms o menos prolongada en que es ostensible el
proceso de elaboracin que conduce al acto proyectado. En todo caso, es un elemento de hecho
que habr que considerar en cada caso ya que la ley nada dice, solo expresa :cometer el delito
con premeditacin conocida de manera que ser un problema de interpretacin determinar si en
un caso concreto la meditacin fu suficientemente prolongada o n.
28-IV-03
.............la premeditacin entonces es una circunstancia agravante o calificante que claramente
se haya en una situacin de retroceso, de retiro de los catlogos, de abandono de los cdigos por
las razones dichas la clase anterior ya que se estima que el solo hecho de meditar sobre el delito
que se va a cometer no puede constituir una circunstancia agravante pues en ese caso, todos los
delitos dolosos seran premeditados.
En el Derecho Comparado se le ha venido asignando especial importancia a los motivos, a los
mviles que determinan al sujeto activo a cometer el delito. Hoy en da, en varios textos se habla
de los mviles abyectos, bajos o despreciables, todas expresiones que tienen que ver de algn
modo con que el mvil o motivo que determina a un sujeto a matar a otro ser humano. Es un
motivo diramos con cinismo que no hace de ninguna manera explicable la accin homicida y
es por ello que se habla de matar a otro por motivos despreciables o abyectos o ftiles.
Ya la Doctrina Penal ms antigua, representada en Espaa a mediados del XIX por el
comentarista espaol citado ya tantas veces Francisco Pacheco, comenz a manifestarse contra
la premeditacin como una circunstancia calificante o agravante estimando que esta especial
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perversidad que pudiera encerrar la actitud del que premedita, ya estara absorbida por otras
circunstancias calificadas. Hace ya mucho tiempo que se plante esta objecin en orden a que si
lo que fundamentaba la premeditacin como agravante es la especial perversidad del sujeto
activo que prepara, planea durante un tiempo, etc. etc. todo ello se deca ya est
suficientemente incluido en otras calificantes como la alevosa, lo cual no es cierto si uno tiene
presente que la alevosa es actuar a traicin o sobre seguro; es decir, implica un proceso
intelectual que de alguna manera exige alguna suerte de planificacin o meditacin respecto del
entorno elegido que resulte ms conveniente para el homicida. En la traicin, el medio que se
selecciona es el disfrazar u ocultar los propsitos o intenciones, mientras que en el actuar sobre
seguro, implica el ocultamiento de la propia persona o los medios que utiliza. En las dos
variantes de la alevosa tendr que haber siempre un proceso que comienza por la decisin,
hasta la ejecucin de la accin, o sea, involucra necesariamente esto de meditar previamente y
desde este punto de vista no tendra sentido que hubiera una duplicidad de las circunstancias.
Matar a otro por medio de veneno tambin ha sido una calificante que se ha definido como otra
situacin que podra asimilarse a este elemento de la meditacin anticipada pues aqu tambin
hay la eleccin de un medio especfico para matar a otro que es el veneno. Obviamente que tiene
que haber existido all un proceso intelectual que parte por la decisin hasta la ejecucin
seleccionando un medio especfico cual es el envenenamiento de la vctima, todo lo cual involucra
un proceso mnimo, bsico de meditacin previa.
La Doctrina chilena, en general, se manifiesta contraria a la subsistencia de la premeditacin. Sin
embargo, ms all de las crticas, la Doctrina sostiene que habra que entender por
premeditacin la persistencia en el nimo del hechor de la resolucin de delinquir, adoptada de
una manera reflexiva.
La Jurisprudencia tambin ha coincidido en general con estos conceptos en el sentido de conjugar
o combinar la meditacin anticipada con la comisin del hecho, con la persistencia en el tiempo.
O sea, por una parte se conjuga la meditacin, la reflexin en torno a la accin homicida que se
va a perpetrar, mantenida a lo largo de un cierto tiempo lo cual deber hacerse necesariamente
a travs de las pruebas o medios de prueba que la ley procesal contempla. Por cierto, todo esto
tendr que surgir y acreditarse en las evidencias de las pruebas que el Derecho Penal dispone.
La expresin conocida que agreg el legislador donde la ley habla de matar a otro con
premeditacin conocida, tiene un apellido ah, un complemento. Es la expresin conocida
que fuera incorporada por el legislador chileno cuando se legisl sobre la premeditacin, fu
tomada del cdigo espaol de 1848 o 1850. Este cdigo espaol, modelo del nuestro, hablaba
precisamente de premeditacin conocida y haba introducido este elemento conocida por el
hecho de que el cdigo espaol anterior, que fu la primera codificacin penal que surgi en
Espaa - me refiero al Cdigo Penal Espaol de 1822 ya que antes de ste rega el Cdigo de las
Siete Partidas de Alfonso X El Sabio ste cdigo presuma la premeditacin cuando concurran
ciertas circunstancias especiales, o sea, contena una presuncin respecto de la premeditacin
cuando se reunan ciertos requisitos o fundamentos. El cdigo siguiente, el de 1848 a 1850 que
es el principal modelo del nuestro, no el nico pero quizs el ms importante y que reemplaz al
del 22, elimin esas presunciones y aadi la expresin conocida eliminando as la presuncin,
ya que los legisladores entienden que la premeditacin es una circunstancia que tiene que ser
conocida, que tiene que acreditarse en un proceso penal. Los legisladores chilenos transcribieron
la misma frmula.
Frente a esta expresin conocida y con el fin de determinar cual es su sentido, su rol, la
Jurisprudencia ha dicho que en general el rol sera el de advertir al Tribunal que la premeditacin
es una circunstancia que tiene que ser conocida en el proceso a travs de un medio de prueba.
Se ha dicho que esta expresin conocida tendra importancia en el mbito procesal pues le
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advierte al Juez que la premeditacin es un hecho o circunstancia que debe ser conocida en el
proceso, lo cual significa a su vez que requiere ser acreditada, probada En realidad, si uno mira
bien esto, no es ninguna novedad porque todo el mundo sabe que los hechos deben probarse,
salvo alguna excepcin en algn sistema penal respecto de las presunciones, pero las
presunciones de Derecho en materia penal estn prohibidas por la Constitucin. Persistir en
otras disciplinas del Derecho pero al menos en materia de Derecho Penal las presunciones estn
prohibidas (Art.19, N7 de la Carta).
Como la premeditacin dice relacin con el hecho punible, siendo una modalidad de cometer el
delito, lo que tambin se llama el cuerpo del delito. La legislacin procesal penal, entindase el
Cdigo de Procedimiento Penal habla del cuerpo del delito, que no es otra cosa que el hecho
punible. No ser por tanto el cadver de una vctima de homicidio, sino el homicidio mismo, el
hecho punible, el delito propiamente tal. Entonces, como dice relacin con la comprobacin del
hecho punible - recordemos que la premeditacin es un modalidad, es una manera de matar a
otro - tiene que ver con una limitacin muy importante que establece el Cdigo de Procedimiento
Penal cual es que para probar el hecho punible, son vlidos todos los medios de prueba, salvo
uno : la confesin. La confesin del inculpado no es idnea para comprobar el cuerpo del delito lo
cual est dispuesto en los artculos 110, 111 y 481 del C. de Prcdto. Penal vigente pues en el
Cdigo Procesal Penal la situacin es distinta porque la confesin no acredita la participacin del
autor.
Desde este punto de vista, esto de que la premeditacin tenga que ser conocida en el proceso a
travs de los medios legales de prueba tiene su importancia porque significa que no se podr
tener por acreditada la participacin del reo por su sola confesin. Su participacin tendr que
acreditarse por otros medios.
Este es un efecto importante, mas bien en el plano procesal ya que aunque el sujeto le reconozca
al Juez que planific el delito durante seis meses y le entregue una carpeta con mapas y planos
adems con las horas de ensayo, etc. etc. si el Juez no encuentra los medios de
prueba....chao...!!! No va a poder tener por acreditada la participacin del sujeto.
La Jurisprudencia chilena ha declarado que para que sea reconocida la premeditacin, hace
necesario que existan antecedentes que la justifiquen fehacientemente y no que existan penas
dos veces. Insisto, que hayan efectivamente medios de prueba y no simples sospechas de que ha
habido premeditacin.
En los cdigos de las ltimas dcadas la tendencia es eliminar la premeditacin como calificante
del homicidio y en el cdigo espaol, despus de la reforma de 1995, la premeditacin
desapareci como calificante del homicidio. Son numerosos los cdigos que no la contemplan,
pero le han abierto las puertas a otra circunstancia que provoca el efecto de agravar el homicidio,
como son las referidas a los mviles, ya vistos en la clase anterior. Vimos que ms importante
que el hecho de que el sujeto haya meditado por cuatro meses el homicidio de alguien, se estima
que es ms importante en trminos de agravar la conducta, su responsabilidad, cules han sido
los mviles que lo llevaron al homicidio. Recordmonos lo establecido en el cdigo argentino
respecto de los mviles abyectos....el que mata por placer, codicia, odio racial o religioso. En el
cdigo alemn se habla del que mata por sadismo o para satisfacer instintos sexuales, por placer,
etc. Son todos mviles abyectos o despreciables. Esta es la tendencia en el Derecho Comparado
ms reciente la de incorporar estos elementos considerados mucho ms realistas en cuanto a
evidencia con un reproche penal mucho ms intenso, mucho ms severo.
El homicidio por premio o promesa remuneratoria.
Bien. Tenemos despus el premio o promesa remuneratoria que tambin constituye una
calificante que corresponde a una causal de agravacin de muy antigua data. Los romanos ya
hablaban del crimen inmersicario (?) de all surge la nocin del sicario, aquel al que le pagan
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para que mate a otro. (Para mayor informacin dirigirse a los apuntes de Derecho Romano) lo
cual como decamos ha sido considerado de muy antiguo como una accin particularmente
repudiable. Ya los tratadistas clsicos clasificaron esta figura como un homicidio especialmente
grave. El mvil genera repudio ya que es posible y de hecho es as, que no exista ninguna
motivacin personal ni relacin entre el homicida y la vctima. El fundamento de la agravacin
reside entonces en este mvil abyecto, bajo, repudiable que es el mvil de la codicia. El solo
impulso de una retribucin o premio o recompensa es lo suficientemente fuerte para que el
sujeto mate a otro.
Supone esta circunstancia varios elementos:
El primero de ellos es la pluralidad del sujeto. En este mandato, como en todos, tiene que haber
dos partes : el mandante y el mandatario. Se requiere la intervencin de, a lo menos, dos
sujetos. El mandante que es quien paga o retribuye y otro, el mandatario, que lleva a cabo la
misin homicida porque se le pag o se le prometi pagar.
Cada uno cumple un rol concreto. La motivacin del ejecutor tiene que ser el beneficio
pecuniario, el afn de enriquecimiento, etc. etc.
El segundo de ellos supone la existencia de un pacto o convenio en virtud del cual se establece el
acuerdo anticipado del precio o la promesa del premio o recompensa posterior al hecho. No es
necesario que en el caso de la promesa ella sea cumplida efectivamente. Cuando se promete
remunerar al mandatario despus de y no se le pagara, lo importante es que haya existido la
promesa de remuneracin futura. Reitero, no importa que despus no se haya concretado el
pago por el homicidio. Lo que importa es que hubo una motivacin personal para el asesino en
este caso la remuneracin. El homicidio calificado l lo cometi motivado por su afn de
enriquecimiento. Lo sustancial es la existencia del pacto y el precio prometido, pagado o no.
Pero, no concurrir la agravante en el caso de una recompensa a posteriori que alguien,
espontneamente, le pague al asesino alegremente, por haberle quitado un peso de encima. No
se da la calificante cuando alguien retribuye al autor del homicidio con posterioridad al hecho de
manera espontnea por el simple hecho de que no hubo un pacto o acuerdo y si no hubo
acuerdo, pacto o convenio, en el sujeto activo tampoco habr existido motivacin.
Tambin se deshecha la calificante si el sujeto activo acta oficiosamente, de propia iniciativa
como en el caso de que un sujeto de muerte a otro en la creencia de que va a ser premiado por
el jefe del cartel cuando se sepa la noticia del homicidio. En este caso tampoco se va a poder
acoger la calificante ya que otra vez tampoco hubo pacto, ni acuerdo ni nada. El sujeto mata
a otro confiando que alguien lo va a remunerar. Sus expectativas no provienen de un pacto o
acuerdo previo.
El homicidio que se ejecuta por mandato o encargo pero sin precio o recompensa tampoco podr
calificarse por esta circunstancia. Puede haber un homicidio por mandato o encargo, pero si no
hay un precio o premio involucrado no puede calificarse bajo la denominacin de homicidio
inmersicario porque la ley lo dice claramente : matar a otro por premio o promesa
remuneratoria, lo cual es esencial, de la misma manera que es esencial el pacto, el mandar, pero
puede haber un mandato no remunerado cosa que se da en organizaciones criminales.
Los trminos premio o promesa remuneratoria tienen un significado pecuniario evidente lo
que hace ms reprochable o repudiable el delito es el hecho de que el sujeto mate a otro por su
afn de lucro, de obtener una ventaja patrimonial. La tendencia de la Doctrina es restringir a
mercedes o recompensas exclusivamente pecuniarias que tengan esta significacin, de manera
que ello descarta las satisfacciones o recompensas meramente espirituales o afectivas. De aqu
que los autores pongan siempre como ejemplo aquello de otorgarle a otro un ttulo honorfico.

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De acuerdo con el Diccionario de la Real Academia Espaola de la Lengua, el premio es una


recompensa, es un galardn o remuneracin que se da por algn mrito o servicio mientras la
expresin precio, recompensa o promesa, que es el otro trmino que usa el Cdigo en su
Art. 12, N2 . tiene el alcance de remunerar un servicio y significa premio o recompensa. Como
vemos, al final todos los trminos son equivalentes y giran en torno a la misma idea : remunerar,
recompensar un mrito o un servicio de modo que ste es el concepto central, sin perjuicio de
que ms all de su alcance lexicolgico, ms all de su sentido ordinario, se estima que el
empleo por parte de la ley de la expresin remuneratoria es de la mxima utilidad para aclarar el
sentido de la calificante en atencin , por cierto, al sentido que tiene la expresin remuneratoria
que deriva de remunerar un servicio o accin.
La Doctrina seala que esta remuneracin o recompensa debe ser un bien apreciable en dinero o
cualquier beneficio apreciable econmicamente o tambin se dice que podra ser cualquier
beneficio o ventaja que sea econmicamente apreciable, que pueda considerarse remunerativa el
cual implique al sujeto activo un enriquecimiento patrimonial por eso decamos que un ttulo
honorfico o acadmico no podr estimarse que es una remuneracin o recompensa en su sentido
patrimonial. Se estima entonces que no puede comprender cualquiera retribucin o recompensa
como stas espirituales, honorficas o afectivas. El caso que cuentan los Mdicos de la promesa
que hace el mandante al mandatario de entregarle a su hermana por esposa si lo sanara, esta
promesa o recompensa digo, no quedara incluida en el concepto de tal, a menos que este
matrimonio le reportara beneficios econmicos al mandatario y pasara a ser millonario con el
matrimonio....podra darse ese caso no ? De la misma manera el caso de un mandante que le
ofrece al sicario la posibilidad de que corteje a su hija si....Igualmente si no hay all un
enriquecimiento material......no se estimar recompensatorio el mandado.
Tradicionalmente se ha puesto el acento en la mayor reprochabilidad del crimen que se comete
cuando hay de por medio un motivo despreciable como el afn de lucro. La mayor vileza del
delito deriva entonces del mvil pecuniario que lleva al sujeto a cometer el delito
Respecto de las calificantes, en el Art.391, 2. circunstancia, se habla de matar a otro por
premio o promesa remuneratoria. En la agravante general del 12, N2, tambin se habla de
una situacin similar. Se habla de cometer el delito mediante precio, recompensa o promesa.
En uno es matar a otro por premio o promesa remuneratoria y en el otro es cometer el delito
mediante precio, recompensa o promesa. O sea, la idea de recompensa.......
.....en alguno de ellos hay un elemento que no est en el otro. En el homicidio calificado dice
matar a otro por premio o promesa remuneratoria y en el otro, en la agravante general no est
la palabra remuneratoria. Hay una diferencia. En un caso se habla de un elemento que se califica
como remuneratorio, es decir, que tiene un sentido claramente econmico y en la otra
situacin habla de precio, recompensa o promesa, sin ms calificativos. insercin
En cuanto al contenido del premio o del precio, ya hemos visto que la Doctrina estima que en el
391, N1, circunstancia 2. debe existir una significacin econmica que sea evaluable
pecuniariamente, sobre todo por la expresin remuneratoria aunque no sea expresamente en
dinero. Lo significativo es que sea una recompensa evaluable en dinero, econmicamente.
Tengamos presente que aquellas distinciones honorficas o espirituales que no son susceptibles
de ser evaluadas econmicamente, no entran en la clasificacin.... Salvo que lo sean por cierto !
En la agravante genrica en cambio, 12, N2, los trminos legales precio, recompensa o
promesa poseen un sentido ms amplio y podran comprender retribuciones de ndole no
pecuniaria. La Doctrina en general estima que en el 12 N2 en que no est presente el elemento
remuneratorio, esta agravante tiene una connotacin ms general, ms amplio y permitira
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comprender tambin recompensas de ndole no pecuniaria, por ejemplo de carcter espiritual;


ms an si se considera que aqu la ley ha distinguido entre precio y recompensa y no ha
empleado el trmino remuneratorio. En cambio en el 391,N2, calificante del homicidio la ley
habla de matar a otro por premio o promesa. Como se ve son trminos equivalentes. No son
intercambiables. Ambos deben tener carcter remuneratorio, en cambio en el 12 N2 se
distingue entre precio, recompensa o promesa. O sea, la agravante sera ms amplia. Ni ms
especfica ni ms restringida la calificante del homicidio que es nuestro tema.
Otro problema importante relacionado con esta calificante es que como hay por lo menos dos
sujetos, se plantea el problema que la calificante agrava la responsabilidad exclusivamente del
sujeto activo, o sea, del homicida; el que comete el delito por el premio, por la promesa, o si
tambin agrava la responsabilidad del mandante. En otros trminos Son ambos mandante y
mandatario responsables de homicidio calificado ? O solo lo es el mandatario ?
La ley dice que comete homicidio calificado el que mata a otro por premio o promesa
remuneratoria. De esta frase, Podra alguno desprender alguna conclusin respecto del tema
que plantebamos, si la agravante afecta solo al mandatario o tambin al mandante ?
Una interpretacin sostiene que como la ley dice el que mata a otro por premio o promesa y
ese sera el ejecutor y no sera el mandante que quedara por all en las sombras...! Claro Si
uno se gua por los trminos de la ley, especficamente cuando dice que comete el homicidio
calificado el que mata a la vctima por premio o promesa, esto es, refirindose al mvil, a la
motivacin; desde ese punto de vista la calificante solo debera agravar la responsabilidad del
mandante. Es l quien acta en virtud de lo que se le pag o se le promete pagar. Este sicario o
ejecutor ha dado muerte a la vctima por el estmulo que sobre l ejerce el premio o recompensa.
Segn la posicin de la Doctrina, el mvil lucrativo que es el que fundamenta la calificacin
solamente concurrira en el ejecutor, Esta es una de las dos interpretaciones que hay al respecto.
Otra posicin sostiene que la agravacin es por igual para el mandante como para el mandatario.
Continuando con la primera alternativa que dice que la responsabilidad recaera solo sobre el
mandatario ya que es el nico que mata a otro por un acicate pecuniario. El mandante por cuya
cuenta se comete el homicidio no se vera afectado por esta calificante segn un sector de la
Doctrina, entre otros, es la opinin del Profesor Etcheverry. Sin embargo, el mandante es, de
acuerdo con las reglas generales de participacin, quien se podra situar en la categora
expresada en el Art.15, N 2 del Cdigo Penal : Los que fuerzan o inducen a otro a ejecutarlo, o
sea, como autor inductor o autor instigador. Su comportamiento debiera verse agravado por la
agravante genrica del Art.12, N 2, porque el mandante comete el delito, mediante precio,
recompensa o promesa. El se vale del precio, recompensa o promesa para obtener que el delito
sea cometido por otro y el se lave las manos. Este mandante es un inductor, un instigador.
Ciertamente que a l le afectara la agravante genrica que habla de cometer el delito mediante
precio, recompensa o promesa. En todo caso la penalidad para el mandante debiera ser bastante
severa pero distinta del homicidio calificado, ya que la del 12,N2 atiende a la existencia objetiva
de la promesa o precio, etc. y no atiende a la motivacin personal o ntima del sujeto. Ello, en el
caso de que la conducta del mandante no se viera agravada por otra calificante del 391, 2.
agravante. Toda esta concepcin doctrinaria es sin perjuicio de que la conducta del mandante
pudiera caer en otra calificante como podra ser la concurrencia de la alevosa, la propia
premeditacin en cuyo caso l tambin caera en el homicidio calificado, pero no por la del N2,
sino que eventualmente por la alevosa, etc.. Todo esto como una primera interpretacin que se
hace en que la calificante del 391 N 2 est restringida exclusivamente al sicario, al ejecutor
pues l es quien mata a otro por el premio o la promesa. En cambio el mandante n. No es ste
el que da muerte a otro, pero en cambio es el que obtiene que alguien mate a la vctima
valindose de un precio, una recompensa o de una promesa; o sea, para el mandante esos
elementos son un medio pues de ellos se vale para obtener su fin, en otros trminos, es quien
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maneja los hilos del asunto.


Este es en general el panorama que se plantea en la Doctrina desde una determinada perspectiva
que entiende que la calificante est vinculada exclusivamente al mvil personal, entindase por
lo tanto, al ejecutor y no podra afectar al mandante; sin embargo ste tiene su propio trato, su
propia figura : homicidio simple, pero agravado por el 12,N 2, la agravante genrica, o bien,
otra posibilidad que tambin sea homicidio calificado cuando concurren algunas de las agravantes
que ya vimos como la premeditacin, la alevosa, en fin.
Esta es un poco una interpretacin que personalmente nosotros seguimos y la que nos parece la
ms adecuada y conforme con el sistema vigente. De todas maneras, hay otro sector de la
Doctrina que estima que la calificante se extiende por igual a mandantes y mandatarios que por
lo dems es la opinin del Profesor Garrido Montt ya que ambos estn cometiendo el mismo
delito. Desde el punto de vista tico, el reproche social tiene que ser el mismo. Tan reprochable
es la actitud de uno u otro. La Jurisprudencia chilena parece inclinarse en general por extender
las calificantes a ambos sujetos. Ambos son responsables del mismo delito. Estos son los criterios
planteados respecto a esta calificante.
La muerte por envenenamiento.
Despus est una calificante de trasnochado origen que es la muerte por envenenamiento
contemplada en la circunstancia 3. del N 1 del Art.391. Esta calificante es tambin de muy
antiguo origen y tuvo gran trascendencia en otras pocas. En la actualidad, su gravedad
especfica asociada generalmente a la traicin, a un modo traicionero de dar muerte a la vctima
ha perdido gran parte de su importancia. Los autores sealaban que de todas las maneras de
matar a otro, la ms insidiosa y traicionera era el envenenamiento ya que la vctima poda morir
sin darse cuenta de lo que ocurra y por lo tanto, estando indefensa sin poder impedir o prevenir
que el veneno cumpliera su fin. Ya en pocas antiguas se estimaba que este era un delito
especialmente grave, considerando adems que hace unos doscientos aos atrs no existan las
condiciones para conocer e identificar la sustancia venenosa y aportar entonces las medidas para
evitar la agresin con ellas y tambin la dificultad forense probatoria para establecer
especficamente que la muerte hubiera sido ocasionada por una determinada sustancia que haba
ingerido la vctima. No haba conocimientos de lo que hoy da se llama la Toxicologa con lo que
aumentaba el peligro de las personas que eran agredidas por el empleo de venenos. Tampoco
existan elementos para contrarrestar los efectos, llamados hoy los antdotos. La mayor
repugnancia u odio por esta forma de homicidio estaba vinculada a esta mayor indefensin de la
vctima ante una manera insidiosa, traicionera de morir. Ni la ciencia en general ni la ciencia
forense en particular estaban preparadas para reaccionar, para clasificar, para identificar ni la
especie ni la cantidad de veneno ingerido. El desarrollo de la Toxicologa se produce en pocas
ms recientes como tambin las tcnicas y procedimientos mdicos para identificar sustancias
venenosas y para conocer los antdotos respectivos, en fin. Los progresos de la ciencia
toxicolgica le han restado mucha de la importancia que otrora tuviera esta calificante y debido a
esta prdida que tuviera el veneno como circunstancia calificante de ser un medio traicionero,
insidioso, desde hace unos doscientos aos y ms, es que ha ido desapareciendo de los cdigos y
otros han eliminado derechamente esta circunstancia calificante a la que en otros tiempos se le
brindaba tanta importancia. Ahora, si uno piensa que el veneno es una agravante basada en la
traicin, en la insidia esta modalidad podra perfectamente ser captada por otra calificante como
la alevosa precisamente ya que todo comportamiento traicionero es captado por la alevosa y no
se justificara que hubiera otra calificante basada en lo mismo, de modo que hay una razn muy
lgica detrs; pero, como esta calificante sigue contemplada en el Cdigo es importante sealar
cuales son bsicamente los conceptos o consideraciones que ha hecho nuestra Doctrina al
respecto.
En cuanto al concepto penal del veneno han existido muchas dificultades para llegar a un
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concepto que sea satisfactorio en materia penal y as lo evidencia la literatura, aunque haba
quienes sostenan que al final de las cuentas, toda sustancia que se incorpora al organismo
humano siendo ajena a la composicin qumica de la sangre, prcticamente puede ser mortal
dependiendo de la dosis o de la forma de administrarla lo cual es un principio bastante realista.
El alcohol por ejemplo adquiere potencialidad txica y puede causar la muerte si se ingiere
excesivamente lo cual no requiere de mayor demostracin. Est demostrado que es la droga ms
letal que se conoce, habida consideracin de la tolerancia pues cada persona tiene distintos
grados de tolerancia a ciertas drogas.
Hay veces en que la misma droga es recetada mdicamente con lo cual se demuestra que en
pequeas dosis son inocuas. Un traguito en las comidas est demostrado que no solo no hace
dao sino que hace bien para la salud.
Otro tanto ocurre con los elementos anestsicos que permiten llevar a cabo las intervenciones
quirrgicas o procedimientos que tienden a mejorar la calidad de vida o que son usados para
salvar la vida de alguna persona, pero que si son administrados en exceso o sin control tcnico
pueden ser mortales. Se sabe por ejemplo que la exposicin excesiva a un elemento anestsico
durante una prolongada operacin puede producir daos cerebrales. Para otros, la ingesta de
agua puede llegar a ser mortal como en el caso de un alcoholizado extremo por ejemplo y as
sucesivamente. De tal manera que sobre la base de esta realidad resulta muy difcil determinar
con precisin, exhaustivamente, una conclusin categrica respecto de lo que debera ser
considerado un veneno como medio para matar a otro atendiendo a la naturaleza y a las
propiedades de una sustancia o de un elemento. En algn caso una sustancia puede ser
altamente peligrosa para la salud humana y en otro caso esa misma sustancia puede ser
altamente beneficiosa de modo que pueden darse situaciones muy cambiantes por lo que se ha
sealado que no es posible desprender un concepto de veneno nicamente por las propiedades o
caractersticas de una determinada sustancia.
Se han desarrollado tres o cuatro criterios bastamente conocidos y habitualmente tratados en los
manuales de uso comn en torno al esfuerzo por encontrar un concepto satisfactorio de veneno
para los efectos penales. Actualmente no se justifica efectuar un examen detallado de esos
distintos criterios pues su valor hoy en da es ms bien histrico, pero no estara de ms
ilustrarse al respecto. Sin embargo, podra destacarse entre los criterios eventualmente
considerados el que podra considerarse como el ms atinado y que corresponde a Carrara gran
representante de la escuela clsica del Derecho Penal que sealaba que no deba atenderse a la
sustancia misma, sino que haba que atender fundamentalmente al modo, a la manera como se
le suministraba y que es de donde surge eso del modo insidioso, del veneno como medio
insidioso o traicionero. Deca Ferrara es el envenenamiento, el acto de envenenar el que le otorga
al veneno su esencia, es el modo cmo se le emplea y esto es lo que l llamaba el modo
insidioso, traicionero. La nocin jurdico-penal se apoyaba en el carcter insidioso del medio, el
carcter traicionero, en la aptitud de la sustancia venenosa para operar arteramente de manera
que la vctima no se percata que se est agrediendo su vida y carece de posibilidades defensivas.
Resumiendo diremos que es veneno toda sustancia que es capaz de producir la muerte
suministrada insidiosamente, traicioneramente lo cual implica una situacin de
indefensin de la vctima, o sea no poder defenderse, no poder precaverse . Esta
caracterstica entonces, la de ser un medio traicionero, le otorgara al veneno como calificante
una especial repugnancia como medio abyecto que puede actuar traicioneramente y frente al
cual la vctima est indefensa. Ese ha sido el fundamento clsico para justificar que el homicidio
cometido mediante veneno sea un homicidio especialmente grave y repudiable.
Se dice adems que estas sustancias venenosas pueden actuar de manera mecnica o fsica, es
decir, hay ciertos elementos que no se mezclan, que no operan por una accin qumica, sino por
una accin fsica como por ejemplo hacerle ingerir a la vctima una cantidad de vidrio molido que
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va a actuar de un modo mecnico, fsico. Va a destruir fsicamente el interior del organismo lo


cual finalmente va a producir la muerte. Aqu se habla de una muerte de carcter fsico o
mecnico. Tambin los Doctores se han referido a sustancias que operan en forma trmica como
la transmisin de un virus mortal por ejemplo ya sea por ingesta directa o por inyeccin que
tambin debera caer dentro del antiguo concepto del veneno o tambin el que a sabiendas que
tiene el virus del sida, seduce a la vctima, tiene relaciones sexuales con ella y as, de manera
corporal, le transmite el mortal virus producindose el resultado bastante cierto - despus de
algn tiempo. Hay aqu un problema bastante delicado para el que el legislador no estaba
preparado y se encontr en estos ltimos aos con que se producan estas situaciones y no haba
ninguna figura o tipo penal que se pudiera aplicar al que, a sabiendas o quizs imprudentemente,
descuidadamente, tiene relaciones sexuales con su pareja y le transmite el virus. El Derecho
Penal no estaba preparado para esas situaciones y hubo que empezar a crear figuras delictivas
para captar estas situaciones. Bien, cuando estudiemos el tipo de lesiones con el cual tiene ms
directa relacin este problema de la transferencia de virus, etc. veremos que en la legislacin
chilena no hay ningn tipo penal que capte esta situacin de quien dolosa o culposamente infecta
a su pareja.
Lo que agrava el hecho de matar no es que el autor recurra al veneno como medio y lo
suministre a la vctima, sino que lo haga de manera insidiosa o traicionera, ocultando el acto y
debilitando las posibilidades de defensa de la vctima con lo que volvemos al concepto de traicin
que ya habamos visto en la alevosa. O sea, la manera, la modalidad de cometer el delito es
insidiosa y traicionera que determina que la vctima se encuentra muy debilitada en sus
posibilidades defensivas ya que no se percata de lo que est ocurriendo. Por todo lo anterior, el
veneno es un medio que siempre estuvo vinculado a la impunidad del hecho ya que resultaba
casi imposible determinar quien era el autor. Lo que agrava la situacin no es que el autor
recurra a este hecho y lo suministre a la vctima causando su muerte sino que lo haga con
insidia, ocultando el acto y debilitando en grado sumo las posibilidades de defensa o prevencin
en la vctima.......
....a matar ordinariamente para excluir el modo insidioso y traicionero estar excluido cuando el
sujeto tiene que recurrir a grandes cantidades de sustancia venenosa. Entonces aqu, el modo
traicionero u oculto ya no se da, pues si tiene que administrarle cuatro kilos de una sustancia....!!
va a ser difcil que la traicin o la insidia se pueda mantener ya que la vctima se percatar. Si
normalmente el vaso que se le administra tena solo un cuarto de esa sustancia rara y ahora el
vaso viene hasta el borde con ella....es casi seguro que la vctima se va a preocupar.
Bien. De acuerdo a este criterio desapareceran entonces la insidia y la traicin cuando se usa la
fuerza, la violencia o la amenaza para hacer que otro ingiera el veneno. Obviamente que si el
sujeto amarra a una silla a la vctima y la inmoviliza y adems le da un garrotazo y en estado de
inconsciencia le introduce el veneno en su boca.....ese no ser un modo traicionero o insidioso de
actuar y esto es lo que se llama la manera pblica o abierta de suministrar un veneno. De
acuerdo con el criterio explicado entonces la esencia del envenenamiento reside ms que nada
en el modus operandi la forma insidiosa de llevar a cabo la accin homicida.
El concepto de veneno de la calificante que nos ocupa difiere del utilizado en la agravante
genrica del Art.12, N 3. En la agravante de este inciso el veneno no est considerado como un
medio insidioso o traicionero, sino que est considerado como un medio catastrfico, porque
aparece all el veneno junto con otro medio que se llaman en general catastrficos, pues son
idneos para causar dao de gran magnitud. Dice el citado precepto :
Art. 12, N 3 : Ejecutar el delito por medio de inundacin, incendio, veneno u otro
artificio que pueda ocasionar grandes estragos o daar a otras personas.
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All est claro. El veneno aparece junto con otros medios llamados catastrficos, capaces de
provocar grandes daos como la inundacin, incendio, veneno etc.. En el Cdigo Penal est
considerado el delito de estrago que consiste en una accin que produce daos de gran
magnitud. Vemos aqu que el veneno aparece junto con otros medios, todos catastrficos, o sea,
capaces de causar daos de enormes proporciones por lo tanto, aqu no puede entenderse que el
veneno sea un medio insidioso no? un medio traicionero ya que no podra serlo un medio que por
sus caractersticas pueda causar una gran catstrofe verdad ? Tiene un sentido distinto en la
agravante genrica. En la calificante del homicidio se entiende en general que est considerado
como un medio insidioso o traicionero como en la alevosa y por eso es que la mayora de los
autores dice que hay que suprimir el veneno porque ya la alevosa lo considera as que para qu
vamos a repetir el tema de la traicin con otra calificante. Acabamos de decir que la tendencia
moderna es la de suprimir el veneno como calificante por tratarse de una forma alevosa
especficamente traicionera de matar o delinquir y eso ya est absorbido o captado por la
alevosa como ya hemos visto pues sera una duplicidad, esto es, legislar dos veces sobre el
mismo tema.
Hay algunos cdigos como el francs que ha introducido un delito de envenenamiento. En
algunos cdigos existe el delito de envenenamiento como un delito propio autnomo, distinto al
homicidio. Aqu el delito no consiste en matar a otro
por envenenamiento. Consiste
expresamente en envenenar a otro. Consiste en atentar contra la vida de otro mediante el
empleo o administracin de sustancias que por su naturaleza puedan producir la muerte y este
delito se llama envenenamiento. Despus viene el ensaamiento como la ltima de las
calificantes que est expresamente definida por el legislador en el Art.391. N1,en la 4.
circunstancia, donde dice Con ensaamiento, aumentando deliberada e inhumanamente el dolor
al ofendido. He aqu el caso donde la ley define qu se entiende en estos casos de interpretacin
autntica o legal donde es el propio legislador quien define el sentido del concepto. Se califica
aqu el homicidio por el modo de ejecucin.
La ley dice aqu que el ensaamiento significa aumentar deliberada e inhumanamente el dolor al
ofendido. La accin homicida es una accin de tales caractersticas que significa lo que dice el
artculo, aumentar deliberada el dolor...etc. etc.
5-V-03
En la clase pasada vimos el ensaamiento como ltima circunstancia calificante que quedara por
examinar y coincide por lo dems con algn tema dentro del 391. Dentro de este artculo, se da
esa interpretacin legal o autntica que es la que hace el propio legislador definiendo el sentido y
alcance de una disposicin y aqu dice que el ensaamiento consiste en aumentar deliberada a
inhumanamente el dolor al ofendido. Es toda una definicin dada por la propia ley, que al igual
que con la alevosa se encuentra definida en el Art.12,N1 del Cdigo Penal.
Aqu en el ensaamiento el delito se ramifica por el modo de ejecucin. Es una calificante que se
fundamenta en modo de ejecucin. La idea de crueldad, de inhumanidad es la que preside esta
fuente de agravacin de la conducta y de la pena. Ha sido histricamente habitual que las
legislaciones penales contemplen el proceder particularmente cruel e inhumano como un
antecedente de mayor reproche penal y por lo tanto de mayor cuanta de la pena. De acuerdo al
texto legal, se requieren dos elementos para que se configure el ensaamiento : Un elemento
objetivo y un elemento subjetivo.
I.El elemento objetivo es el aumento del dolor, el sufrimiento incrementado que
experimenta el sujeto pasivo. El elemento subjetivo en tanto, es la deliberacin e inhumanidad
del proceder del sujeto activo. La ley se refiere a aumentar el dolor del ofendido que sera el
elemento objetivo, pero ello debe hacerse deliberada e inhumanamente. He all los dos
elementos.
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Aumentar el dolor del ofendido son las expresiones usadas por la ley para referirse al
elemento objetivo. Cul dolor ? Bueno el dolor que es propio del delito de homicidio. Ese es
el dolor que se procede a aumentar. Este elemento entonces habr de consistir en un excesivo
e innecesario sufrimiento ocasionado a la vctima para producir su muerte, dicho en
forma muy general; lo cual implicar en la prctica que debern existir evidencias o
circunstancias materiales objetivamente apreciables que se ha dado muerte a la vctima
hacindola padecer de un dolor excesivo, innecesario en relacin con el propio acto de matar.
Debern, obviamente, existir evidencias que podran llamarse materiales que permitan
tener por acreditado ese elemento, que la vctima padeci de un sufrimiento excesivo,
exagerado e innecesario con respecto al acto mismo, o sea, al homicidio. Para determinar esto
que en el fondo es una cuestin probatoria, pues ya estamos en el terreno de lo probatorio, en
un terreno de Derecho Penal objetivo, procesal......cules son las pruebas que existen de que
Juan sufri excesivamente o innecesariamente antes de su muerte en relacin con el resultado
que en definitiva se produjo.
Se ha dicho en general que para ello debera atenderse o apreciarse entre otros elementos el
medio o forma empleado, el nmero de lesiones, las huellas fsicas del maltrato que puedan
demostrar este elemento de exceso de maldad, en otras palabras, la crueldad de quien hace
sufrir innecesariamente a la vctima.
En la prctica, esas evidencias son materia de pruebas que tendrn que reunirse; pero, este
elemento no es suficiente. No basta el mero dato objetivo ya que la ley exige este proceder o
este actuar deliberado e inhumano. ()
La Jurisprudencia que se ha pronunciado en numerossisimas ocasiones sobre esta calificante. Ha
dicho por ejemplo que el nmero excesivo de heridas o lesiones comprobadas en el cadver no
permiten por s solas configurar el ensaamiento. El dato objetivo es como atrayente y una gran
cantidad de heridas como que induce a pensar que all hubo ensaamiento; pero como sealo, la
Jurisprudencia ha sido muy clara en el sentido de manifestar que ese elemento objetivo no basta
para configurar la calificante sino que es necesario que se de el elemento subjetivo, representado
por las expresiones deliberada e inhumanamente.
II.- El elemento subjetivo. Este elemento implica entonces que el sujeto activo acta con el
propsito especfico de matar a la vctima hacindola sufrir en forma exagerada. Ese es el sentido
que tiene este elemento subjetivo : proceder deliberada a inhumanamente. En el fondo no es
sino una referencia al dolo homicida. Querer matar a otro hacindolo sufrir de una manera
inhumana; de modo que en este elemento subjetivo del ensaamiento significa que el agente o
sujeto activo debe querer dar muerte al sujeto pasivo, no solo debe actuar con el dolo propio del
homicidio, sino que debe perseguir darle muerte de una particular forma o manera, esto es,
provocndole un sufrimiento excesivo e innecesario. De manera entonces que debe ser un
especfico propsito del sujeto activo dar muerte de una forma cruel e insensible, adems del
dolo o propsito primario de matar.
Algunos autores sealan que junto a la voluntad homicida debe concurrir el propsito deliberado
de hacer sufrir innecesariamente a la vctima. Habra como dos elementos subjetivos:
a) El dolo propio del delito, o sea, dar muerte al otro y,
b) Hacerlo aumentando exageradamente el sufrimiento de la vctima; de manera que a ttulo
de resumen podemos decir que surge el homicidio agravado cuando adems de la muerte
propiamente tal ha habido un propsito de hacerlo despiadadamente.
Ciertos tratadistas han hablado de un cierto desdoblamiento squico o sea de un
desdoblamiento de la voluntad en el sujeto activo en el sentido que la voluntad se dirige
entonces hacia dos fines y que deben entenderse que ambos son queridos por el activo : primero
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provocar la muerte y segundo, hacerlo de una determinada manera, cruel e inhumanamente y es


por esta razn es que se habla de un desdoblamiento de la voluntad del sujeto activo. De forma
que ya lo dijimos no es suficiente para que surja esta calificante la comprobacin objetiva de
haberse producido un dolor o un sufrimiento excesivo o exagerado. Mencionbamos el caso de la
multiplicidad de heridas o de daos fsicos corporales que se advierten a simple vista en un
cadver lo que inducira a pensar que su muerte se produjo con un sufrimiento exagerado o
innecesario. Sin embargo, como lo hemos dicho, ello por s solo no permite acreditar la calificante
pues debe establecerse adems que el sujeto di muerte de esa forma con la finalidad de hacer
sufrir innecesariamente a la vctima.
Repito, no bastar con una gran cantidad de heridas en el cuerpo de un cadver o
destrozos de gran magnitud para afirmar el ensaamiento. Debe aadirse a ello la
comprobacin del elemento subjetivo. Debe acreditarse en el proceso que el homicida
provoc ese dao de grandes proporciones con el nico propsito de hacer sufrir a su
vctima. En otro caso, para que concurra el ensaamiento no solo es necesario que el hechor
aumente el mal causado por el delito con otros males innecesarios, sino que debe ser necesario
que estos males que se causan se realicen de manera deliberada por el autor, esto es, con la
intencin o voluntad de hacer sufrir innecesariamente a la vctima.
Se excluye tambin el ensaamiento, ms all de esta barrera que significa el elemento
subjetivo, cuando el sujeto cree equivocadamente no estar provocando un dolor innecesario o
excesivo a la vctima; o bien, cuando cree que ese dolor o sufrimiento que infiere es
indispensable para consumar lo ms prontamente el delito en cuyo caso se estima que no se
dara el tal desdoblamiento Psquico. Puede ser por ejemplo que el agente ocasione una herida
mortal a su vctima y que por su gravedad es idnea para provocar la muerte, pero pudiera
ocurrir que el deceso no se produjera ipso facto y la vctima viviera esos das antes de su muerte
en medio de grandes sufrimientos y que el sujeto activo, con el fin de acelerar el desenlace tpico
que es la muerte, le propine otra cantidad de heridas con lo que obtiene
su resultado. Este
ltimo propsito de consumar prontamente el delito o sea de matar a la vctima y no el fin de
aumentar innecesariamente su dolor; se estimara que obsta a la configuracin del
ensaamiento. Podra estimarse que si bien el propsito del sujeto en la prctica causa un dao
de gran magnitud, lo hace con el propsito de acelerar el resultado y no con el afn de hacer
sufrir a la vctima. Es este un caso muy significativo en el que se va a plantear si hay
ensaamiento o no y desde ese punto de vista el elemento ms importante no es si hay o no
sufrimiento o dolor pues evidentemente que lo hay, sino que el elemento ms importante ser
determinar cual era el fin que persegua el sujeto cuando despus de su primer intento volvi a
apualarlo con lo que al final logra su propsito. En definitiva la solucin va a estar dada por este
elemento subjetivo.
Cuando se trata de aumentar el dolor del ofendido la persona debe estar viva cuando la
accin se ejecuta en su contra, se estima en general que no hay ensaamiento en los actos
de crueldad que se realizan en un cadver. Como no hay una persona, ya no existe como tal, que
pueda padecer ese dolor.....la circunstancia agravante entonces no se da. Algunos autores han
dicho que en esos casos podra darse la agravante genrica del Art.12 que habla de aumentar el
delito causando otros males innecesarios. La calificante que es lo que nos interesa dice
aumentar el dolor del ofendido o sea, de una persona, esto es, que est viva. En cambio la
agravante genrica dice aumentar el mal del delito, no del ofendido, sino del delito y es
as entonces que quienes piensan que en estos casos de descuartizamiento o mutilacin, etc. del
cadver podra acogerse la agravante genrica de aumentar el mal del delito; sin embargo, esto
parece un criterio bastante discutible pues el mal del delito, el mal del homicidio, se identifica con
la muerte de un ser humano. El mal propio del homicidio es la destruccin de la vida humana,
por lo tanto, una vez extinguida la vida es muy discutible que pueda aumentarse an ms ese
mal ya que el bien jurdico ha dejado de existir.
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Es por eso que nos parece objetable por decir lo menos, esta teora de que podra acogerse la
agravante de aumentar el mal del delito en el caso que sealamos. Se sostiene por algunos, que
tampoco quedaran incluidos en la calificante los malos tratos o las vejaciones o abusos que se
infieren a la vctima y que son ajenos o estn separados de la accin misma de matar. Ocurre a
veces que la vctima del homicidio, antes de ser muerta, es objeto de vejaciones o abusos con lo
que se produce la interrogante de si en esos casos aquellos malos tratos o vejaciones pudiese
estimarse que constituyen la calificante del ensaamiento o no. Me refiero a algunos casos que
citan ciertos tratadistas como es el de causarle a la vctima un nmero determinado de pequeas
quemaduras en su cuerpo para, posteriormente, matarla; por cierto que no a travs de esas
quemaduras; o desnudar y raparle el cabello en pblico a una mujer antes de matarla, hechos
que son atentatorios a la dignidad de una persona, en fin. Algunos piensan que en estos casos
como no se trata de sufrimientos o males que forman parte del sufrimiento propio del delito de
homicidio y que no significa aumentar el mal propio de matar a otro, sino que son otros
sufrimientos, no podran agravar la calificante del homicidio, pero s se piensa que en esos casos
pudiese concurrir la agravante general del Art.12 ya que se tratara de aumentar el mal del delito
causando otros males innecesarios. Esa podra ser la correcta calificacin; o sea, se estaran
agregando otros males que aumentaran el que es propio de la accin homicida. La calificante del
Art.12 es mucho ms genrica, ms amplia pues habla de aumentar el mal del delito, causando
otros males innecesarios dice. La calificante en cambio es mucho ms restringida pues se refiere
a aumentar el dolor del ofendido, de una persona. Es por ello entonces que la opinin
predominante entre nos es que en estos casos que estbamos citando y que suelen presentarse
en la prctica como aquellos malos tratos o abusos o vejaciones de atentados sexuales por
ejemplo o de atentados contra la dignidad de aquella persona que va a ser la vctima del
homicidio....bueno, esos otros sufrimientos en realidad no pertenecen a la accin de matar pues
consisten en otra cosa y no forman parte de la accin de matar. Decamos entonces que esos
abusos no podran entenderse que configuren un aumento del dolor del ofendido, pero s podran
ser captados por las agravante que est configurada de manera mucho ms amplia que habla
simplemente de aumentar el mal del delito agregndole a ese mal otros males.
La Jurisprudencia, frente a estas declaraciones sobre el ensaamiento se ha nutrido con
numerossimos fallos de los Tribunales Superiores de Justicia sobre el ensaamiento que es muy
til leerlos y conocer cules han sido sus criterios y es fcil darse cuenta de que la sola
circunstancia objetiva del aumento exagerado o innecesario del sufrimiento de la vctima no es
suficiente para configurar el ensaamiento sino que es necesario acreditarlo en el proceso.
La Jurisprudencia, en varios casos en los cuales se ha dado la situacin que el sujeto
realiza varias acciones todas las cuales tienden a provocar el resultado muerte, pero en que la
primera accin no lo logra y as se van realizando diversas acciones de mal trato como para que
en definitiva la muerte se produzca, en varios casos decamos se ha sealado que si la forma de
actuar, de proceder que ha implicado causar severos daos es una actuacin que no ha tendido a
aumentar deliberadamente el dolor de la vctima, sino que se ha dirigido a obtener un desenlace
ms rpido, generalmente la Jurisprudencia ha rechazado la concurrencia de la circunstancia
calificante, ello con el objeto de resaltar la importancia que tiene el elemento subjetivo de la
calificacin.
Bien entonces, con el ensaamiento habramos completado las cinco circunstancias calificantes
del homicidio, Art. 391, N1 del C.Penal y deberamos entonces pasar a examinar el tipo del
parricidio, de acuerdo al orden planteado inicialmente : el homicidio simple, despus el homicidio
calificado, y a continuacin pasaremos a ver el parricidio, esto es, partiendo por la figura ms
bsica, siguiendo despus con la figura ms calificada.
EL PARRICIDIO.
El tipo del parricidio est contenido en el Art.390 del C.Penal y como sabemos constituye una
figura especial de homicidio, pero constituye una figura tratada por el Cdigo en forma separada,
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autnoma. Incluso la ley le da un nombre especfico. Dice :


Art. 390 : El que, conociendo las relaciones que los ligan, mate a su padre, madre o
hijo, sean legtimos o ilegtimos, a cualquier otro de sus ascendientes o descendientes
legtimos o a su cnyuge, ser castigado, como parricida, con la pena de presidio
mayor en su grado mximo a muerte. (1)
(1) Artculo modificado por el Artculo 1 de la Ley N 17.266 de 6 de enero de 1970.
Dice el Cdigo en ese artculo dndole un nombre especfico que el que mate al padre, la
madre...etc. ser castigado como parricida; segn vemos le da un nombre, un ttulo
independiente de imputacin. Otros dicen que es un delito sui generis con respecto al
homicidio, otros que es un delito especial respecto del homicidio simple, comn.
Habamos dicho cuando comenzamos el analisis del homicidio que esta situacin de darle muerte
a un pariente o a un cnyuge en algunas legislaciones no configura como delito autnomo de
parricidio sino que configura una hiptesis de homicidio calificado. Vimos que en ms de algn
cdigo el dar muerte a un pariente o a un cnyuge en ningn caso constituye un homicidio
calificado o agravado porque hay legislaciones en que el parricidio como figura autnoma ha
desaparecido, no est contemplado y se han quedado solo con el homicidio simple y el homicidio
calificado.
Los proyectos chilenos de Cdigo Penal de 1929 y de 1938 consideraban al parricidio una
forma de homicidio calificado. Los dos proyectos de Cdigo Penal proponan que el parricidio
fuera una figura de homicidio agravado; o sea, desapareca el parricidio como un delito autnomo
y pasaba a ser una hiptesis de homicidio calificado. En otras palabras, daba lo mismo matar a
una persona con alevosa que matar a un pariente y ese era el criterio que se da en esos
ejemplos y que, como se podr advertir, guardan relacin con la tendencia del Derecho
Comparado que se ha ido orientando a suprimir o eliminar esa figura autnoma, independiente
del parricidio y se ha ido dirigiendo a considerar que el matar a un pariente es una figura de
homicidio agravado o calificado, tal como matar a otro con saa, con alevosa.
Hasta la reforma introducida por la ley N 17. 266 que est citada al pi de la pgina en el
Cdigo, el parricidio tena asignada como pena nica la muerte, hasta que se produjo la reforma
del Cdigo Penal en la dcada de los 70 por la ley mencionada.
Histricamente el parricidio ha sido considerado como el crimen ms antiguo y en su sentido
etimolgico y ms restringido se lo ha caracterizado como la muerte del padre a manos del hijo,
pero posteriormente, con el desarrollo del Derecho Penal se fu produciendo una ampliacin, una
extensin y el ejemplo est en el Art.390 del Cdigo que no solamente comprende la muerte del
padre por el hijo sino que incluye la muerte de otras personas como la muerte del cnyuge de
manera que all el asunto se fu por otro lado al incorporar el vnculo del matrimonio que como
bien sabemos, no es vnculo de parentesco sino un vnculo jurdico definido en el Art.102 del
Cdigo Civil. Esta extensin que mencionamos ha sido muy criticada por ciertos tratadistas de
nuestra Doctrina. Hay quienes objetan la intencin que se le di al parricidio que se habra
excedido de lo que eran sus lmites propios que era la muerte de uno de los padres a manos del
hijo. Despus empezaron a aparecer los descendientes y los ascendientes, el cnyuge, en fin. Ya
la tendencia sostenida en el Derecho Comparado es la de eliminar esta figura autnoma o
independiente del parricidio y considerarla como una forma de homicidio calificado. Se podra
citar el proyecto de Cdigo Penal tipo para latino amrica que propona calificar como homicidio
calificado el dar muerte a un cnyuge o ascendiente o descendiente en general pues se propona
que el parricidio ya no iba a subsistir como un delito autnomo. Esto no fu ms all de ser un
proyecto pero es importante que se haya consignado. El Cdigo Penal argentino considera
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como homicidio agravado o calificado el matar al descendiente, al ascendiente o al cnyuge. El


Cdigo Penal espaol despus de la reforma del ao 95 ya no contempla el parricidio como
figura separada. Desapareci. Esta es la tendencia en el Derecho Comparado en general, pero en
el Cdigo nuestro el parricidio es un delito de una figura autnoma, independiente y separado y
as hay que considerarlo no obstante las objeciones que se le hagan. Si bien estas crticas son
hechas hoy en da, no olvidemos que el criterio expresado en el Cdigo nuestro data de 1874
pero la interpretacin debe hacerse en el contexto que vive quien la hace ya que no se trata,
como dijo un autor, de hacer arqueologa cada vez que se interprete sino darle el sentido que la
ley tiene al momento de ser aplicada.
Los elementos del parricidio se desprenden simplemente del propio texto. La propia
figura nos proporciona los elementos del parricidio, o sea, los vnculos del sujeto activo y del
sujeto pasivo y despus el aspecto subjetivo representado a travs de la frmula en
conocimiento de las relaciones que los ligan. Varios son los vnculos que seala el artculo : el
vnculo padre o madre o hijo sean legtimos o no; despus los vnculos con otros descendientes o
ascendentes y despus el vnculo del matrimonio. Seguramente debera llamar la atencin del
estudioso del parricidio que se mencionen calificaciones o diferencias en la filiacin que hoy en
da han desaparecido con la reforma del Cdigo, la Ley N 19.585 que modific las diferencias
entre hijos legtimos e ilegtimos, sin embargo esas categoras aun se mantienen.
La Comisin Redactora del Cdigo Penal chileno, especficamente en la sesin N 78 se dej
constancia de que el parricidio es un atentado contra los vnculos que la naturaleza ha creado
entre padres e hijos por el hecho de la paternidad, hecho cuya importancia veremos ms
adelante y que retrata toda la ratio legis, o sea el pensamiento del legislador.
Distingue el precepto de parentesco legtimo e ilegtimo el cual comprenda en la antigua
nomenclatura del Cdigo Civil, hoy desaparecida, que inclua las categoras de filiacin natural, la
simplemente ilegtima todas las cuales han desaparecido. Ya no se diferencia entre el parentesco
por consanguinidad y el parentesco por afinidad. Como habamos dicho, la Ley 19.585 que
modific el estatuto eliminando las categoras referidas, no introdujo ninguna norma
expresamente modificatoria de los preceptos del Cdigo Penal que aluden a las distintas clases
de parentesco lo cual no solo ocurre en el parricidio sino que adems est presente en otras
figuras que aluden a categoras de clase de parentesco que ya no estn vigentes. No es posible
hablar aqu de una derogacin tcita ni de una derogacin orgnica dado el rango de la
legislacin que est involucrada y que se refiere a las garantas constitucionales y adems por el
hecho del principio de tipicidad que exige que sea la ley la que describa expresamente la
conducta punible de manera que la nica forma de modificar el tipo del parricidio es a travs de
una ley que diga que el parricidio es matar al padre, madre o hijo y punto eliminando todas las
referencias de legtimo o ilegtimo. Mientras esa ley no exista, la figura estar tal cual est ya
que de lo contrario estara violentando el principio de tipicidad que exige que la conducta tpica
est expresamente sealado.
En el DFL N 1, del 16 de mayo del 2000 que fij el texto refundido, coordinado, etc. del
Cdigo Civil y de varias otras leyes tampoco existe una referencia a las normas penales que rigen
sobre esta materia. El legislador debi, respetando las formalidades constitucionales del caso
obviamente, debi dije haber derogado explcitamente los preceptos legales referidos a estos
grados de parentesco que ya han desaparecido de la legislacin civil. Eso es lo que debi haberse
hecho y no haber dejado coexistiendo tipos penales con conceptos civiles ya desaparecidos pero
que no pueden entenderse eliminados de los artculos del Cdigo Penal pues no hay una ley que
haya modificado el tipo y entonces el intrprete no puede modificar el tipo. Esta omisin es
importante ya que las referencias a las antiguas categoras de parentesco que haban en el
Cdigo Civil y que existan desde su creacin y que solo ahora han sido modificadas, tambin se
encuentran en otras figuras del Cdigo Penal y no solo en el caso del parricidio todo lo cual
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requiere que se adecuen las normas de la legislacin penal a esa nueva realidad; de manera que
por la exigencia irrenunciable y que no admite ninguna excepcin del principio de tipicidad
establecido en el Art.19 de la Carta Fundamental es que ese conjunto de situaciones deberan
resolverse. Naturalmente que este es un argumento ms para fundamentar la necesidad de que
se dicte un nuevo Cdigo Penal que se adecue a la realidad legislativa que existe y en el cual el
Ministerio de Justicia est trabajando desde hace unos dos aos.
Ms all de estas observaciones, la interpretacin y analisis del texto habr que hacerlo tal como
est, o sea, con el texto que rige que es el Art.390 del C.Penal y los elementos que all estn y
que ya dijimos no distingue entre parentescos por afinidad o consanguinidad. Ahora, en lo que se
refiere al parentesco por afinidad, la opinin dominante en el mbito penal por cierto ha sido la
que lo excluye del parricidio y este solo existira en cuanto al parentesco por consanguinidad.
En primer lugar y por eso lo mencion hace unos segundos, por la razn que dej constancia la
Comisin Redactora del Cdigo Penal en su sesin N 78 : El parricidio es un atentado contra la
naturaleza, contra los vnculos naturales que derivan de la paternidad, es decir, de los vnculos de
sangre por lo tanto, desde ese punto de vista, el parentesco por afinidad tendra que quedar
afuera. Y,
En segundo lugar, porque cada vez que el legislador penal ha pretendido incluir el parentesco por
afinidad en alguna figura, lo ha hecho expresamente al referirse a la agravante genrica del
parentesco, como por ejemplo en el Art.N 13 cuando dice : Ser el agraviado cnyuge, pariente
legtimo por consanguinidad o afinidad en toda la lnea recta y en la colateral....etc...etc. O en el
Art.17 relacionado con el encubrimiento, el Art.250 N2, que tambin podra mencionarse
como un caso donde hay una expresa alusin al parentesco por afinidad.
Esa es entonces la confusin que se ha dado habitualmente en la interpretacin legal frente a
esa clase de parentescos. Se extiende excluido entonces del mbito del parricidio por las dos
razones ya sealadas :
Primero, la constancia del propio legislador al configurar el tipo de parricidio como un delito que
atenta contra los vnculos naturales y,
Segundo, el hecho de que cada vez que el legislador ha querido incluir en alguna institucin
penal ya sea en la parte general o en la parte especial del parentesco por afinidad, lo ha hecho
expresamente.
Ahora bien, tratndose de otros ascendientes o descendientes, el cdigo los limita diciendo el que
mata su padre, madre o hijo, sean legtimos o ilegtimos, eso es lo primero y despus se refiere a
cualquiera otro de sus descendientes o ascendientes legtimos. Respecto de este parentesco, su
existencia y su prueba se rigen por la ley civil de acuerdo al Art.173 del Cdigo Orgnico de
Tribunales que se refiere all a ciertas cuestiones de carcter civil que tienen que acreditarse en
el proceso penal y que en este caso , tratndose de cuestiones de parentesco, se rigen por la ley
civil, esto es, que un Juez del crimen tendr que aplicar la ley civil para tener por establecido o
no el vnculo de parentesco entre el sujeto activo y el sujeto pasivo.
En cuanto al parentesco simplemente ilegtimo que era un tema que se discuta antiguamente
como se acreditaba, etc, etc. hoy da ya no tiene sentido pues como ya desapareci no tiene
sentido prctico discutir como se acredita o como no se acredita.....salvo que se trate de un
juicio antiguo en que a lo mejor se pudo plantear el problema del parentesco ilegtimo entre el
sujeto activo y el pasivo; pero como en definitiva eso ya se derog......
Lo que s va a crear importantes problemas de interpretacin es el parentesco de adopcin o la
filiacin de adopcin como se la llama, en torno a si sta queda incluida o no en el tipo.
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Recordemos que la ley dice al que mate a su padre o a su madre o a su hijo, sean legtimos o
ilegtimos o cualquier otro ascendiente legtimo. Hasta aqu llegan los vnculos parentales porque
de ah pasamos al vnculo conyugal. Esa es la pregunta que ha surgido, Qu ocurre con el
vnculo de adopcin ? Debemos tener presente que la adopcin es una forma de filiacin y est
expresamente reglamentada a travs de varias leyes y reglamentada por la ltima ley sobre
adopcin, diecinueve mil seiscientos y tanto, entonces la pregunta que siempre se ha planteado y
a la que los autores le han dedicado muchas pginas al tema es que si esta forma de filiacin
adoptiva quedara incluida o no dentro del tipo, o sea, si se puede considerar que esa forma de
filiacin sea equiparable al consanguneo, porque, Qu pasara si el adoptado da muerte a su
padre adoptivo ? Qu delito comete ? Ser parricidio ? Ser homicidio ?
Qu pasar si el adoptado da muerte a su procreador, a su padre sanguneo o a su madre
procreadora ? Este es un tema importante y no un mero ejercicio intelectual.
Al entrar en vigencia el Cdigo Penal en 1875 la ley chilena no contemplaba la filiacin va
adopcin porque no exista y solo empieza a ser considerada a comienzos del siglo XX de modo
que al entrar en vigencia el cdigo, era una institucin que no estaba reglamentada por lo tanto,
no se podan constituir parentesco ni estado civil....no haba problema de qu preocuparse. En
general las leyes de adopcin que se dictan ya entrado el siglo XX han legislado nicamente en
los aspectos civiles, como se constituye en vnculo, cuales son los derechos que genera, cuales
las obligaciones, en fin, todas materias civiles,
desentendindose de los aspectos penales
donde nunca se defini nada.
Actualmente, de la Ley de Adopcin vigente debe extraerse la interpretacin respectiva en cuanto
a si en el mbito del parricidio cabe o no incluir el vnculo de adopcin entre las relaciones estas
a que se refiere el Cdigo Penal, Es decir, si en las relaciones parentales a que se refiere el 390
cabe o no incluir la relacin que existe fruto de la adopcin.
La Ley de Adopcin dispone en su Art. 1 que la adopcin confiere al adoptado el estado civil
de hijo respecto de los adoptantes, vale decir, que la adopcin confiere un estado civil de hijo. La
ley anterior deca que se confera el estado civil de hijo legtimo, pero ahora eso se elimin.
Ahora rige el estado civil de hijo a secas, hijo del adoptante. Tambin la misma ley dispone que
en la adopcin, el hijo adoptado goza de todos los deberes y derechos recprocos establecidos en
la ley y extingue sus vnculos de filiacin de origen para todos los efectos civiles y como no dijo
para todos los efectos legales, donde habran cabido tambin los efectos penales, refirindose
nada ms que a sus derechos civiles, es donde se levanta la gran interrogante: Y qu pasa con
los efectos penales ? Hay parricidio o n ? Es un vnculo asimilable o no al vnculo que existe
entre el padre natural y su hijo ? Pero esta extincin de los vnculos de la filiacin de origen o de
sangre, por as llamarla, dice, salvo respecto de los impedimentos para contraer matrimonio
establecido en la Ley de Matrimonio Civil. En otras palabras, la extincin de los vnculos rige en la
generalidad, excepcin de lo dispuesto en la mencionada ley.
All la ley establece impedimentos para personas que no se pueden casar entre ellas y entre
estos impedimentos figura que el padre no puede casarse con su hija y viceversa por poner un
ejemplo, entonces para estos efectos subsiste el vnculo anterior. La Ley de Adopcin dice que se
eliminan los vnculos entre el adoptado que ahora pasa a ser hijo de los adoptantes y sus
parientes de origen, salvo para impedir el matrimonio entre los parientes cercanos. Habra que
leer el artculo especfico de la Ley de Matrimonio Civil, pero el principio es ese, que la ley
prohibe el matrimonio entre parientes consanguneos muy cercano, por de pronto el matrimonio
entre padres e hijos, adems de otros parientes.
En el mbito de la Constitucin y de los efectos de la adopcin, el Art.26 de la Ley de
Adopcin establece:
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Primero, que la sentencia que la otorgue debe ordenar que se practique una nueva inscripcin de
nacimiento del adoptado como hijo de los adoptantes y,
Segundo, que se cancele la antigua inscripcin de nacimiento del adoptado. Esas dos
importantsimas actuaciones tiene que ordenarlas la sentencia que otorga la adopcin.
Este conjunto de normas deja en claro que la voluntad de la Ley de Adopcin es que el adoptado
obtenida esta calidad queda jurdicamente desvinculado de su familia de origen. Ya habamos
visto que la ley lo declara expresamente cuando dice que el adoptado tendr el carcter de hijo
de los adoptantes, con los mismos derechos y deberes etc. etc. pero a su vez, la propia ley le
reconoce que ello es solo para los efectos civiles y que adems subsisten los impedimentos para
contraer matrimonio. O sea, que el vnculo por una parte se extingue jurdicamente, pero por
otra parte se mantiene. Tiene esos dos aspectos:
El primero, desde que se dict la primera ley que fu llamada Ley de Legitimacin Adoptiva,
procur darle al adoptado el carcter de hijo a secas y con ello surge la discusin en la Doctrina
penal si el adoptado puede o no ser considerado sujeto activo o sujeto pasivo en el tipo de
parricidio, partiendo del elemento que ya habamos sealado en cuanto a que la comisin
redactora del Cdigo Penal consideraba el parricidio como un atentado contra los vnculos
naturales y no contra las relaciones jurdicas. A partir de all, de esta constancia o interpretacin
que el propio legislador dejara, se ha discutido siempre, cada vez que se dict una ley sobre
adopcin acerca de determinar si el adoptado puede equipararse o no al hijo al que se refiere el
Art. 390 y si los adoptantes se pueden equiparar a los padres a que se refiere el 390 y por lo
tanto determinar si hay o no parricidio cuando el adoptado da muerte al adoptante o viceversa.
En el segundo caso, qu delito hay cuando el adoptado mata a su padre procreador o a su madre
procreadora o viceversa. Son las dos situaciones que se plantean : El hijo es adoptado por don
Pedro y doa Catalina y el hijo mata al adoptante o el adoptante mata al hijo que adopt.....qu
delito hay ?
El adoptado o la familia adoptante mata a su padre progenitor, o el padre progenitor mata al hijo
que ahora es de otra familia......Son las dos cuestiones que se plantean y que naturalmente
deben tener una solucin.
En general, en Doctrina podran sealarse que las opiniones estn divididas y se pueden sealar
los distintos argumentos que se han dado para sostener la tipicidad del parricidio en la muerte
inferida por el adoptante al adoptado y viceversa y por otra parte a la negacin de esa tipicidad.
Dos son los criterios que hay :
Uno, que afirma que la conducta es tpica de parricidio cuando el adoptante mata al adoptado o
al revs. Sera tpica de parricidio y,
Dos, la otra postura es la que niega esa tipicidad, es decir, que no hay parricidio, que hay solo
homicidio simple o calificado pues no hay vnculo de parentesco como el que exige el Art. 390.
Son los dos grandes criterios.
A.- Los pocos casos que se han planteado en la Jurisprudencia en que el vnculo de parentesco
que exige el tipo de parricidio del Art.390 est referido a un vnculo de parentesco consanguneo
o de matrimonio entre el autor y la vctima. Todos los casos sealados por la disposicin legal
salvo el caso del matrimonio se han dicho en relacin con el vnculo natural, el que nace de
la sangre y no de una ficcin legal como en el caso de la adopcin legal que concede a una
persona el estado civil de hijo de los adoptantes y por ello la muerte provocada por uno de los
padres no constituye parricidio ya que no existe el vnculo natural, consanguneo, salvo el caso
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en que la adopcin se otorga a personas que tienen entre ellos algn vnculo consanguneo, de
manera que, en general, pueden agruparse los argumentos que tratan respectivamente de
sustentar por una parte la tipicidad de la conducta como parricidio, o la tipicidad como
homicidio simple o calificado, por otra.
B.- A favor de la inclusin, o de sostener que la conducta es tpica de parricidio, cuando el
adoptante mata al adoptado o al revs, se han dado cuatro argumentos fundamentales :
I.- Que la situacin del adoptado genera un vnculo muy estrecho con aspectos jurdicos muy
precisos en que la voluntad de la ley ha sido la de asimilar total y absolutamente a la figura del
hijo natural o consanguneo.
II.- Que la intensin del legislador claramente manifestada en la misma ley de adopcin ha sido
la de borrar o eliminar por completo los vnculos con la familia progenitora imponiendo la
prctica de una nueva inscripcin del nacimiento con lo que se desea eliminar todo vestigio que
pueda demostrar que hay otro vnculo y pueda prevalecer la nueva filiacin.
III.- Que el adoptado sea equiparado legalmente en todos los efectos civiles al hijo de los
adoptantes con todos sus deberes y obligaciones similares a los de un hijo consanguneo.
IV.- La finalidad de la institucin de la adopcin es conceder la calidad de hijo de los adoptantes
al adoptado en todos sus aspectos y sin discriminacin alguna. La ratio legis de la ley de
adopcin es esta equiparacin total entre un hijo adoptado y uno consanguneo.
Naturalmente hay algunas limitaciones o restricciones como las que ya conocemos en el sentido
que el vnculo se tiene que reconocer como subsistente con la familia progenitora para no incurrir
en un matrimonio que la propia Ley de Matrimonio Civil rechaza.
En realidad, los cuatro argumentos que se han dado en favor de la tipicidad de la conducta y en
contra de la tipicidad como parricidio de esta accin de matar entre los adoptantes y el adoptado
y viceversa son los siguientes :
Primero, la razn de ser de la agravacin del homicidio por el vnculo que une al activo con el
pasivo deriva como lo dijo la comisin legisladora expresamente en su sesin 78 del hecho de
ser un acto contra natura, contra los vnculos de sangre que unen al sujeto activo y al pasivo y
no una agresin a las relaciones meramente jurdicas.
Segundo, la legislacin sobre adopcin reconoce expresamente la existencia de los vnculos
naturales entre adoptado y adoptantes al sealar que la extincin de los vnculos tiene como
excepcin entre los impedimentos para contraer matrimonio, es decir, que la caducidad del
vnculo de parentesco es limitada, o sea, no es total pues existe la mencionada limitacin que
aunque sea una, significa que el legislador reconoci que el adoptado sigue teniendo un vnculo y
sigue siendo hijo de su familia progenitora para que no pueda casarse con quienes lo procrearon.
Tercero, la extincin del vnculo natural anterior es como dice la propia ley es solo para los
efectos civiles de modo que para los efectos penales el problema deber ser resuelto conforme a
las normas de interpretacin penal. La ley dice que caducan todos los vnculos con la familia
anterior, pero, solo para los efectos civiles.
Cuarto y ltimo lugar, la Ley de Adopcin crea una ficcin de filiacin por razones de proteccin,
bsicamente a los menores que estn en situacin de abandono, que carezcan de familia, etc.
entonces la ley promueve esta situacin de trasplante jurdico de familia en que una persona
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pasa a formar parte jurdicamente de otra familia lo cual no puede impedir reconocer la
existencia de los vnculos o nexos de sangre entre una persona que por una ficcin pasa a ser
hijo de otra familia, ya que la ley as lo establece.
En consecuencia, si se adhiere a la tesis de que el tipo objetivo del parricidio integra con el
vnculo de adopcin, el adoptado que mata al padre o la madre consanguneo o vive versa, no
cometera parricidio, sera solamente homicidio. Es decir, si uno sostiene la tesis de que el vnculo
de adopcin forma parte del tipo de parricidio va a tener que concurrir de que hay parricidio
cuando el adoptante mata al adoptado o viceversa porque eso formara parte del vnculo; en
cambio si el adoptado da muerte a su procreador o viceversa, no habra parricidio.
Tendra que hablarse de homicidio simple o calificado. No se puede decir que va a haber
parricidio siempre; en cambio si se sostiene que el vnculo de adopcin no integra el tipo objetivo
de parricidio, o sea, el vnculo de adopcin est fuera del vnculo parental, la muerte inferida por
el adoptante al adoptado y viceversa constituira un homicidio simple o calificado y la muerte
inferida por el adoptado a su padre consanguneo constituira parricidio porque nosotros
sostenemos que el vnculo de adopcin est fuera del mbito y entonces la muerte entre
adoptante y adoptado no sera parricidio; pero si lo sera la muerte del padre consanguneo del
adoptado o al revs porque ellos s estn conectados por el vnculo de sangre.
Naturalmente que lo anterior, sin perjuicio de los problemas de error que pudieran plantearse en
la realidad en torno al conocimiento o ignorancia del vnculo entre el sujeto activo y el pasivo.
Pueden darse problemas de error de tipo, como el caso en que el adoptado por otro le da muerte
ignorando que es su padre adoptivo. Otro: el hijo del padre biolgico le da muerte ignorando que
es su padre pues est convencido que es su to, pero despus mediante la partida de nacimiento
se acredita que no era su to sino su padre. El caballero podr alegar que l no saba la situacin
pero aqu ya el asunto se va por otro lado pues hasta aqu nosotros hemos estado viendo el
aspecto objetivo de si se da el tipo o no pero habra que buscar la solucin en otro mbito como
sera por ejemplo el caso del error en que el sujeto ignora que l mat a su padre ya que est
convencido que mat a un to.....bueno, entonces ese error va a impedir que haya dolo de
parricidio. Otro caso en que el sujeto le dispara pues est convencido que es un vecino o el
almacenero de la esquina pero andando el proceso se da cuenta que el almacenero de la esquina
era su padre. All pueden estar los problemas del error, del desconocimiento, de la ignorancia en
fin. Lo que es claro es que el sujeto no podr ser declarado culpable del parricidio porque
ignoraba que la vctima era su padre, pues el dolo de parricidio requiere expresamente
conocimiento de las relaciones que los ligan...!! bien, en todo caso esto tiene que ser enfocado
desde otro punto de vista, del mbito subjetivo, del mbito del dolo contra un delito que importa
conocer que la vctima es un pariente y en segundo lugar que yo quiera matar especficamente a
esa persona que yo s que es mi pariente.
Los autores sostienen que la constitucin de la adopcin mantiene o reconoce la existencia de los
vnculos biolgicos de filiacin y solo se le confieren efectos civiles a la equiparacin total con el
hijo de manera entonces que el vnculo de sangre que subsiste originara el delito de parricidio
que era la segunda alternativa indicada. Por ello se seala que el adoptado puede cometer
parricidio pero nicamente en el caso de atentar contra la vida de sus consanguneos. Si atenta
contra los adoptantes, o contra el adoptado constituir solamente homicidio, sea simple o
calificado. Esa es la opinin del Profesor Garrido Montt en la parte especial de su texto Derecho
Penal. De la misma opinin es el Profesor Sr. Etcheverry y es el criterio que la Jurisprudencia y la
Doctrina Penal sealan en general..
12-V-03
El parricidio en el matrimonio.
El parricidio en el matrimonio es una excepcin. En el caso del matrimonio, el vnculo es jurdico
que emana de un contrato. Muchos autores opinan que este vnculo que no es parental ni
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sanguneo, representa una excepcin a la norma.


Se considera slo el matrimonio vlido. La ley se refiere a un matrimonio que sea vlido que
cumple con todos los requisitos de existencia y de validez (sexos diferentes, afectio maritatis)
El divorcio ni las separaciones de hecho disuelven el matrimonio. Las situaciones de divorcio no
disuelven el matrimonio segn la Ley de Matrimonio Civil. Tampoco las separaciones de hecho
disuelven el vnculo, el cual subsiste.
Situacin especial de los matrimonios anulables. Uno de los problemas que se producen son los
que tienen relacin con los matrimonios anulables, que son aquellos que aun no habiendo sido
declarados nulos judicialmente por sentencia firme, poseen un vicio que podra determinar su
anulacin. Por ejemplo, cuando se produce la bigamia, (Art. 382 define la bigamia y los
matrimonios ilegales)
Homicidio del bgamo. Qu pasa si la mujer mata a su marido, ignorando que era bgamo?
Sera condenada como parricida, siendo el matrimonio susceptible de ser anulado por un vnculo
anterior no disuelto? Proteccin del matrimonio viciado. Se podra sostener que si el matrimonio
lleva un vicio envuelto, como la bigamia, es objeto de la proteccin que otorga el Art. 390, tal
como en el matrimonio legal? Cualquier clase de matrimonio es protegido o slo el matrimonio
legal?
El homicidio en el matrimonio anulable es o no parricidio. Respecto a los matrimonios anulables,
hay dos situaciones que se pueden plantear. Si no es protegido este tipo de matrimonio por el
Art. 390, no sera parricidio. Pero si el matrimonio no ha sido declarado nulo por una sentencia
sera parricidio.
Si fuera parricidio se producira una contradiccin en la ley. Algunos penalistas han dicho que
tratndose de una relacin vital que se origina de un vnculo jurdico viciado, que adems
constituye delito, no sera un bien jurdico protegido, porque de lo contrario, se producira una
contradiccin en la ley, pues por una lado la ley repudia este disvalor representado por la
bigamia, en este caso, y por otro lado este mismo vnculo viciado sera un bien jurdico
protegido.
La doctrina est dividida. Otros
haya sentencia que lo anule.

consideran que el segundo matrimonio es vlido mientras no

Jurisprudencia escasa acoge que el vnculo viciado no es protegible. La jurisprudencia es poco lo


que ha resuelto, slo existe un par de fallos en que se ha acogido la tesis de que el vnculo
viciado no es un bien como para ser protegido. Es decir, no se consider que no hubiere
sentencia que anulara el vnculo.
Slo el vnculo monogmico es protegido con el parricidio. Se ha dicho que al fallar de este modo
no puede atenderse agredido el vnculo de matrimonio que realmente la ley quiere proteger: el
vnculo monogmico. Para ello el delito slo debera ser considerado como homicidio calificado.
La interpretacin teleolgica de la ley concluye que no hay parricidio. Todo esto a travs de un
proceso de interpretacin (teleolgica) legal, de la cual surge la conclusin de que determinados
vnculos no pueden ser protegidos por la ley, porque el bien jurdico matrimonio no se ha visto
agredido porque el vicio, la bigamia, es repudiado por el mismo Ordenamiento Jurdico.
Solucin de la nulidad por sentencia judicial. La otra solucin, que dice que si no hay sentencia
judicial que declare nulo el matrimonio, el homicidio es parricidio, es ms cmoda, pero los
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autores penales sealan que solo se trata de un formalismo (si hay o no sentencia), sino que se
trata de determinar cual es el vnculo de matrimonio que se quiere proteger, cualquiera o slo el
matrimonio monogmico.
Datos. Los fallos respecto a este tema, que son slo dos, se encuentran en: el primero, la
Revista Penal N 3 Tomo 24 pg. 234 de 1965. El segundo, en la Gaceta Jurdica N 203
pg. 165 y siguientes de 1997.
Se exige tambin el elemento subjetivo en el parricidio. El Cdigo Penal tambin exige en el
plano subjetivo, el conocimiento de las relaciones por parte del sujeto activo, que lo unen con la
vctima. En cuanto a la frmula conociendo las relaciones... corresponden al dolo propio del
delito, al elemento intelectual del dolo y por lo tanto, se aplican las reglas generales, partiendo
del supuesto que cada delito tiene su propio dolo (parricidio, por ejemplo, es matar a alguien
conociendo el vnculo que los une)
El parricidio comprende el dolo directo y el eventual. Algunos sostienen que para ser parricidio
hay que tener dolo directo, es decir, que hay intencin de matar. La mayora de la doctrina
sostiene que puede ser directo o eventual, ambos tienen el mismo valor porque en este ltimo
dolo, el sujeto acept la posibilidad que con su hecho podra matar a su mujer, padre, hijo o
cualquiera de los sujetos del parricidio, y lo acept al actuar de todas maneras.
El parricidio culposo no es posible. Slo dolo, ergo no puede ser con culpa.
Casos en que no hay parricidio. :
1) El sujeto activo no conoce el vnculo con la vctima, y
2) Cuando no comete el parricidio dolosamente, esto es no conoca el vnculo,
En cuanto a los delitos por omisin ( que son aquellos en que existe el deber jurdico de actuar
para quien ocupa una determinada posicin de garante respecto de la proteccin del bien
jurdico) .
El parricidio no se aplica al coautor que no tenga el vnculo. Otro problema surge al analizar si al
ocurrir el parricidio, la configuracin de este delito se extiende a otras personas que hayan
participado en la comisin del delito como coautores o cmplices. De qu delito responden estas
personas. La solucin est en el Art. 64 Cdigo Penal, que seala que las causas personales
que agravan o atenan la responsabilidad slo en aquellos en quienes concurren. Es decir, la
causal slo afectara al sujeto que tiene el vnculo, mientras que para el extrao su accin ser
calificada con el delito de homicidio
Problema cuando el vinculado no es el ejecutor sino que slo coopera. La doctrina no es tan clara
cuando el ejecutor es un extrao y el que tiene el vnculo es slo partcipe como autor inductor.
Por ejemplo, cuando el amante de la esposa mata al marido, ayudado por ella. En este caso, la
mujer no es la ejecutora, pero coopera con el homicidio.
De qu delito responde ella?
Es parricida quien porta la causa personal y participa en el homicidio. La mayora de la doctrina y
jurisprudencia considera que hay parricidio para el cnyuge o pariente porque portan la causa
personal del parricidio, e intervienen en la conducta. Adems en el Art. 15 Cdigo Penal, se
considera autores a los que inducen al homicidio o que cooperan con l.
El infanticidio.
El Cdigo Penal lo define diciendo :
Art.394 del Cdigo Penal : Cometen infanticidio el padre, la madre o los dems
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ascendientes legtimos o ilegtimos que dentro de las cuarenta y ocho horas despus
del parto, matan al hijo o descendiente, y sern penados con presidio mayor en sus
grados mnimo a medio.
Es un parricidio privilegiado sealado en el Art. 394 del Cdigo Penal. Decimos que es un
parricidio privilegiado, porque si no existiere la figura del infanticidio, este homicidio sera
castigado como parricidio, dada el vnculo entre los sujetos. Y adems es privilegiado porque la
pena en el infanticidio es mucho menor.
Tratamiento benigno de la madre parricida en las legislaciones clsicas. Ha sido tradicional en las
legislaciones clsicas tratar de una forma ms benigna a la madre que mata al hijo recin nacido
en circunstancias personales especiales, vinculadas a un mvil que determinan a la mujer a
matar a su hijo. Ese mvil sera la proteccin de la honradez de la mujer.
Hoy en da, el infanticidio est en retirada porque las circunstancias que lo motivaron estn
cambiando. El deshonor y rechazo social que implicaba para la madre hoy no son tan relevantes.
El Cdigo Penal espaol sirvi de base. La Comisin Redactora del Cdigo Penal chileno modific
el Cdigo Penal espaol. En ste, las condiciones eran:
Plazo mayor. El plazo era de tres das de vida.
Sujetos activos. El infanticidio lo cometa la mujer soltera, viuda o casada.
El mvil era evitar la deshonra de la madre. Que se cometiera el delito para ocultar la deshonra
de la madre.
Abuelos maternos. Otra figura en este cdigo cambiaba el sujeto activo de la mujer por los
abuelos maternos, para ocultar el deshonor y rechazo social hacia su hija.
Modificaciones de la comisin. Esta comisin redactora modific:
Plazo reducido. El plazo, reducindolo a 48 horas.
Sin mvil. Elimin el mvil.
Misma pena para todos. Se equipar la penalidad para todos los sujetos activos.
Sujetos activos incluidos. Se ampli la rbita de los sujetos activos a todos los ascendientes,
incluyendo la lnea paterna de ascendencia.
Otros sujetos activos. Se acord otra figura de infanticidio, cometido por parientes lejanos e
incluso tambin por un extrao.
Discusin en el Congreso. Luego en el Congreso, como consecuencia de la discusin,
este delito qued de la siguiente forma:
Extraos eliminados como sujetos activos. Se elimin el infanticidio cometido por extraos, ya
que no tena fundamentos.
Parientes lejanos eliminados como sujetos activos. Se elimin el infanticidio cometido por
parientes lejanos.
Lo absurdo del homicidio cometido por el hermano de la vctima. Los primeros comentaristas del
Cdigo Penal sealaron que era absurdo que un hermano cometiera siempre homicidio, aunque
lo mate a las dos horas o a las 60 horas del nacimiento, y sin embargo, si el delito lo cometa el
ascendiente directo la pena es menor. Cul es el fundamento de esta diferenciacin, si ni
siquiera el legislador establece la razn de fondo para hacerla? La respuesta no puede ser
encontrada en las comisiones redactoras porque no se establece.
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( Teleolgico. Que busca el fin de la norma de modo lgico. )


19-V-03
La clase pasada comenzamos el examen del tipo del infanticidio. Habamos sealado varias
caractersticas que pertenecen o identifican a esta figura delictiva actualmente considerada como
parricidio privilegiado o tratado por la ley con especial benignidad en relacin con las penas que
establece el parricidio tratndose en definitiva de la misma conducta ( matar a un pariente)
hallndose solamente la diferencia fundamental en el momento en que la accin se verifica, o
sea, el elemento temporal es el que establecera esta diferencia que se traduce en una diversidad
o diferencia muy apreciable de la pena.
Habamos dicho que el desarrollo histrico que tuvo la figura desde que fu elaborada o
redactada por la Comisin Redactora del Cdigo Penal y las modificaciones que le introdujeron al
tipo procedentes del cdigo espaol. Sealamos adems, que como consecuencia de la discusin
parlamentaria del proyecto original, sufri varias e importantes modificaciones que en definitiva
determinaron que se aprobara el texto actual. Sealamos entonces que fluyen del propio texto
los vnculos de parentesco que se consideran o que se consideraron para configurar esta especie
de parricidio privilegiado o figura tan especialsima del infanticidio. Fluyen all como lo han
sealado los autores una serie de discriminaciones entre los propios parientes o dentro del
mbito parental en los que la criatura se encuentra solo cuando el infanticidio se da inferido por
un ascendiente al recin nacido. No se da la figura respectiva cuando se trata de otros parientes
que pudieran incurrir en el mismo delito. Finalmente dijimos que la cuestin de fondo que se
plantea o que siempre se debate en la literatura o en la Doctrina es cual habra sido el
fundamento que el legislador tuvo en consideracin al establecer esta figura delictiva con las
caractersticas conocidas. Del solo estudio de las actas de la Comisin Redactora y que
constituyen el establecimiento fidedigno de la historia de la ley. En realidad, no es posible extraer
ninguna razn clara o argumento racionalmente aceptado. Por de pronto el mvil de honor
relacionado con el mvil de ocultar la deshonra de la mujer que tuvo un hijo ilegtimo y que
despus de mucho tiempo, histricamente, ha sido uno de los fundamentos de este delito,
sealado as por el cdigo espaol e incluso estableca una figura de infanticidio que poda ser
cometida incluso por los abuelos maternos para salvar o proteger la honra de la hija.
Si se mira con la perspectiva actual, esta fundamentacin ya no viene al caso no solo porque la
motivacin de honor es hoy da una motivacin que carece de consistencia y de la que nadie se
preocupa y en segundo lugar, el hecho de que los hijos ilegtimos ya no existen en nuestra
legislacin. Con respecto de este motivo de honor, a la poca en que se redact el Cdigo Penal
era un fundamento que siempre se tena en cuenta. En el caso nuestro no ocurri as pues el
legislador no dej constancia en parte alguna de que ese era el fundamento. Ni siquiera
implcitamente aparece que se legisl el infanticidio por el hecho de estimarse que la mujer trata
de ocultar su deshonra; ni siquiera un ascendiente o descendiente. Toda esta motivacin
subjetiva no aparece mencionada por la Comisin Redactora. Incluso ella elimin expresamente
la preferencia al mvil de honor que vena en el cdigo espaol por lo que no cabe duda que
para los legisladores chilenos ese mvil no era un fundamento vlido, si no, lo habra mantenido
y se estableci que ese mvil solo podra actuar como una circunstancia atenuante. As lo
estableci la Comisin.
Resumiendo, en primer lugar elimin el mvil de honor como elemento del tipo sealado y en
segundo lugar, que solo sera una circunstancia atenuante por lo que si solo era una circunstancia
atenuante quiere decir que no puede ser un elemento fundante o constitutivo del tipo por lo que
queda establecida en el tipo que no existe ninguna exigencia de mvil o motivacin especial en el
sujeto activo que ya sabemos puede ser tanto la madre o algn ascendiente. (Sic)
En su exposicin ante el Senado de la Repblica en una especie de defensa del proyecto uno de
los comisionados redactores del cdigo, un Sr. Reyes, di algunas fundamentaciones del proyecto
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respecto de algunas expresiones utilizadas en su discurso hay quienes han querido ver como
fundamento del tipo de infanticidio una suerte de menor valor o minusvala de la vida humana
que no alcanza ms de 48 horas de existencia. Dijo este Sr. Reyes que la tierna edad del
ofendido, que si bien es el crimen ms inhumano, produce menos alarma que cuando se mata a
un hombre que es una gloria para su patria o uno de aquellos de cuya vida pende la subsistencia
o porvenir de una o ms generaciones o de su familia. Esta parte del discurso establece una
diferencia valorativa de lo que es un recin nacido y de lo que sera una persona formada que
tiene responsabilidades y que podra tener socialmente una significacin. De estas expresiones
algunos han querido ver que el fundamento para el establecimiento del infanticidio habra sido
una especie de minusvala jurdico-penal que se la habra querido atribuir a una vida humana tan
precaria e incipiente.
Ms all de lo arbitrario que en todo caso resultara una interpretacin de este carcter,
obviamente que en la poca actual el intrprete de hoy debe interpretar la ley con la voluntad
que hoy cabe atribuirle a la ley y no la que se le pretendi atribuir hacen 170 aos, todo lo cual
es sabido merced a la teora de la interpretacin de la ley y como se ha dicho ya tantas veces, el
intrprete no es un Arquelogo jurdico sino que es alguien que debe determinar el sentido y
alcance de la norma en el momento en que ella es interpretada, por lo que el intrprete no debe
estar atado a la voluntad del legislador, sino a la voluntad de la ley.
En la poca actual, como todos los autores estn de acuerdo, nadie se atrevera a sustentar una
tesis que frente al Derecho Penal habran distintas categoras de vidas humanas en relacin al
cantidad de vida vivida por el sujeto. Nos referimos en su oportunidad a aquella criatura que ha
vivido solo 48 horas despus del parto sera titular de una vida menos valiosa que de la de un
adulto. Sera entonces un problema cuantitativo y cualitativo a la vez.
Todas estas discriminaciones o diferencias hoy en da nadie podra sustentarlas seriamente por
consideraciones ticas elementales frente al bien jurdico vida humana que dentro de la
legislacin, empezando por la Constitucin Poltica, est protegida de manera total y
absolutamente igualitaria sin que norma alguna discrimine al respecto entre momentos en los
que la vida de una persona pudiera tener un menor valor respecto de otro.
Ya en su tiempo, el comentarista Alejandro Fuenzalida, unos de los primeros comentaristas del
cdigo sealaba que esto de imponer penas mayores o menores segn las horas de existencia y
sin ningn motivo es algo que repugna al buen sentido y no puede aceptar nada arbitrario.
El criterio ya fu objetado en su tiempo : 1884. A este argumento, que se explica por s mismo y
que obviamente es plenamente vlido, habra que agregar que la supuesta subestimacin, la
supuesta minusvala de este sujeto pasivo como titular de una vida menos valorizada por el
sistema penal es algo que no admite el ms mnimo analisis respecto del sistema penal que se
encarga de cautelar la vida en todo momento sin que ninguna norma penal supedite con su
amparo a cuestiones de calidad de la existencia humana en relacin con una mayor o menor
cantidad.
Algunos tratadistas han sealado que en realidad el nico fundamento que podra darse a esas
figura sera el mvil de honor o especial motivacin que determina o que lleva a una mujer a
matar a su hijo recin nacido, opiniones entre las que se cuenta la del Profesor Etcheverry quien
dice que la nica motivacin que se puede atribuir sera la motivacin de honor, sin embargo, hoy
por hoy en los aos en que vivimos, la trascendencia social de tener un hijo ilegtimo a ido
perdiendo importancia y en lo estrictamente civil, esa categora de hijo ya ni siquiera existe y por
tanto no podra invocarse la deshonra como motivo del infanticidio.
No obstante, lo respetable de la tesis del Profesor Etcheverry en realidad no es posible
encontrar entre los elementos de la interpretacin de que se dispone, el mrito suficiente como
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para poder extraer esa conclusin. En realidad los elementos de que dispone el intrprete no le
permiten concluir que haya sido el mvil de honor el que los legisladores tuvieron en vista Quiz
los miembros de la Comisin Redactora lo pensaron pero no qued ninguna constancia en actas
que son la historia de la ley y que no quedaron como fuente de Derecho en este caso. Debemos
tener presente s que el legislador consider como sujetos activos en el tipo, al padre del recin
nacido y a todos sus ascendientes, personas que mal podra invocar mvil de honor ya que ellos
no son los que dan a luz al hijo ya que este es un mvil personalsimo de la mujer y no puede
extenderse a los dems, salvo sus ascendientes maternos.
Ms all de lo anterior, los autores se han preguntado cual podra ser la causa til que
justificara este privilegio en relacin con el infanticidio. La subestimacin argumento tambin
rechazable por cuestionables ticas y culturales por la que no se puede aceptar que una vida
valga ms que otra. No obstante, si este fuera el argumento el delito tambin podra ser
cometido por otras personas que no estn sealadas como sujeto activo pues si la vida del recin
nacido fuera menos valiosa debera ocurrir que todos quienes dieran muerte al recin nacido
deberan incurrir en el mismo delito porque no puede ser la vida de la criatura ms o menos
valiosa para unos o para otros. Tambin tendran que cometer el mismo delito los abuelos
paternos, sin embargo stos se encuentran fuera del tipo, lo cual podra aplicarse tambin para
cualquier extrao pues se trata de la calidad de la vida humana y debera ser entonces de menor
vala para todo el mundo y eso no es as ya que el legislador solo seal como sujeto activo al
padre o a la madre o dems ascendientes.
Tampoco podrn entenderse como fundante del infanticidio esa otra razn que
histricamente siempre se daba que era la situacin particularmente apremiante para la mujer
tanto durante el parto o en el tiempo inmediatamente siguiente lo que se llama la influencia del
estado puerperal. Bien. Toda esa situacin hoy en da tampoco es considerada y resulta que si
este hubiera sido el argumento ese argumento solo habra podido invocado por la madre y nadie
ms.
Por lo dems, esta situacin pudo ser admisible a fines del XIX ya que la situacin del
parto entonces era de gran apremio, de abandono, en fin que hubiera hecho comprensible una
reaccin desesperada de una mujer que para y que no saba qu hacer y que resolva la
situacin dando muerte a la criatura, cosa que hoy en general no sucede.
Los autores se preguntan por qu razn el cdigo hace un tipo especial de esto de dar muerte al
recin nacido. Como dice un autor, a la sola luz del texto del cdigo es imposible resolverlo. El
Profesor Garrido Montt seala que la disposicin en comento ha suscitado crticas que no pueden
soslayarse pues al tenor del texto se desprende un sinnmero de interrogantes cuyas respuestas
no son satisfactorias ni social, ni jurdica ni culturalmente pues sostiene que se desprenden casi
con violencia del texto. Enfrentados a la tarea de discernir cual sera la fundamentacin que
podra atribuirse a la figura del infanticidio en el momento actual.
En resumen, el infanticidio aparece en nuestra legislacin como una figura muy
controvertida estando muy claro que jams podra justificarse su permanencia en el
cdigo en una supuesta disminucin valorativa de la existencia humana de tan poca
duracin. Por de pronto ese argumento est fuera de toda consideracin.
Si se mantiene el delito con miras a una reforma, si este delito quisiera seguirse manteniendo en
un nuevo cdigo, su existencia debera respaldarse se ha dicho por motivos humanitarios
como el motivo de honor u otro motivo relacionada con una situacin especial de no exigibilidad
de otra conducta en que se pudiera encontrar la mujer. Sin embargo, deberamos advertir que el
argumento de no exigibilidad de otra conducta como podra ser una fuerza moral irresistible en
que la ,mujer cae en un estado de pnico indominable y da muerte a su criatura.....Estas
situaciones podran ser resueltas a travs de las eximentes generales que plantea el artculo 10
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del Cdigo como el miedo insuperable, la fuerza moral irresistible, que son frmulas que podran
recoger situaciones por ejemplo en que la mujer se encontrara en un estado de verdadero terror
por haber parido una criatura con la que no haya que hacer.
Se ha dicho que no deja de sorprender que el legislador haya mantenido el principio del honoris
causae a propsito del aborto, ya que aqu se establece una circunstancia atenuante especial
para la mujer que se practica un aborto para ocultar su deshonra (Art. 344)
Art.344 del C.Penal : La mujer que causare su aborto o consintiere que otra persona
se lo cause, ser castigada con presidio menor en su grado mximo.
Si lo hiciere para ocultar su deshonra, incurrir en la pena de presidio menor en su
grado medio.
Hay algunos tratadistas que han dicho que si en el aborto se establece la causa del honor como
atenuante (Inc.2, art. 344) por cual razn el legislador no consider tambin el mismo honoris
causae en el infanticidio ? ya que resulta que tanto el infanticidio como el aborto tienen en
comn dar muerte al producto de la concepcin. En el infanticidio en cambio la finalidad consiste
en dar muerte a una persona que ya naci. En el fondo, la accin consiste en lo mismo, destruir
una vida humana.
En un caso tiene influencia el motivo del honor y por qu en el otro no ? Hay una evidente
discordancia en el propio legislador. De todas maneras el asunto del honor es un punto
arduamente cuestionado al que muchos rechazan por la evolucin notoria de las costumbres en
el plano social, tico o moral. Por cierto el mayor desarrollo en materia de educacin sexual y
todo lo que se refiere a sus consecuencias, la percepcin social, en fin, lo llevan a uno a
considerar que el motivo del honor ya no puede ser exigible y ni siquiera podra ser defendible.
Respecto de las causas especialmente apremiantes en que se pueda encontrar la mujer dijimos
que ellas podran ser captadas por las eximentes del Art. 10, N9 y eventualmente, si no se
configura la eximente, podra configurar una atenuante de acuerdo al Art.11, las llamadas
eximentes incompletas cuando no se dan todos los requisitos. O sea, que en el fondo las reglas
generales podran ser suficientes para resolver estos problemas. En el Derecho Comparado
muchos cdigos importantes como el espaol y otros de Europa y algunos de Iberoamrica como
Mxico y Argentina ya no contemplan el infanticidio como delito por estar en franca retirada y
cada da son ms los cdigos que lo han eliminado precisamente por la dificultad de configurar el
fundamento. Cualquiera fundamentacin que se le hubiera dado en otro momento, hoy es una
fundamentacin que comenz a diluir ya que no tiene relacin con el momento actual.
En algunos cdigos sin embargo, el infanticidio se mantiene pero no con el fundamento del
motivo de honor sino por otro como el que establece el Cdigo Penal austraco que castiga como
infanticida a la madre que mata al nio durante el parto o mientras se encuentra an en estado
puerperal. Nosotros en cambio calificaramos a la madre que da muerte a la criatura durante el
parte como aborto ya que la proteccin penal de la vida autnoma comienza despus del parto.
(Art. 394). En el Cdigo Penal boliviano se castiga a la madre que por encubrir su fragilidad o
deshonra da muerte a su hijo durante el parto o dentro de las 72 horas siguientes.
Respecto de los elementos configurativos, las diferencias con el parricidio saltan a la simple vista
y sealamos ya las diferencias entre uno y otro. El parricidio no tiene ningn elemento que limite
el momento de la accin o el tiempo del mismo. El infanticidio s ya que este debe realizarse
dentro de las 48 horas siguientes al parto. Despus de este lapso, ser parricidio. En el
infanticidio est implcita la exigencia subjetiva del conocimiento del vnculo por razones obvias.
Este debe ser un elemento esencial del infanticidio como lo es en el parricidio lo nico es que en
este ltimo la ley lo dice expresamente cuando se refiere al conocimiento de las relaciones que
los ligan, pero aqu hay que entender lo implcito ya que no puede cometerse infanticidio si el
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sujeto activo ignora que el recin nacido es su hijo. Es un problema de dolo en definitiva, propio
del delito y tal como se dijo en el parricidio el dolo propio de esta figura consiste en querer matar
al pariente sabiendo que lo es y en el infanticidio lo mismo. En el infanticidio el sujeto activo
deber actuar con el propsito de dar muerte al recin nacido sabiendo que o es su hijo o su
descendiente. De acuerdo al Cdigo Penal, que dice :
Art.64 del Cdigo Penal : Las circunstancias atenuantes o agravantes que consistan
en la disposicin moral del delincuente, en sus relaciones particulares con el ofendido
o en otra causa personal, servirn para atenuar o agravar la responsabilidad de slo
aquellos autores, cmplices o encubridores en quienes concurran.
Bien, con el examen del infanticidio y del parricidio hemos terminado la revisin de las figuras
que protegen la vida humana autnoma, o sea, todas las figuras que realizan el verbo rector
matar a otro y que exigen obviamente como resultado que se produzca la muerte, ya las hemos
revisado en los elementos fundamentales. Pero habamos indicado al comienzo del estudio de
este tema de los delitos contra la vida humana autnoma o independiente, que este bien jurdico
no solo est protegido por el homicidio sino que adems por otro delito que protege el bien
jurdico vida humana autnoma, pero es un tipo penal que no consiste en dar muerte a otro: el
auxilio al suicidio.
El auxilio al suicidio.
Tpificado el Art.393 del Cdigo Penal que dice :

Art. 393 : El que con conocimiento de causa prestare auxilio a otro para que se
suicide, sufrir la pena de presidio menor en sus grados medio a mximo, si se efecta
la muerte.-
Vemos entonces que el auxilio al suicidio es la otra figura o tipo que protege tambin la vida
humana autnoma, independiente. No es una figura de homicidio porque no es una figura de
matar, pero que est ubicada dentro de las disposiciones que se refieren al homicidio, a la
ubicacin que tiene el auxilio al suicidio de estar en el mismo conjunto, del mismo prrafo de las
normas que regulan el homicidio. Su sola lectura ya advierte que se trata de otro hecho, pero la
conducta no es la misma, la conducta no es matar, sino la de auxiliar a otro para que se mate por
que hay una diferencia abismal. En el homicidio, el control de la accin y su resultado lo tiene el
sujeto activo, el homicida. En el suicidio cambio, quien tiene el dominio de la accin y el que
provoca el resultado muerte es el propio suicida lo cual es una diferencia bastante importante. La
conducta punible no es como ya lo hemos advertido matar a otro sino auxiliarlo para que lo
haga, de manera que no coincide con el tipo penal de homicidio en cuanto se refiere a la
conducta tpica o a ala conducta punible. Se trata aqu de una conducta anmala que castiga a
alguien que participa de un hecho que otro comete de modo que aqu se castiga la co
participacin en un hecho, pero la conducta principal, la de auto eliminarse, no es tpica, no es
delito, lo cual es una caracterstica bien especial, pero la que s es tpica es la colaboracin. De
acuerdo con las reglas generales estudiadas el ao pasado la participacin criminal (Art. 15 en
adelante) vimos que el principio fundamental era que las conductas de cooperacin tenan que
ser en relacin con una conducta principal delictiva; se trataba de ayudar en la ejecucin al autor
de un delito esquema que aqu no juega ya que el suicida no comete ningn delito.
En el pasado, en los ordenamientos jurdicos medievales, el suicidio era frreamente sancionado,
ms all de las sanciones morales o religiosas, las sanciones jurdicas cuando el suicida
concretaba su propsito, las sanciones recaan sobre el cadver o sobre los bienes o sobre la
misma familia, pues la legislacin penal estaba tan confundida con las normas religiosas que el
suicidarse era un pecado gravsimo y el que incurra en l era sancionado pero como el suicida ya
no estaba se le privaba por ejemplo de una sepultura eclesistica y haba que sepultarlo lejos en
lugares en que nadie lo viera. En casos de sobrevivencia, se castigaba el suicidio frustrado
imponindole las penas del infierno. En la actualidad se considera que el suicidio debe ser un acto
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impune y que no procede ser sancionado ni su tentativa ni su frustracin ya que cualquier


sancin aparecera como un acto absolutamente exagerado. Sera cruel e inhumana. Ahora, si el
suicida logra su propsito, no hay a quien imponerle pena, no hay nada que hacer. En cuanto al
suicida frustrado lo mismo. A su frustracin aadirle una sancin desde un punto de vista
poltico-criminal......aparecera
como
una
sancin
sobredimensionada,
una
sancin
absolutamente excesiva, innecesaria, cruel e inhumana . Recordemos que los tratados
internacionales proscriben las penas crueles e innecesarias y son garantes los pactos
internacionales de derechos civiles y polticos y la Convencin Internacional de Derechos
Humanos que son ambas vinculantes para la Repblica de Chile y sera un caso rarsimo como
una pena cruel e inhumana la que se le impusiera a un suicida frustrado.
Agregan los autores que la pena en estos casos carece de toda eficacia disuasiva o de fines de
prevencin de la pena. Recordemos que en la parte general vimos que las penas tenan una
connotacin preventiva, o sea, la de prevenir la comisin de delitos futuros ms que la de
castigar los delitos cometidos en el pasado. La eficacia disuasiva en el caso del aspirante a
suicida, tampoco se dara porque como dice un autor el que ha pretendido matarse sin
lograrlo, obviamente que ha logrado sobreponerse al ms grande de los temores del hombre que
es el temor a la muerte, entonces que sentido prctico tendra encerrarlo si el sujeto ya ha
superado el miedo a la muerte que es lo mximo. Cualquier otra cosa, sale sobrando. Es por esto
que cualquier pena que se tratara de imponer sera una pena intil adems de ser
intrnsecamente inhumana.
Hay quienes sostienen que de acuerdo al ordenamiento jurdico en los casos de suicidios
frustrados, sera conveniente someter a ese sujeto a medidas de seguridad, como un tratamiento
sicolgico o de control siquitrico o algo as. Me parece que el Cdigo de Costa Rica establece
que en los casos de suicidio frustrado debe imponerse una medida de seguridad como
tratamiento mdico, sicolgico, en fin, pero esta no es una regla general. La pena para estos
casos, como ya lo hemos dicho varias veces, sera una reaccin del Estado absolutamente
excesiva que se agregara ya al dolor del individuo, pero si bien el suicidio no est tipificado como
delito por las razones que hemos sealado, la cooperacin al suicidio s est considerada en las
legislaciones como principio punible.
En general las legislaciones penales establecen como delito el auxilio o la cooperacin al suicidio
de otra persona lo cual se fundamenta en la consideracin de que el bien jurdico vida
humana es independiente de la voluntad de su titular. Este bien jurdico siempre ha sido
considerado un bien jurdico indisponible. Ya el ao pasado sealamos que la tendencia
dominante hasta el da de hoy ha sido la de estimar que la vida humana es un bien jurdico
indisponible, esto es, que el titular de ese bien no podra disponer libremente de l y consentir en
que l sea destruido. As cuando estudiamos el ao pasado el consentimiento del interesado
como causal de justificacin vimos precisamente que por esta indisponibilidad, en general la
tendencia es la de estimar que el consentimiento del sujeto pasivo en el delito contra la vida el
individuo no posee el carcter o el rango de causal de justificacin; o sea, no hace desaparecer la
ilicitud del hecho. Precisamente por este motivo que ya habamos visto en detalle en la parte
general de que la posicin del legislador penal sera la de querer proteger la vida humana de los
atentados en su contra ms all de la voluntad del propio titular y debido a esta consideracin
bsica respecto del bien jurdico vida humana derivan los actos de cooperacin o de auxilio a la
muerte que otro se infiere a s mismo y estamos hablando de la cooperacin al suicidio de otro,
son punibles y por tanto dichos actos de ayuda son delitos lo que viene a reforzar la
consideracin que ya se recordaba : la indisponibilidad de la vida humana como bien jurdico ya
que el auxiliador del suicida obviamente acta con la voluntad o consentimiento del suicida y
muchas veces ms que el solo consentimiento, algunas veces suele ser una peticin, lo cual
refuerza el carcter de no disponible del bien jurdico vida. Por tanto, pese a que alguna vez el
auxiliador no solo acta con el consentimiento del suicida sino que adems presionado por una
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peticin de ste, pese a todo esto, la conducta del cooperador es delictiva. Tenemos en
consecuencia que ese consentimiento, aquella aceptacin a una solicitud de ayuda no hace
desaparecer el carcter ilcito, antijurdico y delictivo de la conducta del auxiliador. En sntesis, el
que auxilia o coopera al suicidio ajeno se estima que est atentando indirectamente contra el
bien jurdico vida humana autnoma que tiene este carcter de indisponible; si bien no acta de
manera directa ya que l no mata al suicida, hay una forma indirecta de atentar contra la vida
humana que es precisamente la de ayudar al suicidio. En el fondo, el bien jurdico lesionado es el
mismo que en el homicidio : la vida humana, pero la accin lesionadora no es la de matar sino la
de ayudar a otro para que lo haga de modo que la accin que destruye el bien jurdico en este
delito la ejecuta el propio suicida, lo cual es una caracterstica bien especial y en el caso del
cooperador o auxiliador se dan razones de poltica criminal inversas respecto del suicida para
justificar el castigo y ya habamos visto las razones que justifican al suicida y las razones que se
consideran para no castigarlo, pero tratndose del cooperador o auxiliador, la situacin sera
distinta Ya vimos el caso del suicida frustrado que se piensa y con razn que la pena que se
pudiera imponer sera una reaccin desmesurada e intil, etc. todas las cuales son atendidas en
el caso del suicida que frustra su propsito y sobrevive, en cambio la situacin es diferente
tratndose del acto de auxiliar o cooperar a otro para que se suicide pues en este caso la
amenaza de la pena podra efectivamente actuar como un elemento disuasivo o preventivo para
con aquellos que quisieran ayudar a un aspirante a suicida. En este caso hay suficientes razones
para fundamentar el castigo a la cooperacin al suicidio.
De acuerdo al Cdigo Penal solamente el auxiliador o el cooperador son punibles. En otras
legislaciones tambin se castiga al instigador por induccin al suicidio, pero el cdigo nuestro
restringi la punibilidad solo al auxilio. Como el suicidio no es un hecho tpico o delictivo, la
conducta del cooperador o auxiliador no puede castigarse de acuerdo con las reglas generales de
la participacin criminal ya estudiadas en la parte general. La coparticipacin supone un hecho
principal delictivo y para que haya coparticipacin debe haber un hecho delictivo y las conductas
de los cooperadores es una conducta accesoria con respecto al delito del autor. As por ejemplo,
en el homicidio para que alguien sea cooperador o cmplice se requiere que haya un autor que
cometa el delito y la conducta de los otros debe ser accesoria respecto del autor, pero esta regla
no puede aplicarse ac porque la conducta del sujeto principal no es delito de manera que no se
puede apreciar entonces la conducta del cooperador de acuerdo con las reglas del Art.15 pues
resulta que el sujeto al que yo ayudo, en este caso el suicida, no comete ningn delito al matarse
y por lo tanto mi conducta no puede entenderse como una autora en el sentido de lo dispuesto
por el artculo mencionado el cual debe aplicarse cuando la conducta del sujeto principal es un
delito. Es por ello que ha sido necesaria la creacin de esta figura especial que tiene estas
caractersticas de que el que comete el delito es el que coopera al acto de otro, pero el acto de
ese otro, no es delito. Son figuras bien especiales en las que no se pueden aplicar las reglas
generales del Art.15 del Cdigo.
En primer lugar decimos que la conducta punible es prestar auxilio a otro para que se suicide. A
este respecto, quedan excluidos en primer lugar, todos los casos en que la conducta del
cooperador configura un verdadero homicidio. Estn fuera del tipo todos los casos en que la
conducta del cooperador llega a tal extremo que constituye un verdadero homicidio y no un
simple auxilio. Es decir, si el auxiliador llega a dar l mismo muerte al suicida, ya no estaramos
hablando de ayuda al suicidio, se estara cometiendo un homicidio. Por lo dems, la Comisin
Redactora del Cdigo Penal lo manifiesta expresamente en el acta respectiva dejando fuera del
mbito del auxilio los casos en que el entusiasmo en el auxilio llevaban al cooperador a dar l
mismo muerte al aspirante a suicida como en el caso del que busca matarse envenenndose y el
cooperador no solo le consigue el veneno sino que adems le abre un poco a la fuerza la boca y
le echa el veneno adentro....!! Eso nos parece que es mucho ms que cooperar y lo que en el
fondo est haciendo es dar muerte a otra persona.
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Escasos son los fallos que hay en este delito pero al menos en uno se ha dicho que si en
cumplimiento de lo convenido el reo dispara contra su vctima a propio pedido de ella y luego se
dispar l a s mismo, pero queda gravemente herido en este pacto mortal, el hecho deber
considerarse como homicidio dijo la Corte y no como auxilio al suicidio. hago saber que la
defensa haba alegado auxilio al suicidio y no homicidio. Se sostuvo que el auxilio al suicidio
supone la accin material de la misma persona que pretende quitarse la vida y segn la historia
fidedigna de la ley, la persona que lleva su cooperacin al extremo de dar ella misma muerte a
quien desea suicidarse. As las cosas la Corte conden a la persona por homicidio y no por auxilio
al suicidio pues como se ve, el mismo sujeto di muerte a la otra tratando posteriormente de
darse muerte l, lo que al parecer tampoco consigui.
En segundo lugar las conductas constitutivas de instigacin o induccin al suicidio no estn
incluidas en el delito por el hecho de que el legislador circunscribi el tipo exclusivamente al caso
del auxilio o cooperacin a travs de actos concretos. Ahora, en los casos en que se fuerza a otro
a suicidarse ya sea a travs de una intimidacin o fuerza fsica como podra ser obligndolo a
tomarse un veneno o si amenazndolo con un arma lo obliga a lanzarse al vaco desde una
terraza de un edificio, en fin, todos estos casos de forzamiento o coaccin que se ejercen sobre
otro no constituyen una auxilio al suicidio ya que ste no consiste nicamente en que, desde un
punto de vista material, una persona cauce su deceso, su propia muerte, es preciso que tenga
voluntad suicida. En resumen, en estos casos que ponamos como ejemplos de forzamiento al
suicidio, no existe la voluntad suicida pero tiene que tragarse el veneno o lanzarse al vaco
porque el otro lo est amenazando, pero lo que est claro es que voluntad de matarse no hay. En
todos estos casos habr que afirmar obviamente que hay un homicidio, de manera que auxiliar
que en este caso es el verbo rector es ayudar o cooperar al acto que otro lleva a cabo y el
auxiliador no puede ser quien realiza por s mismo el acto suicida.
En general se estima que podr tratarse de un auxilio material o de una cooperacin intelectual
pero que en este ltimo caso deber tratarse de un verdadero auxilio, de algo que realmente sea
un auxilio y no por ejemplo una simple recomendacin o un simple consejo que puede ser algo
como !! Oye, tu vida no vale nada chico.... !! Mtate mejor Por supuesto que esto no es un
auxilio ni podr estimarse constitutivo de auxilio ya que simplemente fu un consejo, una
recomendacin, una sugerencia mortal quizs....pero....Total, en esos casos la situacin queda
fuera. Se dice por ejemplo por autores (ININTELIGIBLE) de auxilio, que podamos llamar
intelectual o no material, explicarle por ejemplo al candidato a suicida las propiedades de ciertas
sustancias venenosas, la forma de ingerirlas, como tambin el modo de adquirir un arma y como
hacerla funcionar podran ser formas de auxilio intelectual y que inciden de una u otra manera en
la decisin del aspirante. En todo caso, lo ms representativo ser aquellos casos de auxilio
material, o sea, en aquellos casos en se le facilitan los medios al suicida, ya sea el veneno, una
cuerda para que se cuelgue por el cuello, en fin, pero tambin podran darse casos como sealan
los autores de casos que pueden llamarse auxilio intelectual o inmaterial en la medida eso s, que
se acredite que esa ayuda inmaterial o intelectual tuvo el carcter de ser un auxilio eficaz.
En general los autores sealan que el auxilio debe reunir esta caracterstica de que haya sido
eficaz, esto es, de que en la realidad de los hechos hayan tenido la virtud de provocar el
resultado de muerte, es decir, que no solo en el propsito del auxiliador como en el del suicida el
auxilio haya sido considerado como eficaz por ellos, sino que haya sido adems eficaz en
trminos materiales, o sea que en la realidad de las cosas ese auxilio haya sido eficaz en el
sentido de que haya logrado el fin perseguido : el resultado muerte.
Los autores dicen : el sujeto que le facilita a otro el arma para que se suicide y luego se marcha,
pero a los minutos siguientes el suicida cambia de parecer y decide no dispararse un tiro en la
sien y opta por suicidarse envolviendo su cabeza con una bolsa plstica......En este caso, al
auxilio no ha sido eficaz porque el medio utilizado en definitiva no fu el que provoc el resultado
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de muerte.
En el caso del ejemplo, si bien el auxiliador facilit el medio idneo pero el suicida desech el
medio optando por otro, entonces se dice que el auxilio no fu eficaz en relacin con el resultado
de muerte pues sta se produjo mediante el empleo de otro medio distinto. Estos son elementos
muy importantes que tambin hay que agregar en el sentido de que la ayuda o el auxilio tiene
que haber existido tambin en la realidad de los hechos y no solo en los propsitos de los
sujetos.
En cuanto se refiere al sujeto pasivo y al sujeto activo no existen en general requisitos
especiales; sin embargo por la naturaleza de la figura delictiva y por el hecho de que el sujeto
activo, o sea el que comete el delito que es el auxiliador, coopera con otro para que se mate a si
mismo, desde ese punto de vista el que se quiera suicidar deber ser una persona que tenga los
requisitos necesarios para darse cuenta del error que se va a mandar con la ayuda de otro. El
ayudar a suicidarse a un nio, a un enajenado mental por cierto no castigar como auxiliador de
un suicidio sino directamente como autor de homicidio pues estas personas carecen de la
capacidad de percatarse de la naturaleza del acto y sus consecuencias. Materialmente el hecho
es un auxilio, pero acontece que el auxiliado es alguien que no tiene la capacidad, como se dijo
de calibrar el hecho. Esta diferencia no merece mayores consideraciones.
La ley, en el plano subjetivo exige que el cooperador acte con conocimiento de causa;
o sea, el que con conocimiento de causa auxiliare a otro para que se suicide lo cual significa
que la culpabilidad del cooperador involucre el acto que l realiza y el fin al que est destinado.
En pocas palabras, el auxiliador debe actuar con conocimiento de causa y esta es una de las
formas en que el Cdigo Penal se refiere a las actuaciones dolosas, lo cual ya vimos el ao
pasado. Reitero, el sujeto activo debe actuar dolosamente y entonces la conducta no admite el
auxilio al suicidio en este caso, concretamente. La Comisin Redactora del Cdigo Penal introdujo
expresamente la exigencia de actuar con conocimiento de causa, que como ya hemos dicho,
significa en el fondo, actuar dolosamente, o sea, que el dolo del auxiliador tiene que cubrir su
propio acto de auxilio pero adems el fin que a ello se destina. La Comisin Redactora seal
que el auxilio era muchas veces, un acto inculpable y que por lo tanto es requisito indispensable
que haya esa culpabilidad de parte del auxiliador en el sentido de que debe actuar con
conocimiento de la naturaleza del acto que ejecuta y con el fin de contribuir a provocar la muerte
del otro, aunque sea en dolo del auxiliado.
Por ltimo, la ley subordina la punibilidad del auxilio al requisito de que se efecte la muerte. o
sea, al auxiliador solo se le castiga si el auxiliado muere; en lo que, decamos el ao pasado,
constituye una condicin de punibilidad, ocasin en que sealbamos que ello constitua una
condicin de punibilidad en que pese a que el hecho rena todos los requisitos para constituir el
tipo a ley le formula una exigencia aparte, adems. El cdigo exige que se satisfaga una
condicin especial : la condicin de punibilidad, donde la pena solo se va a imponer si se produce
la muerte en este caso, a pesar de que el auxiliador realiza el tipo al cooperar al suicidio pero a la
ley no le basta la sola existencia de un acto de auxilio el cual no conduce a la pena; exige que el
suicida se muera para concretar la pena. O sea, la aplicacin de la pena est condicionada a que
se produzca la muerte y esta condicin tambin fu introducida por la Comisin Redactora y se
hizo este agregado para prever la situacin de que el suicidio no se concretara, diciendo que no
sera lgico dejar sin sancin al frustrado suicida y castigar en cambio al que lo ayud.
En general se trata de un caso de las llamadas condiciones objetivas o condiciones de punibilidad
ya que si no se produce la condicin de que se haya logrado la muerte del suicida, no puede
castigarse al auxiliador a pesar de que el auxilio ya fu prestado.
26-V-03.
En la clase ltima estuvimos examinando los elementos fundamentales del tipo penal
contemplado en el Art. 393 del Cdigo Penal cual es el auxilio al suicidio y haba quedado un
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tema pendiente respecto de una inquietud : que se configurara un auxilio al suicidio por omisin,
esto es, que el garante encargado de la custodia de la vida de otro no hace nada respecto de los
hechos preliminares del suicida. Acota un alumno que el Profesor Garrido Montt sostiene que tal
actitud escapa a la punibilidad ya que lo normal es que la ayuda al suicidio se traduzca en hechos
concretos, positivos, es un delito de actividad y que lo define el Art.393. En resumen, no puede
existir un delito de permitir un suicidio si quien lo est viendo se cruza de brazos mientras el
suicida se mata ya que este delito es de mera actividad segn lo dice Garrido Montt.
En el Art.393, la muerte es una condicin para imponer la pena, cuando dice que el que prestare
ayuda al suicida sufrir la pena de etc.etc. si se efecta la muerte.
La Doctrina en general est de acuerdo en que cuando se da en el sujeto que omite, que es un
garante de la vida ajena, es decir, tiene el deber de proteger esa vida y no lo hace, pudiendo
hacerlo - acordmonos de la teora de los delitos por omisin que vimos el ao pasado
en este caso puede decirse que hay un homicidio por omisin porque en la medida que alguien es
garante de la vida de otro y no impide el dao o el peligro para la vida del otro que l debe
proteger, surge all de inmediato la figura del homicidio por omisin y en estos casos en que hay
este deber de garante o de custodio de un bien jurdico ajeno se entiende que el deber especfico
de impedir la muerte, como en este caso, obliga a intervenir igualmente a pesar de que el curso
causal que provoca sea la accin de la propia vctima; o sea, el deber de garante lo obliga a
intervenir aun cuando sea la accin de la propia vctima la que genera el peligro. Aaden algunos
autores que hay una cuestin de lgica interna del sistema porque si el garante se limita
solamente a no intervenir, como el caso del padre que se queda parado mirando como su hijo se
est ahorcando, diremos que es un parricidio por omisin y si se trata de otro garante como una
empleada o un enfermero diremos que se trata de un homicidio por omisin, en fin. Vamos a
decir que se trata de un delito por omisin contra la vida; en cambio si ese mismo garante se
esmera por conseguirle al suicida el arma o el veneno infalible lo cual va a dar muerte al suicida
y el garante no hace nada para impedir ese resultado, en ese caso parecera objetable que el
hecho de hacer algo ms en contra de la vida ajena fuera un simple auxilio al suicidio y un hacer
menos que es simplemente quedarse sentado mirando fuera un homicidio por omisin y
obviamente esto es ms grave que un mero auxilio.
En la pena hay un argumento de lgica, o sea, habra que entender que cada vez que alguien
tiene la posicin de garante y no interviene, no acta, no hace nada, siempre deber responder
por homicidio por omisin; por lo tanto, significa que la figura de auxilio al suicidio se restringe
solamente a una conducta positiva, a un hacer positivo, esto es, a una conducta que signifique
cooperar activamente hacia el suicidio del otro, lo cual excluye las conductas omisivas. Por cierto
estamos pensando en que el sujeto activo es garante de la vida ajena, estamos trabajando sobre
esa hiptesis y siendo as, debera entenderse aplicable la figura del homicidio por omisin.
Corresponde ocuparse en este mbito de la proteccin penal de la vida humana, sin perjuicio que
las dos figuras penales que aqu le otorgan proteccin como el homicidio de una parte con sus
cuatro figuras ya conocidas : El homicidio simple, homicidio calificado, parricidio e infanticidio; y
de otra parte el auxilio al suicidio. Esas son los dos grandes tipos penales que protegen la vida
autnoma o independiente, pero el legislador tambin reglamenta dentro del mbito de estas
disposiciones, de estas normas en el Art. 392 del Cdigo Penal una situacin especial conocida
como el homicidio en ria o pelea.
El homicidio por ria o pelea.
Art. 392 del Cdigo Penal : Cometindose un homicidio en ria o pelea y no
constando el autor de la muerte, pero s los que causaron lesiones graves al occiso, se
impondr a todos estos la pena de presidio menor en su grado mximo.
Si no constare tampoco quienes causaron lesiones graves al ofendido, se impondr a
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todos los que hubieren ejercido violencia en su persona la de presidio menor en su


grado medio.
Primera pregunta, esta figura que acabamos de citar, tal como est escrita, Constituye una
figura del gnero matar a otro ? Podra decirse que esta es una figura de homicidio ?
Consideremos en primer lugar que hay una persona que est muerta donde tendr que probarse
si efectivamente era una ria, segundo, no se sabe quien mat al hombre. Esos dos elementos
previos. Bien, veamos que dice el Cdigo al respecto, a quien se castiga ?..... Es una figura de
homicidio ? No pues...!! Aqu no se castiga al que mat a otro. Se castiga al que caus lesiones
graves por lo tanto, no es una figura autnoma del gnero matar a otro. En este caso n o es
posible determinar quien fu el autor del homicidio lo cual a veces ocurre. Se da el caso de una
ria en medio de una cancha de ftbol en que participan 15 o 20 jugadores uno de los cuales
queda muerto a la entrada del rea. Los dems huyen del lugar y.... Quien lo mat ? Quien
fu el autor de la muerte ? Nadie lo sabe. Nadie podr averiguar nada.
Aqu el Juez tiene ante s un gran signo de interrogacin y en su proceso ha acreditado que
fulanito muri vctima de alrededor de 15 pualadas propinadas en una ria donde adems
recibi varios golpes y heridas, pero, no sabe quien es el autor del delito y ni la polica ni l han
podido determinar la autora.
En estos casos la ley utiliza una regla que llamaramos subsidiaria ya que como no se sabe quien
es el autor de esa muerte, la ley entonces dice que hay que castigar a otros, pero esos otros no
mataron a nadie, pero participaron en la ria y como decamos, la ley castiga a quienes causaron
lesiones graves al occiso; o sea, hay que poder acreditar quien o quienes causaron las lesiones
graves, o sea, aqu se trata de una cuestin probatoria, se trata de acreditar en el proceso que
Pedro, Juan y Diego fueron los que le causaron las lesiones graves y lesiones graves para nuestro
cdigo son aquellas que demoran ms de treinta das en sanar, lo cual tambin debe ser
comprobado, pero como en este caso el sujeto muri como consecuencia de las lesiones
recibidas, ser a lo menos presumible que las lesiones fueron en verdad graves, salvo el caso de
un sujeto que recibiendo una lesin muy pequea se muriera pero eso.....sera un caso muy
especial.
Despus adems de esta figura subsidiaria el cdigo da una segunda regla. Dice el
inciso 2 del Art. 392 :
Art. 392, Inc.2 : Si no constare tampoco quienes causaron lesiones graves al
ofendido, se impondr a todos los que hubieren ejercido violencia en su persona la de
presidio menor en su grado medio.
Tenemos entonces dos reglas en que el primer supuesto previo es que alguien muri en una ria
o pelea. En el segundo supuesto, no sabemos quien es el autor. Despus viene las reglas. La
primera regla es castigar a los que causaron lesiones graves al muerto. Segunda regla, en
subsidio, si no se puede determinar quienes causaron las lesiones graves hay que castigar a los
que ejercieron violencia fsica contra la persona de la vctima u ofendido, al menos a aquellos que
ejercieron un mal trato fsico lo que tambin es una cuestin de prueba, o sea, que habr que
acreditar quien le peg con un fierro, quien le di de puntapis, etc. y si todo lo anterior tampoco
pudiera acreditarse......hasta aqu lleg el caso. Se florea la impunidad. Hasta aqu llegaron las
reglas. Resulta que si se siguiera por esta lnea tendramos en subsidio - que castigarse a los
que estaban mirando.....!! Felizmente no es el caso. La ley corta all la situacin.
Ahora bien, desde el punto de vista tpico, el homicidio que se comete en una ria o pelea como
el cometido en la cancha de ftbol ya citado es un homicidio aunque el resultado de muerte se
haya dado como consecuencia de una pelea. Sea como sea, siempre ser un homicidio pues se
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est dando muerte a otra persona, por eso entonces es que estas reglas que estamos
comentando son de carcter subsidiario ya que tienden a resolver una situacin procesal de
incertidumbre. Esta regla es subsidiaria pues cuando hay un muerto en una ria en que no se ha
podido determinar quien es el autor entonces no se puede en consecuencia castigar por
homicidio. Por eso la ley introduce estas reglas subsidiarias o supletorias porque hay una
situacin procesal probatoria de incertidumbre.
Estamos entonces frente a la imposibilidad de determinar quien es el autor de la muerte. Si la
persona del autor de la muerte estuviera determinada, identificada se aplicar el tipo de
homicidio simplemente. Ms adelante tendremos que ver cual es el concepto de ria o pelea ya
que si dos personas atacan a una y le dan muerte, esa no es una ria. Es una agresin de dos
contra uno en cuyo caso es un homicidio; la ria en cambio supone una agresin simultnea y
recproca entre muchas personas como el caso del homicidio en la cancha de ftbol donde
intervinieron como veinte personas con un saldo de un muerto lo cual es un problema de cierta
frecuencia. Despus de este comentario y volviendo a esto de que el autor de una muerte
estuviera identificado o determinado se aplicara el tipo del homicidio y no el del Art. 392.
Frente a la indeterminacin del autor de la muerte, frente a este misterio que el Juez tiene ante
s hay dos alternativas. La primera, castigar a los que causaron lesiones graves y si esto tampoco
es posible establecerlo, rige el inciso N2 del 392 que dispone se castigue a los que causaron
violencia, etc. etc. Ahora bien, hay otras dos alternativas extremas que no hemos mencionado :
Primera alternativa extrema, que se condene por homicidio a todos los que intervinieron en la
ria, pero, Sera sta una alternativa racionalmente admisible ? Que se dijera Todos responden
por homicidio Sera esto razonable? Evidentemente que no. Una decisin como esa violara
todos los principios del Derecho Penal, partiendo por el principio de culpabilidad ya que solo debe
castigarse a quien es responsable de un delito y en este caso habrn algunos culpables y otros
que no.
Segunda alternativa, que sera otra alternativa extrema, que no se castigue a nadie, o sea, la
impunidad total. Seran estas dos alternativas extremas : O los castigamos a todos o no
castigamos a ninguno y el hecho queda impune. El legislador - con bastante sabidura como se
ha dicho en general por la Doctrina recurri a una situacin intermedia, a un regimen especial
de impunidad basado en la prueba de ciertas circunstancias. El legislador no recurri a ninguna
de las alternativas extremas, no recurri a ninguna de esas dos alternativas extremas. Opt por
la que el cdigo seala. En primer trmino requerir que se pruebe quienes son autores de
lesiones graves en la vctima. Si este requerimiento est probado que lesionaron gravemente al
ofendido ellos responden por este delito y con la pena que all se seala porque hay que fijarse
que este delito tiene una pena propia, especfica. Miremos de nuevo el 392 en su primer
inciso : .....se impondr a todos stos la pena de presidio menor en su grado mximo. Si Uds.
se fijan, a travs de un ejercicio muy fcil como el comparar dos artculos, esta pena es menor
que la del homicidio simple y para la segunda situacin, expuesta en el inciso 2 del 392, cuando
no se sabe quienes causaron las lesiones graves o quienes ejercieron violencia fsica contra la
persona de la vctima hay presidio menor en su grado medio. O sea, que la pena que se impone
es una pena menor que la del homicidio lo cual es otro argumento que contribuya a decir que
estamos frente a una situacin totalmente distinta de lo que es un homicidio. Si no consta
ninguna de estas dos hiptesis, el hecho queda impune. No hay ms que hacer.
Presupuesto de aplicacin de esta figura, primero muerte en una ria o pelea, segundo,
desconocimiento del autor de la muerte o desconocimiento de la identidad de aquellos que
causaron la muerte. Es decir, hay dos desconocimientos : Uno, quien lo mat y dos, quienes
causaron lesiones graves.
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La ria o pelea se ha definido entre nosotros como el acometimiento, el ataque recproco que
surge espontnea y sbitamente entre una o ms personas. Tambin se ha denominado a esta
ria como ria tumultuaria, en relacin con el concepto de tumulto, o sea, acumulacin de
personas en que no pueden distinguirse unas de otras, donde se produce una confusin al no
poder distinguir con claridad que es lo que cada uno ha hecho.
La Jurisprudencia chilena ha definido la ria o pelea como un alboroto multitudinario en el que ha
intervenido una multitud de personas, una pluralidad de agresores y mutuos acometimientos
hacindose imposible definir la actuacin de cada uno de los participantes.
Los elementos del concepto ria o pelea son los siguientes :
En primer lugar el nmero de participantes. Deben intervenir ms de dos personas ya que si
la lucha es entre dos y uno muere, no ser difcil establecer quien es el autor de ese hecho.
La indeterminacin de la persona del autor presupone una situacin de confusin y por eso es
que algunos autores hablan de ria tumultuaria.
En segundo lugar, la reciprocidad de los ataques. En este tipo de rias, los participantes
deben luchar unos con otros, de ah que se hable de acometimiento recproco. Aunque hayan tres
personas que rien no se va a dar esta figura si dos de ellos se lanzan en contra del otro y lo
matan, all no hay homicidio en ria. Hay un simple homicidio ya que no est el elemento
esencial de los acometimientos recprocos.
En tercer lugar, confusin en el desarrollo de las acciones que determina la imposibilidad de
establecer con exactitud el papel que a cada uno de los participantes le cupo en los
acontecimientos, obviamente que esto cuando hay un resultado de muerte.
En cuarto lugar, la subitaneidad. El ataque recproco debe surgir espontnea y sbitamente. Se
ha dicho que es necesario que el acometimiento surja de un modo sbito, repentino, porque la
existencia de un acuerdo previo, de un concierto para realizar una determinada agresin en la
que tres sujetos se ponen de acuerdo para matar a alguien, se aplicar la regla general, el Art.
15 del Cdigo Penal :
Art. 15 del C.Penal : Se consideran autores :
1 Los que toman parte en la ejecucin del hecho, sea de una manera inmediata y
directa, sea impidiendo o procurando impedir que se evite.
2 Los que fuerzan o inducen directamente a otro a ejecutarlo.
3 Los que, concertados para su ejecucin, facilitan los medios para que se lleve a
efecto el hecho o lo presencian sin tomar parte inmediata en l.
De manera entonces que la existencia
regla porque no va estar presente
acometimiento debe ser espontneo,
aplica esta regla. Habr que aplicar el
es cmplice, autor, en fin.

de un acuerdo o pacto o concierto va a hacer inaplicable la


el elemento de la espontaneidad. Recordemos que el
repentino. Si es el fruto de un acuerdo o pacto ya no se
homicidio donde por cierto que habr que establecer quien

La aplicabilidad de la regla del Art. 392 del Cdigo Penal supone precisamente que no se
puedan aplicar las reglas de participacin criminal del Art. 15 y dems. Precisamente, para
poder aplicar esta regla supletoria del Art. 392, no debe ser posible aplicar las reglas generales
sobre la participacin (Entindase Art.15 y siguientes) de manera que no rige, es inaplicable
la figura sta , cuando los principios generales de la participacin criminal puede afirmarse que
los diversos sujetos actuaron como partcipes de un homicidio. Se puede afirmar que diversos
sujetos que atacaron a otros, que actuaron como partcipes en la accin de matar a otro,
entonces son partcipes de un homicidio y no puede aplicarse la regla del auxilio al suicidio; de
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manera entonces que la muerte o el resultado mortal es una obra comn, objetiva y subjetiva de
varios individuos ya que todos queran producir el mismo resultado y actuaron para ello, en este
caso, no es aplicable esta regla, habra que aplicar otra regla, el homicidio y ah cada uno
responder por el grado de participacin que tuvieron de acuerdo con las reglas de participacin
que ya se conocen. Por esto se insiste en que el concepto de ria, de acometimiento tumultuario
parte de la base que esta situacin de agresin mutua surge ms o menos espontneamente,
sbitamente. Recordemos que si ha habido concierto previo ya estamos en el mbito de la
coautora, en el mbito de la participacin, Art.15 otra vez y all obviamente habr que aplicar la
autora o la complicidad en el delito de homicidio. Esta es la precisin que hay que hacer y hay
que tener presente que estas reglas que seala el cdigo son supletorias de las reglas generales
de participacin criminal y solo se pueden aplicar las reglas del 392 cuando no es posible aplicar
las reglas generales sobre participacin.
Es importante sealar que la ria como tal, considerada en s misma como hecho, constituye una
falta. El hecho de reir en pblico constituye una falta, uno de esos delitos insignificantes del
Art. 496, N10 :
Art. 496 del C.Penal: Sufrirn la pena de multa de una a cuatro unidades tributarias
mensuales :
1, 2, 3, etc. N 10 : El que riere en pblico sin armas, salvo el caso de justa
defensa propia o de un tercero;....y sigue hasta el N 38.
Pero aqu se est castigando la ria misma, la que no produce ningn resultado, o sea, el solo
hecho de reir es una falta pero por supuesto no debe producirse ninguno de los resultados que
seala el 393 porque si se produce un homicidio......
Tambin hay otra falta cual es el uso de armas en una ria del 494, N4, que dice :
Art.494, N4 del C.Penal : Sufrirn la pena de multa de una a cuatro unidades
tributarias mensuales : 1, 2, 3, 4 : El que amenazare a otro con armas blancas o de
fuego y el que riendo con otro las sacare, como no sea con motivo justo; .......y sigue
hasta el N 21.
Como vemos, aqu se est castigando la ria como tal, el hecho de reir, lo cual en la prctica
nunca se aplica pero.....estn all en el cdigo. En ltimo caso hay que tener presente que a
propsito de que estas cosas suelen producirse a consecuencias de espectculos deportivos hay
una ley contra la violencia en los estadios donde se contemplan una serie de figuras delictivas
que tienen que ver con esto de modo que es bien conveniente leerla por lo menos para saber de
qu figuras se trata o para que estn informados.
Con estas referencias finalizamos entonces el tratamiento de la proteccin penal de la vida
autnoma e independiente que de acuerdo al Art.394 del Cdigo Penal tiene existencia para los
efectos penales despus del parto. Una vez finalizado el parto tenemos ya para los efectos
penales al menos - el bien jurdico vida humana autnoma e independiente, de manera que la
muerte inferida al producto de la concepcin, durante la gestacin o durante el curso del parto y
hasta antes de que el parto termine constituye el delito de aborto y que es el delito que veremos
a continuacin.
EL ABORTO.
Bien. Comenzamos esta segunda parte a examinar los elementos del tipo aborto que es el tipo
que protege el bien jurdico vida humana incipiente o en gestacin y de esta manera se completa
el cuadro o el esquema del Cdigo Penal que procura a travs de las figuras legales respectivas
otorgar el amparo penal tanto a la vida autnoma de la persona, como a la vida no autnoma, es
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decir, incipiente en la que el titular es producto de la concepcin y que aun no es persona.


En la legislacin sobre este delito que bsicamente consiste tambin, al igual que en el
homicidio, en matar a otro, ya que el aborto es una figura de matar a otro, pero como no es
matar a una persona, no es figura tcnicamente de homicidio, pues - como dije no consiste en
matar a otra persona sino en dar muerte a quien no ha alcanzado la categora normativa
de persona. En esta materia, la legislacin penal chilena tiene ciertas caractersticas particulares
que conviene sealar. Por de pronto, desde la puesta en vigencia del Cdigo Penal, el 1 de
marzo de 1875, las disposiciones relativas al aborto no han sido nunca modificadas. Son las
mismas, lo cual podra agregar un factor para preguntarse si no habr sido necesario o
conveniente despus de tanto tiempo transcurrido entrar en un proceso de eventual reforma o
modificacin del delito.
En cuanto al bien jurdico y a la accin tpica que la ley no define, no describe, Ttulo VII,
Art.342 y siguientes, donde comienza la tipicidad del aborto, la ley no define, nada dice acerca
de la accin misma. Expresa el que causare un aborto ser castigado y hay que hacer una
tarea de interpretacin para llegar a determinar cual es el bien jurdico tutelado y cual la accin
tpica que constituye el delito.
Dicen estos artculos :
Art. 342: El que maliciosamente causare un aborto ser castigado :
1 Con la pena de presidio mayor en su grado mnimo, si ejerciere la violencia en la
mujer embarazada.
2 Con la de presidio menor en su grado mximo, si, aunque no la ejerza, obrare sin
consentimiento de la mujer.
3 Con la de presidio menor en su grado medio, si la mujer consintiere.
Art. 343: Ser castigado con presidio menor en sus grados mnimo a medio, el que
con violencias ocasionare un aborto, aunque no haya tenido propsito de causarlo, con
tal que el estado de embarazo de la mujer sea notorio o le constare al hechor.
Art. 344: La mujer que causare su aborto o consintiere que otra persona se lo cause,
ser castigada con presidio con presidio menor en su grado mximo.
Si lo hiciere por ocultar su deshonra, incurrir en la pena de presidio menor en su
grado medio.
Art.345: El facultativo que, abusando de su oficio, causare el aborto o cooperara en
l, incurrir respectivamente en las penas sealadas en el artculo 342, aumentadas en
un grado.
Los redactores del Cdigo Penal incluyeron el delito de aborto en el Ttulo VII, ttulo que no es
el que se preocupa de los delitos contra la vida. Este Ttulo se refiere a otros bienes jurdicos
como los delitos contra el orden de las familias y contra la moralidad pblica, por lo tanto, los
bienes jurdicos protegidos en este Ttulo VII son esos y no son bienes jurdicos que tengan
relacin con la vida humana. Los redactores decamos - incluyeron el aborto en este Ttulo y se
apartaron del modelo espaol que correctamente lo inclua en los delitos contra la vida. Ya en el
modelo espaol de 1848-1850, el aborto era considerado un delito contra la vida, sin embargo, el
legislador chileno se apart de este modelo e introdujo el aborto en el Ttulo VII y aqu el
aborto est acompaado de otros delitos que no tienen vinculacin alguna con l, como las
violaciones, el estupro, el incesto, los abusos sexuales y otros delitos que estn dentro de ese
mismo tipo y que como dijimos no tienen ninguna vinculacin con el aborto que, como ya hemos
sealado, consiste en matar a otro ser; como lo dice la propia Constitucin y el Cdigo Civil, al
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que est por nacer. lo cual es el sujeto pasivo del aborto y es el titular de la llamada vida
incipiente. Es opinin dominante en la Doctrina chilena en que la ubicacin sistemtica dada al
aborto, es poco afortunada ya que el bien jurdico primordialmente lesionado por la accin tpica
es la vida, la vida incipiente, la vida del feto, para usar un trmino genrico, sin perjuicio de que
tambin se puedan proteger otros bienes jurdicos, por de pronto, cuando el aborto se realiza con
violencia por ejemplo contra la mujer donde puede producirse un dao contra la integridad fsica
de la embarazada o cuando se provoca la muerte de la mujer como consecuencia de la
manipulacin abortiva, o cuando se realiza el aborto sin el consentimiento de ella y se produce
entonces un atentado contra la voluntad de decisin de la propia mujer y as, hay varios otros
bienes jurdicos que tambin se ven lesionados o amagados a travs de la accin de la muerte
del producto de la concepcin.
La Comisin Redactora del Cdigo Penal chileno al ocuparse de la distincin que en ese entonces
se haca, pleno siglo XIX, entre feto animado y feto inanimado, donde se consideraba que el
primero era aqul al que le haba entrado el alma al cuerpo y el feto inanimado era aquel al que
no le haba ocurrido este evento y por lo tanto el nico que gozaba de la proteccin penal era el
feto animado, en cambio el inanimado no era objeto de ninguna proteccin pues como todava no
estaba animado, no tena alma.....entonces no era nada. Era una concepcin como teolgica,
religiosa o algo as. Era la distincin que en aquel tiempo se haca. Sin embargo, la Comisin
Redactora rechaz esta distincin sosteniendo que desde que el feto tiene un principio de
existencia hay en l un germen de un hombre y el que lo destruye se hace reo de un gravsimo
delito. As consta en actas de la Sesin N 159 de la Comisin.
Entonces repito, esto tiene gran importancia pues sirve para determinar cual es el bien jurdico
que se entendi que se protega a travs del delito. Se dijo que aquella distincin entre fetos
animados o inanimados no vena al caso y fu rechazada. Se dijo en el fondo que el feto tiene un
principio de existencia y que hay en l el germen de un hombre y que el que lo destruya se hace
reo de un gravsimo delito. De esta reflexin del legislador se desprende que el concepto de
delito de aborto aparece referido al bien jurdico vida, ya que habla de que el feto tiene un
principio de existencia, quedando claro que para el legislador el delito de aborto aparece referido
a la destruccin de una existencia, la del feto. De all se deriva que el bien jurdico protegido es
la vida del que la Comisin Redactora llamaba el germen de un hombre lo cual no merece
mayor desarrollo.
Si esto a su vez se relaciona con lo que dispone el Art.75 del Cdigo Civil (La ley protege la
vida del que est por nacer) y el Cdigo Civil ya estaba en vigencia cuando entra en vigencia el
Cdigo Penal que lo hace el 1 de marzo de 1875 y que se elabor en los dos aos anteriores y el
Cdigo Civil de Bello ya haca rato que estaba vigente ya que data de 1855 de modo que ya
tenamos una declaracin tan importante como La ley protege la vida del que est por nacer de
manera que cuando se elabora el Cdigo Penal todas estas reflexiones del legislador penal hay
que relacionarlas naturalmente con la declaracin del Cdigo Civil que ya haba declarado que la
ley protege la vida del que est por nacer como quince aos antes o como expresa el legislador
penal llama el principio o el germen de un hombre. En el fondo, es la misma concepcin.
De all se ha concluido siempre que la Doctrina chilena que la vida humana en gestacin, la vida
humana incipiente es el objeto principal de la tutela penal del aborto pero sin perjuicio de que
tambin se protejan otros bienes jurdicos como la vida de la mujer, su integridad fsica, su salud,
su libertad, en fin. Hay all otros bienes jurdicos anexos, pero el primordial es la vida incipiente o
en gestacin, hoy en da todo eso reforzado por la misma declaracin que se encuentra en el
Art.19 de la Carta Fundamental lo cual viene a ser un refuerzo al ms alto rango del sistema
jurdico.
Est la caracterizacin del bien jurdico tutelado como la vida incipiente del que est por nacer
determina que la accin delictiva o la accin tpica se defina como matar, matar a otro que en
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este caso es dar muerte al feto o producto de la concepcin que aun no es persona.
Siendo el bien jurdico tutelado la vida incipiente, la vida en gestacin, la vida del que est por
nacer, es indiferente que se produzca la salida o expulsin de la criatura del vientre materno. Lo
que se castiga es matar al feto, sea que para lograr ese resultado se produzca o no su salida. Da
lo mismo que se mate al feto dentro del vientre materno, o que a consecuencia de la accin de
matar se produzca su expulsin y que ocurrido esto, fallezca, siempre se estar dando muerte al
titular de la vida incipiente lo cual es importante pues ms de una vez se plantearon las dudas
hace un tiempo ya lejano de que si para que hubiera aborto era indispensable que se produjera
la expulsin anticipada de la criatura o no. Por supuesto que si uno adhiere al criterio segn el
cual aborto consistira en la expulsin del feto, va a tener ciertamente un criterio ms restringido.
Cada vez que no se produzca la expulsin y el feto permanece muerto en el vientre materno
entonces no habra delito pues...!! pero esos son criterios que no tienen posibilidad alguna de ser
admitidos y desde el punto de vista de todas las normas que rigen ese mbito, entindase norma
constitucionales y legales no cabe ni una duda que la voluntad de la ley es proteger la vida
incipiente frente a toda accin que signifique provocar su destruccin. De manera que, si se
produce la expulsin de la criatura del vientre materno y sin embargo sobrevive se habr
producido un aborto frustrado pues lo esencial para que se consuma el delito es que la criatura
muera. Entindase Art.7 del Cdigo Penal que define el aborto frustrado en la forma que todos
sabemos.
En los proyectos de Cdigo Penal chileno que se han redactado a lo largo del tiempo, como el del
ao 1929, el de 1938, all se postul que el aborto es un delito ubicado en el captulo de los
delitos contra la vida, a continuacin inmediata del homicidio y esa es la ubicacin correcta, pero
esos han sido proyectos que no han llegado a ser cdigos y es por lo dems la tendencia que
siguen la mayora de los cdigos modernos donde el aborto se regula a continuacin de los
delitos contra la vida independiente. Es ms, en algunos cdigos el ttulo se llama Delitos Contra
la Vida Independiente o en otros se habla de Delitos Contra la Vida Incipiente y antes de esto, se
regulan los delitos contra la vida autnoma o independiente, entindase el homicidio y ese es el
esquema correcto, el ms coherente, o sea donde se distingue entre las vida humana incipiente,
en gestacin y la vida humana ya formada, ya autnoma pero deberan regularse una en pos de
la otra, es decir, los delitos deberan ir unos en pos de otros, pero el cdigo sigue igual por falta
de una reforma en el criterio ya examinado y ser criticado por todos los autores y bastar la
lectura de cualquier texto para percatarse de la opinin absolutamente contraria de nuestros
comentaristas respecto de la ubicacin que dentro del esquema tiene el delito de aborto.
Existen numerosos fallos en los Tribunales chilenos que reconocen en la vida del que est por
nacer el objeto jurdico protegido por el aborto. Son numerosas las sentencias de los Tribunales,
de las Cortes que han declarado que el bien jurdico primordialmente protegido es la vida del que
est por nacer. Se ha dicho por ejemplo que el aborto es para nuestra ley la interrupcin del
proceso natural del embarazo que produce la muerte del feto como resultado. Ah est el
resultado muerte. No es aborto solo interrumpir el embarazo sino producir la muerte del feto,
porque cuando se provoca la expulsin anticipada del feto, se interrumpe el embarazo, pero si el
feto sobrevive, el aborto no se ha consumado ya que no se ha producido la muerte, solo la
interrupcin del embarazo.
No se trata aqu de castigar el mero desarrollo del embarazo, lo que se castiga es la interrupcin
del embarazo con resultado de muerte del feto, sin perjuicio de que puedan darse figuras de
delito imperfecto como una tentativa o un delito frustrado lo cual es siempre factible, pero el
principio bsico es que el resultado sea la muerte del producto de la concepcin que es en
resumen lo que se quiere proteger.
Tambin se ha dicho que el bien jurdico protegido por el delito de aborto es la vida del que est
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por nacer, dicho esto expresamente por la Jurisprudencia y que para estos efectos no tiene ni
una importancia que el feto de haya desprendido o no del cuerpo materno porque lo esencial es
que se le haya privado de la vida dentro o fuera del seno materno. En tal virtud de todo esto que
son reflexiones tanto de la Doctrina como de la Jurisprudencia que reflejan el pensamiento penal
del pas est claro que el aborto debera estar entre los delitos contra la vida y no en la ubicacin
que hoy tiene en el Captulo VII junto a otros delitos que na que ver. Pudiera ocurrir que se diera
conexin entre un delito sexual cometido contra la mujer y el aborto de una criatura producto de
una violacin, pero eso no transforma al aborto en un delito de carcter sexual. lo otro es un
delito contra la vida sin perjuicio de que en el inicio de la vida incipiente pudiera haber un delito
como cuando se viola a una mujer y ella queda embarazada como consecuencia de un delito pero
el aborto que ella provoca para desembarazarse del producto de aquella violacin, pero esas son
cosas distintas. Una violacin no tiene nada que ver con un aborto en cuanto al bien jurdico.
El criterio que identifica el aborto con la sola expulsin de la criatura del vientre materno el cual
es un criterio antiguo que ya nadie postula pero que se menciona solo por razones histricas
nada ms resulta insuficiente y hoy da sera absolutamente incongruente pretender que el
aborto exige como elemento la expulsin anticipada del feto desde el vientre de la madre ya que
este criterio hara ilusoria la proteccin penal dispensada por la Constitucin y la ley. Sera un
criterio muy restrictivo eso de que para que haya aborto es necesario que el feto sea expulsado y
si el feto muere adentro o es descuartizado en el vientre de la madre y no sale ms que restos
de l....bueno, en todo caso est presente la accin de matar de manera que ese criterio de que
debe producirse una expulsin de la criatura es un criterio absolutamente rechazable porque es
incompatible con el sistema de proteccin establecido en la Constitucin y en la ley sin distincin
alguna, de manera que esa interpretacin no resulta de ninguna manera compatible con el
sistema constitucional y legal. La aplicacin de los distintos tipos penales involucrados en la
proteccin de la vida tiene un orden, una secuencia que como dijimos cuando empezamos a
pasar los delitos contra la vida, que la proteccin de la vida humana tiene en la ley, entindase
en el Cdigo Penal, una secuencia, un orden lgico que se relaciona directamente con el estado o
condicin de desarrollo de la vida humana en el momento del delito.
En primer lugar est el aborto que protege la vida incipiente desde que ella comienza y que por
lo general - entre nosotros segn la opinin mayoritaria se inicia con la concepcin hasta el
momento inmediatamente anterior al trmino del parto porque despus del parto pasamos al
mbito del homicidio (Art.394 del C.Penal) representado por el infanticidio que dice que hay
homicidio ya que el infanticidio es una forma de homicidio, cuando se da muerte a una persona
transcurridas 48 horas despus del parto.
All est la lnea divisoria entre el mbito del aborto y el mbito del homicidio, lo cual vimos con
mucho detalle cuando comenzamos todo este esquema. Por ahora, simplemente lo recordamos.
El aborto entonces protege la vida dependiente, la vida incipiente desde que ella se inicia, hasta
el momento del parto ya que despus del parto insisto hablamos de homicidio. El aborto
puede continuar hasta que ya no es posible aplicar lo cual parece un juego de palabras pero no
es as porque solo puede invocarse el aborto hasta el momento que entra en aplicacin el
infanticidio y por eso se dice tambin que el infanticidio entra en accin cuando el aborto ya no
puede ser aplicado y eso est en relacin con el grado de desarrollo de la vida. Por eso se ha
dicho ya muchas veces que dar muerte a la criatura durante el curso del parto, configura el
aborto y lo hay pues el parto aun no ha terminado por lo cual es incorrecta la interpretacin
antigua en que el aborto exiga la expulsin anticipada del feto y claro...!! Si la madre est
pariendo al hijo naturalmente y al asomar su cabeza la mujer se la corta, en ese momento
comete aborto y la expulsin aun no se ha producido intencionalmente, digamos que no es
provocada, estamos hablando de una expulsin natural. Hay que recordar entonces esta lnea
divisoria que separa los distintos mbitos normativos : el mbito del aborto y el mbito del
homicidio que estn relacionados directamente con cual es el grado de desarrollo de la existencia
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humana. Mientras la vida incipiente est en curso, el tipo aplicable es el aborto y una vez que
ella ha terminado, el tipo aplicable es el homicidio y aqu encontramos nuevamente la figura
tantas veces mencionada del 394 que dice que se comete homicidio (infanticidio) cuando se da
muerte a la criatura 48 horas despus de...etc.etc. y es esta una situacin que de hecho puede
acreditarse perfectamente si se le di muerte durante el parto o si ello ocurre despus del parto
luego de ser expulsada lo cual es una prueba de carcter tcnico-mdico que le dir al Juez en
que momento se le di muerte a la criatura. Si ello ocurri dentro de las 48 horas ser
infanticidio, si el padre o la madre lo hicieron 48 horas y dos minutos despus del parto, ser
parricidio.
Es bueno referirnos o mejor aun, tratar de precisar cuando se produce la concepcin. Entre
nosotros existe alguna unanimidad en el sentido de que ella se produce cuando se fusionan los
gametos sexuales lo cual es algo misterioso pues no hay una gran exactitud. Hay otros criterios
planteados en otros sistemas u ordenamientos que sostienen que la concepcin se producira con
la anidacin que es cuando el vulo ya fecundado se aferra a las paredes del tero. Entre
nosotros pareciera ser que esta teora no ha tenido mayor acogida. Se ha planteado que esto de
la anidacin es otra alternativa ya que ella se producira algn tiempo despus, algo as como dos
semanas despus del momento de la concepcin. Se dice tambin de que antes que se produzca
la anidacin sera casi imposible determinar con precisin que haya realmente una existencia que
est comenzando pues es una etapa absolutamente imprecisa donde no es posible determinar
con exactitud que haya un germen de vida humana y entonces se dice que solo sera factible
hablar propiamente de un comienzo de vida cuando el vulo ya se ha instalado en las paredes del
tero lo que algunos llaman la anidacin y que tiene varias consecuencias importantes, entre
ellas esto de que no hara abortivos los elementos contraceptivos que tienen por objeto impedir
el desarrollo del producto de la concepcin. Es un tema que est abierto a la discusin.
Si se revisa la literatura nuestra, pareciera que hay una tendencia a adherir al criterio ms
general de que el comienzo de la vida incipiente sera el momento en que se produce
propiamente la concepcin. El problema es la prueba, como puede comprobarse empricamente
el momento en que se produce esa fusin de clulas como cuando se dice y con toda razn que
un gran porcentaje, muy amplio de esas uniones ni siquiera llegan a producirse ya que se
destruyen simplemente por razones fisiolgicas, entonces hay all un mbito muy impreciso, muy
oscuro y por eso se ha preferido por algunos usar el criterio de la anidacin que se dice que ya
hay un momento en que ya es posible identificar este vulo que ha empezado su desarrollo. Se
dice que antes de ese momento se hace imposible saber si el vulo ha comenzado o no ese
desarrollo que lo va a llevar a ser un feto. Es un problema muy complejo y muy sometido a las
consideraciones de las disciplinas, de la gentica y de algunas otras que de una u otra manera
tendrn que auxiliar a la ciencia jurdica.
La objetividad jurdica de los distintos tipos penales es el elemento que permite precisar el lmite
superior e inferior de los atentados contra la vida. El lmite superior o el lmite final y el lmite
inicial o inferior de la vida humana estn determinados por el objeto jurdico protegido lo cual ya
habamos dicho al comienzo de este tema cuando nos referamos a dnde est el lmite inferior
de la vida humana y donde est el lmite superior, o lmite inicial y lmite final y ello est
determinado por el objeto de proteccin, por el bien jurdico que protegen las distintas figuras
delictivas del aborto y del homicidio. Cada una tiene su propio objeto jurdico de proteccin. En
todo caso, la voluntad legislativa, la voluntad normativa diremos mejor, es la de proteger la vida
humana en forma ininterrumpida sin solucin de continuidad en las diferentes etapas de
desarrollo de esa vida y as est expresada en la Constitucin y en la ley.
El mbito de aplicacin del homicidio comienza donde finaliza el mbito de aplicacin del aborto y
tal como habamos dicho, el trmino del parto determina el trnsito de la vida dependiente a la
vida independiente, autnoma e individual. El trmino despus del parto, determina este paso
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de la vida incipiente a la vida autnoma y es por eso tiene tanta importancia este elemento
temporal que seala el 394 cuando dice ...el que da muerte....etc...etc. dentro de las 48 horas
despus del parto. En ese momento comienza la proteccin penal de la vida autnoma. Como
vemos, cada tipo tiene su mbito propio y eso ya lo habamos dicho con mucho detalle al
desarrollar todo este esquema relacionado con el sistema de proteccin de la vida humana en
general, tanto referida a la vida dependiente o incipiente como de la vida humana independiente
y autnoma.
El tipo de aborto, en cuanto atentado contra la vida incipiente constituye un tema arduamente
debatido desde hace mucho tiempo atrs. Es uno de los temas que ms problemas de debate o
de discusin que ha existido, bsicamente relacionado con el criterio que el legislador debera
tener frente a este delito del aborto. Han habido numerosas tendencias algunas de las cuales
exigen alguna mayor liberalizacin agregando que el aborto, segn unas opiniones extremas, no
debera castigarse nunca pues constituira parte de la libertad de decisin de la mujer pues ella
debera tener la libertad para decidir lo que hace con aquello que lleva en su vientre, en fin. Se
habla de posiciones extremas que tuvieron su auge all por los setenta y tantos cuando en
Europa las mujeres se paseaban con pancartas que decan Mi vientre me pertenece.
Esa es la posicin de los movimientos ms radicales que propugnan la absoluta no intervencin
penal respecto de una libertad personalsima de la mujer. El producto de la concepcin es como
un anexo de la propia persona, en este caso de la mujer, de all eso de que mi vientre mi
pertenece y lo que llevo dentro es mo y lo puedo destruir si lo quiero. Ese es el planteamiento
que se considera ms radical pero que hoy por hoy ya no tiene mayor injerencia.....pero la tuvo y
muy fuerte entre estos movimientos pro liberacin total.
Naturalmente que en la trinchera opuesta a estos liberales estn los sectores ms
conservadores que, en el fondo, plantean una penalizacin cerrada, total de toda conducta
abortista sin aceptar ninguna excepcin. este es el otro extremo y conforman los llamados
sectores radicales y que siempre existen y naturalmente al interior de estas dos grandes
corrientes se desarrollan algunas otras que tienen visiones diferentes, quizs entre mezcladas, en
fin.
Las posiciones ideolgicas abren este debate que va ms all del mbito estrictamente jurdico
donde es probable que hayan problemas ms importantes que los problemas jurdicos. Hay
problemas ticos, culturales, sociales, de salud pblica, econmicos, etc. En el mbito
econmico, muchas mujeres abortan ante la imposibilidad cierta de mantener otro hijo dada su
extrema pobreza. El problema jurdico es solo uno de ellos, pero en cualquier caso, hay que
reconocer que tras esta cuestin del aborto de si se castiga o no se castiga hay una enorme
cantidad de problemas de distinto orden y que se refieren a diversas disciplinas o mbitos del
pensamiento. Respecto del mbito jurdico, cualquiera que sea la solucin jurdica a que se llegue
por el Derecho Penal o por el Derecho en general, obviamente que no va a poder desconectarse
de la realidad del problema en el sentido de que detrs del aborto como fenmeno humano y
social hay tremendos dramas y que en definitiva llevan a producir esta situacin que nadie quiere
pero nadie podr negarse a la realidad de la existencia de diversos motivos o causas que llevan
a esas situaciones y habr que comprenderlas y en particular por el intrprete. La frmula
jurdica que se encuentre puede ser muy bonita, con la cual todos quedemos felices, pero si ella
contrasta con la realidad de la vida......Por ello, la ley siempre tiene que estar en consonancia
con la realidad de la vida, con cada momento de la vida social sobre la cual debe regir.
Las posiciones ideolgicas en torno a la voluntad de interrupcin del embarazo se ha
manifestado fundamentalmente a travs de cinco posibles opciones, las cuales solo se las
voy a mencionar por ahora ya que las veremos en detalle en la prxima clase.
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La primera de ellas, que ya la mencion y que es la postura conservadora extrema que no


admite ninguna licitud ante el aborto, salvo en los casos extremos de supuesto de conflicto
imposible de resolver de otra manera entre la vida de la futura madre y la vida de la criatura. Esa
es la llamada postura conservadora extrema.
La segunda es la posicin conservadora moderada que preconiza un sistema de las llamadas
indicaciones. Estas indicaciones son los motivos o causas que la ley justifica o legitima la prctica
del aborto, o sea, determinan que esa accin abortiva no es ilcita. De aqu surgen las
indicaciones teraputicas, es decir, el aborto por indicacin mdica; la indicacin eugnica o
eugensica y que la ley chilena derog hace aos.
Y finalmente la indicacin tica cuando el embarazo es consecuencia de un atentado sexual
contra la mujer.
En nuestra legislacin no existe ninguna indicacin para el aborto. No hay ni una regla que
consagre un aborto lcito. Todo aborto est prohibido, sin perjuicio de las eximentes generales del
Cdigo Penal que puedan invocarse pero reitero no hay ninguna disposicin que declare lcita
la prctica de un aborto, como lo haba antes. Antiguamente, el Art. 119 del Cdigo Sanitario
sealaba que el aborto por razn de indicacin mdica es gravsimo y que se llamaba el aborto
teraputico, que es lo mismo, pero esa norma fu derogada.
En tercer lugar la solucin intermedia que propone un sistema de indicaciones ms amplio,
dando cabida a otras indicaciones adems de las tres ya mencionadas donde se introduce la
indicacin socioeconmica o indicacin de necesidad, o sea, abortar por motivos de miseria.
En cuarto lugar, la opcin liberal que se identifica fundamentalmente con el sistema de los
plazos; esto es, que dentro de ciertos plazos es lcita la prctica del aborto, plazos que la misma
ley seala, doce semanas por ejemplo, en fin, depende de cada cdigo, de cada legislacin.
En quinto lugar el planteamiento radical que postula el derecho de la mujer de interrumpir
voluntariamente su embarazo en cualquier momento, cuando le plazca, sin que el Estado tenga
por qu entrometerse lo cual se simboliza con esa frase "Mi vientre me pertenece" por lo tanto yo
puedo disponer de lo que tengo adentro como se me antoje. Este es el planteamiento radical
extremo que como radical y extremo no ha gozado nunca de una mayor aceptacin.
La tendencia legislativa actual se debate entre el sistema de los plazos y el sistema de las
indicaciones y a veces ambos aparecen conjugados ambos sistemas. Hay ocasiones en que se
combinan el sistema de la indicacin con el sistema del plazo. En el cdigo espaol por ejemplo,
la indicacin tica o criminolgica es lcita la prctica del aborto cuando el embarazo es la
consecuencia de un delito sexual cometido contra la mujer. Esa es una indicacin llamada tica,
pero tambin en esta oportunidad se considera el plazo. El aborto solo se puede realizar
lcitamente cuando siendo el embarazo producto de una violacin y no hayan transcurrido ms de
doce semanas a contar del inicio de la gestacin. Como se ve, aqu estn combinados los dos
sistemas : el sistema del plazo y el sistema de la indicacin. Ambos se conjugan. Adems agrega
el cdigo siempre que el delito haya sido denunciado a lo menos y claro...!! se comprende que
sera muy fcil manejar otra situacin pues....!! Sera cosa de quedar embarazada como
consecuencia de una relacin sexual voluntaria, aceptada y despus decir que su pareja la viol.
Es por eso que el legislador para evitar este tipo de actuaciones exige que a lo menos haya
habido una denuncia del delito, o sea, de la violacin. Esta es una frmula bastante generalizada
en las legislaciones europeas, sin perjuicio de otras formas ms liberales donde el aborto es
castigado en casos muy mnimos y escasos......
2-VI-03
Siguiendo con la Ctedra ya contamos con la introduccin a la problemtica de cual es la
proteccin penal de la vida incipiente y que algunos tratadistas llaman la muerte del feto, la cual
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se producira desde la concepcin o sea desde el momento de fusionarse los gametos


reproductivos, mientras que otros autores sealan la teora de la anidacin, teoras de las cuales
saldran dogmticas en cuanto a lo que ocurrira respecto de la fertilizacin asistida en que podra
producirse algn dao en laboratorio a estos grmenes de vida y que, eventualmente, es lo que
protege el Cdigo Penal. A modo de ejemplo y de una manera ms prctica : que pasara con un
Mdico o un cientfico que en su laboratorio maneja diversas especies para implantar y termina
ocupando unos y eliminando a otros?. En principio, esto no sera aborto ya que la figura de
nuestro Cdigo rene ciertos requisitos como es que sea necesario que exista una mujer
embarazada en que la vida incipiente est dentro del vientre materno. El aborto, es la muerte del
feto bien sea sta causada dentro del vientre materno, o bien mediante la provocacin de la
expulsin del producto de la concepcin del vientre materno. Superados estos temas que ya he
dicho, vamos a dilucidar cuales son las figuras que contempla nuestro Cdigo Penal :
El aborto se encuentra en el Art.342 del Cdigo Penal chileno donde encontramos una
primera figura que es el aborto causado por terceros extraos el cual se refiere a personas
distintas de la mujer embarazada . En cierta medida, quienes podran provocar un aborto, tanto
un tercero en la persona de la mujer embarazada, la propia mujer embarazada o el facultativo El
facultativo es un Mdico. El cdigo ordena as la figura y la distingue de esa manera.
El primer tipo de aborto es el provocado por terceros extraos entendindose por extraos y
dejando fuera a los facultativos que no son terceros extraos y que el cdigo regula
expresamente en el tipo de aborto provocado por un facultativo y se penaliza su conducta como
de mayor gravedad por cuanto considera que es ms grave hacer uso de esas facultades mdicas
para provocar el aborto de la embarazada como aqul que no tiene esa preparacin especial por
parte de la medicina.
En cuanto al aborto provocado por terceros extraos, a esta figura se refieren los Art.342
completo que tiene tres numerales y el Art. 343. Veremos primero el Art. 342.
Art. 342 del Cdigo Penal : El que maliciosamente causare un aborto ser castigado :
1. Con la pena de presidio menor en su grado mximo, si ejerciere violencia en la
persona de la mujer embarazada.
2 Con la de presidio menor en su grado mximo, si, aunque no la ejerza obrare sin
consentimiento de la mujer.
3. Con la de presidio menor en su grado medio , si la mujer consintiere.
Concordancias : Cdigo Penal : Artculos 28,29, 75, 76. Constitucin Poltica : Artculo
19, N1. Cdigo de Procedimiento Penal : Artculos 121 y ss. Nuevo Cdigo Procesal
Penal : Artculos 197, 199. Cdigo Civil : Artculos 75. Cdigo Sanitario : Artculos 117,
118, 119.
Art. 343 del Cdigo Penal : Ser penado con presidio menor en sus grados mnimo a
medio, el que violencias ocasionare un aborto, aun cuando no haya tenido propsito de
causarlo, con tal que el estado de embarazo de la mujer sea notorio o le constare al
hechor.
Concordancias : Cdigo Penal : Artculos 28, 29, 75, 76, 490. Cdigo Sanitario :
Artculos 117, 118, 119.
Despus de leerlo vemos que en todas las figuras de este artculo la pena se aplica al tercero
extrao, sujeto activo del delito y no se est penalizando a la mujer, lo cual se da en el 344
NOTA DE LA REDACCION : Ante la imposibilidad de conseguir apuntes de la clase del 2 de
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junio ppdo. hecha por la Srta. Ayudante, me he permitido transcribir solo para efectos de
estudio las materias pertinentes desde el libre de Derecho Penal del Profesor Sr. Echeverry.
Figuras derivadas del tipo de aborto.
Nuestra ley no considera el aborto dentro de los delitos del Ttulo VIII, contra las personas, pese
a que su modelo, el Cdigo Penal Espaol de 1848 all lo reglamentaba. El aborto, entre nosotros,
forma el primer prrafo del Ttulo VII, delitos contra el orden de las familias y la moralidad
pblicas. En sentido estricto, el legislador hizo bien en no considerar el aborto entre los delitos
contra las personas, ya que el sujeto pasivo, el producto de la concepcin, no es todava persona,
ni aun para el Derecho Penal, mientras no tenga existencia individual. No fue, sin embargo, sta
la razn predominante entre los redactores del cdigo, sino ms bien la decisin de atenerse al
orden de las materias que segua el Cdigo Belga (sesin 66). Por otra parte, nos parece claro
que la ubicacin sistemtica del aborto es menos afortunada que si se le hubiere situado en el
Ttulo VIII, puesto que, consistiendo fundamentalmente el delito en un atentado contra la vida
del producto de la concepcin, se encuentra mucho ms cercano a los delitos contra la vida de
las personas que a los delitos contra el orden de las familias y la moralidad pblica. El aborto no
ofende necesariamente el orden de las familias, ya que es igualmente punible el aborto de una
mujer casada que el de una soltera; el de una menor de edad que el de una adulta. Tampoco
atenta contra la moral sexual (sentido en que se emplea la expresin moralidad pblica en el
Ttulo VII), aunque en el origen del producto de la concepcin pueda encontrarse una falta de tal
clase. Habiendo escogido en esta obra el criterio de agrupar sistemticamente los delitos contra
la vida, es ste el lugar en que debe tratarse el aborto.
En el ordenamiento constitucional actualmente en vigencia encontramos igual tratamiento, pues
el mandato dado al legislador para proteger la vida de quien est por nacer se encuentra junto a
la consagracin del derecho a la vida y la integridad, como comienzo de las garantas y derechos
de que trata el artculo 19 de aquel ordenamiento. Es de hacer notar, sin embargo, que dicho
artculo asegura esos derechos a las personas, pero al no nacido no lo llama con este trmino,
sino el que est por nacer, y enuncia la garanta como un deber del legislador. En realidad, se
trata del simple traslado literal del artculo 75 del C.Civil al texto constitucional. Vase lo que se
dice ms adelante a este respecto (tipicidad del aborto, sujeto pasivo).
Tipo del aborto.
Nuestro Cdigo, como ocurre en la mayor parte de los delitos, no define lo que es el aborto. Las
disposiciones respectivas, con muy pequeas variaciones, estn tomadas de las correspondientes
al Cdigo Espaol, que tampoco lo defina. Jurdicamente debe entenderse por aborto la muerte
inferida al producto del embarazo que aun no es persona. Tambin podra adoptarse la
frmula ms breve de Soler : muerte inferida a un feto (que tampoco emplea ni define la ley)
una acepcin mdico-legal restringida. El concepto de Soler corresponde al clsico de Carrara,
que ni siquiera llama aborto a este delito, sino derechamente feticidio, definido como la muerte
dolosa del feto en el tero o su violenta expulsin del vientre materno, de la cual haya derivado
la muerte del feto. En la ley alemana, el delito aparece definido como la destruccin de un feto,
(Art.28 del Cdigo Penal alemn) aunque la opinin dominante ya le atribua el mismo sentido en
el texto antiguo. El mismo alcance le asignan los italianos (cuya ley no define el aborto). En la
doctrina espaola, Pacheco no define explcitamente el aborto en esa forma, pero siempre
considera como su razn de ser la destruccin del feto, que es un germen y una esperanza, a
diferencia del infanticidio, en que la vctima ya es una persona, puesto que ha respirado, sin
relacionar necesariamente la destruccin del feto con su expulsin prematura del vientre
materno. Por lo dems, el propio Fuero Juzgo consideraba sancionable con la misma pena el
hacer abortar (en el sentido de expulsin prematura del feto) y el matar al hijo, cuando se
haca administrando yerbas a la mujer. Antn y Rodrguez dan este mismo alcance al trmino
aborto, considerando incluso que eso constituye communis opinio entre los autores y la
jurisprudencia.. Coincide en ello Cuello Caln. Podemos sealar que este es adems el
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planteamiento de la doctrina espaola de los ltimos tiempos contenida en los textos de los
diversos autores que hemos integrado a las notas de pie de pgina de la presente edicin.
Labatut y Grisolia-Bustos-Politoff caracterizan tambin en esta misma forma el delito de aborto
Esta explicacin inicial es necesaria por cuanto el sentido vulgar de la palabra aborto se
aproxima ms al concepto mdico legal del trmino, generalmente ligado a la expulsin
prematura del feto, ocasione o no la muerte de ste (aunque en el segundo caso se habla ms
bien de parto prematuro) y que puede ser provocado (por razones criminales o bien teraputicas)
o espontneo (por causas naturales o accidentales). De aceptarse este concepto como valedero
tambin en el terreno penal, tendamos que llegar a la conclusin de que la ley ha querido
proteger ms bien la integridad del proceso natural de gestacin y nacimiento y no la vida del
feto, ya que la destruccin de ste sin expulsin (en el vientre materno) quedara fuera del
mbito del aborto.
Por las razones precedentemente expuestas, opinamos que la ley ha querido proteger aqu la
vida del producto de la concepcin antes de que llegue a ser legalmente persona, tanto contra los
atentados que consistan en expulsiones prematuras, como contra los que consistan en otros
actos. La declaracin amplia del Art. 75 del Cdigo Civil y del Art. 19, N1 de la Constitucin
(La ley protege la vida del que est por nacer) aparecera ilusoria en el Cdigo Penal si solo se
protegiera dicha vida contra expulsiones prematuras. La debida correspondencia y armona en las
disposiciones legales, elemento importante de interpretacin de los trminos definidos por la ley,
obliga a considerar el aborto como una forma de proteccin general de la vida del que est por
nacer. Adems, la intencin o espritu de la ley manifestado en la historia de su establecimiento
nos lleva a la misma conclusin. Aparte de los antecedentes legislativos espaoles y de los
comentarios de Pacheco ya citados, es preciso anotar que la Comisin Redactora (sesin 159)
dej testimonio de que no estableca distincin entre los fetos animados e inanimados (la que en
lenguaje de la poca equivala aproximadamente a la que hoy se hace entre embrin y feto),
porque desde el momento en que el feto tiene un principio de existencia, hay en l un germen
de un hombre y el que lo destruya se hace reo de un gravsimo delito. La destruccin de esa
existencia, pues, es la esencia del delito para la ley y no la expulsin prematura.
Por esta misma razn hemos preferido referirnos al producto del embarazo en vez de decir el
feto, ya que esta ltima expresin a veces es entendida solo como el producto de la concepcin
durante la vida intrauterina; no sera feto la criatura que est siendo expulsada del vientre
materno por el proceso natural del parto. El mismo defecto presentan las frmulas como dentro
del vientre materno o en el tero, etc. todas las cuales corren el riesgo de limitar la esfera del
delito con ciertos conceptos anatmicos (sera aborto dar muerte el feto en el tero, mas no en la
vagina). La verdad es que la mayor parte de los autores y de las legislaciones coinciden en hacer
comenzar la esfera del homicidio junto con el inicio del proceso natural de expulsin
(contracciones o dolores del parto).
Art. 55 del C. Civil : Son personas todos los individuos de la especie humana,
cualquiera que sea su edad, sexo, estirpe o condicin. Divdense en chilenos y
extranjeros.
En nuestra ley sin embargo, ya hemos dicho que la calidad de persona (sujeto pasivo del
homicidio) comienza con la individualidad o autonoma de la vida (Art. 55 del C.Civil) y que,
precisando el concepto, el Art. 394 establece que la calidad de persona principia despus del
parto. Por consiguiente, para los efectos jurdico-penales, la calidad de feto empieza en el
instante de la concepcin y termina o con su muerte o con la autonoma de vida(parto).
Mientras dura la calidad de feto, se puede ser sujeto pasivo de aborto. Al adquirir la de
persona, se pasa por ser sujeto pasivo idneo de homicidio en cualquiera de sus variedades.
La propiedad de feto comienza en en momento en que el vulo femenino queda fecundado por
el semen masculino en el vientre materno, o seas, cuando se encuentra en el cuerpo femenino
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un vulo fecundado, y termina en el momento en que el feto (embrin) se convierte en un


hombre.
La definicin que hemos propuesto para el delito de aborto (muerte inferida al producto del
embarazo que aun no es persona) suscita algunas cuestiones a la luz del estado de la ciencia
actual.
En primer trmino, se ha sostenido entre nosotros, aunque a la fecha de esta edicin no
conocemos libros que defiendan esta opinin, que la calidad de persona se adquirira desde el
momento mismo de la concepcin, de tal modo que la expresin que hemos empleado sera
contradictoria consigo misma. El fundamento casi exclusivo de este punto de vista radica en que
la Constitucin de 1980, en su Art. 19 comienza diciendo : La Constitucin asegura a todas las
personas...... y luego prosigue con la enumeracin de los derechos asegurados, el primero de
los cuales es el derecho a la vida y a la integridad fsica y psquica de la persona. El inciso
siguiente del numeral primero dice a la letra : La ley protege la vida del que est por nacer. De
ello se deducira que el que est por nacer goza del derecho a la vida que se asegura a las
personas : por ende, el no nacido sera persona. No concordamos con este razonamiento. Ante
todo, cabra sealar las consecuencias legales de aceptar eta teora: dejaran de tener aplicacin
por inconstitucionales, todas las disposiciones penales relativas al aborto: no habra en efecto,
diferencia alguna entre dar muerte a una persona antes del parto o despus del parto, se tratara
siempre de alguna de las variedades del homicidio que es causar la muerte de una persona.
Desde el punto de vista civil, los derechos y la capacidad de goce propios de las personas se
adquiriran con la concepcin, no con el nacimiento y sera igualmente inconstitucional la regla N
74 del Cdigo Civil, en cuanto a que la existencia legal de toda persona comienza al nacer, ya
que conforme a la Constitucin comenzara al ser concebida.
Art. 74 del Cdigo Civil : La existencia legal de toda persona principia al nacer, esto
es, al separarse completamente de su madre.
La criatura que muere en el vientre materno, o que perece antes de estar
completamente separada de su madre, o que no haya sobrevivido a la separacin un
momento siquiera, se reputar no haber existido jams.
Desde ese momento entraran a regir las reglas relativas a los derechos hereditarios y a los
derechos y obligaciones entre los padres e hijos, etc. En seguida, es significativo que el texto de
la garanta no ha hecho ms que traspasar literalmente a la Constitucin la regla, aun vigente,
del Art. 75 del Cdigo Civil (la ley protege la vida del que est por nacer) que claramente
establece una distincin entre la persona y el que est por nacer. El Cdigo declara que
protege la vida de este ltimo, al que no mira como una simple cosa no finge ignorar su
existencia, ni lo estima simplemente una parte del cuerpo materno, reconoce que tiene vida,
pero fija una regla para considerarlo persona , que es el nacimiento (Art. 74). Antes de eso, lo
llama el que est por nacer, el no nacido o la criatura. No existe antecedente de que la
incorporacin al texto constitucional de la proteccin del no nacido haya tenido por propsito y
consecuencia cambiar todo ese regimen y adelantar el estatuto legal de persona, al momento
de la concepcin.
La afirmacin de que la ley protege la vida del que est por nacer impone ms deberes a
quienes son ya personas, en el sentido de no interrumpir el desarrollo de la criatura, que se
traducen en las providencias que el juez debe tomar, incluso de oficio, para proteger la existencia
del no nacido cuando sta peligra ( Art. 75 del Cdigo Civil), en postergacin de todo castigo de
la madre por el cual por el cual pudiere peligrar la vida o la salud de la criatura que tiene en su
seno, hasta despus del nacimiento (misma disposicin), en la prohibicin de ejecutar y aun de
notificar la pena de muerte cuando se trate de una mujer encinta, hasta cuarenta das despus
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del alumbramiento (Art. 85 del Cdigo Penal) y en todas las disposiciones que sancionan el delito
de aborto, que para el Cdigo Penal, sin embargo, no es un delito contra las personas, ni siquiera
contra la mujer embarazada, que, por el contrario, puede ser sujeto activo de dicho delito. Hay,
pues, un reconocimiento a la vida del que est por nacer y una obligacin legal de respetarla y
protegerla, pero sin que se asigne a aquel el estatuto jurdico de persona. Existe una realidad
biolgica objetivamente observable, a la que la ciencia mdica da los nombres sucesivos de
zigoto, embrin y feto, de acuerdo con las sucesivas etapas de su desarrollo; hay una concepcin
religiosa de lo que constituye una persona, formada por un organismo fsico y un principio
espiritual (alma) sobre cuyo origen preciso (animacin) no hay tampoco certeza y un concepto o
regla jurdica (que podra, sin duda, ser diferente) en el sentido de que el estatuto legal de
persona se adquiere al nacer y antes de eso no existe, por cierto, vida humana que debe ser
respetada y protegida pero que legalmente no confiere todava la calidad de persona. La
Comisin Redactora del Cdigo Penal pretendi establecer en forma amplia la sancin a todo
atentado contra el que est por nacer, independientemente de la cuestin religiosa del momento
de la animacin, por opinar que, desde el momento en que el feto tiene un principio de
existencia, hay en l el germen de un hombre, y el que lo destruye se hace reo de un gravsimo
delito (sesin 159, en que se rechaz una indicacin de Ibez para consignar en la ley una
distincin entre el feto animado y el inanimado para los efectos penales). Para el legislador
entonces, en el no nacido, desde su principio de existencia hasta su nacimiento, hay un germen
de hombre, pero todava no una persona. Causar su muerte o destruccin es delito, pero no de
homicidio.
En segundo lugar, se ha cuestionado entre nosotros cul sea el momento de la concepcin, a
partir del cual el producto de la misma pasara a gozar de proteccin legal. Las ciencias biolgicas
permiten hoy conocer con gran exactitud el momento de gestacin de una nueva vida.
Primeramente se produce la llamada mitosis reduccional, en que las clulas germinales
masculinas y femeninas reducen sus cromosomas a la mitad; luego ocurre la fecundacin, en que
un espermatozoide penetra en un vulo y se produce la fusin cromosmica de ambas clulas,
con lo que se forma una clula originaria con una dotacin cromosmica completa (zigoto). Esto
se produce normalmente en la trompa, inmediatamente comienza la segmentacin o divisin del
zigoto y su descenso hacia el tero, para su anidacin o implantacin en ste, donde proseguir
su desarrollo unido a la placenta y dentro del saco embrionario. El intervalo entre la fecundacin
y la anidacin es de siete a diez das. En nuestra doctrina dejan abierta la cuestin de si debe
considerarse como momento inicial de la vida del feto el de la fecundacin misma o el de la
anidacin, sin tomar una posicin categrica.
La cuestin no presenta ordinariamente problemas prcticos tratndose del delito de aborto por
expulsin del feto, ya que el embarazo es por lo comn indetectado en etapa tan temprana y su
interrupcin voluntaria (aborto) se provoca cuando ya se tiene la certeza o presuncin fundada
del mismo.. Tiene, si, importancia para las cuestiones relativas a la fertilizacin asistida, a la
preservacin de embriones o la experimentacin con ellos (que eventualmente pueden llevar a su
muerte o destruccin), terreno en que una corriente cientfica tiende a distinguir el preembrin
(no anidado) y el embrin propiamente tal, ya anidado. Este ltimo gozara de proteccin legal.
La ley espaola y la ley inglesa aceptan este ltimo punto de vista. Nuestra ley hasta ahora nada
dice sobre el particular.
En fin, quedara por examinar la cuestin si la cuestin de la destruccin, muerte o abandono
inferido a un embrin que nunca ha estado en el vientre materno pueda constituir el tipo de
aborto u otro. El problema surge de la llamada fecundacin in vitro, en la cual la funcin
constitutiva del zigoto es producida en laboratorio, fuera del vientre materno y luego son
transferidos a este ltimo uno o ms de los embriones resultantes para su implante y desarrollo.
Si de este modo se producen varios embriones, pero no todos son transferidos al seno materno,
resultan sobrantes uno o varios. Si a estos se les destruye, o se les da muerte de otra manera, o
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se les deja que perezcan naturalmente, se realizara el tipo de aborto?. A nuestro parecer, la
descripcin tpica de este delito no pudo ser trazada por el legislador teniendo en cuenta esta
situacin, inexistente y talvez inimaginable para la poca de dictacin del Cdigo. En efecto,
respecto a los embriones desechados, ellos nunca se han encontrado en el vientre materno, y por
lo tanto, respecto de ellos, la mujer nunca ha estado embarazada. Ahora bien, el tenor del Art.
342 se refiere literalmente a causar aborto en la mujer embarazada, no cuando el producto de la
concepcin nunca ha estado en ella. El Art. 343, a continuacin se refiere al aborto violento sin
dolo directo y pone como exigencia que exista en la mujer el estado de embarazo. En cuanto al
facultativo que abusivamente causa un aborto o coopera en l, es penado en los mismos casos
que los previstos en el Art. 342, ya comentado, que exige que la mujer est embarazada : son
solo las penas las que aumenta. Por ltimo, el Art. 344, que se refiere a la mujer que causare su
propio aborto o consintiere que otra persona lo cause, se refiere al aborto como algo propio de la
mujer, o que un tercero le hace a sta. No podr comprender el caso en que toda la actividad,
desde la fecundacin hasta la muerte del embrin, ha sido ajena al organismo de la mujer
misma. Lo corrobora, en nuestra opinin, el agregado del atenuante del inciso segundo, que se
refiere al aborto que la mujer se causa o consiente que otro le cause para ocultar su deshonra,
esto es, segn explicamos ms adelante, para que no se haga pblica una relacin sexual tenida
en concepto pblico por deshonrosa y que origin el embarazo. En el caso de la fecundacin in
vitro no ha habido ninguna relacin de esta clase en el origen del embrin muerto. Como por
otras razones hemos sealado que un embrin o feto no puede ser sujeto pasivo de ninguna de
las formas de homicidio, la situacin que comentamos produce efectivamente una zona lacunaria
en que el embrin as originado estara desprovisto de proteccin, al menos penal.
Es una grave omisin que pone de manifiesto la necesidad de someter a un estudio legislativo
todo lo relativo a la inseminacin artificial, a la fecundacin in vitro y en general a la fertilizacin
asistida y las condiciones de licitud para hacer el al embrin objeto de investigacin o
experimentacin, lo que pone en juego cuestiones sociales y ticas de importancia fundamental,
las que no pueden ser dejadas sin regulacin legal alguna. A la fecha de esta edicin, existen
proyectos legislativos sobre la materia, pero ninguno se ha traducido en la promulgacin de una
ley.
El hecho de que fundamentalmente sea la vida del no nacido el bien jurdico que se protege, no
impide que tambin la ley haya querido tutelar otros bienes jurdicos , la vida y la salud de la
mujer embarazada; en algunos casos, el orden de las familias; el inters demogrfico ( que a
veces, por la inversa, lleva a algunas legislaciones a admitir con liberalidad la licitud del aborto)
o, como dice la ley italiana, la integridad de la estirpe.
Siendo el delito, la muerte inferida a un feto, la accin consiste tambin fundamentalmente en
matar, poner trmino a la vida del que est por nacer. Los problemas en materia de relacin de
causalidad son semejantes a los que se plantean respecto del homicidio. El sujeto pasivo es un
feto, entendindose esta expresin en el sentido que precedentemente se ha explicado. Otro
aspecto en que el alcance jurdico de la expresin se aparta del mdico legal es la aplicacin de
la misma, al producto de la concepcin desde el instante mismo de la fecundacin, poca en las
ciencias biolgicas prefieren hablar de embrin en vez de feto, talvez haciendo propio el alcance
del trmino dentro de la Obstetricia, para lo cual el feto constituye el producto de la concepcin a
partir de la duodcima semana de la concepcin, caracterizndose en ese entonces por contar
con todos los rganos vitales, los que de all en adelante comenzarn a desarrollarse hasta el
momento del nacimiento..
Para la ciencia penal no hay diferencia entre ambos, y ya hemos visto un antecedente al respecto
en la historia de la ley . En la destruccin de un feto muerto, naturalmente no hay aborto. Para
Mezger se incluyen como sujeto pasivo de aborto los productos deformes de la concepcin. Pero
es una opinin comn que la destruccin de una mola no es aborto. Mola es una formacin
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carnosa anormal, donde no hay vida embrionaria o fetal en desarrollo. Se admite que tampoco
habra aborto en la extirpacin del producto de un embaraza ectpico o extrauterino en que el
huevo no se deposita en el tero para su desarrollo, sino que anida en las trompas de Falopio o
vsceras adyacentes, donde no tiene posibilidad de llegar a trmino normal y su crecimiento
expone a grave peligro a la embarazada. En este ltimo caso habra (cuando el embrin est
vivo) una especial causal de justificacin.
Los medios de comisin, al igual que en el homicidio, no estn limitados. Pueden ser materiales o
morales, sin embargo los modos de ejecucin responden a dos grandes grupos : Uno, la muerte
del feto dentro de la madre por accin directa o indirecta y el otro, la muerte por expulsin del
vientre materno. Debe tratarse, sin embargo, de dar muerte al feto como tal.
As, la mujer que intenta suicidarse, sin lograr su propsito, pero provocando con su intento, la
muerte del feto, no comete aborto. Quien da muerte a la mujer y consecuencialmente al feto que
lleva en el vientre, comete solamente homicidio. Si ha buscado en cambio ambas muertes, podr
tratarse de un concurso ideal o de un concurso aparente.
Quien ha escogido la va de la expulsin prematura para cometer aborto, puede encontrarse que,
por error de clculo, el feto no muera a consecuencia de la expulsin, sino que nace vivo por
estar ya suficientemente desarrollado. En tal caso habra aborto frustrado. Si en tal evento se
realizan nuevas maniobras sobre la creatura ya nacida y se le da muerte, al aborto frustrado se
le agrega un homicidio (en aquellas de sus diversas figuras que corresponda).
Las maniobras abortivas realizadas sobre una mujer no embarazada o portadora de un feto ya
muerto no constituyen aborto (delito imposible), salvo las eventuales lesiones o muerte de la
mujer, si ellas ocurren.
La consideracin del sujeto activo tiene particular importancia porque en este delito, aun siendo
la accin de aborto siempre la misma, la ley ha dislocado el sistema habitual de participacin
criminal para analizar separadamente la actuacin de cada uno de los copartcipes, que da origen
a figuras diferentes.
Aborto causado por terceros extraos.
La primera figura derivada del tipo del aborto es la del aborto causado por terceros extraos,
esto es, por persona que no sea la propia mujer embarazada. Del concepto de tercer extrao se
excluye sin embargo, al facultativo concepto que ms adelante se analiza que obra abusando
de su oficio, pues su presencia como sujeto activo da origen a otra figura. Las reglas en materia
de participacin se aplican en esta figura delictiva con excepcin de la participacin de los
facultativos ya sealados y de la propia mujer embarazada.
A esta figura de aborto se refieren los Arts. 342 y 343 del Cdigo. El 342 comienza
refirindose al que maliciosamente causare un aborto. El Cdigo espaol se refera al que de
propsito causare el aborto. La Comisin Redactora en su sesin 160 acord reemplazar este
trmino por aquel, dado que muchas personas que proceden de buena fe lo hacen tambin de
propsito, como el mdico que practica un aborto para salvar la vida de la madre en peligro. Sin
embargo, de estas personas no podra decirse que obran maliciosamente, segn la opinin de
los redactores y no quedaran incluidos en el Art. 342. Este cambio de redaccin tiene
importancia ya que la expresin de propsito, en su alcance natural y en el mismo en que lo
entendi la Comisin Redactora, es una alusin al elemento subjetivo, constituye una exigencia
de dolo directo. En cambio, la expresin maliciosamente, dentro del sentido que la Comisin
atribuy aqu a la expresin, est aludiendo a la antijuridicidad o ilicitud de la conducta. No le
cabe de que el mdico obre con intencin, pero que su acto es justificado. Sera un caso
especialsimo de estado de necesidad. Cuando falta esta justificacin, la ley considera que se ha
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actuado maliciosamente.
El aborto causado por terceros puede revestir tres modalidades distintas y de diferente
gravedad :
1. Aborto causado con violencia.
2. Aborto sin consentimiento, y
3. Aborto con consentimiento.
1. El aborto causado con violencia. A l se refieren dos disposiciones : El Art. 342, N1 y el
Art. 343. Ambas difieren solo en el elemento subjetivo que anima al hechor. La accin consiste
siempre en causar un aborto, concepto que ya conocemos, u ocasionar un aborto. Por
violencia no solo debe entenderse la energa fsica que se despliegue sobre la mujer, sino con
mayor nfasis que aquella, la fuerza moral. As, dentro de la violencia queda comprendida la
intimidacin o amenaza. En cambio, si la mujer ha dado anuencia, aunque para realizar el
aborto se ejerza fuerza fsica, no se tratar de este aborto, sino del aborto consentido por la
mujer. La esencia de esta modalidad delictiva est en forzar a la mujer fsica y moralmente, en
obrar contra su voluntad. La forma de la violencia fsica sin embargo, puede ser muy variada :
golpes, heridas, introduccin forzada de instrumentos o substancias, etc.
En cuanto al elemento subjetivo de este delito es preciso distinguir entre dos preceptos

a) En el Art. 342, N1, el elemento subjetivo es necesariamente el dolo directo. El solo tenor
literal de la disposicin no da base para sostenerlo, tanto ms si se considera que nuestra ley
suprimi la exigencia de obrar de propsito contenida en el modelo espaol y que sin duda
aluda al dolo directo. Actualmente la disposicin solo se refiere a causar un aborto ejerciendo
violencia en la persona de la mujer embarazada, sin particulares exigencias subjetivas. Pero la
conclusin de que este precepto trata solamente del aborto violento causado con dolo directo se
desprende del analisis de la disposicin del 343.
b) El Art. 343 se refiere al que con violencias ocasionare un aborto, aun cuando no haya
tenido el propsito de causarlo, con tal que el estado de embarazo de la mujer sea notorio o le
constare al hechor. Desde luego la expresin aun cuando no haya tenido el propsito de
causarlo debe entenderse como siempre que no haya tenido el propsito de causarlo, puesto
que si ha existido tal propsito no habra diferencia alguna entre el caso del 342, N1 y el del 343
que tienen penas muy diferentes. Por consiguiente, si ha existido propsito se aplica el 342, N1
y si no lo ha habido, el 343. Esto apareca ms de manifiesto en el Cdigo Espaol que, como se
ha dicho, encabezaba el Art. 331 (modelo del 342) refirindose al que de propsito causare un
aborto y en el Art. 338 (343 del nuestro) deca cuando no haya habido propsito.
Sentado que no existe en tal caso dolo directo con respecto del aborto, corresponde determinar
cual es el elemento subjetivo de esta figura. El otro extremo que nos servir para precisarlo est
en la previsibilidad del aborto manifestada en las expresiones con tal que el estado de embarazo
de la mujer sea notorio o le constare al hechor Que el embarazo sea notorio no significa que sea
de pblico conocimiento, sino que sea aparente por el aspecto fsico de la mujer, especialmente
el abultamiento del vientre y otros signos que ordinariamente acompaan a la preez. Si el
embarazo no es notorio, es requiere al menos que le conste al hechor, esto es, que ste tenga
conocimiento efectivo de que la mujer se encuentra embarazada, aunque externamente, la
preez no se manifieste todava. Esta exigencia de previsibilidad fu tambin expresamente
introducida por la Comisin Redactora con ese fin.
Los autores espaoles, partiendo de estos extremos, consideran que esta figura se refiere a un
aborto culposo (cuasidelito de aborto), que entre nosotros sera un caso de excepcin a la regla
general de impunidad del cuasidelito. En Argentina, en cambio, Gmez sostiene que es un aborto
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doloso, con dolo indirecto, dada la voluntariedad de las lesiones. Soler considera que se trata de
un caso de preterintencionalidad. El aborto sera culposo, a su juicio, si se causara con violencia
pero ignorando el estado de embarazo. Labatut llama tambin a esto aborto preterintencional,
afirmando que no puede tratarse de un cuasidelito, porque solo se penan los delitos contra las
personas y el feto no es persona,. En realidad, no obstante, podra bien tratarse de un caso en
que por expresa disposicin legal se sanciona un cuasidelito que no es contra las personas como
ocurre en otros preceptos del Cdigo (Art. 234,225).
A nuestro juicio, los dos elementos nicos que la ley proporciona (ausencia de dolo directo y
previsibilidad de resultado) no excluyen ms que el caso fortuito, y permiten sancionar de
conformidad con este artculo los abortos violentos que se causen con dolo eventual, con culpa
consciente o con culpa inconsciente. Podemos imaginar tres casos diferentes :
1.- El hechor pretende solo castigar a la mujer. Prev la posibilidad del aborto, pero ella no
lo detiene; lo acepta y lo deje indiferente (dolo eventual);
2.- El hechor pretende castigar a la mujer. Prev la posibilidad del aborto, pero confa en
poder evitarlo. V.g. no golpeando en el vientre ni con excesiva fuerza(culpa consciente), y,
3.- El hechor pretende castigar a la mujer. El aborto es previsible, pero en el mpetu del
momento el hechor ni siquiera piensa en la posibilidad de que se produzca (culpa
inconsciente). En cualquiera de estos tres casos, si el aborto se produce, se podr sancionar de
conformidad con 343, aunque ha habido tres formas distintas de culpabilidad, pues en los tres
casos se cumplen los nicos requisitos que la ley exige : falta de propsito (dolo directo) y
previsibilidad del aborto (notoriedad o constancia del embarazo).
En el caso que Soler propone como cuasidelito (aborto con violencias, ignorando el estado de
embarazo) no podra aplicarse el 343, pero en verdad non nos parece que existiera en principio
un cuasidelito, ya que en tal caso estara ausente la previsibilidad de resultado, que es
indispensable para que exista culpa. Si la ley sancionara un delito como ese, estara creando una
figura calificada por el resultado.
Art. 343 del C.Penal : Ser castigado con presidio menor en sus grados mnimo a
medio, el que con violencias ocasionare un aborto, aun cuando no haya tenido
propsito de causarlo, con tal que el estado de embarazo de la mujer sea notorio o le
constare al hechor.
En suma, se comprende en el Art. 343 tanto el cuasidelito de aborto violento como el aborto
violento con dolo eventual. Puede decirse que se trata de una figura preterintencional ? Para
responder a ello habra que distinguir ciertos casos. Si ha existido dolo eventual (aceptacin o
indiferencia) con respecto al resultado aborto, no puede hablarse de preterintencin ya que el
dolo, aunque sea eventual se extiende tambin al resultado ms grave. Si respecto del aborto ha
existido solo culpa (consciente o inconsciente), habra preterintencin Como debe sancionarse
tal caso ? Si las lesiones, (que seran el delito base doloso) no pasan de menos graves, debe
imponerse como pena nica la del 343. Sin embargo, si ella son graves, habr que sancionar en
concurso el delito de lesiones graves con el cuasidelito de aborto (Art. 343). debe presumirse que
el concepto de violencia supone en el pensamiento legislativo la produccin de ciertas lesiones
inevitables, de poca importancia, pero no pueden entenderse absorbidas las formas ms graves
de lesiones que exigen una particular intensidad de ataque.
2. Aborto sin consentimiento. Esta segunda modalidad de aborto causado por terceros se
encuentra reglamentada en el Art. 342, N2. No se hace uso de violencia, pero falta el
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consentimiento de la mujer (V.Gr. se encuentra privada de sentido). A la falta de


consentimiento debe asimilarse el consentimiento viciado (obtenido por engao o coaccin con
amenaza de mal moral, no fsico). No se trata y a de obrar contra la voluntad de la mujer, sino
simplemente prescindiendo de su aquiescencia. Falta igualmente el consentimiento de la mujer
cuando sta consiente, no en la muerte del feto sino en ingerir substancias, sufrir las maniobras
o violencias, etc. pero ignorante de la posible consecuencia de muerte del feto. El
consentimiento, para que pueda decirse que lo hay, debe referirse especficamente a esta
circunstancia.
Desde el punto de vista subjetivo, si se considera por una parte la eliminacin de la exigencia del
propsito dentro del texto legal y la falta de una disposicin especfica que sancione el
cuasidelito de aborto no violento, es preciso concluir que solo cabe aplicar la regla general que
exige, respecto de cada figura la existencia del dolo propio de ella, que puede ser tanto directo
como eventual. Ordinariamente dada la naturaleza de las maniobras necesaria para provocar un
aborto no violento, concurrir el dolo directo, pero no siempre y necesariamente.
As, por ejemplo, obrar con dolo eventual el que administre a la mujer substancias con el objeto
de hacerla reducir de peso a sabiendas de que esas substancias, adems de sus propiedades
adelgazantes, pueden causar un aborto. Si esta posibilidad deja al tercero indiferente, o confa
solo en que por azar no se produzca, se encuentra en dolo eventual, y si el aborto llega
efectivamente a ocurrir, no hay dificultad dentro de nuestra ley para sancionarlo conforme a la
disposicin que analizamos. En el mismo caso se encontrar el que administra a una mujer
substancias (o realice maniobras no violentas) para provocar la expulsin de la criatura, pero con
el propsito de que sta viva (aceleracin de alumbramiento). Si el hechor acepta en tal caso la
posibilidad de la muerte, est en dolo eventual y si la muerte se produce, es sancionable
conforme a esta disposicin.
Lo que no es sancionable es el cuasidelito de aborto, perfectamente posible de conseguir, para lo
cual habra sido preciso que una disposicin especfica lo estableciera (la que no existe, pues el
343 segn se ha visto, solo comprende el aborto violento) o que el aborto fuera un delito contra
las personas )tcnicamente no lo es por no ser el feto persona; y en el texto legal tampoco, pues
est situado entre los delitos contra el orden de las familias y la moralidad pblica) .En el
cuasidelito de aborto no violento solo sern sancionables las lesiones o la muerte de la mujer, si
ellas resultan.
3. Aborto con consentimiento. Es la tercera forma menos grave del aborto causado por
terceros. Se refiere a ella el Art. 342 N3. El consentimiento debe ser prestado por la mujer libre
y vlidamente, en su sano juicio, teniendo edad suficiente y sin coacciones, con conocimiento de
la naturaleza y consecuencias del acto en el cual consiente. Existiendo este consentimiento,
aunque haya fuerza fsica, se aplica esta disposicin y no la del N1 del mismo artculo. (342,
N3, Con la de presidio .....etc. etc....si la mujer consintiere.)
Subjetivamente, la situacin es la misma que en el caso anterior. Puede haber dolo directo o
eventual, pero no se castiga el cuasidelito. Si el hechor cree, errneamente, que la mujer ha
consentido, se trata de un error accidental, que segn las reglas generales deja subsistente la
culpabilidad, pero cambia el ttulo del delito; se sanciona en conformidad a esta figura, aunque
en la realidad de lasa cosas el consentimiento no haya existido.
Aqu nos encontramos ya con la intervencin de otra persona : la mujer. Empero, su participacin
no se rige por las reglas generales, sino que se sanciona separadamente, segn otra figura
delictiva.
El aborto causado por la mujer embarazada.
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El aborto provocado por la propia mujer embarazada es una figura calificada en razn del sujeto
activo. En efecto, si no existiera esta figura, la mujer debera ser sancionada como coautora del
aborto causado por tercero y como en tal caso existira consentimiento, la pena sera la del
Art.342, N3. Aqu la penalidad es un grado superior.
En el aborto consentido por la mujer la ley considera ms reprobable la conducta de sta que la
del tercero. A esta figura se refiere el Art. 344 que contempla dos hiptesis : la mujer que causa
su aborto y la que consiente en que otro se lo cause.
En la segunda hiptesis interviene necesariamente un tercero que causa el aborto y ste es
sancionado segn el Art. 342, N3 y la mujer segn el Art. 344. Advierte bien Soler que no se
pena el solo hecho de que la mujer consienta, ni aun a ttulo de tentativa o frustracin. Es
preciso que el aborto mismo haya tenido por lo menos comienzo de ejecucin. Sobre los
requisitos del consentimiento, nos remitimos a lo ya dicho tratando de la figura precedente en su
segunda y tercera hiptesis. Subjetivamente, cualquiera de las dos puede realizarse con dolo
directo o eventual, aunque en la primera hiptesis causar el aborto puede concebirse la forma
cuasidelictual, ella no es punible por las razones ya comentadas.
En otras legislaciones hay disposiciones variables acerca de las formas imperfectas del delito, que
van desde el criterio estricto de sancionar incluso la tentativa inidnea maniobras abortivas en
la no embarazada hasta el criterio ms benigno de no sancionar la tentativa, sino nicamente
la consumacin. No hay entre nosotros disposiciones especiales, de modo que se aplicarn las
reglas generales : son punibles la tentativa, y la frustracin y no es punible la tentativa inidnea
(delito imposible).
Art. 344 del C.Penal : La mujer que causare su aborto o consintiere que otra persona
se lo cause, ser castigada con presidio menor en su grado mximo.
Si lo hiciere por ocultar su deshonra, incurrir en la pena de presidio menor en su
grado medio.
El Art. 344 contempla en su inciso N2 una atenuante especial. Si la mujer causare su
aborto o consintiere que otro se lo cause, por ocultar su deshonra, tendr una pena inferior. Este
es el llamado aborto honoris causa o por motivo de honor. Fundamentado en el mvil este factor
de atenuacin es estrictamente personal e incomunicable y como la ley lo ha establecido solo en
favor de la mujer, no puede beneficiar a los terceros que participan en el delito, aunque en ellos
tambin concurra el fin de ocultar la deshonra de la mujer, como los padres por ejemplo. El
ocultar la deshonra debe haber sido el motivo fundamental o predominante, sin el cual no
hubiera obrado. La existencia, adems de otros motivos, como temor por perder el empleo, una
prole excesiva, etc. no es incompatible con la atenuante, pero en todo caso el motivo del honor
debe haber sido el fundamental. Dentro de la tradicin espaola de nuestra legislacin, la
expresin honra, relativa a la mujer, hace alusin a sus costumbres en materia sexual. La
deshonra, en consecuencia, significa el hecho de que se haga pblico que la mujer ha tenido
relaciones sexuales consideradas socialmente reprochables. Por lo tanto, el embarazo puede
significar deshonra tanto para la mujer soltera como para una casada, tanto para una primpara
como para la que es madre de una numerosa prole; tanto para la mujer de irreprochable
conducta en todo sentido como para aquella que ha cometido faltas en otro terreno, pero que
sexualmente tiene reputacin de honesta. La excusa se fundamenta en la repulsa o menosprecio
social que engendran las relaciones sexuales extramatrimoniales para una mujer.
Todo esto, claro est, es variable segn los tiempos, personas y circunstancias, ya que la
atenuante no se fundamenta en la inmoralidad intrnseca de las relaciones sexuales que
originaron el embarazo, sino en la reaccin social frente a ellas, lo cual es cuestin de hecho
sujeta a variaciones considerables.
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Aborto abusivo del profesional.


Art. 345 del C.Penal : El facultativo que, abusando de su oficio, causare el asborto o
cooperare a l, incurrir respectivamente en las penas sealadas en el artculo 342,
aumentadas en un grado.
Contempla el Art. 345 la ltima de las figuras del aborto, que puede denominarse aborto
profesional abusivo. Se trata de una figura calificada, pues el profesional, siendo un tercero,
debera en principio recibir las mismas penas del Art.342 y en cambio se le aplican aumentadas
en un grado.
El sujeto activo de esta figura es el facultativo. Por tal debe entenderse, desde luego, a los
Mdicos; pero significando el trmino la idea de un profesional que ha hecho estudios en una
facultad universitaria, es lgico extender el concepto a los dems profesionales que han hecho
estudios superiores y que ejercen el arte de curar de tal modo que su oficio los ponga en
situacin de causar un aborto o cooperar a l. As lo entiende entre nosotros Labatut. El Cdigo
espaol de 1822 enumeraba expresamente a los mdicos, cirujanos, boticarios, comadrones o
matronas" y la ley espaola posterior comprenda expresamente a los mdicos, matronas,
practicantes y personas en posesin de ttulos sanitarios, concepto que consideramos vlido
entre nosotros.
La conducta punible de estas personas comprende tambin dos hiptesis : Causar un aborto y
cooperar a l. En este ltimo caso quedan comprendidas las hiptesis de participacin accesoria
en el aborto causado por un tercero extrao a la propia mujer. Estas conductas de cooperacin,
entregadas a las reglas generales, constituiran a veces coautora y a veces complicidad. En este
ltimo caso, esta figura resulta doblemente calificada: primero, por elevar a la calidad de autora
una participacin que intrnsecamente es una complicidad y segundo, por aumentar todava en
un grado la pena que debera corresponder a dicha autora segn los artculos precedentes. (Art.
342).
La exigencia de que estas personas obren abusando de su oficio tiene un doble alcance. Por
una parte, supone que los facultativos acten en calidad de tales. No se comprende aqu al
mdico que golpea a su mujer y la hace abortar, o que la conduce donde un tercero para que
ste cause el aborto, hiptesis en que la calidad de mdico no tiene influencia alguna. Por otra
parte, se requiere que la conducta no se encuentre justificada (es una alusin a la antijuridicidad
del acto). Los casos en que un profesional puede lcitamente causar un aborto o cooperar z l, a
la poca de dictacin del Cdigo Penal, no estaban especificados y entregados solamente a la
general disposicin del Art.10, N10.
La Comisin Redactora nada dijo al momento de tratar este artculo, pero debe recordarse que al
considerar el actual
Art.342 suprimi la expresin de propsito, reemplazndola por
maliciosamente para no incluir a las personas que obran de propsito, pero de buena fe,
por ejemplo el mdico que necesita causar el aborto para salvar la vida de una enferma en
peligro eventualidad que la Comisin estim justificada, aunque no se consign en el texto legal.
La referencia general que se hace en el Art.345 a las penas del 342 indica que en cualquiera de
las tres hiptesis de esta disposicin puede existir abuso del mdico. Esto es, el consentimiento
de la mujer no es suficiente para legitimar la intervencin del mdico, ni aun para este ltimo
considerado aisladamente. En cambio, la falta de consentimiento de la mujer es suficiente para
constituir en abuso la intervencin del facultativo, aunque no debe olvidarse que el
consentimiento puede ser expreso o presunto, en los casos de imposibilidad, como privacin de
sentido o de irrelevancia de la voluntad como en la mujer demente.
El aborto justificado.
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A la poca de la edicin anterior de esta obra, el Art. 119 del Cdigo Sanitario dispona : Solo
con fines teraputicos se podr interrumpir un embarazo. Para proceder a esta intervencin se
requerir la opinin documentada de tres mdicos cirujanos. Dada la amplitud del trmino fines
teraputicos, por la va interpretativa llegbamos a la conclusin de que el mdico solo poda
causar un aborto justificadamente cuando de salvar la vida de la madfre a travs de la muerte
del feto.
La Ley 18.826, de 1989, reemplaz el texto del Art. 1129 del Cdigo Sanitario por el
siguiente :
No podr ejecutarse ninguna accin cuyo fin sea provocar un aborto
Qued s derogado el llamado aborto teraputico realizado por un facultativo, en los trminos
amplios en que lo admita el antiguo 119. En la motivacin que sirve de prembulo a la Ley
18.826 se seala que en la actualidad, debido a los progresos de la medicina, los casos en que la
vida y la salud de la madre se ve en grave peligro son muy raros y que en las situaciones
excepcionales que todava pudieren presentarse, se aplicarn las reglas generales del Cdigo
Penal.
Debe notarse ante todo que tanto la disposicin anterior como la actual son normas que tienen
por destinatario al mdico, las matronas y quienes ejercen profesiones auxiliares de los mismos
ya que se trata de un precepto del Cdigo Sanitario y ms especficamente, del Libro V del
mismo, que se refiere al Ejercicio de la Medicina y Profesiones Afines. Todo el articulado de
dicho Libro (Arts. 112 a 120) reglamenta precisamente tal ejercicio.
Por otra parte, el tenor aparentemente tan categrico del precepto actual no seala ninguna
pena para el evento de contravenirse dicha disposicin, por lo cual la prctica de una
intervencin abortiva por parte del mdico o una matrona, en cuanto a su penalidad, quedara
entregada a las disposiciones del Cdigo que sancionan el aborto y si obran en cuanto tales
profesionales, especficamente al Art. 345, en la medida que su accin se ajuste a la tipicidad
del aborto y no est cubierta por una causal de justificacin o de inculpabilidad. Por lo dems, las
consideraciones introductoras de la Ley 18,826 dejan expresamente a salvo la posible aplicacin
de tales causales, como generales del Cdigo Penal.
Dentro de las causales de justificacin, parece difcil invocar la concurrencia de la legitima
defensa (de terceros) cuando la vida o la salud de la madre estn en grave peligro por la
continuacin del embarazo y no por la inocencia del feto, ya que hemos demostrado que es lcito
defenderse contra la agresin de un loco o de un nio armado ambos inimputables sino ms
bien por la dificultad de calificar de agresin la simple existencia y desarrollo del feto., que no
llegan a constituir siquiera accin en el sentido penal. Tampoco nos parece posible invocar el
estado de necesidad dado que la reglamentacin legal de dicha justificante solo permite
aplicarla cuando el dao que se cause recae en la propiedad ajena y no en la vida (en este
caso, del feto)
Distinto es el caso tratndose de la causal de justificacin del Art. 10 N1, esto es , la de obrar
en el ejercicio legtimo de un derecho.....u oficio. Desde luego, para que sea aplicable dicha
causal ser necesario que se renan todos los requisitos que legitiman cualquiera intervencin
mdico-quirrgica, uno de los cuales es el consentimiento previo de la persona a quien se va a
intervenir, que deber ser expreso, siempre que sea posible o presunto, cuando sea imposible
recabarlo de ella misma (mujer permanentemente privada de sentido o razn), o ste sea
irrelevante para la ley por el estado o condicin de la mujer. No es, sin embargo, el solo
consentimiento de sta lo que legitimara la intervencin, puesto que la ley protege la vida del
feto incluso contra los atentados causados por la propia gestante o con la anuencia de sta.
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En seguida, dado que se trata eventualmente de justificar la intervencin de quienes ejercen


profesiones mdicas o auxiliares, la prctica de las mismas solo puede comprender las
intervenciones curativas o teraputicas, no las que se fundamenten en otros motivos, como los
eugensicos, demogrficos, econmico-sociales, psicolgicos, familiares, etc.
Adems, siendo la vida del producto de la concepcin un bien jurdico expresamente protegido
por la ley e incluso por la Constitucin, no es posible atentar contra l sino cuando existe una
causal proporcional, esto es, la preservacin de la vida o salud de la madre.
En el caso de que se trate de salvar la vida de la madre, la intervencin abortiva es
lcita, siempre que el peligro sea cierto de acuerdo con los conocimientos mdicos.
Para afirmarlo nos asisten las siguientes razones:
1.- El texto del Art. 342 se refiere al que maliciosamente causare un aborto. El Cdigo
Espaol de 1848, del que se tom esta disposicin, sancionaba al que de propsito causare un
aborto. La Comisin Redactora en su sesin 160 acord reemplazar esta expresin por aquella,
dado que la locucin de propsito pudiera aplicarse a muchas personas que de buena fe
proceden ; por ejemplo, el mdico que necesita causar el aborto y da remedios con el fin de
procurarlo para salvar la vida de una enferma en peligro. Es cierto que las actas de la Comisin
Redactora no son parte integrante de la ley, pero son un valioso elemento interpretativo,
especialmente si sus conclusiones se han traducido concretamente en modificar el texto tomado
del modelo incluso despus de que haba sido aprobado. (El cambio se aprob en el proceso de
revisin del proyecto del Cdigo). No hubo dudas ni discrepancias en el seno de la Comisin, por
lo tanto, en el sentido de que el mdico que provocaba el aborto para salvar la vida de la madre
realizaba un acto justificado y ste es precisamente el nico fundamento invocado para
reemplazar la expresin de propsito por el adverbio maliciosamente.
2.- Siendo la vida del feto, segn se ha dicho, un bien jurdico valioso y protegido por la ley,
tambin lo es la vida de la gestante y la penalidad asignada a los atentados contra una y otra
vida ponen de manifiesto que la proteccin no es de la misma intensidad. Los atentados contra la
vida de las personas como la embarazada son sancionados ms severamente que los perpetrados
contra la vida del feto, aun no persona legalmente. Especficamente, y siendo el consentimiento
de la gestante indispensable para la intervencin del mdico, en caso de no estimarse justificada
la actuacin de ste, debera ser sancionado con la pena del Art. 342, N3 (aborto causado por
un tercero con el consentimiento de la mujer; presidio menor en su grado medio) pero
aumentada en un grado, conforme al 345 por tratarse de un facultativo, con lo que en definitiva
la penalidad sera de presidio menor en su grado mximo. Dicha penalidad es inferior incluso a la
prevista para el homicidio simple (Art. 391, N2 presidio mayor en sus grados mnimo a medio) y
por cierto, muy inferior a la del homicidio calificado que sera de ordinario la correspondiente
cuando el homicida es un mdico que obra en ejercicio de su profesin, por la alevosa que
regularmente va envuelta en estos casos. Ello pone en evidencia que, siendo ambos bienes
jurdicos respetables para la ley y protegidos por ella, la vida de la madre es considerada por
aquella como ms valiosa que la vida del feto.
3.- La solucin meramente pasiva, es decir, que el mdico en un conflicto tal debe esforzarse
por salvar la vida de ambos, pero debe abstenerse de obrar directamente sacrificando una vida u
otra (lo que se llama dejar obrar a la naturaleza) parece incompatible con la posicin de
garante que el mdico ha asumido con respecto a la mujer que es su paciente y podra hacerlo
responsable del homicidio por omisin en caso de que su actitud pasiva tuviera como desenlace
la muerte de la gestante y, de ordinario, tambin la del feto.
4.-

La exposicin de motivos que precede a la Ley 18.826 reconoce que, aunque sea
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excepcionales, sigue habiendo casos en que la vida de la madre pueda verse realmente
amenazada por la prosecucin del embarazo y afirma que tal situacin deber resolverse
conforme a las reglas generales del Cdigo Penal. Ello equivale a disponer que habr casos en
que, conforma a las mencionadas reglas, la salvacin de la madre mediante la muerte de la
criatura resultar impune y las reglas generales del Cdigo penal no permiten invocar ninguna
otra causal de justificacin para tal evento, como no sea la que venimos comentando : ejercicio
legtimo de un derecho u oficio. Si esta causal no es aplicable a los mdicos, ninguna otra lo ser
y la excepcin reconocida por el prembulo de la Ley 18.826 no se dara jams.
En consecuencia, esta causal de justificacin tendra aplicacin en los siguientes
casos :
a) Cuando la vida de la madre est en peligro cierto y para salvarla sea necesario practicar una
intervencin que inevitablemente acarrear la muerte del feto o la interrupcin del embarazo;
por ejemplo, la extraccin del tero donde anida el feto debido a la existencia de un tumor
canceroso.
b) En los casos del llamado embarazo ectpico o extrauterino, en que el embrin anida, en vez
del tero, en las trompas u otras vsceras o tejidos adyacentes, donde, segn se ha dicho, no
tiene posibilidad de llegar a trmino normal y su crecimiento pone en peligro la vida de la mujer;
c) En general, en los casos que la prosecucin del embarazo pondra en peligro cierto y grave la
vida de la madre, situaciones que habra que apreciar conforme a la prctica y conocimientos
mdicos.
Distinto es el caso cuando lo que se trata de evitar a travs de un aborto es un dao grave en la
salud de la madre, pero no la muerte. Pierden bastante fuerza el argumento relativo al debate en
la Comisin Redactora y las consideraciones previas de la Ley 18.826, que se refieren a la vida
de la madre, no a su salud. En cuanto a la estimacin comparativa de los bienes jurdicos en
juego, la penalidad del aborto abusivo del profesional, con consentimiento de la mujer, es
superior a las lesiones en su salud que pueda sufrir sta, con la sola excepcin de los resultados
consecutivos de lesiones gravsimas del Art. 397,N1, pero ser raro el caso en que la sola
proteccin del embarazo produzca un riesgo cierto y grave para la embarazada de quedar con
alguna de las consecuencias de las contempladas en dicha disposicin, salvo tal vez, la inutilidad
del trabajo que puede revestir mltiple formas. En tales situaciones habra que contemplar caso
por caso, pero en nuestra opinin la justificacin del aborto por posible grave dao en la salud de
la madre ser excepcional, no la regla general.
Si ante el peligro para la vida de la mujer el aborto es practicado por quien no es mdico, no
puede pensarse en la causal de justificacin por ejercicio legtimo de un derecho u oficio, solo
cabra admitir una causal de inculpabilidad dentro del mbito del Art.10, N9 : fuerza irresistible
o miedo insuperable; difciles de concebir en un tercero podra presentarse con ms frecuencia
respecto de la propia mujer embarazada.
Si tales causales exculpa incluso en el caso del homicidio, delito ms grave, no es posible
negarlas a priori en relacin con el aborto.
Aborto seguido de muerte de la mujer.
Nuestro Cdigo no previ expresamente la posibilidad de que a consecuencias de las maniobras
abortivas resultara la muerte de una mujer. El Cdigo belga contemplaba este caso y la comisin
Redactora lo suprimi, estimando que caa dentro de la regla general ya consignada para el caso
de que un mismo hecho constituyera dos o ms delitos. La doctrina nacional ha criticado
vivamente este punto de vista de los redactores, estimando que no se trata de un solo hecho,
sino de dos. Los autores acostumbran a considerar este caso como un hiptesis caracterstica de
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preterintencin. Labatut tampoco concuerda con ello, pues estima que la naturaleza de las
maniobras abortivas siempre permite prever la posibilidad del resultado muerte de la mujer y
que, el que a pesar de ello practica el aborto, toma a su cargo el riesgo de esa muerte. Habra
por consiguiente para ese autor dos delitos distintos, en concurso material y ambos dolosos : el
aborto, con dolo directo, y el homicidio con dolo eventual. Para evitar este tratamiento penal tan
drstico, Labatut acepta como solucin prctica la que los Tribunales han adoptado en muchos
casos : considerar este evento como un concurso entre un delito de aborto con un cuasidelito de
homicidio..
Sin embargo, el criterio de la Comisin Redactora es aqu el acertado. Se trata de un solo hecho,
aunque el resultado sea mltiple. A veces, porque fsicamente no habr ms que un movimiento,
por ejemplo, una pualada en el vientre de la madre; otras, porque existiendo multiplicidad de
actos, todos ellos estn unificados en una sola accin por la finalidad nica que los anima : el
aborto. Si esta misma accin, sin ninguna intervencin adicional, provoca tambin la muerte de
la mujer, se tendr un hecho con un doble resultado positivo, como la Comisin pens.
Este caso ser en consecuencia punible segn el Art.75; pero en cuanto a su subjetividad,
discrepamos al parecer de Labatut en el sentido de que la muerte de la mujer sea msiempre
dolosa, al menos con dolo eventual. Aun admitiendo que la naturaleza de las maniobras abortivas
permita siempre prever la posibilidad de la muerte de la mujer, ni la posibilidad de prever ni la
efectiva previsin de la posible muerte bastan todava para afirmar la existencia de dolo
eventual. Se requiere adems de una actitud de aceptacin del resultado, de indiferencia hacia lo
que ocurra. Este estado de nimo podr existir en quien causa el aborto y en tal caso tambin
ser doloso, pero lo ordinario ser que no ocurra. El sujeto se representa la posibilidad de que la
mujer muera, pero acta en la esperanza de que ello no ocurra; confa en que su pericia podr
evitarla; toma las precauciones necesarias para que no se produzca y si de antemano supiera con
certeza que la muerte de la mujer sobrevendra, se habra abstenido de intervenir. Esto es lo que
habitualmente sucede y en tal caso el sujeto se encuentra en estado de culpa consciente con
respecto a la muerte de la mujer y no de dolo eventual. Por lo tanto, en ese evento hay un
concurso ideal entre un delito de aborto y un cuasidelito de homicidio. Esta solucin a falta de
regla expresa, es la ms justa y tcnicamente la ms correcta.
Cabe, por fin, una ltima posibilidad. Se provoca el aborto por expulsin, pero el feto, estando ya
muy desarrollado, nace y vive, mas en cambio la madre muere. Hay en este caso un concurso
ideal entre un aborto frustrado y un cuasidelito de homicidio (o delito de homicidio, si hubiere
existido dolo eventual con respecto a la muerte de la mujer). HASTA AQUI APUNTES DEL
LIBRO DEL SR. ETCHEVERRY
9VI03.
En la ltima clase habamos revisado el tipo del aborto y su figura tipificada en el cdigo con lo
que queda cerrado el crculo de los delitos contra la vida humana, tanto en su aspecto de vida
incipiente o en gestacin, como de vida autnoma o independiente, adems de ciertas figuras
tangenciales relacionadas con el tema del homicidio de manera indirecta como lo son la
colaboracin al suicidio o el homicidio en ria o pelea que tambin se revis. Corresponde
entonces pasar a estudiar los delitos contra la integridad corporal y la salud. El delito de duelo no
lo pasamos ms que nada por su ninguna razn prctica.
Delitos contra la integridad corporal y la salud. (Las lesiones.)
En los delitos contra la integridad corporal y la salud de las personas estn contenidos tambin
en el Art. 8 del Cdigo Penal que es el mbito en el cual nos encontramos. El cdigo trata
conjuntamente - como lo dijimos al comienzo al hacer todo el esquema de la proteccin penal,
de una serie de atributos y cualidades esenciales del individuo, inherentes a su condicin de
persona humana., la llamada personalidad biolgica del ser humano, entendido como una unidad
biosicolgica, como un todo compuesto de una parte biolgica y una parte sicolgica. Por esto es
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que habamos hablado tambin de delitos atentatorios de la personalidad biolgica del ser
humano, es decir, de delitos que afectan atributos o condiciones de carcter fsico o squico
consustanciales a la existencia de una persona.. La lesin o deterioro de estos atributos o
condiciones determina, o bien que la persona deje de serlo porque se destruye su existencia
biolgica, como en el caso del homicidio en que se destruye la vida humana que es la mxima
expresin de lesin, figura como se dijo, que hace que la persona humana deje de serlo; o bien,
la lesin de esas condiciones o atributos puede significar que la personalidad fsica siga
subsistiendo, o sea que mantenga su calidad de persona, pero con un menoscabo o deterioro o
detrimento y ello es lo que ocurre cuando se lesiona su salud individual o su integridad corporal,
como cuando a alguien se le causa una herida o un dao en su cuerpo o en su salud que provoca
un cierto perodo de enfermedad o de incapacidad; la personalidad fsica sigue subsistiendo, el
individuo sigue siendo el individuo, pero sufre un menoscabo o detrimento en su integridad
corporal o en su salud; como el caso en que a alguien se le cauce una herida con un arma de
fuego y est seis meses enfermo, hospitalizado en recuperacin. La persona no ha desaparecido,
mantiene su personalidad biolgica, pero ha experimentado un detrimento, un menoscabo como
consecuencia de la herida recibida.
De aqu surge entonces como bienes jurdicos protegidos penalmente la integridad corporal y la
salud individual y decimos salud individual porque el Cdigo Penal tambin protege la salud
pblica, la salud colectiva a travs de ciertos delitos; pero lo que a nosotros nos interesa ahora y
que se agrupan genricamente bajo el nombre de delitos de lesiones corporales, son delitos que
afectan estos bienes jurdicos, es decir, la salud individual y la integridad corporal.
Por lesiones corporales se entienden genricamente como todo dao, todo deterioro, todo
menoscabo que se ocasiona al cuerpo de una persona, lo cual es un concepto muy genrico,
lesin que por cierto no significa provocar su muerte.
La integridad corporal tiene el sentido de la integridad anatmica, o sea, la composicin del
cuerpo como un todo, que est integrado por diferentes partes llamadas genricamente
miembros u rganos que tienen un nmero determinado y una ubicacin especfica
e
interrelacionados entre s. Este sera el concepto de integridad corporal entendida como
integridad anatmica, como la armona corporal naturalmente dada la composicin del cuerpo
como un todo, como una unidad.
La salud, que es el otro bien jurdico especficamente tutelado, suele entenderse como el estado
de equilibrio y normal funcionamiento de los rganos desde un punto de vista fsico y squico del
cuerpo humano. El concepto de salud parece oponerse al concepto de enfermedad. En otras
palabras, la persona sana es la que est exenta de enfermedades; sin embargo, hay algunos
autores que sealan que en realidad no cabe hacer ninguna distincin entre la integridad corporal
como bien jurdico protegido especfico y la salud individual, porque en el fondo se dice que la
integridad fsica o corporal es un aspecto o dimensin del complejo concepto ms amplio de
salud de las personas. Hay quienes sostienen que aqu solo cabe hablar de un solo bien jurdico
que es la salud individual el cual comprende a su vez el de integridad fsica o corporal, la cual
sera una mera dimensin, un aspecto de la salud individual entendida como una totalidad, como
un estado o condicin en que el sujeto se encuentra. Sin embargo, la Organizacin Mundial de la
Salud (OMS) ha definido la salud en un sentido mucho ms amplio diciendo que ella es el estado
de completo bienestar fsico, mental y social. Aqu, el concepto es ya ms amplio. Ya no es
solamente la dimensin fsica y mental sino que adems suma la dimensin social. El bienestar
social tambin forma parte del concepto de salud. sta ya no solo significa ausencia de
enfermedades sino que se agrega tambin la dimensin social. Estar bien, sentirse bien, fsica,
mental y socialmente. Esto es lo que se llama el concepto social de la salud.
El objeto de la accin tpica y el sujeto pasivo de la misma es otra persona. El cdigo seala
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claramente en los artculos respectivos (395,396, 397 y siguientes) de que se trata de deteriorar
la salud de otro.....el que castrare a otro dice el 395.....El que hiriere, golpeare o maltratare de
obra a otro.... apunta el 397 y s, son delitos que requieren necesariamente de un sujeto activo
y de otro pasivo, distintos uno del otro, por lo tanto no es punible la auto lesin, ya que debe
haber un atentado o un deterioro contra la salud de otra persona, distinta del sujeto activo. Sin
embargo, la auto lesin podra ser empleada como medio para afectar otros bienes jurdicos que
no son la salud individual sino otros.
Para qu podra utilizarse una auto lesin ? Podra darse el caso de alguien que se mutile
una extremidad para cobrar una indemnizacin a la compaa de seguros por ejemplo o una
indemnizacin como accidente del trabajo, pero en estos casos el delito no ser de lesiones sino
por estafa o fraude. Es un delito de carcter econmico o patrimonial y all estaramos en otro
mbito, aunque el medio pueda ser una auto lesin. Hay un delito especfico contemplado en el
Cdigo de Justicia Militar, Art. 295 que el de mutilarse o causarse una lesin con el propsito de
eludir el cumplimiento de los deberes militares. Pero aqu no se trata de un delito contra la salud,
contra la integridad fsica, no es castigado como tal sino que se castiga como un delito de
incumplimiento de los deberes militares. En este caso especfico la finalidad del cdigo no es la
de castigar un delito que atenta contra la salud o la integridad corporal de un persona, sino lo
que persigue es castigar el incumplimiento de los deberes militares que impone su misma
legislacin. Aqu habra entonces u delito que atentara contra un inters pblico y no contra un
bien jurdico de carcter individual como lo es la salud o la integridad corporal.
En otros sectores del Cdigo Penal se hallan figuras que suponen un atentado contra la
personalidad fsica, o sea, un dao, un deterioro de la personalidad fsica del individuo, pero que
se trata de delitos que atentan contra otros bienes jurdicos y que tienen un carcter
pluriofensivo, que lesionan varios bienes jurdicos a la vez y en ellos el atentado contra la salud
acta como un medio para producir otro atentado. El mejor ejemplo es el delito de robo con
violencia en las personas. Se lesiona a otro para apropiarse de su reloj, esto es, la lesin corporal
es un medio para concretar la apropiacin de una cosa mueble; por ello este delito de robo con
violencia no es un delito contra la salud o contra la integridad fsica de la persona, sino que est
situado en el captulo de los delitos contra la propiedad : Ttulo IX, Art. 433 y 436.
Art. 433 DEL Cdigo Penal : El culpable de robo con violencia o intimidacin en las
personas, sea que la violencia o la intimidacin tenga lugar antes del robo para
facilitar su ejecucin, en el acto de cometerlo o despus de cometido para favorecer su
impunidad, ser castigado :
1. Con presidio mayor en su grado medio a muerte cuando, con motivo u ocasin del
robo se cometiere, adems, homicidio, violacin o algunas de las lesiones
comprendidas en los artculos 395, 396 y 397, N 1.
2. Con presidio mayor en su grado medio a mximo, cuando las vctimas fueren
retenidas bajo rescate o por ms de un da, o se cometieren lesiones de las que trata el
N2 del artculo 397.
Dice el Art. 436 del Cdigo Penal :
Art. 436 : Fuera de los casos previstos en los artculos precedentes, los robos
ejecutados con violencia o intimidacin en las personas, sern penados con presidio
mayor en sus grados mnimo a mximo, cualquiera que sea el valor de las especies
sustradas.
Decimos que se trata de un delito pluriofensivo o delito complejo como tambin se le llama,
porque con una misma accin se lesionan dos bienes jurdicos distintos. Uno, es la salud, la
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integridad fsica al herir o golpear al transente para apropiarse de su reloj y el otro bien jurdico
lesionado es la propiedad, en este caso el reloj; de manera que hay casos en los cuales aparece
integrada en un tipo de distinta naturaleza, una lesin a la salud individual o integridad fsica,
como en el caso que ponemos. Aqu el atentado o la lesin de este bien jurdico personalsimo
como es la salud individual aparece integrada en otro tipo que no es el tipo de lesiones sino que
se trata de un tipo que por eso se llama delito pluriofensivo. Hay aqu una pluralidad de ofensas,
tanto a la salud individual, como ofensa a la propiedad. Naturalmente que en ese mbito del robo
con violencia el maltrato corporal tambin puede ser de mayor intensidad, llegando incluso al
homicidio, configurando ya otra figura : Robo con homicidio. Aqu el acto de matar se realiza
como medio para obtener la apropiacin de una cosa y por eso no se castiga como homicidio,
sino como robo con homicidio. Est dentro de los que se llaman delitos complejos en que en una
misma descripcin tpica se hallan dos hechos distintos cada uno de los cuales, por separado,
constituyen un delito. Si estos delitos se analizaran por separado, cada uno constituira un delito,
pero no es as y esa es precisamente la caracterstica que tiene estos delitos complejos que se
castigan como un solo delito : Robo con lesiones o robo con homicidio, a pesar de que los hechos
que los integran constituiran delitos por separado. La figura llamada pluriofensiva o compleja
anula esa posibilidad integrando las dos acciones en un solo tipo.
Generalmente la finalidad perseguida por el legislador al establecer estos delitos llamados
complejos es que la sancin que se impone sea ms severa que si se castigara por separado.
Normalmente cuando el legislador establece estos delitos llamados complejos responde a la
finalidad de que se castigue la situacin con una pena ms severa de la que correspondera si se
consideraran por separado. Esa es la razn por la que se ha creado esta figura del delito
pluriofensivo o complejo. Dice el Cdigo Penal :
Art. 433 : El culpable de robo con violencia o intimidacin en las personas, sea que la
violencia o intimidacin tenga lugar antes del robo para facilitar su ejecucin, en el
acto de cometerlo o despus de cometido para favorecer su impunidad, ser
castigado :
1. Con presidio mayor en su grado medio a muerte cuando, con motivo u ocasin del
robo, se cometiere, adems, homicidio, violacin o alguna de las lesiones
comprendidas en los artculos 395,396 y 397, N1.
2 Con presidio mayor a mximo, cuando las vctimas fueran retenidas bajo rescate o
por ms de un da, o se cometieren lesiones de las que trata el N 2 del artculo 397.
Art. 436 : Fuera de los casos previstos en los artculos precedentes, los robos
ejecutados con violencia o intimidacin en las personas, sern penados con presidio
mayor en sus grados mnimo a mximo, cualquiera que sea el valor de las especies
sustradas.
Se considerar como robo y se castigar con las penas sealadas en el inciso anterior,
la apropiacin de dinero, alhajas, ropas u otro objetos que los ofendidos lleven
consigo, cuando se procede por sorpresa o aparentando rias en lugares de
concurrencia o haciendo otras maniobras dirigidas a causar agolpamiento y
confusin.
Se advierte claramente la relacin que hay entre un delito medio y un delito fin. Por ejemplo,
el homicidio es el delito medio para obtener la apropiacin de la cosa que es la finalidad. Las
lesiones corporales son el medio para obtener un fin cual es la apropiacin de la especie y as
sucesivamente. Hay esta relacin entonces que se llama de delito medio y de delito fin y en lo
que a nosotros nos interesa que es la lesin corporal, este deterioro del cuerpo de otro debe
estar al servicio de otro delito. O sea, la lesin corporal est al servicio de la ejecucin de otro
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delito. Se lesiona al transente para quitarle su reloj....entonces la relacin es de delito medio a


delito fin lo cual es una caracterstica de los delitos llamados complejos.
Toda esta situacin compleja es tratada por la ley como un solo delito que se llama - en el caso
que nos interesa a nosotros robo con violencia en las personas y que repito tiene una sola
pena, la que seala el Art. 433 o 436. En este caso entonces, atendida la ubicacin en el Cdigo
Penal, Ttulo IX queda claro que el bien jurdico que prevalece en estos casos es la propiedad
sobre las cosas muebles para denominar o caracterizar sistemticamente el hecho. Aparece como
bien jurdico prevaleciente la propiedad ajena pues en el caso que nos ocupa se trata de un delito
de robo y que est ubicado en el Ttulo IX que trata de los delitos contra la propiedad.
En los casos de las lesiones corporales, tanto en su dimensin fsica o squica, estn previstas
esas lesiones por el legislador como el resultado que agravan o califican un tipo simple que
lesiona un bien jurdico diferente. Ello ocurre por ejemplo en el delito de secuestro el cual se
agrava cuando a la vctima se la causan determinadas lesiones (Art. 148 del C.Penal); lo mismo
ocurre en la sustraccin de menores que se agrava la pena cuando al menor sustrado se le
causan determinadas lesiones (Art. 142 del C.Penal). En el delito de aplicacin de tormento
tambin se agrava la pena cuando, como consecuencia de los tormentos aplicados, se produce
determinadas lesiones que la ley establece. En el caso del delito de ejercer violencia sobre la
persona del ministro de un culto, la ley agrava el delito y por lo tanto se aumenta la pena cuando
las consecuencias del maltrato fsico que se le causa al ministro producen la muerte de ste. Hay
casos entonces en los cuales la produccin de lesiones corporales tiene un efecto de calificacin o
de agravacin del delito. El delito no es de lesiones, pero cuando ellas se producen, el delito se
agrava y por ende la responsabilidad del autor. Baste leer los artculos de los delitos que hemos
mencionado para verificar esto. Se lee el 141 del Cdigo Penal.
Art. 141 : El que sin derecho encerrare o detuviere a otro privndole de su libertad,
comete el delito de secuestro y ser castigado con la pena de presidio o reclusin
menor en su grado mximo.
En la misma pena incurrir el que proporcionare lugar para la ejecucin del delito.
Si se ejecutare para obtener un rescate o imponer exigencias o arrancar decisiones
ser castigado con la pena de presidio mayor en su grado mnimo a medio.
Si en cualquiera de los casos anteriores, el encierro o la detencin se prolongare por
ms de quince das o si de ello resultare un dao grave en la persona o intereses del
secuestrado, la pena ser presidio mayor en su grado medio a mximo.
El que con motivo u ocasin del secuestro cometiere adems homicidio, violacin ,
violacin sodomtica o algunas de las lesiones comprendidas en los artculos 395, 396
y 397 N1, en la persona del ofendido, ser castigado con presidio mayor en su grado
mximo a muerte.
Ah est la referencia... si se causan determinadas lesiones a la persona secuestrada, la pena
aumenta y respecto a la sustraccin de menores dice el Cdigo :
Art.142 : La sustraccin de un menor de 18 aos ser castigada :
1. Con presidio mayor en su grado mximo a presidio perpetuo, si se ejecutare parta
obtener un rescate, imponer exigencias, arrancar decisiones o si resultar un grave
dao en la persona del menor.
2. Con presidio mayor en su grado medio a mximo en los dems casos.
Si con motivo u ocasin der la sustraccin se cometiere alguno de los delitos indicados
en el inciso final del artculo anterior, se aplicar la pena que en l se seala
Ah se refiere otra vez por la va de....(ININTELIGIBLE) .....tambin a causar lesiones de tales
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y cuales caractersticas a la persona del menor y aqu la ley se est refiriendo al secuestro de un
menor de cierta edad donde radica la diferencia con los dems delitos (INTELIGIBLE),es lo
mismo y habra que agregar lo que son la aplicacin de tormento contenidas en el 150 y el
ejercer violencia sobre la persona de un ministro del culto que califica o agrava la conducta
cuando a consecuencias de la accin misma, que no es la de lesionar pues es una accin distinta,
sin embargo se producen como consecuencia de deterioro o lesiones de carcter corporal, que es
otra posibilidad que la ley contempla, como el efecto o como el rol mejor dicho, que las lesiones
corporales pueden cumplir. Son obviamente distintos del delito de lesiones propiamente tal.
Los delitos de que trata el Ttulo VIII en el Prrafo III, De las lesiones corporales en los
artculos 395, 396 y 397 de los que ya dijimos que atentan contra la salud del sujeto
individualmente considerado porque en el mismo Cdigo Penal, en el Ttulo VI, Prrafo XIV,
Crmenes y simples delitos contra la salud pblica se legisla contra los delitos llamados contra
la Salud Pblica,
.....el Cdigo Penal por una parte legisla sobre los delitos contra la salud individual y en otra
parte, sobre delitos contra la salud pblica que se encuentran en el Ttulo VI, Prrafo XIV como
dijimos ya. El tema que a nosotros nos interesa a partir de este momento es lo de los delitos
contra la salud individual que estn en el Ttulo VIII el que lleva como ttulo Crmenes y Delitos
Contra las Personas .
Dentro del Prrafo XIV del Ttulo VI, denominado Delitos Contra la Salud Pblica , se
tipifican o sancionan una serie de conductas vinculadas, como ya hemos visto, a un bien jurdico
de carcter colectivo, comunitario, llamado salud pblica, la cual es una dimensin social general
y all estn, por ejemplo, el ejercicio ilegal de ciertas profesiones relacionadas con la ciencia y el
arte de precaver y curar las enfermedades del cuerpo humano (Art. 313 a) como dice el propio
artculo y que consiste en aparentar ser Mdico , Dentista, etc. y ofrecer curaciones lo que se
llama charlatanera todo lo cual es relativamente fcil de hacer ya que nadie verifica si
efectivamente fulano es o no Mdico o Dentista o Abogado y los Colegios Profesionales que como
sabemos hoy da no tienen ninguna facultad de control de la profesin desde aquella desdichada
iniciativa legal ocurrida hace ya tanto tiempo que le quit a los colegios profesionales sus
facultades de control. Hoy por ejemplo el Colegio de Abogados al nico que puede sancionar es al
profesional que est colegiado y la gente no concurre y as ocurre lamentablemente; entonces la
gente afectada por un acto profesional no le queda otra alternativa que seguir un juicio civil o
penal y all estamos con el eterno problema llamado la judicializacin de los conflictos ya que
todos ello tienen que ir a parar a los Tribunales al no existir los mecanismos que los resuelva. Lo
lgico sera que hubiera un organismo tcnico profesional del respectivo colegio y que resolviera,
sancionara y/o buscara una solucin para estos problemas, pero no los hay; no los hay
parcialmente pues los Colegios Profesionales solo pueden ejercer sus facultades ticas y de
control tcnico de la profesin solo de aquellos que son sus miembros. problema ste bastante
delicado al faltarle a los Colegios atribuciones verdaderas, eficientes, con imperio, cuyas
decisiones se respeten.
Bien. El ejercicio ilegal de las profesiones relacionadas con la ciencia y el arte de curar y
prevenir la salud de las personas,.....etc. etc entindanse Mdicos, Cirujanos, Dentistas,
Farmacuticos....y los dems.
Art. 313 D del C.Penal : El que fabricare a sabiendas o expendiere a cualquier ttulo
sustancias medicinales deterioradas o adulteradas en su especie, cantidad, calidad o
proporciones, de modo quwe sean peligrosas para la salud por su nocividad o por el
menoscabo de sus propiedades curativas, ser penado con presidio menor en sus
grados medio a mximo y multya de seis a cincuenta unidades tributarias mensuales.
Si la fabricacin o expendio fueren clandestinos, ello se considerar como circunstancia
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agravante.
Despus, el Art. 313 D, referido a la fabricacin o expendio de sustancias medicinales
deterioradas o adulteradas en su especie, cantidad o calidad de modo que sean como dice
peligrosas para la salud. Estos son delitos fundamentalmente de peligro para la salud pblica. Es
por eso que cuando se castiga el ejercicio ilegal de la profesin de Mdico no se exige que a
consecuencia del acto ilegal del no-Mdico se enferme el paciente, que le pase algo.....Ese no es
el requisito. Lo que es requisito es ejercer la profesin de Mdico sin tener la habilitacin para
ello tal como con el Dentista o el Farmacutico, pues se trata de delitos que son
fundamentalmente de peligro;
lo que la ley sanciona es generar un peligro para la salud colectiva y lo mismo ocurre con la
fabricacin o expendio de sustancias medicinales que estn adulteradas ya sea en su especie, en
su cantidad o en las proporciones o componentes que deben tener los medicamentos, por
ejemplo cuando el Farmacutico fabrica un medicamento cuyas especificaciones disponen una
determinada cantidad de ciertas sustancia y el profesional solo le pone la mitad y lo vende al
mismo precio....!! El mismo Cdigo dice en el 313 D....de modo que sean peligrosas para la
salud por su nocividad o sea por la posibilidad de que causen dao, o sea la posibilidad de
causar dao repito, o por el menoscabo de sus propiedades curativas. Esto referido al caso de
una sustancia que no tuviera todas las propiedades curativas que debiera tener como el caso del
Farmacutico que ya mencionamos. Otra cosa sucede con los elementos tecnolgicos. Cuando
uno compra un computador de calidad, se lo dan hasta envasado. Luego en la casa uno lo abre y
ve que el aparato tiene partes fabricadas en China, otras en Malasia, etc. y as se dan una serie
de situaciones en las que al consumidor no le queda otro camino que la confianza, la buena fe;
porque no hay otra forma de actuar. Si uno va a una joyera a comprar una joya de oro de 18 kts
y hasta grabada, uno tendr que confiar y no tener que llevar la pieza a otro joyero para verificar
si lo que compr es lo que pidi.....As las cosas, no hay ms que confiar.
Bien. Pero como dice categricamente el 313 D de modo que sean peligrosas para la salud. No
es el simple hecho de adulterar o entregar al distinto, sino del hecho de hacer aquello generando
un peligro para la salud colectiva por la nocividad de la sustancia o por el menoscabo de sus
propiedades curativas, de modo que si no hay peligro para la salud, aunque el Farmacutico
adultere el componente entregando algo que no corresponde pero que no es nocivo para la
salud, no hay delito. La persona podr reclamar que por pag algo distinto y no lo que le
entregaron.......entramos a hablar de otro delito. Nosotros estamos viendo los delitos contra la
salud y no delitos contra el patrimonio.
Despus, dice el Cdigo en el Artculo 315. El que envenenare o infectare comestibles,
aguas u otras bebidas destinadas al consumo pblico, en trminos de poder provocar
la muerte o grave dao para la salud y el que a sabiendas lo expendiere o los vendiere
o distribuyere, sern penados con presidio mayor en su grado mnimo y multa de
veintiuna a cincuenta unidades tributarias mensuales.....TERMINO EL CASSETTE. LADO A.
.....para una generalidad de personas como el envenenamiento de comestibles, de agua u otra
bebidas destinadas al consumo pblico, todo esto algo antiguo verdad ? de cuando el agua se
distribua a travs de fuentes de donde la gente la sacaba con un balde y cuando alguien poda
envenenar esa fuente de agua por cierto que generaba un peligro para gravsimo para la salud de
toda la comunidad, lo cual, si bien antiguo, no est tan lejano en el tiempo; como podra darse el
caso en nuestros das que en alguna parte se cortara el suministro de agua potable y camiones
algibes atendieran el suministro y eventualmente alguien echara un veneno dentro del aljibe del
camin, atentando en consecuencia contra la salud de toda esa poblacin que acudi al camin
cisterna por poner un ejemplo bastante actual.
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Contina el artculo refirindose al tendero o el distribuidor. Una cosa es adulterar o envenenar


por s mismo y otra es venderla o distribuirla pero todos eso s bajo el concepto de peligro
para la salubridad o la seguridad pblicas. Posteriormente, el 316 que se refiere al que
diseminare grmenes patgenos, etc. etc.
Art. 316 del C.Penal : El que diseminara grmenes patgenos con el propsito de
producir una enfermedad ser penado con presidio mayor en su grado mnimo y multa
de veintiuna a treinta unidades tributarias mensuales
Bien. He all otro caso de peligro para la salubridad pblica . La ley lo dice claramente,
elementos capaces de producir una enfermedad y el 318 que dice :
Art.318 del C.Penal : El que pusiere en peligro la salud pblica por infraccin de las
reglas higinicas o de salubridad debidamente publicadas por la autoridad en tiempo
de catstrofe, epidemia o contagio ser penado con presidio menor en su grado
mnimo o multa de seis a veinte unidades tributarias mensuales
Este Art.318 que ya estudiamos el ao pasado en la parte general cuando vimos las leyes
penales en blanco, que son esas leyes que no se bastan a s mismas sino que requieren de otra
norma que las complemente y que puede ser una ley o bien una norma de menor jerarqua. ste
es el caso tpico de una ley penal en blanco porque hay que recurrir a los reglamentos que dicte
la autoridad sanitaria en tiempo de epidemia o contagio como dice el cdigo porque el delito
consiste en infringir reglas que dicta la autoridad sanitaria; entonces para saber quien comete
delito o no hay que averiguar cuales son las reglas que dicta la autoridad sanitaria en tiempo de
epidemia o contagio, ocasiones en que ella dispone tal cosa o se prohibe tal otra.....son las
tpicas leyes penales en blanco ya que hay que estarse a otras normas inferiores a la ley para
determinar cual es el tipo. Sabido es que han habido oportunidades en que se han dictado
reglamentos o decretos del Ministerio de Salud por ejemplo cuando ha debido enfrentar
contagios o epidemias. En casos de terremotos se han dictado determinadas reglas sanitarias de
emergencia. ya vemos como el 318 alude a aquellos que pusieren en peligro la salud pblica o
sea, que se refiere a todas estas figuras de peligro, esto es, que si como consecuencia de la
conducta de una persona se llegara a producir la lesin efectiva de alguien, o si alguien se muere
como consecuencia de esa conducta estaramos hablando de un concurso de delitos. Recordemos
que estos delitos no castigan resultados, castigan la generacin de un peligro y si este peligro se
materializa despus de un resultado que es ms grave que el que compr y se trag un
medicamento adulterado y se muri......vamos a tener dos situaciones distintas : Una, vender
medicamentos adulterados y dos, la muerte de una persona. Habr que establecer por de pronto
alguna relacin de causalidad, no vaya a ser cosa que el muerto falleciera por otra razn....!!
Bien. Tambin pertenece a los delitos contra la salud pblica el trfico ilegal de sustancias
estupefacientes pero que no se encuentra en el cdigo. Este delito se halla en una ley especial :
La Ley N 19.366 como es de pblico conocimiento, la cual presenta muchos defectos pero que
no vamos a revisar en este minuto pues son materias de carcter profundizado y que requieren
un analisis especial estas leyes especiales valga la redundancia y hay tambin una serie de
problemas que por ahora estn insolutos; no ha sido posible encontrarles una solucin o
calificacin penal adecuada a nuestra legislacin penal a situaciones que implican por de pronto
un dao para la salud y eventualmente un peligro incluso para la vida de otras personas como el
contagio del VIH (Virus del Sida) por ejemplo, situacin atpica sta donde no hay ningn tipo
penal aplicable al que lo transmita a otro a sabiendas o culposamente, como el caso de aquel
que infecta a su pareja sin informarle que es portador del virus en que no solo hay un dao para
la salud sino que adems implica el riesgo de muerte ya que hasta el momento la ciencia mdica
no ha podido modificar esta situacin limitndose solo a dignificar la muerte.
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Respecto de este tema, hay aqu dos dimensiones : Una, es provocar un dao a la salud. Si yo
me infecto , solo me significa un deterioro a mi salud. Eso est claro. El estar enfermo con el VIH
trae una serie de consecuencias lesivas para la propia salud, pero adems de todo esto, est la
dimensin a futuro, que mi destino es morir ny no tengo ni una otra alternativa a menos que la
descubra la ciencia mdica lo que hasta ahora no ha ocurrido.....entonces, hay problemas
respecto a qu tipo penal aplicar. Se podr aplicar el 397 que dice el que hiriere, golpeare o
maltratare de obra a otro como en el caso del ejemplo donde hay una relacin de mutuo
consentida ? Evidentemente que n. Aqu no se trata de golpear ni maltratar ni de herir a nadie.
No es ningn acto contra la persona de otro cierto ? Son dos personas que participan de un acto
mutuamente consentido y disfrutado, en fin, como sea, habra que inventar otro delito. Y hay
otras situaciones similares en que se expone a riesgo a otras personas y en que lo que pasa es
que las personas que corren el riesgo participan voluntariamente de ste, salvo por cierto, el
caso de la vctima ignorante que no tiene ningn conocimiento y ni sospecha lo que le puede
pasar..,...pero en el caso anterior, se podr hablar de vctima ? y as, en muchas otras
situaciones de contribucin al propio riesgo; o tambin cuando se participa en actividades
peligrosas que otro realiza pero que uno acepta intervenir o participar en ella, como en la ruleta
rusa por ejemplo, o el que participa en esas carreras a alta velocidad por las calles atravesando
cuanto semforo con luz roja tengan por delante, en fin, son todas situaciones de participar en
actividades de altsimo riesgo. El problema es determinar si hay delito si a uno de ellos le pasa
algo. Se le podr imputar al otro una responsabilidad por el desenlace si el co participante
accedi voluntariamente al peligro ? Surge entonces el problema de si procede proteger
penalmente a la vctima insensata o n. Esa es la pregunta : El insensato debe ser protegido
por el Derecho Penal ? Aqu estn divididas las opiniones. Unos sostiene que la propia vctima
insensata debiera ser protegida. Otros lo niegan diciendo que el que insensatamente se expone
conscientemente a correr el riesgo, deber asumirlo. Otro caso que se me ocurre es el que se da
cuando entre drogadictos se intercambian jeringas y uno de ellos se contrae una infeccin
terrible, hasta el propio Sida y se muere, pero la actividad en la cual est participando fu
voluntaria y espontanea y su ltima preocupacin fu de que infectara. A l solo le preocupaba
pincharse lo antes posible....pero en fin, eso habra que analizarlo por separado.
Mutilaciones y lesiones propiamente tales. Las mutilaciones se clasifican en castraciones y
otras mutilaciones y las lesiones propiamente tales, a su vez en tres categoras : lesiones graves,
lesiones menos graves y lesiones leves.
Castraciones
MUTILACIONES :

Lesiones graves,
LESIONES

Otras mutilaciones

Lesiones menos graves,


Lesiones leves.

Dentro de lo mismo que dicen los artculos 395, 396, 397, 398 y 399 del Cdigo Penal.
Tenemos dos grandes tipos, por as decirlo, las mutilaciones y las lesiones.
Las mutilaciones estn tipificadas en los artculos 395 y 396. El primero que se refiere a la
castracin, esto es, la mutilacin de los rganos genitales y el segundo a la mutilacin de otros.
En ambos casos la ley exige un elemento subjetivo particular que es cual ?.....Maliciosamente !!
El que maliciosamente castrare a otro......dice el Art.395 y el 396 que habla de las otras
mutilaciones hechas tambin con malicia, de manera que aqu se da el caso en que se exige en el
plano subjetivo, el dolo que es un antecedente importante. En todo caso, desde el punto de vista
objetivo, la mutilacin consiste, en el cercenamiento o extirpacin o destruccin de un miembro
del cuerpo humano y miembro u rgano es toda parte del cuerpo que sirve a una determinada
funcin. El concepto de rgano es un concepto funcional que est determinado por el servicio a
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una cierta funcin del cuerpo y por ello se dice que la calidad de miembro le est dada a las
partes del cuerpo de que el individuo se sirve o utiliza para su vida de relacin y aquellas que
cumplen una funcin especfica distinta de las dems del organismo humano; de manera que la
mutilacin supone un deterioro funcional, una mengua, una disminucin funcional. O sea, lo que
se ve afectado es el funcionamiento de un determinado rgano o miembro del cuerpo humano.
Por ello no hay indicacin en el hecho de desprender un trozo del cuerpo, es decir, de sacarle a
una persona un trozo de un brazo si es que no se ve afectado el funcionamiento de un
determinado rgano. En otros trminos, no es mutilacin si alguien le arranca un pedazo de
carne al brazo de otro si es que no se ve afectado el funcionamiento propio del rgano, aunque
haya dao o algn detrimento corporal.......sin perjuicio de que pudiera darse otro delito como el
de lesiones corporales. Existe acuerdo en que no solo son miembros las partes unidas
externamente al tronco como las extremidades por ejemplo, sino cualquier parte del cuerpo
aunque sea de carcter interno que cumpla una determinada funcin; por lo que vuelvo a decir
que es este un concepto funcional.
La castracin ahora que es la primeras figura de las figuras de la mutilacin que tipifica el
cdigo en el Art. 395 diremos que es una forma de mutilacin que se caracteriza por el rgano
sobre el cual recae la accin tpica, es decir, se trata de una mutilacin que recae sobre los
rganos de la reproduccin que por exigencia del tipo, como ya lo hemos visto, solamente puede
cometerse con dolo directo ya que la ley misma dice el que maliciosamente castrare a otro de
manera que la castracin no maliciosa no puede castigarse como castracin, lo cual significa que
se excluye la culpa y....qu ms ?.....Estamos diciendo que la castracin exige que se acte con
malicia, esto es, con dolo directo y por lo tanto Qu es lo que se excluye adems de la culpa ?
S Seor, el dolo eventual !! O sea, la castracin cometida con dolo eventual y la castracin
cometida con culpa no pueden castigarse como mutilacin. Se castigarn como lesiones
corporales y vamos a ver que en el delito de lesiones corporales no se exige el dolo directo, no
hay esta exigencia de maliciosamente entonces las lesiones se pueden cometer con dolo directo
o dolo eventual. En materia de lesiones se puede hablar de cuasidelito de lesiones pero no se
puede hablar de cuasidelito de mutilaciones. Es una figura inexistente jurdicamente, porque en
la realidad de la vida alguien podra mutilar a otro por descuido o negligencia, pero esto no va a
ser delito de mutilacin, a pesar de que haya un corte de un rgano; va a ser solamente un
delito de lesiones o un cuasidelito de lesiones. Bien. Esa es una exigencia clarsima de dolo
directo que tiene entonces la influencia que acabamos de indicar que es la de excluir la tipicidad
del hecho cuando se da la culpa o el dolo puramente eventual lo cual hara trasladable la accin a
otro delito que sera el delito de lesiones al quedar la vctima privada de un miembro importante
en cuyo caso cae en el 397 donde hay lesiones corporales graves o gravsimas.
En el Cdigo Penal espaol, que como ya sabemos sirvi de modelo principal al nuestro, se deca
en el delito respectivo el que de propsito castrare a otro, o sea, haba una clara referencia a la
intencin que vendra a ser lo mismo que decir el que intencionalmente castrare a otro; sin
embargo, en la Comisin Redactora del Cdigo Penal chileno, en su sesin N80 se hizo presente
que tal vez convendra aclarar la redaccin de este artculo que era el modelo que se tena y se
dijo para no comprender en l al Mdico, que por una necesidad profesional castra al enfermo.
Se resolvi no obstante, conservarlo en la misma forma que en el artculo del cdigo espaol
porque all se dice el que de propsito castrare a otro y se agreg....no puede suponerse que
quien cumple con su deber ( un Mdico por ejemplo) obre con dolo o propsito deliberado de
delinquir que es circunstancia indispensable para que haya delito. La Comisin entonces dej
expresa constancia de que para cometer este delito deba haber dolo o propsito deliberado de
delinquir, resolviendo mantener los mismos trminos : ...el que de propsito castrare a otro.
Sin embargo, posteriormente, en otra sesin de la Comisin Redactora, la sesin 175, cuando ya
se revisaba el cdigo, antes de terminar, se sustituyeron los trminos de propsito por
maliciosamente diciendo que ellos fueron modificados con el fin de usar trminos ya aceptados
en disposiciones anlogas, esto por una razn metodolgica como la de usar trminos que ya
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antes haban sido usados en la redaccin por la Comisin Redactora. Recordmonos del Art.342
cuando dice : El que maliciosamente causare un aborto ser castigado : 1,2,3 etc. Se pens
como vemos en mantener la uniformidad de los trminos.
Quede claro entonces que usando cualquiera de los trminos lo que se est exigiendo en el fondo
es la presencia del dolo, indispensable como sabemos para la existencia del delito.
Los comisionados chilenos siguieron muy de cerca los comentarios del jurista espaol Francisco
Pacheco expuestos en su obra El Cdigo Espaol Comentado y del cual se dice los comisionados
chilenos habran adoptado como un modelo y as pareciera que aconteci efectivamente.
Pacheco, el jurista top en ese entonces, deca que cuando se encuentra un herida que ha
causado un mutilacin, es forzoso distinguir si iba expresamente dirigida a mutilar o si era solo
una herida lo que intentaba y procuraba el sujeto. Las penalidades ciertamente, son diferentes.
Los primeros comentaristas del Cdigo Penal chileno, cuyas obras surgen en las postrimeras del
XIX como Alejandro Fuenzalida y otros, tambin coinciden en su momento con aquellas ideas.
Fuenzalida seala que, tanto en el cdigo espaol como en el nuestro, los elementos del delito
son el nimo determinado de castrar y el hecho material de la castracin y para hablar de ella,
dice que sus elementos son el hecho material de la castracin y el nimo determinado de
hacerlo. Se sigue entonces deca este comentarista que no basta que la castracin sea el
resultado de una lesin sino que es indispensable que se lleve a cabo de propsito o con
malicia como se expresa en nuestro cdigo y dice an ms, que el cdigo chileno utiliz los
trminos maliciosamente no con el afn de cambiar el sentido de la frase espaola sino para
continuar empleando los trminos que se haban aceptado si bien ambos conceptos tiene el
mismo significado.
Despus, a propsito de las otras mutilaciones que siguen a la castracin, la mutilacin de
cualquier otro miembro dice el mismo comentarista debe ser causada con malicia; es decir,
con el nimo determinado y concreto de causal . Es la misma idea : en el 395 habla de
maliciosamente y en el 396 dice cualquier otra mutilacin de un miembro importante hecha
tambin con malicia y refirindose a este segundo artculo dice el mismo comentarista que esto
debe causarse con malicia, esto es, con nimo determinado, con crdito de causal, o sea, con
dolo de mutilar dicindolo en trminos ms actuales. Hemos citado estos comentario porque
resultan ilustrativos en cuanto a conocer la opinin de aquellos comentaristas que conocieron el
cdigo a poco de promulgarse y hablamos de 1875 cuyas opiniones surgieron a fines del siglo
XIX como ya se dijo.
El sentido entonces de la frmula maliciosamente usada en el 395 y con malicia que usa el
artculo siguiente tiene el efecto de restringir la figura en la faz subjetiva al dolo directo.
Entonces, la faz subjetiva o el tipo subjetivo aparece restringido nicamente al dolo directo de
modo que quedan excluidos la culpa y el dolo eventual de modo que una o una castracin o una
mutilacin de otro miembro no maliciosa, no es castracin en un sentido jurdico-penal. lo ser
en un sentido natural, fsico, pero aqu estamos en un mbito jurdico tcnico. Podr ser un delito
de lesiones o un cuasidelito de lesiones, pero no existe ni la mutilacin con dolo eventual, ni la
mutilacin con culpa. No existen como delito.
El rol que cumple la expresin maliciosamente o con malicia es el que acabamos de indicar de
restringir o circunscribir entonces el tipo subjetivo o el aspecto subjetivo del delito al dolo directo,
trasladndose en los otros casos la situacin al tipo de lesiones. O sea, cuando se comete la
mutilacin con dolo eventual o con mea culpa en cuyo caso se trasladar al mbito de las
lesiones y no podr sancionarse como castracin o mutilacin.
Como ya hemos dicho, en la castracin se trata de la extirpacin de los rganos necesarios para
la reproduccin. Aqu la ley protege el ejercicio de una funcin, la funcin sexual, entendiendo el
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legislador que tanto los rganos genitales y reproductivos son los ms importantes del cuerpo ya
que la castracin tiene mayor pena que la mutilacin de otros rganos lo cual es una evidencia
que desde el punto valorativo para el legislador esos son los rganos ms importantes del cuerpo
humano.
Se ha discutido alguna vez si el cercenamiento o el corte de los rganos genitales femeninos que
no estn externamente ubicados son susceptibles de castracin, pero esta discusin hace mucho
que fu dejada de lado y nadie tiene dudas de que s habra que afirmar la comisin de una
castracin en el caso de que se cercenara, cortara o destruyera un rgano genital de la mujer ya
que el concepto de miembro se refiere a cualquier rgano del cuerpo cualquiera que sea su
ubicacin en l, ya sea que sobresalga del cuerpo o no. El concepto de miembro repito alcanza a
cualquiera parte del cuerpo humano que sirva para una funcin determinada con lo cual se
despeja cualquiera duda.
La castracin exige como hemos dicho el cercenamiento, la separacin o extirpacin de los
rganos genitales de modo que cualquier otro atentado o detrimento o menoscabo ingerido a
estos rganos y que no consista en su separacin va a ser un delito de lesiones Inferir una herida
que no implique una extirpacin, la separacin del miembro de su cuerpo y solo cause un
detrimento en su materialidad, etc. ello solo podr castigarse como delito de lesiones corporales.
Existe acuerdo tambin en que no queda comprendida aqu la esterilizacin clnica ya sean las
Trompas de Falopio en la mujer o el escroto en el hombre porque si bien se pierde la condicin
reproductora, no hay aqu una extirpacin de los rganos y en consecuencia no hay una
castracin en cuyos casos tendremos que hablar de lesiones. Ahora si alguna de estas
operaciones es hecha sin el consentimiento del paciente ya estaramos hablando de lesiones
corporales, salvo que el caso de esterilizar a alguien implicara la extirpacin integra, la extraccin
de rganos......ya no sera una esterilizacin sino una castracin propiamente tal.
Tambin se han preguntado los autores si existira castracin en los casos de una extirpacin
meramente parcial de los rganos de la reproduccin como en el caso de una mujer a la que se
le extirpa un solo ovario y no los dos o en el caso de un varn al que se le extirpan los testculos,
no el pene lo cual sera el caso de extirpacin parcial. Se ha planteado la duda de si hay o no
castracin en esos casos y se contestado de que hay que atender al efecto que se produce en el
normal funcionamiento de los rganos de que se trata y estas funciones son dos : Primero la
realizacin de la cpula y segundo la funcin de engendrar en el hombre y de concebir en la
mujer respectivamente. La castracin est considerada por el legislador como la mutilacin de los
miembros ms importantes, de mayor significacin, de mayor jerarqua.
De acuerdo con el Art. 396 del Cdigo Penal que es el que sigue, la mutilacin es de un
miembro importante cuando deja al paciente en la imposibilidad de valerse por s mismo, o de
ejecutar cualquiera de las funciones naturales que antes haca, de manera que cualquiera de las
funciones naturales de los rganos genitales que se vea impedida en el ejercicio como
consecuencia de la extirpacin, provocara una castracin consumada; de manera que si se
produce la imposibilidad de cumplir cualquiera de las dos funciones ya sea la de copular o la
incapacidad reproductora, habra castracin y esa imposibilidad no se produce, y el o los rganos
que restan pueden seguir cumpliendo la funcin...... qu pasara ? Como habra que catalogar
el delito si es que existi dolo directo por supuesto ? Habra que hablarse de una castracin
frustrada. Sera un delito frustrado al no lograrse el resultado perseguido (Art. 7 del Cdigo
Penal).
28-VII-03.
Habamos visto en la ltima clase, antes de vacaciones, la figura de la mutilacin, ttulo ms o
menos importante con todos sus elementos constitutivos. Ahora, de acuerdo con el esquema que
se haba hecho oportunamente, corresponde tratar el tipo de lesiones corporales.
LESIONES CORPORALES.
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El tipo de lesiones corporales se halla reglamentado a travs de las tres figuras que son : el
delito de lesiones graves, (Art.397 y 398 del Cdigo Penal) el delito de lesiones menos graves
(Art. 399) y el delito de lesiones leves, que constituye una falta (Art.494, N5). Estas
disposiciones son las que configuran el sistema que reglamentan este delito de lesiones y que,
como habamos visto conjuntamente con el de mutilaciones constituyen precisamente el
mecanismo a travs del cual el Cdigo Penal chileno protege la salud individual y la integridad
corporal de las personas. En el caso de las lesiones graves y de las lesiones menos graves, la ley
exige que la accin tpica ocasione un dao, un deterioro comprobable en el cuerpo o en la salud
de otra persona. Ello se desprende claramente de lo que disponen los artculos 397, 398 y 399.
La mera lectura de las disposiciones permite desprender lo que estamos sealando, es decir, que
la accin que en el Art.397 se define como herir, golpear o maltratar de obra a otro, debe
producir un resultado traducido en un detrimento o deterioro material en la salud o la integridad
fsica de otro.
En las lesiones leves en cambio, la ley ha seguido un criterio diferente. Aqu no atiende al efecto
que la accin provoca en el organismo de la vctima. No es el elemento fundamental el deterioro
que la accin provoque en el organismo de la vctima, como se desprende claramente de la
lectura del Art. 494, N5 que dice que son lesiones leves aquellas que en concepto del Tribunal
no constituyen lesiones menos graves, atendida la calidad de las personas y las circunstancias
del hecho.
O sea, que es el Juez quien soberanamente determina si una lesin es leve o menos grave sobre
la base de dos elementos : las circunstancias del hecho y la calidad de las personas. En el
artculo no se hace ni una referencia a la magnitud del resultado. En cambio en las lesiones
graves y en las menos graves hay una abierta referencia a la magnitud del resultado y bstenos
leer los artculos 397 en que se seala que las lesiones tienen que producir demencia,
impotencia, etc. etc. o que tienen que provocar enfermedad o incapacidad para el trabajo por
ms de treinta das por ejemplo y as sucesivamente.
LAS LESIONES GRAVES, MENOS GRAVES Y LEVES.
En el caso de las lesiones leves entonces, se introduce un criterio valorativo que queda entregado
al Juez y que lo hace depender la entidad de la lesin del resultado material. La entidad, o mejor
dicho, la calificacin de la lesin no depende sustancialmente del resultado material, no depende
del aspecto clnico, sino cuanto dura la lesin, cuanto tiempo estuvo incapacitado el lesionado. El
Juez aprecia soberanamente los antecedentes y resuelve si la lesin es leve o menos grave, por
eso se dice en concepto del Tribunal, de modo que bien puede ocurrir que un informe mdicolegal proveniente del Instituto Mdico Legal que es el organismo competente para examinar a las
vctimas y determinar la gravedad clnica de las lesiones le diga al Juez que las lesiones de fulano
de tal son leves por cuanto demorarn en sanar unos siete das; sin embargo el Magistrado podr
decir que son menos graves de acuerdo a las circunstancias del hecho y a la calidad de la
persona (Sujeto activo y sujeto pasivo). Por ejemplo:
Qu circunstancia relativa a la calidad de la persona podra influir para US. dijera
que las lesiones son menos graves y no leves como dice el informe del I.M.L. ?
En realidad varias son las circunstancias que podran influir para que el Juez las califique como
lesiones menos graves, el vnculo parental podra ser, la edad tambin podra ser considerada, en
fin. Hay entonces, en el fondo, dos criterios distintos para evaluar o regular el mismo delito. Se
trata de la misma conducta que es la de lesionar a otro. En los dos primeros casos, las lesiones
graves y menos graves lo fundamental es el resultado. Qu resultado produce la accin de
golpear, herir o maltratar de obra a otro....aqu la pena vara segn cual sea el resultado y si ste
es un resultado medio catastrfico entonces la pena va a ser ms severa; en cambio como ya
vimos, en las lesiones leves se sigue otro criterio totalmente distinto y esto es muy importante
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porque la gente suele creer que las lesiones leves son las que demoran pocos das en sanar lo
cual puede ser acertado desde un punto de vista clnico, pero no desde un punto de vista jurdico
ya que un Juez podra decir que son lesiones menos graves unas lesiones que demoran cinco das
en sanar, pero yo - dice el Juez la califico de menos graves de acuerdo con las facultades que
me entrega el Art. 494 N5 del Cdigo Penal. Es muy frecuente en los exmenes cuando uno le
pregunta a un alumno cules son las lesiones leves y responden muy orondos Ah, las lesiones
leves son aquellas que demoran una semana o unos poquitos das en sanar...! No Seor Est
mal. Se le est preguntando por las lesiones leves desde un punto de vista jurdico. No en un
sentido mdico. De modo que hay que tener esto presente y recordar que es el Juez quien
califica.
La Corte Suprema en numerosas sentencias ha reiterado que le corresponde soberanamente al
Juez del Crimen determinar si una lesin es leve o menos grave. En muchos casos se ha
recurrido a presentar recurso en contra de aquellos jueces que han calificado de menos graves
una lesin que el informe mdico ha sealado que son lesiones que pueden mejorar en cinco das
y la Corte Suprema, invariablemente, ha dicho que es al Juez a quien corresponde calificar si una
lesin es menos grave o leve y que el informe mdico no obliga al Juez. En la prctica, lo ms
probable es que el Magistrado califique las lesiones tal como lo seala el informe clnico, pero
puede no ser as y seguir su propio criterio amparado en lo dispuesto por el Art. 494, N5 lo
cual es un aspecto importante del cdigo nuestro que constituye una diferencia importante con
respecto a las lesiones graves y menos graves en las que se requiere de un resultado material
que debe estar comprobado.
La conducta tpica propia de las lesiones est definida como ya lo hemos dicho en el Art. 397 a
travs de los verbos rectores herir, golpear o maltratar de obra y atendiendo a la secuela
que la herida, golpe o maltrato deja en el cuerpo o la salud de la vctima la lesin ser ms o
menos grave, o sea, que la calificacin de una herida en grave o menos grave depender de la
magnitud del resultado o del deterioro que la lesin produce. As est dicho en los artculos
respectivos que por cierto hay que leerlos y memorizarlos. Dicen :
Art. 397 del C.Penal . El que hiriere, golpeare o maltratare de obra a otro, ser
castigado como procesado por lesiones graves.
1 Con la pena de presidio mayor en su grado mnimo, si de resultas de las lesiones
queda el ofendido demente, intil para el trabajo, impotente, impedido de algn
miembro importante o notablemente deforme.
2 Con la de presidio menor en su grado medio, si las lesiones produjeren al ofendido
enfermedad o incapacidad para el trabajo por ms de treinta das.
Art. 398 del C.Penal : Las penas del artculo anterior son aplicables respectivamente
al que causare a otro una lesin grave, ya sea administrndole a sabiendas sustancias
o bebidas nocivas o abusando de su credulidad o flaqueza de espritu.
Art. 399 del C.Penal : Las lesiones no comprendidas en los artculos precedentes se
reputan menos graves y sern penadas con relegacin o presidio menores en sus
grados mnimos o con multa de once a veinte sueldo vitales.
Bien, esos son los tres artculos fundamentales en las materias que a nosotros nos interesan
como son las lesiones graves y menos graves. El Art. 398 como lo hemos odo, contempla una
situacin distinta en la cual no hay propiamente un maltrato fsico. No vemos una accin de
golpear o herir o maltratar a otro. Hay una accin consistente en suministrar a otro una sustancia
o bebida nociva para su salud, o bien abusar de su credulidad o su flaqueza de espritu. Ya
veremos en su momento qu se entiende por estos trminos. Lo importante es que el Cdigo
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acepta la posibilidad de que se cause a otro una lesin grave sin herirlo ni golpearlo ni
maltratarlo de obra.
As est dicho en el 398. De este modo, las lesiones graves segn nuestro Cdigo pueden ser
causadas de dos maneras: Primero, a travs de una accin de herir, golpear o maltratar de obra
a otro, esto es, a travs de una accin fsica, o bien, en segundo trmino a travs de una accin
que consiste en suministrarle una sustancia o bebida nociva para la salud o abusar de su
credulidad o flaqueza de espritu. Estas dos alternativas estn reguladas en nuestro Cdigo y las
contempla como causantes de lesiones graves que es otra caracterstica muy importante. La
lesin grave entonces no solo puede provenir de una accin de maltrato fsico, sino que tambin
puede ser producida por una accin sin maltrato fsico (Art. 398).
LAS VIAS DE HECHO.
En este aspecto de la conducta propia de las lesiones o del tipo de lesiones, se plantea en
Doctrina fundamentalmente el problema de la llamada va de hecho, es decir, del golpe, maltrato
o violencia fsica que no dejan una huella perceptible en el cuerpo o la salud de la vctima. Si uno
lee el Art. 397 se da cuenta de inmediato que la accin debe dejar una huella en el cuerpo o en
la salud de la vctima. En el caso del inciso 1 debe provocar resultados de extrema gravedad
como por ejemplo la demencia, la impotencia y otros y en el inciso 2 del mismo artculo habla
de provocar enfermedad o incapacidad para trabajar por ms de treinta das, lo cual sera un
resultado de gravedad significativa sin duda. Entonces se ha planteado la duda si se podr
hablarse de delito de lesiones cuando alguien maltrata fsicamente a otro pero no deja en su
cuerpo una huella perceptible. Pongmonos en el caso en que una persona estrella violentamente
a otro contra una pared, pero no obstante la fuerza del impacto y el dolor que caus, no quedan
huellas en la persona, no hay ningn detrimento fsico que pueda permita deducir que el golpe
caus una enfermedad, sin embargo, hay una accin de maltrato que provoca por lo menos dolor
o sufrimiento o cuando alguien nos tira violentamente del cabello, eso provoca dolor pero.....
ser eso una lesin corporal aunque lo arrastren varios metros por el suelo pero no se produce
ningn detrimento fsicamente comprobable ? Hay s una situacin de maltrato y una
consecuencia que podramos llamar de dolor o de sufrimiento......Se ha dicho por algunos que
pueden darse acciones de maltrato fsico que ocasionan dolor o sufrimiento pero que no
producen un menoscabo orgnico efectivo en el cuerpo que pueda medirse o apreciarse
mdicamente. En algunas legislaciones el problema se ha resuelto distinguiendo entre el simple
maltrato, esto es, las llamadas vas de hecho, (entindase el empujn o el tirn de pelo de los
ejemplos recin citados) y el dao en la salud, o sea, las lesiones propiamente tales. Se ha
legislado entonces que en ambos casos se trata de delito de lesiones. Ya el solo maltrato
constituye delito de lesiones aunque no produzca ningn resultado visible y es un delito ms
grave an cuando se produce un resultado. Ambas situaciones son delitos de lesiones. Ah est
resuelto el problema en esas legislaciones. En la legislacin nuestra en cambio esto no ocurre
pues no tenemos esa clase de regulaciones expresas sobre lo que se llama las vas de hecho o el
simple maltrato corporal por lo que es un problema que siempre se plantea en nuestra Doctrina
el de determinar si se satisface o no el tipo de lesiones corporales con los golpes o los malos
tratos aunque no acarreen un detrimento o un dao efectivo en el cuerpo o en la salud. Esa es la
gran pregunta.
En algn aspecto el tema ya ha sido abordado en alguna legislacin especial - que no es la
legislacin penal como en la llamada Ley de Violencia Intrafamiliar donde el tema est regulado
que es el maltrato referido al caso en que uno de los cnyuges golpea al otro, etc. lo cual es un
concepto muy amplio; el concepto de violencia intrafamiliar es un concepto amplsimo que no
solo comprende el maltrato fsico sino que adems considera el maltrato psicolgico, lo cual ya es
otro tema ya que se trata de una ley que no es de naturaleza penal pues ese tipo de conflictos
debe resolverlos los tribunales civiles. Se ha escuchado decir que existe la idea de transformar
los temas de violencia intrafamiliar en temas penales, esto es, transformarlos en delitos, pero en
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fin, habr que ver qu sale de esa iniciativa, por ahora lo que hay es lo que hay nada ms, de
modo que, de todas maneras ese mbito especfico estara resuelto en la Ley de Violencia
Intrafamiliar pero que es solamente para los efectos de esta ley a pesar de que esta ley si no
estoy equivocado hace por all expresa reserva de que ella no se aplica cuando los hechos
constituyen algn delito pasando por tanto a la esfera penal. Pero de todas maneras es vlida la
pregunta de si el tipo de las lesiones corporales se realiza o no cuando hay un mero maltrato que
no provoca un efectivo detrimento efectivo, un dao material en el cuerpo o la salud de otro; o si
las lesiones estn constituidas solo por el efecto que los golpes o malos tratos provocan. Dicho
de una manera ms simple, si el tipo de lesiones corporales requiere de un resultado material o
no. Esa es la pregunta.
Algunos autores han planteado entre nosotros que las vas de hecho deben considerarse
delictivas. La sola violencia fsica por s misma ya debera considerarse delito, sin perjuicio de que
se aumente la pena en los casos en que resulten determinados daos o consecuencias lesivas.
Segn algunos, en ambos casos, es decir, hayan o no lesiones, habra que afirmar la existencia
del delito de lesiones. En primer lugar, la violencia fsica por s misma sera lesiones aunque no
provoque ningn resultado comprobable, aumentndose la pena cuando hubiere resultado el cual
es un poco el criterio de ciertos cdigos extranjeros. Se ha dicho por algunos autores que
maltratar de obra significa realizar cualquier accin material que produzca dao en el cuerpo o la
salud o que provoque sufrimiento fsico a una persona. Ese es el concepto general y comprende
las vas de hecho, el simple golpe o maltrato.
Han dicho los autores que suscriben esta tesis de que en caso contrario, esto es, en que el simple
maltrato fsico no se considerara como delito de lesiones se producira un vaco importante en la
proteccin de los intereses o bienes jurdicos personalsimos. Se ha dicho que la ley penal
protege un bien jurdico inmaterial o espiritual como es el honor de la persona a travs de los
delitos contra el honor como la injuria y la calumnia y sera una contradiccin que el Cdigo
protegiera un bien jurdico inmaterial o espiritual como el honor y no protegiera un bien jurdico
material, propiamente corporal que es la persona misma frente a los ataques en su contra que
consistan en golpearla o maltratarla fsicamente. Este es uno de los argumentos principales. En
sntesis, no tendra sentido que el Cdigo protegiera el honor de las personas y no protegiera el
bien jurdico de carcter temporal como es el derecho a la integridad fsica frente a las meras
vas de hecho. Dejar impune el simple mal trato sera contradictorio, ilgico. Se postula entonces
que la proteccin de los individuos contra los atentados a su integridad fsica o corporal debe
comprender tanto los casos en los cuales se le provoca al individuo un detrimento corporal o
material efectivo, como aquellos en que no se le provoca ese detrimento pero se le infiere un
dolor o sufrimiento.
Se citan en apoyo de esta tesis determinados artculos del Cdigo Penal como el Art. 140 en que
la ley distingue entre el simple maltrato fsico y el causar lesiones a otra persona. Dice :
Art. 140 del C.Penal : Cuando en el caso del nmero 3 del artculo precedente, la
injuria fuere de hecho, poniendo manos violentas sobre la persona del ministro, el
delincuente sufrir las penas de reclusin menor en sus grados mnimo a medio y
multas de seis a diez sueldos vitales.
Si los golpes causaren al ofendido algunas de las lesiones a que se refiere el artculo
399, la pena ser presidio menor en su grado medio; cuando las lesiones fueren de las
comprendidas en el nmero 2 del artculo 397, se castigarn con presidio menor en su
grado mximo; si fueren de las que relaciona el nmero 1 de dicho artculo, con
presidio mayor en su grado medio y cuando de las lesiones resultare la muerte del
paciente, se impondr al ofensor la pena de presidio mayor en su grado mximo a
presidio perpetuo.

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En este artculo se advierte que se hace una distincin en el simple maltrato fsico, lo que el
Cdigo llama poner mano violenta sobre el ministro de un culto y despus la pena se va
aumentando segn que ese acto de injuriar de hecho al ministro cause determinados resultados,
es decir, que segn la gravedad de los resultados la pena se va agravando, como as lo dice el
inciso 2.....si a consecuencias de...se produjeren tales lesiones y despus tales otras lesiones, o
sea, hay una clara distincin entre el mero acto de violentar fsicamente al ministro del culto y en
provocarle determinadas lesiones. Es delito poner mano violenta sobre el ministro de un culto.
O sea, darle un empujn y botar al suelo a un ministro del culto mientras est oficiando una
ceremonia calza perfectamente con el Art. 140, inc. 1, lo que el Cdigo llama injuria de hecho
lo cual ya es delito y despus la pena aumenta segn sean los resultados que se produzcan. Si el
ministro sufre lesiones graves o la muerte la pena va aumentando, pero la base es el maltrato
fsico, poner mano violenta sobre el ministro del culto. Por eso este artculo suele ser invocado
por aquellos que postulan que los malos tratamientos de obra deben calificarse como delitos de
lesiones en apoyo de su tesis, pero por de pronto, ms all de cualquiera discusin, lo que hay
que advertir es que este delito no es un delito de lesiones. Esto de ultrajar a un ministro del culto
no est tipificado como delito de lesiones, est considerado como un delito que atenta contra la
libertad de culto que garantiza la Constitucin. No es ste un delito de lesiones corporales. Esta
es una primera observacin. Lo que aqu se protege no es la integridad de la persona sino la
libertad de culto. Es bueno hacer esta precisin.
EL APREMIO ILEGITIMO.
Ms adelante, el Art. 150 A que es el delito llamado delito de aplicacin de tormento o apremios
ilegtimos y cuyo sujeto activo debe ser un empleado pblico. Dice :
Art. 150 A del C.Penal : El empleado pblico que aplicare a una persona privada de
libertad, tormentos o apremios ilegtimos fsicos o mentales u ordenare o consintiere
en su aplicacin, ser castigado con la pena de presidio o reclusin menor en sus
grados medio a mximo y la accesoria correspondiente.
Las mismas penas, disminuidas en un grado, se aplicarn al empleado pblico que,
conociendo la ocurrencia de las conductas tipificadas en el inciso precedente, no las
impidiere o hiciere cesar teniendo la facultad o autoridad necesaria para ello.
Si mediante alguna de las conductas descritas en el inciso primero el empleado pblico
compeliere al ofendido o a un tercero a efectuar una confesin, a prestar un tipo de
declaracin o a entregar cualquier informacin, la pena ser de presidio o reclusin
menor en su grado mximo a presidio o reclusin mayor en su grado mnimo y la
accesoria correspondiente.
Si de la realizacin de las conductas descritas en este artculo resultare alguna de las
lesiones previstas en el artculo 3978 o la muerte de la persona privada de libertad,
siempre que el resultado fuere imputable a negligencia o imprudencia del empleado
pblico, la pena ser de presidio o reclusin mayor en su grado mnimo a medio y de
inhabilitacin absoluta perpetua.
Este es un artculo que ha sido reformado recientemente y se refiere al delito de aplicacin de
tormento, de tortura o de apremio ilegtimo en que fundamentalmente se trata precisamente
como lo dice la propia disposicin de ampliar (?) una forma de violencia o apremio fsico en
contra de otro que se encuentra privado de libertad y cuyo sujeto activo es necesariamente un
empleado pblico y en donde la ley contempla tambin como delito el mero hecho de maltratar a
otro, de apremiarlo fsicamente, pero ste tampoco es un delito de lesiones. Este hecho se
encuentra tipificado entre los delitos que la Constitucin garantiza y especficamente contra el
bien jurdico libertad personal primordialmente garantizado porque se trata en el fondo de usar
los apremios para doblegar a alguien para hacer una confesin torturndolo, situacin que,
lamentablemente, se da con cierta frecuencia en la prctica.
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Se suele invocar tambin este artculo como un ejemplo de que el legislador castiga el solo hecho
de maltratar a otro, de apremiarlo, de torturarlo aun cuando ello no le provoque necesariamente
ninguna lesin objetivamente comprobable. El solo hecho del apremio ya es un delito y por tanto
es un argumento para aquellos que sostienen que es delito de lesiones que se configura con el
solo maltrato, pero esta figura delictiva no es una figura del delito de lesiones, es un delito que
protege otro bien jurdico lo cual es un poco la misma idea que acontece con el 140.
El Art. 397 del Cdigo Penal dispone que la accin consiste en herir, golpear o maltratar de obra a
otro y despus dice.....si de resultas de las lesiones, etc. etc. y viendo los resultados como la
demencia, la impotencia, en fin; entonces se ha dicho que de acuerdo al texto de resultas de
las lesiones se produje re tal resultado, las lesiones seran las heridas, los golpes o los malos
tratos de obra y sus consecuencias seran los efectos: la demencia, la impotencia....pues la ley
dice si de resulta de las lesiones quedare el ofendido impotente, impedido de un miembro
importante, notablemente deforme, en fin; Entonces se ha dicho que las lesiones seran
propiamente los actos de herir, de golpear y de maltratar. Eso sera el acto de lesionar. Otra cosa
seran los efectos que ello produce.
O sea, habra que distinguir entre el acto de lesionar a alguien y el de provocarle ciertos
resultados. Todo lo anterior dentro de los argumentos que se desarrollan para sustentar la tesis
de que el delito de lesiones ya se configurara con los meros malos tratos o vas de hecho. Como
indiqu, es ste un tema bastante debatido en la Doctrina.
El Art. 398 del Cdigo Penal habla del que causare a otro una lesin grave suministrndole
sustancias o bebidas nocivas abusando de su credulidad o flaqueza de espritu, de manera que
aqu aparece la situacin a la inversa. Aqu la lesin aparece como el efecto, como la
consecuencia, no la causa. Dice el que causare a otro una lesin grave o sea que la lesin
vendra siendo el resultado o la consecuencia, al revs de lo que ocurre en el 397 en que la lesin
sera la accin misma.
El Art. 399 no proporciona ningn elemento significativo y el 494, N 5 castiga como falta
al que causare lesiones leves. Este artculo parecera adherir al criterio del 398 en que las
lesiones vendran siendo como el efecto o la consecuencia de una determinada accin. Hay unas
diferencias terminolgicas importantes entre las distintas disposiciones; o sea, que hacen
bastante confuso el panorama desde el punto de vista de los trminos. La ley usa trminos que
son diferentes. En un caso parece que las lesiones estn constituidas por la accin misma y en el
otro caso parece que las lesiones fueran la consecuencia de algo y por eso decimos que la
terminologa no es uniforme, nos induce a confusin. En los Art. 140 y 150 del Cdigo Penal que
ya se han ledo, probablemente constituyan los antecedentes de mayor relevancia que se citan
para sostener que las lesiones ya estn constituidas por el mero acto de maltratar fsicamente a
un individuo aunque no se le provoque ningn resultado visible, ya que hemos escuchado que el
140 alude a una conducta de violencia fsica, poner mano violenta sobre un ministro de un culto
lo cual ya es delito el solo hecho de darle un empujn lo cual caera en el campo del 340 en su
inciso 1 y despus se aumenta la pena segn que los golpes causen ciertas lesiones, sean
graves, menos graves o considerando aun que se produzca la muerte del cura como
consecuencia de los malos tratos. Entonces en concepto del legislador, es posible que se propinen
golpes o malos tratos a la vctima y que ello sea punible....TERMINO DEL CASETE.
SON LAS VIAS DE HECHO SUSCEPTIBLES DE SER CALIFICADAS COMO DELITO ?

POSICIONES DOCTRINARIAS.

El mero acto de maltratar, aun cuando no produzca deterioro o menoscabo fsico tantos das de
enfermedad o tantos das de incapacidad ya es delito de acuerdo con el Art. 140, inc. 1 del
Cdigo Penal y despus se va agravando la pena segn las lesiones; lo mismo que en el 150 A en
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que hay una referencia a otra conducta de violencia fsica que es la aplicacin de torturas o
tormentos y en que la pena se eleva si, de la aplicacin de los tormentos, resultan lesiones de
modo que ya es punible el mero apremio ilcito aun cuando no se le provoque ningn resultado
lesivo comprobable que se pueda constatar mediante un examen mdico que, a pesar de que el
facultativo no encuentre lesin alguna, sin embargo puede haber delito por el solo hecho de que
se le haya aplicado alguna forma de apremio, maltrato o violencia.
Esos son ms o menos los argumentos que son utilizados por algunos autores que plantean que
en nuestro cdigo la mera violencia fsica, los solo malos tratos de obra, las solas vas de hecho
deben considerarse como delito de lesiones aun cuando no haya resultados materiales
apreciables a simple vista.
Sin embargo, la opinin dominante entre nosotros se inclina por la tesis contraria segn la cual el
sistema jurdico penal chileno no admite comprender dentro del concepto de las lesiones el
simple maltrato fsico que no deja ninguna huella perceptible. Para que haya delito es necesario
que se produzca un resultado materialmente perceptible que es la otra tesis y que diramos que
es la opinin dominante. Si uno revisa las opiniones de algunos autores, se seala que de
admitirse el concepto de que el delito de lesiones se configurara con el mero maltrato fsico, la
dimensin o el mbito que ello alcanzara sera desmesurada, ilimitada ya que cualquiera
situacin podra caer en el concepto de las lesiones lo cual hara necesario recoger una casustica
casi ilimitada, infinita. Se seala adems que si se aceptara que constituye lesin el maltrato
fsico que ocasiona todo sufrimiento sin dao en la integridad fsica, entonces habra que incluir
una serie de acciones que causan graves molestias que afectan el bienestar fsico o psquico de
las personas.
EL DERECHO A LA INCOLUMNIDAD.
Se dice que sera arbitrario y difcil fijar el lmite en el sufrimiento fsico, en lo que provoca dolor
pues significara dejar al margen una serie de acciones que pueden provocar graves molestias o
perturbar fuertemente la sensacin de bienestar de una persona, lo que en Derecho se llama el
derecho a la incolumnidad, es decir, el derecho a estar inclume, esto es, estar exento de dao,
de molestia y en ese sentido se dice que la casustica es realmente gigantesca y las posibilidades
de afectar la sensacin de bienestar de una persona es infinita. El Profesor Echeverry dice que
hacer cosquillas o lanzarle agua a una persona provoca molestias pero no sufrimiento. En cambio
si las cosquillas o la inmersin en agua helada se prolonga por un tiempo considerable pueden
llegar a causar intenso sufrimiento o el estar sometido por largo tiempo a estrpitos
ensordecedores sin interrupcin pueden llega a ocasionar sufrimientos considerables y por todo
esto que se dice que son bien arbitrarios ya que es difcil precisar cuando una situacin pasa de
soportable a lesiva.
La opinin dominante entre nosotros seala que el distingo entre lo que produce dolor o
sufrimiento fsico y lo que provoca simples molestias es sensata. Esa diferencia en general se
indica que parece sensata, razonable, pero la ley no la hace, no la considera. El Cdigo en
ninguna parte otorga elementos para hacer esa distincin y tambin se agrega que no se
advierte el motivo para excluir otras acciones que afectan la incolumnidad de una persona. Se
dice que si bien es sensato sostener que habra que diferenciar entre acciones que solo provocan
molestias o que perturban la sensacin de bienestar personal de un individuo, con las acciones
que le entran a provocar dolor o sufrimiento fsico; si bien eso es sensato, al mismo tiempo
puede ser arbitrario pues significara dejar al margen una serie de acciones que pueden afectar
gravemente la incolumnidad de una persona y as se citan como ejemplo el rapar a una persona
de todo su vello corporal afectando as el sentimiento de bienestar personal, o hacerle ingerir un
lquido de mal sabor, en fin;
en general provocar o hacer provocar asco, desagrado, temor o cualquier otro tipo de sensacin
similar. Se seala en definitiva que el criterio segn el cual el mero maltrato fsico o la mera va
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de hecho ya debera ser delito de lesiones y que el lmite estara entre las acciones que provocan
solo molestias y las que provocan dao o sufrimiento fsico; el problema se dice es arbitrario
porque en muchos casos hay acciones que realmente pueden provocar graves sufrimientos o
menoscabo en otra persona que sin embargo no le significan un sufrimiento fsico, pero que s le
puede significar un gravsimo menoscabo a su sensacin de bienestar como es el caso de alguno
de los ejemplos mencionados.
En ltimo trmino se seala que todo maltrato de obra que produzca un dao a la salud, si por
salud se entiende un concepto amplio y complejo que comprenda el bienestar fsico y psquico en
toda su dimensin, desde ese punto de vista debera constituir un delito de lesiones. Si uno
atiende a la definicin de salud individual que da la Organizacin Mundial de la Salud (OMS) que
dice que la salud es el estado de completo bienestar fsico, psquico y social y partiendo de aqu,
de esta definicin, es notorio que habra que entender que toda forma de maltrato corporal
constituira un delito contra la salud; pero resulta que en el mbito del Cdigo Penal nuestro que
es el que hay que interpretar debe distinguirse entre los casos en que hay una alteracin
perceptible, orgnica o funcional, de aquellos en que no la hay. Necesariamente el estudioso
deber interpretar las normas jurdicas que estn vigentes y contenidas en el Cdigo Penal
nuestro por lo que estas normas obligan a distinguir entre los casos en que hay una perceptible
alteracin orgnica o funcional en la vctima, de aquellos en que no la hay y no habindola, no
hay delito. Cualquier interpretacin, aunque sea hecha con la mejor intencin, pero ajena a las
normas del Cdigo, es una interpretacin que no nos sirve.
En los sistemas legislativos en los cuales se ha querido castigar tambin como delito de lesiones
las solas vas de hecho, el mero maltrato fsico, ello se ha hecho va texto expreso; se ha
considerado como delito de lesiones el mero mal trato fsico, pero el asunto se ha resuelto
mediante una norma expresa que dice que ya es delito de lesiones el solo maltrato fsico como lo
dicen el cdigo alemn y el italiano, pero mediante una norma expresa y a continuacin se
aumenta la pena cuando el maltrato fsico provoca tales y cuales lesiones, lo cual no acontece en
nuestro ordenamiento. Por ello se seala que en un sentido estrictamente jurdico no podran
caracterizarse como lesiones aquellas hiptesis de menoscabo o detrimento del bienestar de una
persona que no producen una significativa alteracin orgnica o funcional perceptible. En
resumen, no podran considerarse como lesiones corporales aquellas hiptesis del menoscabo o
deterioro del bienestar de una persona que no provocan en ella una alteracin orgnica o
funcional apreciable.
Como corolario de ello, toda hiptesis de vas de hecho en que la alteracin del bienestar corporal
deja una huella perceptible de cierta consideracin en el plano orgnico o funcional, haya la
vctima experimentado dolor o no constituira una lesin corporal aunque sea en su ms nfima
expresin como son las lesiones leves, por eso se dice que este elemento del sufrimiento o del
dolor es un elemento de escasa relevancia pues desde ese punto de vista, si una persona est
inconsciente y alguien le arranca un trozo de piel de su cuerpo sin que sta experimente dolor ya
que est inconsciente, habra que sostener que tericamente - no habra delito de lesiones por
cuanto no sufri ningn dolor y sin embargo hay un detrimento corporal gravsimo ya que el
Mdico mide all que a esta persona le sacaron 20 cms. de la piel de su brazo, pero esto de
experimentar dolor o sufrimiento es harto arbitrario ya que, como en este caso que vimos, la
persona no experiment dolor ni sufrimiento pero puede sufrir una lesin que se puede agravar.
El maltrato entonces que no deja esa secuela, esta huella perceptible de una mnima
consideracin; las va de hecho que no afectan de manera sensible la salud del paciente, aunque
causen dolor o sufrimiento o asco o cualquier otra sensacin, no podran estar incluidas en el tipo
de lesiones corporales. Estas situaciones que estaran fuera del mbito de las lesiones podran
quedar absorbidas por otro tipo, como los delitos contra el honor o los delitos contra la libertad y
podran concurrir, captar estas situaciones en las cuales hay un mal trato, una va de hecho pero
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que no provocan deterioro materialmente comprobables en la salud del sujeto pasivo. Podrandecamos quedar acogidas por otros delitos como los delitos contra el honor, la injuria por
ejemplo la cual no solo se puede cometer a travs de una expresin, sino que tambin a travs
de una accin. O bien podra acogerse dentro de los delitos que atentan contra la libertad
personal por ejemplo, en fin.
Las simples vas de hecho son punibles excepcionalmente segn lo vimos en los Arts. 140 y 150
A y no constituyen delito de lesiones. No son figuras que deriven del tipo de lesiones. Son delitos
que protegen otro bien jurdico que estn garantidos en la Constitucin, fundamentalmente el
bien jurdico libertad, ya se trate de la libertad de culto o la libertad personal; de manera que,
fuera de esos casos que estn especficamente legislados, como el 140 y el 150 A y que son
delitos contra otros bienes jurdicos, las situaciones de las meras vas de hecho podran ser
incriminadas como atentados contra la libertad, como la detencin ilegal por ejemplo o como la
coaccin en la figura amplia genrica del Art. 494, N 16 que dice :
De las Faltas. Art. 494 del C.Penal :Sufrirn las penas de multa de uno a cinco sueldos
vitales : 1, 2, 3, etc. 16. El que sin estar legtimamente autorizado impidiere a otro
con violencia hacer lo que la ley no prohibe, o le compeliere a ejecutar lo que no
quiera.
Parcialmente, algunos casos de vas de hecho podran quedar comprendidas all y en ciertos
casos a lo mejor podran quedar absorbidas por los delitos contra el honor.
En la legislacin especial tambin se distingue entre el simple maltrato de obra y la causacin de
lesiones corporales, lo cual ocurre en el Cdigo de Justicia Militar. En este cuerpo legal se
distingue entre el simple maltrato de obra y la causacin de lesiones. Los Art. 281 y 282 del
citado cuerpo se refieren precisamente a un delito que se conoce como ultraje o el simple
maltrato a otro individuo lo cual ya es punible, pero aqu el bien jurdico protegido no es la
integridad fsica ni la salud. Es el orden y la seguridad del ejrcito y no es un delito propiamente
de lesiones. Tambin en este cdigo se tipifican los delitos de violencia innecesaria Art. 330 y
331 que se refiere al maltrato de obra a un inferior. En ambos casos lo que se castiga es el mero
hecho de aplicar violencia contra otro. No es necesario que se produzcan lesiones, basta con el
maltrato, pero aqu tambin el bien jurdico protegido est constituido por los deberes y el honor
militar. No es un delito contra la integridad fsica de nadie. Es un delito contra el honor militar de
manara que estas disposiciones que distinguen claramente lo que es el simple maltrato y el
causar lesiones tampoco son de mayor utilidad para la tarea interpretativa por el hecho que est
referida a bienes jurdicos distintos de la salud o la integridad fsica individual. El Art. 416 de este
cdigo tambin contempla un delito especial que se llama de violencia o maltrato de obra a
Carabineros en actos de servicio que es de frecuente aplicacin y que distingue entre el simple
acto de maltratar fsicamente o de ejercer violencia contra un funcionario policial en servicio pena
que se va agravando segn sean lesiones tales o cuales, hasta la muerte del funcionario pero que
no es un delito que proteja la salud o la integridad fsica de las personas. Pareciera ser que el
bien jurdico aqu sera el cumplimiento de los deberes y obligaciones propias de la fuerza pblica
que es un bien jurdico ms bien de carcter colectivo. Este es entonces el panorama frente a
este problema que como ya hemos advertido, constituye un tema muy conflictivo entre nos.
En todo caso, tambin es importante sealar que en la investigacin judicial del delito de lesiones
corporales y desde el punto de vista del sistema que el cdigo usa en orden a que todo gira en
torno a este elemento fundamental de cual es el resultado, el efecto que la accin ha producido
en el cuerpo o en la salud del sujeto pasivo. Es aqu donde juega un papel importantsimo la
pericia mdica pues ella es la encargada de establecer la naturaleza y gravedad de las lesiones y
la enfermedad o incapacidad que ella pueda producir en la vctima. El Juez deber guiarse por
algo y de all su importancia; todo lo cual se halla reglamentada en los Arts. 139 y siguientes del
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Cdigo de Procedimiento Penal y naturalmente se halla reglamentado tambin hoy da en el


nuevo Cdigo Procesal Penal recordemos que por ahora debemos referirnos a dos cdigos
procesales penales : uno que rige en unas partes y otro que rige en otras. Volviendo un poco a lo
anterior, es bueno hacer presente que las pericias no obstante lo importantes que ellas puedan
ser, no son vinculantes para el Juez, no lo obligan; el peritaje es un antecedente que el Juez va a
apreciar, pero no es vinculante y ya hemos visto en lo tocante a las lesiones que el Art. 494, N 5
dice que las lesiones leves son las que el Juez califica, que el Juez determina. As tenemos que
un informe mdico legal pudiera decir que determinadas lesiones son levsimas y que tan solo
demoran tres das en sanar, pero el Juez puede tener una apreciacin diferente y calificarlas no
obstante el informe como menos graves con lo cual queda demostrado que los informes
tcnicos no obligan. Recordemos que el Juez es soberano para apreciar el valor que tenga un
informe pericial.
LAS LESIONES GRAVES.
Nos referamos hace un rato a los Arts. 397 y 398 del Cdigo Penal y apuntbamos que en
ellos se tipifica el delito de lesiones graves, el cual de acuerdo al primero de los artculos
mencionados consiste en herir, golpear, maltratar de obra a otro provocando un determinado
resultado que de acuerdo a la actitud de ellos determinar una pena mayor o menor, Art. 397,
N1 y N2. Es habitual calificar o denominar las lesiones graves del N1 del 397 lesiones graves
gravsimas. Esa es la denominacin habitual que se le da porque son resultados catastrficos
para la salud o la integridad fsica debido precisamente a la magnitud que esos resultados tienen
en relacin al bien jurdico de que se trata; y en el N2 se acostumbra a denominar lesiones
simplemente graves que son las que provocan enfermedad o incapacidad para el trabajo por ms
de treinta das.
Ya habamos visto que el Art. 398 tambin es una hiptesis de lesin grave porque dice el que
causare a otro una lesin grave...etc. etc. sin embargo, es una hiptesis que escapa a la tipicidad
fundamental de las lesiones, pues no se requiere aqu una accin de herir, golpear o maltratar de
obra a otro sino que se requiere una accin distinta que est definida por lasa expresiones
suministrar sustancias o bebidas nocivas para la salud o abusar de la credulidad o la flaqueza
de espritu. Claramente la accin no consiste en herir, golpear o maltratar de obra, pero, es una
lesin grave y as lo dice el citado artculo : una lesin grave y est el artculo circunscrito
nicamente a las lesiones graves.
LAS LESIONES GRAVES GRAVISIMAS.
Volviendo a estas lesiones graves gravsimas del 397, N1 (ya transcrito) y que son las que
tienen asignadas la sancin ms grave, ms severa. Esta es una figura con pluralidad de
hiptesis porque se sealan distintas hiptesis tpicas cualquiera de las cuales conduce a la
configuracin del delito. Ellas son perfectamente equivalentes unas con otras y cualquiera es
idnea para configurar el delito.
La figura consiste segn la descripcin que de ella hace el tipo en herir, golpear o maltratar a
otro, pero el tipo no se agota en esta conducta de herir, golpear o maltratar, sino que requiere
una consecuencia, precisa de un determinado resultado en el ofendido, resultado que tambin
est expresamente sealado: demencia, inutilidad para el trabajo, impotencia, impedicin de un
miembro importante o notable deformidad. Cualquiera de estos resultados, de la misma manera
que la accin, configura el tipo. Se suele indicar, como ya lo haba dicho, de que en esta hiptesis
del 397, N1 se trata de resultados catastrficos para la salud o la integridad del sujeto pasivo, lo
cual es correcto ya que cualquiera de las cinco consecuencias o resultados evidentemente que
implica una situacin de esas caractersticas para el sujeto pasivo. Cada uno de esos distintos
cinco resultados implica verdaderamente una catstrofe para el sujeto pasivo, un dao grave
gravsimo para su salud o integridad fsica o corporal o mental. En cuanto a la demencia es vlido
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el mismo concepto dado en la parte general cuando se estudi la causal de inimputabilidad del
Art. 10, N1 del Cdigo Penal. En esa ocasin dijimos que se le atribuye el sentido de
enajenacin mental, de un trastorno profundo y grave de las facultades psquicas de un
individuo. Aqu entonces hay que atribuirle el mismo sentido.
LA DEMENCIA.
Como consecuencia entonces de la accin de herir, golpear o maltratar de obra a la vctima, debe
producirse esta consecuencia : la enajenacin mental; de manera que no podra faltar una
perturbacin mental transitoria o momentnea en cuyo caso solo podra eventualmente
considerarse la situacin como una lesin simplemente grave si durara ms de treinta das o
menos grave si durara menos que eso.
Para que se configure entonces esta hiptesis se requiere una cierta intensidad. Se ha dicho que
demente significara que la lesin derive una enfermedad o un trastorno mental permanente o al
menos de una duracin indeterminada. No se requiere que necesariamente se trate de una
enfermedad mental definitivamente incurable o perpetua, sino que su duracin no pueda
precisarse o pronosticarse ms all de los treinta das.
Los trastornos mentales que no poseen o no revisten la suficiente intensidad para constituir
demencia, podran ser considerados como enfermedades en el N 2, donde dice si las lesiones
produjeren al ofendido enfermedad o incapacidad para el trabajo por ms de treinta das. Los
trastornos o perturbaciones mentales que no tengan la suficiente intensidad ni la permanencia
para ser calificadas como demencia, entindase como enajenacin mental, podran calzar con el
concepto de enfermedad del 397, N2. Es un problema en definitiva de intensidad del trastorno o
de la perturbacin mental o de privacin de la razn implica esto ya lo vimos el ao pasado
un determinado grado de compromiso de perturbacin grave, profunda, de las facultades
intelectivas y que finalmente la pericia psiquitrica le informar al Juez el grado de perturbacin
mental que ha sufrido la vctima, si es propiamente demencia o enajenacin mental o si solo es
una enfermedad pasajera.
Se ha resuelto en la Jurisprudencia que es grave la lesin que demora ms de treinta das en
sanar (397, N2) y aunque haya dejado a la vctima falto de memoria, tanto que olvida con
facilidad las cosas y repite dos o tres veces lo que habla no se puede estimar comprendido en el
N1, sino en el N2, o sea, enfermedad por ms de treinta das, pues tales perturbaciones no
alcanzan a constituir por s solas un estado de demencia. En definitiva es un problema de
intensidad, pero de magnitud en cuanto al compromiso de las facultades intelectivas. En este
caso obviamente la vctima qued con un compromiso pero que no alcanz a constituir
demencia. Algo rayado est pero......no demente.
LA INUTILIDAD PARA EL TRABAJO.
Quedar intil para el trabajo es la consecuencia que debe sufrir el sujeto pasivo. Se ha planteado
aqu un problema de interpretacin, qu se entiende por intil para el trabajo; qu significa que
la vctima quede intil para el trabajo porque.....hay una pregunta obvia : debe quedar intil
para cualquier trabajo que pudiera realizar por el resto de su vida o solo respecto del trabajo que
estaba habitualmente realizando al momento de la lesin ? Esa es la pregunta clave aqu. La ley
no hace ninguna distincin al respecto. Dice simplemente intil para el trabajo.
He aqu una tarea para el intrprete que tendr que determinar el sentido que cabra darle a
estos trminos, porque por cierto, no es indiferente, no da lo mismo decir que solo debe
atenderse respecto del trabajo que hasta ese entonces desempeaba o si ha de entenderse para
cualquier trabajo que pudiera realizar hacia el futuro. Uno u otro concepto va a determinar un
distinto mbito para el delito pues si se dice que la incapacidad est referida para cualquier
trabajo posible, en el fondo, el mbito del delito casi se reducira a un mnimo prcticamente
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inexistente porque siempre una persona podra en el futuro desempear algn trabajo
eventualmente. Si por el contrario se vincula con el trabajo que especficamente realizaba y solo
con ese, entonces el concepto es mucho ms restringido.....pero como el Cdigo nada dice es
necesario tratar de desentraar su sentido y alcance.
Algunos han entendido que la inutilidad para el trabajo debera entenderse referida a cualquier
actividad futura razonablemente posible de ejecutar por el sujeto pasivo, de acuerdo con sus
aptitudes o condiciones reales. Es la opinin entre nosotros del Profesor Sr. Labatut. Se ha
considerado atendible, acertado, este razonamiento de atender al trabajo que razonablemente
pudiera realizar un sujeto pero que ello habra que limitarlo en el sentido de vincularlo con las
actividades afines o similares que el sujeto pudiere normalmente ejecutar en el futuro de acuerdo
con sus aptitudes y reales posibilidades, pero como decamos hace un rato, tericamente,
cualquier individuo, teniendo determinadas aptitudes mnimas podra desempear cualquier
trabajo. Se ha dicho entonces que no podra referirse el concepto a cualquier actividad
tericamente posible en el futuro porque en ese caso en el fondo, quedara reducida
prcticamente al mnimo, cercana a la inexistencia la posibilidad del delito teniendo en cuenta
que las posibilidades de realizar cualquiera labor tericamente al menos son muy amplias;
cualquiera persona ya lo dije puede llegar a realizar cualquier trabajo, pero si uno considera
las posibilidades reales que el sujeto tiene, el mbito se reduce un poco ms y entonces
prcticamente se dara la inutilidad para el trabajo solo en los casos de una inmovilidad absoluta.
En otros trminos, si se vinculara el concepto con cualquier trabajo que posiblemente el sujeto
pasivo pudiera realizar en el futuro, en realidad el delito de lesiones quedara solo circunscrito a
los casos en que el sujeto quede en situacin de absoluta inmovilidad, como en el caso de un
tetrapljico.
La inmovilidad debe ser permanente pues si solo es transitoria se trata de una incapacidad. La
inmovilidad se ha dicho debe ser permanente. Si solo es transitoria ser una incapacidad que
constituye una lesin simplemente grave (397,N2). As lo establece este inciso considerando
que son lesiones simplemente graves la incapacidad para el trabajo; o sea, tiene que haber una
diferencia entre la incapacidad para el trabajo que es transitoria y la inutilidad para el
trabajo, cuyo caracterstica propia es la permanencia, adems de tener distintas penas.
Tambin se agrega que la permanencia del resultado no tiene porqu significar perpetuidad, de la
misma manera que la demencia, sino simplemente de duracin indeterminada, superior a treinta
das sin que se tenga un pronstico cierto de recuperacin. Se sabe que la incapacidad dura ms
de treinta das pero no se tiene certeza cuando podra terminar. Esa es la idea.
Que sea permanente no significa necesariamente que deba exigirse perpetuidad en la inutilidad.
Basta con que tenga una duracin estimable superior a treinta das sin que exista un pronstico
cierto de recuperacin. Ahora, si lo hubiera, estara significando que la inutilidad es transitoria y
caera en el mbito del 397, N2, lesin simplemente grave o mucho menor.
La Corte Suprema ha resuelto que la expresin queda intil para el trabajo no es una exigencia
de perpetuidad, sino como subsistencia de realidad procesal en el sentido que, al momento de
dictarse el fallo la incapacidad subsiste y no hay un pronstico cierto de recuperacin, debe
calificarse la lesin dentro del N1 del 397 del Cdigo Penal pues de lo contrario no se podra
condenar hasta tener un desenlace, de lo contrario dice el fallo no se podra nunca dictar la
sentencia hasta no tener el desenlace final que podra ser la muerte de la vctima. La incapacidad
permanente - dice el fallo - no es perpetua. La incapacidad debe ser permanente pero no
perpetua porque la ley no emplea la voz definitiva lo cual es bien importante.
LA IMPOTENCIA.
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Tenemos ahora a la impotencia como resultado catastrfico y se entiende aqu incluidas tanto la
impotencia coeundi que es la incapacidad para copular, como la impotencia generandi que es la
incapacidad para fecundar. La ley no formula ninguna distincin, por ello que en general se
estima que cabe esta interpretacin amplia. La ley dice simplemente que la vctima quede
impotente y es razonable, todo el mundo est de acuerdo en esta interpretacin amplia que
comprende ambas formas de impotencia pues sera arbitrario limitarlo a una sola ya que la otra
quedara al margen de la proteccin penal y eso no sera compatible con la racio legis, con el fin
de la norma que es superar la integridad fsica, fisiolgica en un sentido ms amplio. La
proteccin del bien jurdico salud, integridad fsica individual requiere que el sentido de este
concepto de impotencia sea lo ms amplio posible, esto es, que comprenda todas las alternativas
de la impotencia, de manera que cualquiera de las alternativas de la impotencia, tanto en el
varn como en la mujer constituirn esta hiptesis de lesin gravsima, catalogable al igual que
las anteriores, de catastrfico. De tal forma que quedaran comprendidas entonces, dentro de
este concepto los casos de esterilizacin y la destruccin o inutilizacin de los rganos genitales
que no constituyan castracin, castracin no maliciosa ciertamente, sin dolo directo irn a parar
en el 397, N1 lo cual fu dicho en su momento pero es bueno repetirlo ahora.
4-VIII-03
En la ltima clase estuvimos revisando la figura de las lesiones graves gravsimas del Art. 397,
N1 del Cdigo Penal (Transcrito en la Pg.101 de estos apuntes)y especficamente habamos
quedado en el resultado tpico impotencia al cual la ley se refiere sealando que el ofendido
quede impotente. Habamos alcanzado a sealar que en general la opinin dominante que dentro
de este concepto, de esta nocin, corresponde obviamente a una situacin orgnica y fisiolgica
en donde deben entenderse incluidas ambas formas o hiptesis de impotencia, tanto la
impotencia coeundi como la impotencia generandis.
La ley no establece ninguna distincin ni restriccin al respecto y admite por lo tanto esta
interpretacin amplia, que por lo dems se aviene o es completamente compatible con la
finalidad que se encuentra comprendida dentro de esta figura penal, cual es el amparo, la tutela
de la integridad fisiolgica y mental de las personas. Desde el punto de vista de la racio legis, de
la finalidad del tipo o de la figura penal de proteger el bien jurdico integridad fsica y salud
individual, resulta plenamente compatible esta interpretacin amplia ya que comprende ambos
aspectos de la impotencia en cuanto determinada condicin fisiolgica de un individuo, pero que
tiene tanto un aspecto fsico como uno sicolgico, esto es, tanto un impacto en un sentido
orgnico, fsico o material, como tambin en su aspecto sicolgico; de modo que, como
reiteradamente se ha dicho, cualquiera de las modalidades de la impotencia en el varn o en la
mujer constituiran esta hiptesis de lesin gravsima del Art. 397, N1 del Cdigo Penal y por
exclusin de lo que ya se dijo en su momento respecto de las mutilaciones y puntualmente
respecto de la castracin, deberan quedar incluidas entonces en esta hiptesis especfica que es
lesin grave gravsima, consistente en la impotencia de la vctima o del ofendido - como dice el
mismo artculo - debera quedar incluida en los casos de la esterilizacin, de la destruccin o
inutilizacin de los rganos de la reproduccin que no constituyan castracin y tambin el caso
de aquella castracin hecha sin dolo directo.
A continuacin la ley se refiere a otro atentado que configura una lesin gravsima por el impacto
que significa para el bien jurdico de que se trata, salud e integridad fsica, cual es que el
ofendido o sujeto pasivo quede impedido de un miembro importante. Esta terminologa ya nos es
conocida pues ya en las mutilaciones que no son castracin la ley utiliza los mismos
trminos(Art. 396). Se habla all de la mutilacin de miembros importantes y menos importantes.
Aqu la ley considera como constitutivo de lesin gravsima el que se provoque como resultado
que el ofendido quedara impedido de un miembro importante. As reza la disposicin. El modelo
respectivo del respectivo artculo del Cdigo Penal espaol hablaba solo de que el ofendido
quedare impedido de algn miembro. Esa era su redaccin.
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La Comisin Redactora del Cdigo Penal chileno sigui como siempre lo hizo - el pensamiento
del jurista espaol Francisco Pacheco que en ese entonces era el comentarista ms connotado del
cdigo espaol y cuya obra se dice que era conocida de los comisionados chilenos que en muchos
aspectos se habran ceido a las opiniones del espaol y este criterio implicaba distinguir entre
miembros importantes y menos importantes, lo cual ya habamos visto a propsito de las
mutilaciones a que se refiere el Art. 396 y que era el criterio que postulaba este comentarista del
Cdigo Penal espaol, el cual, hoy en da, en su texto vigente, despus de la reforma del ao
1995, distingue en sus artculos 149 y 150, entre la prdida o inutilidad de un rgano o miembro
principal y la prdida o inutilidad de un rgano o miembro no principal que es la terminologa
utilizada por este cdigo actualmente.
El concepto de miembro ya lo analizamos en su momento a propsito de las mutilaciones y
dijimos que por tal se entiende toda parte del cuerpo humano que sirve para una funcin
especfica lo cual es un concepto funcional y agregbamos que no tienen carcter de miembros
solo las partes unida externamente al tronco sino cualquier rgano del cuerpo cualquiera que sea
su ubicacin dentro de ese cuerpo.
El rgano puede ser interno o externo. Ya habamos dicho en su momento a propsito de la
castracin que eso nos permita afirmar la existencia del delito de castracin, tanto cuanto se
cercenan o deterioran o destruyen los rganos genitales masculinos, que son externos; como los
femeninos que son internos debido por cierto a lo amplio del concepto de miembro u rgano del
cuerpo humano.
La calidad de miembro est dado a las partes del cuerpo
utiliza para sus actividades de vida de relacin y tambin
especfica. Son vlidos entonces todos los conceptos que
de este concepto normativo jurdico penal de miembro del

humano de que el individuo se sirve o


para aquellas que realizan una funcin
se sealaron respecto de esta nocin,
cuerpo humano.

En la prctica penal se han planteado algunos problemas con respecto a la prdida de un sentido,
situaciones en que la vctima ha perdido, por mencionar algunos casos ms frecuentes, la visin
de un ojo o de ambos por la lesin producida a es rgano, pero sin que se vea privada
materialmente de ese rgano. Ha habido casos en que una persona ha sido agredida y como
consecuencia ha quedado ciega pero sin perder materialmente el rgano. En estos casos se ha
planteado si se podra o no configurarse el delito que habla de privacin de un miembro
importante en circunstancias que la vctima solo ha perdido una funcin. Se ha dicho en este
caso que no habra una privacin fsica de una parte del cuerpo. El rgano subsiste, est all y se
plante en algn momento, generando cierta jurisprudencia, la tesis de que como en aquellos
casos se pierde una funcin, no se configurara el delito ya que no se provocara la prdida del
rgano en su sentido material y fsico. El rgano subsiste, All est, lo que la pasa es que la
persona no puede servirse de ese rgano ya que no ve; pero en general, frente a esta tesis se
dijo y con razn, que la prdida del sentido, en este caso del sentido de la visin, implica la
cesacin o la privacin de la funcin propia del rgano de que se trate y por tanto equivale a
estar privada del rgano y esto es en general como se ha entendido la situacin y as tambin ha
sido resuelto por los tribunales en el sentido de que la prdida de la visin, la audicin, en fin,
implica la cesacin o la privacin de una funcin que es propia de un miembro segn se trate y
esto implica que esa prdida funcional significa en el hecho que el miembro no puede cumplir
su funcin y la persona en realidad est privada de ese miembro.
Los tribunales han sealado al respecto que la expresin miembro importante referida en el N1
del 397 del Cdigo Penal comprende cualquiera parte del cuerpo humano que tenga una funcin
determinada y que pueda calificarse de importante de modo que sin ella, el individuo no pueda
desenvolverse en forma normal. La prdida definitiva de la visin del ojo izquierdo, a que se
refiere esta sentencia que leo, aunque el rgano haya subsistido materialmente ha dejado al
ofendido impedido de un miembro importante, desde que lo esencial es la funcin que
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desempea un rgano en el cuerpo humano. Como vemos, el acento est puesto en el aspecto
funcional ms que en el aspecto fsico o material. En consecuencia, el Tribunal estim que en
este caso se daba el delito de lesiones graves gravsimas ya que el ofendido qued impedido de
un miembro importante desde que lo esencial es la funcin que ese rgano desempea en el
cuerpo humano.
Sobre la base entonces de esta interpretacin cuando un sujeto queda impedido de utilizar o de
valerse del rgano o miembro para su funcin natural que le es propia, habr que afirmar la
configuracin del delito de lesin grave gravsima en esta modalidad de que ha quedado
impedido de un miembro importante, ya que la prdida o cesacin de la funcin natural implica la
impedicin del miembro que sirve para esa funcin y es por eso que decamos que no puede
separarse la nocin de miembro con la nocin de la funcin que el miembro desempea y la
Jurisprudencia se ha encargado de precisarlo.
La distincin entre miembro importante y menos importante ya la examinamos a propsito de las
mutilaciones (Art. 396) donde se consideraba como miembros importantes aquellos cuya
privacin deja al sujeto pasivo en la imposibilidad de valerse por s mismo o de ejecutar una
funcin natural que antes realizaba y agregando que los miembros menos importantes eran
aquellos que no producan esas consecuencias, todo lo cual ya lo habamos visto.
El concepto de quedar impedido de un miembro importante es un concepto ms amplio que el de
la mutilacin del mismo, ya que habamos visto que la mutilacin exige corte, cercenamiento o
amputacin. La idea de cercenar es muy clara es cortar, separar; en cambio ac la ley habla de
quedar impedido de un miembro importante, por lo tanto, se trata de una inutilizacin del
miembro en otra forma que no es el cortar, cercenar, etc. salvo que, el cercenamiento, corte o
mutilacin se realice sin dolo directo pues en ese caso pasan a las lesiones que estamos
analizando, de modo entonces, que como principio, se trata de la inutilizacin en otra forma del
rgano o miembro del cuerpo que deje al ofendido en la imposibilidad de valerse por s mismo o
de ejecutar una funcin que antes realizaba; por lo tanto comprende la mutilacin de miembro
importante que no han sido hechas con malicia, o sea, que no han sido cometidas con dolo
directo ya que la mutilacin de miembro importante (396) est restringida a la actuacin con
dolo directo ya que la ley dice la mutilacin.....etc....hecha tambin con malicia....lo cual
tambin ya habamos analizado, ya que el tipo de lesiones graves gravsimas, impedicin de un
miembro importante puede en determinados casos captar, absorber determinadas situaciones
que materialmente son de mutilaciones, pero que subjetivamente no lo son porque el mutilador o
sujeto activo no ha actuado con dolo directo, sino con dolo eventual o culpa y all ser delito de
lesiones o cuasidelito de lesiones porque habamos visto tambin que las lesiones admiten la
posibilidad de la culpa y habamos dicho que el cuasidelito es compatible con las lesiones, en
cambio el cuasidelito es incompatible con las mutilaciones. Ellas no admiten omisin culposa, en
cambio s la admiten las lesiones ya sean graves, gravsimas o menos graves.
Despus el cdigo contempla otros resultados catastrficos para el bien jurdico como la notable
deformidad.
LA NOTABLE DEFORMIDAD. (397, N 1)
Dados los trminos que emplea la ley, notablemente deforme, corresponde al concepto de
deformidad, damos por entendido que debe tratarse de una irregularidad o de una imperfeccin
fsica que altere significativamente la esttica corporal. Hay aqu un elemento esttico. Se ha
dicho aqu que las lesiones deben producir una grave alteracin de la belleza, de la simetra o de
la regularidad corporal. Se entra de lleno al concepto de integridad fsica en cuanto a equilibrio y
armona entre las distintas partes que componen ese todo que es el organismo humano. Cuando
se hable de belleza hay que entenderlo en un sentido esttico sino tambin en n sentido de
equilibrio, de armona, simetra, regularidad, en fin. Por de pronto en lo objetivo y a partir de la
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expresin deformidad notablemente deforme dice el cdigo en el plano objetivo se entiende


entonces que debe producirse una deformidad, lo cual significa, ya lo dijimos, una sensible
deformidad o alteracin de la simetra, de la regularidad, del equilibrio corporal. Estamos acordes
en que ello implica un juicio valorativo, pero habrn vctimas que crean que un simple rasguo o
corte que se le produzca en alguna parte de su cuerpo puede significar una deformidad terrible y
ser su apreciacin subjetiva del hecho, pero ser el Tribunal quien deber llegar a una
apreciacin o algn juicio valorativo de carcter objetivo.
Hay otro elemento notable : la deformidad debe tener una cierta caracterstica cual es
que ella sea notable es decir, digno de nota, digno de cuidado, de reparo o de atencin; por
lo tanto, notable no es sinnimo de notorio lo cual significa que sea algo perceptible o
cognoscible por cualquiera, que est a simple vista, o sea, el concepto de notorio, si uno lo lleva
al mbito corporal significa una irregularidad o alteracin que sea perceptible por cualquiera
persona a simple vista. Eso sera lo notorio corporalmente hablando, situndose en el terreno en
que estamos, del cuerpo de una persona, de manera que, establecida la diferencia entre notable
y notorio. Algo podr ser notorio, pero no necesariamente ser notable. En este ltimo trmino
hay un elemento de intensidad, de relevancia. Entonces por eso se ha dicho que debe tratarse en
este caso - para que se configure el tipo de una desfiguracin considerable que altere
gravemente la armona corporal y que adems posea una cierta relevancia de modo que, de una
forma sensible, modifique o altere la armona corporal aun cuando la parte respectiva del cuerpo
no est permanentemente a la vista de todo el mundo. Se puede afirmar que una deformidad es
notable aun cuando no la pueda percibir todo el mundo, de ah que se haga la diferencia entre
notable y notorio. Algunas veces coincidirn como en el caso de que alguien reciba un corte en
pleno rostro. Va a ser una deformidad notable y tambin notoria pues cualquier persona en la
calle por rpido que vaya pasando ver la cicatriz, pero esto no es as siempre. Por ejemplo si
una persona recibe el corte en su espalda o en alguna parte de su cuerpo que por lo general est
cubierta por su ropa y que significa una alteracin muy profunda de su esttica corporal pero que
la gente no se da cuenta pues no la pueden ver lo cual no implica que sea una deformidad
notable, porque si no habra que afirmar que solo son notables las deformidades que todos
pudiramos ver y entonces..... qu pasara con aquellas deformidades que estn habitualmente
cubiertas por la ropa ?
De manera entonces que debiera tratarse de una imperfeccin
significativa, relevante que pueda parangonarse con los otros gravsimos resultados que
contempla el mismo precepto.
No olvidemos que estamos ante una figura con pluralidad de hiptesis en que cualquiera de los
resultados gravsimos que se produzcan constituyen por s mismos el tipo y se entiende que
todos los resultados son equivalentes, o sea, dejar a alguien impotente o demente conduce al
mismo delito, es decir, son resultados equivalentes jurdicamente. Puede ser que de un punto de
vista teolgicos sean distintos, pero jurdicamente son equivalentes, siempre conducen al mismo
delito, a la misma figura delictiva.
Entonces una interpretacin contextual manifestada en el Art.22 del Cdigo Civil que dice que
habr que buscar en las distintas partes de la ley la debida correspondencia y armona y otras
cosas ms muy razonables y atendibles; una interpretacin armnica o sistemtica o contextual
lleva precisamente a concluir que la imperfeccin sta, el menoscabo o irregularidad debe tener
la suficiente relevancia para que pueda impararse (?) a los otros resultados catastrficos como
impotencia, demencia o impedicin de un miembro importante. Con ello se da por hecho
entonces que una mnima o nfima alteracin de la esttica corporal no va a poder parangonarse
con los otros resultados ya citados. He all entonces el elemento de la relevancia, de la
significacin, de la gravedad que debe tener esta alteracin o menoscabo de la esttica de una
persona en su equilibrio o armona.

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Lo anterior implica que el Juez deber efectuar una valoracin en cada caso concreto para
determinar si esta deformacin reviste la intensidad y gravedad suficiente o no. O sea, si son
gravsimas del N1 o si son simplemente graves del N2, o si son menos graves o leves, de
manera que el Juez deber en cada caso efectuar este juicio valorativo para determinar que la tal
deformidad existe, habida consideracin del informe mdico-clnico, y deber resolver si ella
reviste la intensidad y gravedad suficientes como para poder ser equiparada con los otros
resultados catastrficos del mismo artculo como consecuencia de la necesidad en este caso,
como se trata de cinco situaciones equivalentes y no de una interpretacin armnica o
contextual. Naturalmente que en el juicio de valoracin, adems del aspecto meramente material
o esttico, deber considerarse un conjunto de muchos otros factores respectivos como el sexo,
la edad y otras circunstancias personales, etc.
La Jurisprudencia se ha pronunciado reiteradamente sobre este tema y ha sealado, por ejemplo,
que para que una cicatriz producida en el rostro sea considerada como una notable deformidad,
debe ser en primer lugar notoria. Se requiere que ella sea de tal naturaleza que por su resultado
pueda ser equivalente a los otros casos mencionados en el N1 del 397, por lo que una
insignificante alteracin esttica difcilmente se podr comparar con una demencia, la impotencia
o las dems situaciones del N1.
En otro fallo se ha dicho que el Art. 397 N1 del Cdigo Penal exige que el ofendido quede
notablemente deforme y para calificar el delito de este modo, es necesario que la referida
deformidad sea de tal naturaleza que equivalga por su resultado a los dems casos indicados en
el correspondiente precepto legal, es decir, intil para el trabajo, demente, impotente, etc. Ahora,
si as no ocurriere, si no es posible equiparar la deformidad esttica con los dems resultados
lesivos, el delito debe encuadrarse dentro del N2 del 397 al haber causado a la ofendida una
incapacidad para el trabajo por ms de treinta das.
Una tercera sentencia seala que el informe del IML expresa que el ofendido por el delito de
lesiones ha quedado con una cicatriz notoriamente visible en su rostro y que necesita ciruga
plstica, o sea que la cicatriz es notoriamente visible y el IML en su protocolo le est diciendo al
Juez que el ofendido necesita ciruga. He aqu el elemento notoriedad; pero, ha dicho la Corte,
que ello no permite concluir que las lesiones ocasionadas lo hayan dejado notablemente
deformes en los trminos del 397, N1 y all est la diferencia entre notable y notorio que
dijimos hace unos minutos. La Corte dijo entonces a pesar de ese informe mdico que ello no
permite concluir que las lesiones de la vctima la hayan dejado notablemente deforme en los
trminos del 397,N1. No puede estimarse que una cicatriz en el rostro, que en este caso puede
o no ser percibida por terceros, pueda ser considerada como una lesin de gravedad similares a
las otras sealadas en el mismo texto. Como vemos, se da siempre el argumento de la
equiparacin contextuada.
Otro aspecto que se agrega es que la deformidad debe tener una cierta permanencia en el
tiempo, en el mismo sentido que se seal a propsito de la demencia cuando se dijo que deba
tener una cierta permanencia en el tiempo, esto es, que no hay certeza o precisin en cuanto al
tiempo de sanacin, todo lo cual no es lo mismo que perpetuidad, o sea que, simplemente tenga
un grado de permanencia, que no haya un diagnstico preciso de cuando pudiera remediarse la
situacin y lo mismo se seala con respecto a la deformidad
Tambin es opinin dominante aquella de que no deberan influir en la calificacin de una
deformidad como lesin gravsima las futuras eventuales posibilidades reparatorias o colectivas.
En muchos casos es probable que en el futuro la deformidad pudiera corregirse o repararse a
travs de una ciruga, pero esa mera posibilidad no puede hacer desaparecer lo que es la
situacin actual, la que se produce, la que el Juez tiene que conocer y resolver, sin perjuicio de
que aparezca un informe mdico que diga que talvez en unos aos ms cuando la ciruga plstica
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haya alcanzado cierto nivel de excelencia la cicatriz pueda ser reparada, etc no por el eso el Juez
va a decir que la lesin no es gravsima, pero, la situacin actual es esa, la persona ha sido
vctima de una lesin gravsima y lo otro no podra influir para restarle connotacin al hecho, al
resultado.
Ahora, desde el punto de vista del Derecho Civil, indemnizatorio y en el aspecto del dao moral a
propsito de estas situaciones como la de quedar notablemente deforme muchas veces para
ciertas personas que desempean cierta funcin, trabajo o actividades y si, por aadidura, la
lesin es notoria y cualquiera la puede ver, obviamente que eso, en el aspecto civil
indemnizatorio, especficamente el dao moral seguramente va a tener una preponderancia
notable a la hora de evaluar el perjuicio pero.....ese ya es un tema civil, pero como todo delito
lleva anexa la obligacin de indemnizar los daos, por cierto que ese aspecto de la mayor
deformidad, que sea ms o menos grave, ms o menos intensa la deformidad que sufra una
persona que tiene que salir en la pantalla de la televisin leyendo las noticias a diario y que va a
tener que hacerse las correcciones posibles para arreglarse su cara, van a haber una serie de
situaciones - en las que, en el plano civil y sobre todo en el dao moral ms que el material
van a tener una gran importancia.
Van a considerarse una serie de elementos de evaluacin. Ciertamente que no va a ser el mismo
dao moral que experimente una persona que tiene que estar siempre frente al pblico al que
experimenta una persona corriente que trabaja en otra actividad.
LAS LESIONES SIMPLEMENTE GRAVES. (397, N2)
Bien, despus en el mismo artculo, en el N2 de este artculo en donde se refiere a las lesiones
simplemente graves, considerando tales a aquellas que provocan enfermedad o incapacidad para
el trabajo por ms de treinta das, de modo que las lesiones corporales no renan los requisitos
del N1, que no sea gravsimas sern captadas en la medida de que se den los requisitos
propios del delito de lesiones por la figura subsidiaria del N2 : enfermedad o incapacidad para
el trabajo por ms de treinta das, resultado que tiene que producirse a consecuencias de las
acciones de herir, golpear o maltratar de obra a otro que como sabemos son los verbos rectores
generales para todos los casos de lesiones, salvo , salvo digo, en el caso del Art. 398 en que la
situacin es distinta - como dijimos en la clase pasada - porque no hay nada de herir, golpear o
maltratar, sino que hay otras situaciones.
LA ENFERMEDAD.
La enfermedad, es un proceso patolgico que significa una perturbacin o alteracin de la salud
individual en su dimensin fsica o squica. Incluso el concepto de salud que da la OMS va aun
ms all y la define diciendo que la salud es el estado de completo bienestar fsico, squico y
social, pero por lo menos en trminos ms tcnicos, se ha dicho que la enfermedad implica un
proceso patolgico que significa una perturbacin o alteracin o menoscabo de la salud individual
en sus aspectos fsicos o squicos. Debe producirse entonces un detrimento de la capacidad
funcional del individuo y volvemos de nuevo al concepto funcionante, es decir, las funciones
orgnicas propias o inherentes al individuo, ya sea porque ha quedado enfermo o ha quedado
impedido de trabajar por ms del plazo que la ley seala. Cuando esta enfermedad o incapacidad
para el trabajo dura menos de treinta das, estamos en el mbito del delito de lesiones menos
graves del Art. 399. No hay una relacin de subsidiariedad. Las lesiones que provocan
enfermedad o incapacidad para el trabajo por menos de treinta das son menos graves y las que
provocan enfermedades por ms de treinta das son graves. Quiz si lo ms correcto sera decir
que las menos graves llegan hasta treinta das y las graves de treinta das para a arriba. Es una
cuestin matemtica.
LA INCAPACIDAD PARA EL TRABAJO.
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La incapacidad para el trabajo es el otro resultado que no debe entenderse como la aptitud
abstracta para desempear cualquiera funcin simple, sino aquella que especficamente la
vctima desempeaba al momento del hecho. As se ha interpretado en general por la Doctrina y
la Jurisprudencia. Por el hecho de tratarse de una incapacidad temporal o transitoria - ya que la
misma ley seala el perodo para ejecutar las labores habituales que el lesionado realizaba.
Una incapacidad temporal o transitoria difcilmente podra imposibilitar para todo tipo de trabajo
o actividad.
Para imposibilitarlo para cualquier tipo de trabajo debera tratarse de algo permanente y no
podra ser transitoria. Otra interpretacin llevara a ser inaplicable el tipo, otra interpretacin
llevara a que la figura nunca se pudiera aplicar. Se podra decir que siempre existe la posibilidad
de desempear cualquier trabajo ms adelante.......Entonces, la nica manera de entenderlo
racionalmente en relacin con que la ley dice por ms de treinta das como se ve hay un
plazo, un trmino de tiempo nadie sabe cuanto va a durar, pueden ser seis meses, cuatro aos,
en fin, pero hay un elemento de transitoriedad. En cambio en el N1, cuando habla de intil
para el trabajo ya tiene un sentido de permanencia, de prolongacin indefinida en el tiempo. Es
por ello entonces que se ha dicho que debe entenderse como la incapacidad en que queda el
lesionado para desempear su trabajo el que hasta ese momento desempeaba y no para
cualquier otra actividad. esta es la interpretacin que se hace respecto de esta segunda
modalidad o hiptesis.
La duracin de la enfermedad o incapacidad deben ser superiores a treinta das. Ya sabemos que
hasta treinta das son lesiones menos graves como lo acabamos de explicar. Hay una relacin de
subsidiariedad entre las distintas figuras.
Se ha criticado algunas veces esta forma de plazo que la ley establece, pues se ha dicho que hay
lesiones que, a pesar de tener un gran impacto lesivo, muy nocivo para la salud o la integridad
fsica, sin embargo, pueden sanar en un plazo muy breve, muy inferiores a treinta das, sobre
todo por lo progresos tcnicos, o de la Medicina o por la capacidad de reaccin que tenga el
paciente. Entonces algunos han sealado que introducirle este elemento podra ser algo arbitrario
ya que no obstante su gravedad si el paciente se recupera antes de los treinta das en sanar
va ser una lesin menos grave........no grave. Entonces se ha dicho que mejor habra que
prescindir del elemento temporal y ms bien atender a la gravedad, a la nocividad del resultado,
porque tambin podra ocurrir que se produjeran resultados muy nocivos, muy dainos, que
produzcan un grave deterioro a la salud de una persona pero como sana en diez o quince das el
Juez las considerar como menos graves; sin embargo, segn dijimos, podran haber sido
lesiones muy significativas. Por todas estas razones es que han existido estas crticas al factor
tiempo aplicado a estos casos.
Esta tendencia de vincularlo a un tiempo de recuperacin es una tendencia que en el Derecho
Comparado en general ha sido abandonada. Los cdigos han ido dejando de lado esto de los
tiempos de sanacin o de recuperacin y se han ido vinculando ms bien a la naturaleza o a la
trascendencia que el rgano tenga, o a la gravedad objetiva del resultado producido.
Ya que hemos visto que la conducta tpica en las lesiones es la herir, golpear o maltratar de obra
a otro lo cual supone la existencia de violencia, de bis absoluta, de fuerza fsica sobre el cuerpo o
el organismo de la persona del sujeto pasivo. Ese es el sentido que tienen estos verbos rectores.
Tambin habamos sealado que hace excepcin a este enunciado general la hiptesis del Art.
398 que contempla la posibilidad de causar a otra persona una lesin grave, ya que est
restringida solo para lesiones graves: el que causare a otro un lesin grave; aun cuando no
haya maltrato fsico o una accin de herir, golpear o maltratar de obra a otro. En este caso del
398 la ley describe las acciones tpicas como la de administrar a otro una sustancia nociva,
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prohibida para la salud, que sera la primera, y la segunda es abusar de su credulidad o flaqueza
de espritu.....una terminologa que no deja de ser extraa, sobre todo cuando habla de abusar
de la credulidad o flaqueza de espritu de una persona.......
Bien, entonces hay una diferencia clara entre el Art. 397 en esto de golpear, herir o maltratar de
obra a otro, que implica una accin de deterioro fsico, de maltrato de obra, en cambio aqu se
habla en primer lugar de administrar sustancias o bebidas nocivas para la salud, que es un
concepto muy amplio ya que comprende cualquiera forma de administrar o hacer ingresar en el
organismo humano las sustancias o las bebidas, dice administrar que es lo mismo que
suministrar y que puede ser por cualquiera va, lo que es un concepto muy amplio ya que hay
mltiples maneras de hacer ingresar en el cuerpo de otro alguna sustancia o bebida nociva que le
va a causar un deterioro en su salud, una enfermedad, un menoscabo. Es este un concepto
bastante claro que no ofrece mayores dificultades.
En segundo trmino, cuando se habla de abusar de la credulidad o flaqueza de espritu, la
historia fidedigna del establecimiento de la ley, las actas de la Comisin Redactora del Cdigo
Penal sealan que el legislador quiso referirse y as est dicho en la sesin respectiva a los
curanderos, supuestos hechiceros y otros afines, que abusan de la poca inteligencia o escasa
cultura de ciertas personas a quienes recetan pcimas y yerbas causndoles de esta manera
lesiones graves.
Es importante sealar que para la ley es indiferente el medio utilizado. Dice la ley abusando de
la debilidad o flaqueza de espritu. Puede ser cualquier medio, no se seal ningn medio
especfico. Lo que s se seala es la conducta, la de abusar de la credulidad de otro y que el
legislador denomin la poca inteligencia, la escasa cultura de otras personas (lase giles) de
quienes podan abusar los curanderos, hechiceros, brujos y similares; lo anterior es sin perjuicio
de que personas reputadas de cultas o inteligentes tambin hayan concurrido a consulta a estos
personajes. Suele ocurrir. El problema es que en estos casos debe producirse una lesin grave y
ella tiene que ser la del N2 esto es, enfermedad o incapacidad para el trabajo.
Lo que importa en esta hiptesis, que como digo pudiera ya no tener tanta vigencia en la prctica
pero que a veces se dan situaciones extraordinarias, el hecho de que se llegue a configurar una
lesin grave, a lo menos una enfermedad o lesin grave que lo incapacite por ms de treinta das
no habiendo maltrato fsico de ninguna clase; por cierto no vamos a estar en el 398, le vamos a
aplicar el Art. 397 . Por lo general son situaciones en que el propio consultante o paciente el que
se autolesiona cuando, siguiendo las instrucciones del brujo, hace ciertas cosas extraas que
terminan lesionndolo.
Hay un elemento subjetivo muy importante que es el elemento a sabiendas, de manera que
hay aqu una exigencia relativa al dolo, esto es, que el individuo activo debe actuar con pleno
conocimiento de las lesiones que para la vctima puedan resultar y tener entonces voluntad de
producir esas lesiones, en otros trminos, una conducta dolosa......el que a sabiendas...que son
modelo de una frmula que el cdigo chileno emplea cuando quiere exigir especficamente el
dolo dejando afuera la culpa. El ao pasado vimos distintas expresiones que la ley utiliza cuando
la ley quiere exigir dolo en una conducta y deja excluida la culpa.
Ya dijimos que las lesiones menos graves son aquellas que no son graves y que estn
configuradas en el Art. 399 del Cdigo Penal. Se ha considerado que en esta figura es la figura
ms simple y ms fundamental ya que se haya como en el medio de por una parte una figura
calificada como lo son las lesiones graves y una figura de menor gravedad que son las lesiones
leves. Entonces se ha dicho que las lesiones menos graves son las figuras ms simples y ms
fundamentales. De ella derivan hacia arriba, por as decirlo, las lesiones graves y de menor
gravedad hacia abajo, por as llamarlo, las lesiones leves. Esto de que sean hacia arriba o hacia
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abajo es discutible, conversable, digamos que esto va en relacin directa con la gravedad, o sea,
de mayor gravedad o menor gravedad y en el centro estn las lesiones menos graves, pero sin
olvidar que es el Juez quien va a determinar y resolver de qu lesiones se trata y, segn el caso,
si ellas son leves o menos graves de acuerdo a las circunstancias del hecho y a la calidad de las
personas (Art. 494, N5 del Cdigo Penal). De manera que las lesiones menos graves consisten
en herir, golpear o maltratar de obra a otro sin que se produzcan los resultados constitutivos de
las lesiones graves y sin que concurran las circunstancias propias de las lesiones leves; es decir,
los dos referentes son el 397 y 494, N5 y en el centro, est el 399 que es el que estamos
revisando. De este modo, y como lo seala nuestra Doctrina la figura ms simple est constituida
por las lesiones menos graves. Las otras son situaciones de excepcin que requieren de
circunstancias especiales, ya sea para constituir lesiones graves o lesiones leves. Requieren de
elementos especiales que las caracterizan; en cambio las menos graves son las figuras ms
bsicas, las llamadas figuras residuales.
La penalidad de las lesiones menos graves, lo que se advierte leyendo el artculo es de una
penalidad alternativa entre una pena privativa de libertad, una restrictiva de libertad y una pena
de multa, pecuniaria. Ah el Juez tiene la alternativa de imponer cualquiera de las tres penas, lo
que viene a demostrar que es un delito de mucho menor gravedad que las lesiones graves.
Esta figura seala tres circunstancias agravantes para las lesiones menos graves en los artculos
400 y 401 del Cdigo Penal y que ciertamente hay que leer. Aqu se agrega una agravante
especial como la de inferir lesiones a sacerdotes, a maestros, etc. etc. con lo cual la pena se
eleva.
LAS LESIONES LEVES.
Por ltimo, las lesiones leves estn contempladas en el Art. 494, N5 agregando en reiteradas
oportunidades, so riesgo de parecer majadero, pero resulta que en la prctica la gente se
equivoca, que de acuerdo al 394, N5 las lesiones leves son aquellas que en concepto del
Tribunal no se hallen comprendidas en el 399, o sea, no son menos graves; de acuerdo a la
calidad de las personas o a las circunstancias del hecho. De manera que aqu, el legislador sigue
un criterio distinto que en el caso de las graves y las menos graves ya que aqu no se toma en
cuanta el aspecto clnico y s est tomado en cuenta en las graves y en las menos graves y
cuando nos referimos al elemento clnico, nos estamos refiriendo al impacto, dao o deterioro en
el bien jurdico salud y la duracin que el impacto encierra : mas de treinta das....menos de
treinta das, en fin. Como vemos, aqu la ley se independiza de ese elemento que podramos
llamar clnico y entrega al Juez la facultad soberana para que determine si una lesin es grave o
menos grave.
Se ha dicho reiteradamente, en numerosas ocasiones por la Jurisprudencia que para la ley unas
lesiones son leves si se dan ciertas caractersticas relativas a la calidad de las personas y a las
circunstancias del hecho. Eso es lo que dice el artculo. Esto es a aspectos que rodean el hecho y
que no tienen que ver con la calificacin clnica. Es lo que ha dicho la Jurisprudencia repetidas
veces y esta calificacin clnica no es decisiva, solo es relevante para distinguir entre lesiones
graves y las menos graves cosa que, de acuerdo a criterios valorativos, decidir el Juez
soberanamente, atendiendo a consideraciones cualitativas. Entonces, ninguna duda puede caber
en que - ni aun cuando unas lesiones sean leves desde el punto de vista clnico ellas puedan
ser calificadas como menos graves desde el punto de vista legal. All est dicho todo.
Bien, las lesiones se pueden cometer culposamente, es decir, admiten comisin culposa, o sea,
cuasidelito de lesiones para usar el lenguaje del Cdigo que habla de cuasidelito, Art. 490 y
siguientes del Cdigo Penal.

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Las mutilaciones ya lo sabemos no admiten comisin culposa porque exigen dolo directo a
travs de la expresin maliciosamente, etc. que se da por reproducido, de manera que solo
admiten comisin culposa las lesiones graves y las menos graves, no as las del 398 porque a
pesar de que exigen dolo a travs de la expresin el que a sabiendas, significa entonces
elementos propios del dolo conocer, querer el resultado, etc. lo que ya todo el mundo sabe.
Respecto a las lesiones leves o mejor aun, el cuasidelito de lesiones leves no tiene existencia
jurdica y por una razn muy simple que surge de la sola lectura del 490 del Cdigo Penal para
constatar que el cuasidelito de lesiones leves no tiene existencia jurdica. Dice :
Art. 490 del C.Penal : El que por imprudencia temeraria ejecutare un hecho que, si
mediara malicia, constituira un crimen o un simple delito contra las personas, ser
penado :
Ya. Dice el que ejecutare un hecho que, de mediar malicia, o sea, la existencia de dolo
constituira un crimen o un simple delito. Entonces una lesin leve es cometida con dolo
configurar un crimen o un simple delito contra una persona? Configura una falta pues.....las
lesiones leves son faltas. No son ni crimen ni simple delito, por lo tanto queda fuera del mbito
del 490 y quedan fuera del mbito de los delitos culposos. Esa es la razn de texto. Son la razn
sistemtica. Cuasidelito la ley lo admite en relacin con un hecho, que de cometerse con dolo
constituyera un crimen o un simple delito contra las personas. Las lesiones leves son un hecho
contra las personas. No son ni crimen ni simple delito, solo una falta contra las personas y estas
faltas no pueden constituir cuasidelito.
18-VIII-03
CLASE DESARROLLADA POR LA SRTA. AYUDANTE.
Sin duda que estas figuras que hemos dejado un poco enunciadas que atentan contra la libertad
como bien jurdico en sus distintos aspectos, quizs si una de los ms importantes sea el delito
de secuestro en cuanto a la libertad ambulatoria. Algo dijimos de las coacciones para que Uds.
tomaran conocimiento de la existencia, pero ya a ttulo de falta que contempla el Cdigo Penal, si
mal no recuerdo, sealando que se conocen estas coacciones por qu son importantes y dijimos
en la clase anterior a ttulo de ejemplo, pero especficamente una figura de carcter residual que
absorbe figuras tales como el secuestro, el robo con violencia, la violacin, las amenazas, cuando
no se dan todos los requisitos de estos otros tipos penales que son ms graves, sin duda la salida
podra ser aplicando por ltimo esta falta, como ltima medida o disposicin penal aplicable en la
materia. Ya hablbamos de aquella persona que se suba a la micro y no le paraban (?). Viendo
los requisitos que se cumplen podramos eventualmente aplicar esta falta; por eso es importante
y se menciona tambin en aquellos casos de robo con violencia y tambin residualmente,
podramos caer en la misma figura. Les va a quedar ms claro cuando vean cada uno de aquellos
tipos, cuando vean bien en qu consiste el robo con violencia y cuando veamos tambin el
secuestro, que no en todos los casos lo es.
Luego mencionamos el delito de amenazas que bajo el sistema inquisitivo la jurisprudencia ha
sido reacia a aplicar este tipo penal, tanto por un problema de pruebas, como por otra cantidad
de razones, por cuanto no se contempla una pena penal, una falta es un delito pero de poca
aplicacin jurisprudencial; aun as hay que mencionarlo y se encuentra en los artculos 296 al
298.
Art. 296 del C.Penal : El que amenazare seriamente a otro con causar a l mismo o a
su familia, en su persona, honra o propiedad, un mal que constituya delito, siempre
que por los antecedentes aparezca verosmil la consumacin del hecho, ser
castigado :

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No hay que imaginarse un escenario hipottico en el que una persona amenaza a otra dicindole
que le va a hacer pedazos la reja de su casa. Vemos que est amenazando con un delito de
daos sobre la casa y esa sola amenaza de acuerdo a lo dicho en el artculo ledo podra ser
punible ya que de hecho, est considerado en un tipo especial aparte, pero es necesario ciertos
requisitos como dice la disposicin al expresar...siempre que por los antecedentes aparezca
verosmil la consumacin del hecho, o sea, el delito con el que se est amenazando. Cuando nos
constaba que la casa tena su reja y al da siguiente la reja ya no estaba....all ya no aparece
creble la amenaza.
Luego hay una serie de hiptesis que regulan los nmeros 1 al 3 del Art. 296 en las que se
pena esta conducta, atendiendo la pena si concurren o no las circunstancias que all se sealan.
Se dice que el delito de amenaza atenta precisamente contra la seguridad individual del
amenazado como presupuesto de la libertad y eventualmente contra la libertad de actuacin si
las amenazas producen efecto en su voluntad. Hay que tener claro que este delito de amenaza
en cuanto al sujeto pasivo solo puede ser hecha a un particular. Si la amenaza fuera sobre un
funcionario pblico es otra la disposicin que se aplica y se va a tratar cuando se vean los delitos
funcionarios que es un captulo aparte dentro del estudio que van a tener este ao. El sujeto
activo en cambio, puede ser cualquier persona siempre que sea imputable, mayor de edad, etc.
caractersticas que son de aplicacin del Derecho Penal en su parte general.
La conducta amenazar consiste en infundir temor en otro con la amenaza de un mal futuro o
inminente que el amenazador seala. Si bien esto es en trminos generales, el legislador en la
propia descripcin tpica seala ciertos lmites, sobre todo a aquellos bienes jurdicos que pueden
ser atacados mediante el hecho que constituye la conducta amenazante, como decamos recin;
la propiedad, a travs de un delito de dao; el honor, que lo seala el mismo tipo penal; la salud
o integridad fsica de la persona. En este caso podramos suponer que una persona le diga a
otro... Esprame en la esquina y vas a ver lo que te va a pasar...!!! ! te voy a matar ! lo cual
ya constituye delito, pero como decamos denantes, nuestra jurisprudencia no le da mucha
importancia a esta figura y casi siempre por un hecho de prueba. Nadie amenaza a otro en
pblico, pudiendo darse el caso, pero para conseguir los testigos que acrediten que es efectivo
que aquella persona profiri amenazas a esta otra, no basta la denegacin de la propia vctima
eventual ante el Tribuanl diciendo que ese vecino lo amenaz de muerte. Ciertamente se requiere
mucho ms que esa declaracin.
CARACTERISTICAS DE LA AMENAZA.
La amenaza debe ser seria; es decir, debe tratarse de un mal verdadero que el amenazador tiene
el propsito de causar y que, dados los antecedentes, pueda efectivamente verificarse.
La amenaza debe tambin ser verosmil, esto es, el mal con que se amenaza debe ser creble.
Este delito solo puede ser cometido con dolo directo.
CLASIFICACION DEL DELITO DE AMENAZA.
1. Si el hecho amenazado es constitutivo de delito. (Art. 296)
2. Si el hecho amenazado no es constitutivo de delito. (Art. 297).
Se dice que en el Art. 296, inc. 3; cuando estas amenazas se hacen por escrito o por medio de
emisario o sea, cuando una persona manda a otra a amenazar valindose de un tercero,
constituye una agravante especial para esta figura, el delito de amenaza y para algunos este es
un caso en el que encontraramos la presencia del autor mediato.... Se recuerdan del autor
mediato ?....Es el autor detrs del autor, que tiene muchsimas aplicaciones en criminalidad
organizada y trfico de drogas y que aparte de la clasificacin que existe en nuestro Cdigo Penal
a nivel legislativo positivo como a nivel doctrinal, se distingue del artculo respectivo tres
distintas clases de autores :
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El 15, N1 o autor directo (Art.15, del C.Penal : Se consideran autores : 1 Los que
toman parte en la ejecucin del hecho, sea de una manera inmediata y directa, sea
impidiendo o procurando impedir que se evite).
Tengamos en consideracin lo que dice primero el Art.15 del Cdigo Penal :
Art.15 del C.Penal : Son responsables criminalmente de los delitos : 1 Los autores, 2
Los cmplices, y 3 Los encubridores.
Aqu nos vamos a detener un poco. En este artculo se clasifican los autores; o sea, se
desprenden tres clases de autores : El primero es aquel llamado autor directo, los que toman
parte en la ejecucin del hecho de manera inmediata o directa o impidiendo o tratando de
impedir que se evite. Aqu tenemos el tpico caso de dos personas concertadas para cometer el
delito en el que cada uno hace su parte, o bien, el que directamente ejecuta el hecho tpico :
Matar a otro, el que dispara el arma, ahora si hay dos o ms personas....uno se quedar en la
puerta, el otro proceder al hecho mismo, en fin; En el Art. 2 del Art. 15, - esto es en trminos
bien generales pues, se dicen muchas ms cosas respecto a esto Art. 215, N2 : Los que
fuerzan o inducen directamente a otro a ejecutarlo. Este es el que se llamaba autor inductor y
son aquellos que hacen nacer en el otro la resolucin de cometer el delito determinado en
trminos generales. Una persona le afirma a la otra que ese sujeto es un traidor, que a l
tambin le cae mal, etc y que lo espere en el despoblado y lo induce a que lo mate, a que
cometa un hecho ilcito. Hay que tener presente s el elemento culpabilidad ya que hay otros
problemas que se suscitan respecto a esto que ocurre cuando el autor o una persona quiere
realizar un hecho tpico y utiliza a otra como simple instrumento fsico.... Se acuerdan de
aquellos tres amigos que se encontraban al borde de un acantilado mirando al vaco y el tercero
que vena de atrs empuja al del medio y ste a su vez empuja al que iba en primer lugar
cayendo al vaco y con ello la muerte de sus compaeros ?
Bien, respecto a aquel que va en el medio que no tuvo voluntad de cometer el delito hay una
figura en que no se registra ninguna participacin, no tuvo voluntad. Es una cosa que acta
como proyectil en una bis absoluta, es un cuerpo o instrumento que acta en forma fsica sin un
gramo de voluntad.
Aqu, en el N2 del Art. 15 se trabaja a nivel doctrinario, de legislacin comparada lo que es el
autor mediato en cuanto utiliza a otro como instrumento para cometer el delito, no hay voluntad
no hay nada, sino como instrumento en cuanto este participa pero, prcticamente, sin tener el
dominio del hecho; ste sigue estando atrs....entonces nuestra legisla cin se dice si se
contempla o no el autor mediato y muchos ven la salida por esta disposicin que seala los que
inducen directamente a otros a cometer el delito. Por supuesto que aqu habr que distinguir
entre el que acta materialmente y considerar si lo hace con dolo o no ya que podra estar
actuando engaado (En jerga delictiva : Llevarlo en burro. Atencin de la Redaccin) y ya no
participara como cuerpo fsico tampoco.....y qu pasa con el autor que tenemos antes, el autor
material o ejecutor ser impune pues a lo mejor no tuvo ms que voluntad, pero no tuvo dolo ?
Qu pasa all?.
Bien, se dir que el autor mediato, el que est detrs del autor material se pena con el N 2 del
Art. 15 porque l conserva el dominio del hecho. El instrumento hace todo lo que l dice.
Art. 15, N3 del C.Penal : Los que, concertados para su ejecucin, facilitan los medios
con que se lleva a efecto el hecho o lo presencian sin tomar parte inmediata en l
Finalmente en el N 3 del Art. 15 encontramos a los autores cmplices categora que es preciso
repasar bien pues nos va a tocar volver a ellos cuando estudiemos el secuestro estos autores
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cmplices son aquellos que, concertados para su ejecucin prestan ayuda y los medios para
efectuar el ilcito pero que no participan de manera directa en el delito.
Lo que aqu es necesario es el concierto previo entre los hechores del delito. No basta que en el
momento surjan voluntades, sino que se concerten previamente para cometer un robo con
violencia e intimidacin por ejemplo. Dos o tres sujetos toman el acuerdo de asaltar el boliche
de la esquina y uno de ellos le proporciona al otro los medios para la ejecucin del hecho, pues si
no estara tomando parte en la propia ejecucin del hecho y no quedara otra que ponerlo en el
N1 del Art. 15. Aun as son autores aunque se les llame cmplices u operadores. Ahora, lo que
no cabe en ninguna hiptesis del 15 hay que ir ubicndolo por el Art. 16 que se refiere a los
cmplices :
Art. 16 del C.Penal :Son cmplices los que, no hallndose comprendido en el artculo
anterior, cooperan a la ejecucin del hecho por actos anteriores o simultneos.
Bien, para que esto quede ms claro, ya que no es un materia que pueda explicarse en tan poco
tiempo, esto es como una gran cajonera que uno va abriendo de arriba hacia abajo. As por
ejemplo, abre la parte de los autores que estarn en el primer cajn de arriba; sino le cabe la
conducta all y as lo har siempre el que acusa o quebranta la accin penal; ir al segundo cajn
en que aparecen los cmplices pero considerando que el primer cajn es mucho ms grande por
lo que hay que ir ajustando toda la figura all. Lo que no cabe all, se va a los cmplices; por
descarte, porque hay requisitos que ya no se estn cumpliendo; un ejemplo prctico : Cinco
amigos salen de copas....terminan ebrios y luego les falta dinero para continuar. Entonces dos de
ellos deciden asaltar a una persona para hacerse de algn dinero. Sin embargo, el asaltado,
hombre maduro y adulto y corpulento se defiende de estas dos personas que le agreden
mientras los otros tres individuos se quedan mirando y a uno de los agresores se le pasa la mano
y con un pual le da muerte. No obstante que los tres que miraban optaron por intervenir y
detener el forcejeo ya que sus amigos estaban sacando la peor parte pues el asaltado era un
hombre mayor y ms fuerte.
En este caso, el Tribunal determin que si bien aquellos que le propinaron golpes de mano y
puntapis no le causaron la muerte a la vctima y tampoco haba concierto ni nadie facilit medio
alguno para que se cometiera el delito; s haba una conducta de complicidad porque estaba claro
que no haba concierto y que el medio utilizado tampoco era apto para causarle la muerte. Ahora
bien, si en ese momento no se hubiera aplicado el Art. 16 y haberlos catalogados en los otros
tres que tambin participaron en alguna medida en el hecho, esas tres personas hubieran
quedado impunes de las agresiones causadas a puntapis y golpes de puo a la vctima porque
eran adems lesiones sobre las que no exista claridad, o sea, si eran graves, menos graves, en
fin, como para perseguirlos criminalmente y por ltimo tampoco se saba que la causa de muerte
haba sido la estocada y no los golpes....pero, ellos tambin contribuyeron y eso no caa en
ninguna de las hiptesis del Art. 15 por eso pas al lado de los cmplices.
Otro hecho prctico es el que ocurre con el llamado loro el que se queda afuera vigilando
mientras se desarrolla el delito y que antes el menor temor da la alerta a los ladrones para que
abandonen su tarea y aseguren su impunidad. Dnde creen que encaja este loro ? Pensemos
que si el ladrn no hubiera contado con el loro quiz no habra entrado en la casa, o a lo mejor
s, pero a l le sirve mucho ms que haya alguien vigilando, por lo tanto cada uno aqu hace su
parte : Uno hace la ejecucin material y el otro, el loro har su parte impidiendo derechamente
o impidiendo que se evite. Lo mismo se aplica en otra clase de delito, por ejemplo en la violacin
cuando ella se lleva a cabo por dos hombres y mientras uno de ellos viola efectivamente a la
mujer, el otro solo observa el hecho y mira en su alrededor si se aproxima alguien. Una variante
podra ser que ponindose de acuerdo dos hombres para violar a una nia, pero en camino de
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hacerlo, uno de ellos se arrepiente y solo presencia el hecho.....pues en este caso tambin es
autor, quiz en la aplicacin del Art. 15, N3, lo cual parece ms razonable y ms justo.
Ahora, en materia de participacin, para los que quieran reforzar materia, se dice Qu ocurre
cuando dos tipos se conciertan para robar, e ingresan al domicilio y al enfrentarse de improviso
con el dueo de casa uno de los ladrones le dispara y lo mata. Uno de los hombres le recrimina al
otro recordndole que el acuerdo era entrar a robar, no a matar.... Cul es la solucin ? Bien,
Uds. buscan y encuentren la solucin, fijndose si hay concierto en el hecho.....
Ser el autor del robo el que no estuvo de acuerdo con la muerte ? Ser autor de robo y no
de homicidio ? Y qu pasa con el homicidio, qu calidad va a tener ?
Como parntesis diremos que las amenazas no tienen ms detalles de los sealados en trminos
generales que como dije no es un delito de tanta aplicacin pero sobre el cual es til saber
algunas cosas principalmente las disposiciones que existen en el Cdigo y que tratan este delito.
En la clase anterior mencionbamos algo sobre el chantaje y el acoso sexual. Digamos que casi
como parntesis cuando Uds. estudien los delitos que atentan contra la libertad sexual, van a
estudiar el estupro (Art. 363) y si se fijan por ahora en la lectura del inciso 1 en relacin con el
numerando 2 se contempla el acceso carnal por va vaginal, anal o bucal, lo cual vern ya pronto
cuando estudien los delitos sexuales, a una persona menor de edad, pero mayor de 12 aos
concurriendo algunas de las circunstancias siguientes : Cuando se abusa de una relacin de
dependencia de la vctima, como es el caso en que el agresor est encargado de su custodia,
educacin y cuidado o tiene con ella una relacin laboral. Hay all una situacin que en nuestra
legislacin podramos decir especficamente que se encuentra la figura del acoso sexual.
Hay en nuestro Cdigo diversas vertientes pero dentro de otras figuras penales, no
especficamente en la figura del acoso sexual sino que desprendemos del estupro una mencin a
esa figura a travs de la relacin laboral que se da a travs de la legislacin comparada se ha
dicho, ms o menos se han precisado cuales son los elementos y uno de ellos fundamentales es
que exista una relacin laboral y de dependencia adems independiente del sexo de cada uno de
los que participan en la figura. Tambin se ha dicho que estara contemplado en otras
disposiciones que se refieren a la solicitacin de personas, tal cual, y que tambin se estudiarn
luego cuando vean especficamente la parte relativa a los delitos funcionarios.
El chantaje, que es una parecida a una figura de amenazas condicionales. Tambin encontramos
algunas disposiciones que podramos aplicar en la materia En el conocimiento vulgar que se tiene
de esta figura, ms o menos se sabe lo que puede ser un chantaje. Esto acontece cuando alguien
por dinero, utiliza algo que sabe de cierta persona y presiona, para que haga, entregue o deje de
hacer algo. En nuestro Cdigo hay figuras que se encuadran dentro de esto y una de ellas es el
Art. 438, pero la figura no se llama chantaje, sino extorsin :
Art. 438 del C.Penal : El que para defraudar a otro le obligare con violencia o
intimidacin a suscribir, otorgar o entregar un instrumento pblico o privado que
importe una obligacin estimable en dinero, ser castigado, como culpable de robo,
con las penas respectivamente sealadas en este prrafo.
Este artculo se refiere especficamente a la extorsin que est dentro de los delitos que atentan
contra la propiedad. Otra figura que podramos considerar como que estamos en presencia de
algo as como el llamado chantaje es la del Art. 161, letra B que dice :
Art. 161, letra b del C.Penal : Se castigar con la pena (tal y cual) y multa al que
pretenda obtener la entrega de dinero o bienes, o la realizacin de cualquier conducta
que no sea jurdicamente obligatoria, mediante cualquiera de los actos sealados en el
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artculo precedente en el evento de que se exija la ejecucin de un acto o hecho que


sea constitutivo de delito la pena se aumenta en un grado. REVISARLO.
Esto se refiere entonces a aquellos que graban o interceptan grabaciones de carcter privado sin
autorizacin de su titular en lugares privados, porque en lugares pblicos por ejemplo en un pub
yo puedo estar hablando y me pueden tener una cmara y yo no tendra derecho a alegar. Lo
mismo en la calle, en principio, tampoco, pero ah la Jurisprudencia comparada est clara que no
habra problema en grabar en espacios pblicos, pero el problema surge al tratar de determinar
cul es el espacio privado. En el hogar hay un espacio privado que nadie puede vulnerar a travs
de mecanismos tcnicos que permiten vulnerarlos. Esto no es de mucho tiempo atrs.
Recientemente se cuenta con mecanismos tcnicos, diminutas, fciles de ocultar como
grabadoras de gran receptividad que a gran distancia permiten registrar lo que uno conversa y
por eso se dan casos como el que est de moda relacionado con la Dra. Cordero y que
suscitan el inters, tanto de la comunidad jurdica, como del resto de la comunidad y en la que
ella sostiene la llamada privacidad del acto mdico y no deja de tener alguna razn, pues que
ms privado que el acto mdico. El Cdigo Penal es muy estricto en cuanto al secreto profesional
y el Cdigo Sanitario tambin lo es, salvo excepciones como en el caso de un enfermo de sida en
cuyo caso est la obligacin de informar a sus jefaturas por una cuestin ms bien de carcter
social, general; pero a la comunidad no le interesa - como cuando nos referamos al delito de
injuria por qu razn voy yo al Psiquiatra y que converso en su estudio, en fin y es por eso que
hoy en da la licencia mdica se tapa el diagnstico por proteger el secreto de lo que uno estaba
enfermo, adems de que no es recomendable que mi enfermedad ande de boca en boca por
all....
Respecto de lo anterior, Uds. pueden tener una postura u otra. Podrn decir que lo que se hizo
estuvo bien, pero adems de una cuestin valrica hay adems una cuestin jurdica de ver con
qu instrumentos podemos contar para detectar situaciones aparentemente delictivas y castigar
a propsito de lo que decamos de la calumnia. A todos nos interesa como principio que se
castiguen los delitos, pero ahora, la forma va ha ir teniendo cada vez ms importancia porque en
el sistema inquisitivo, los medios de prueba podan obtenerse de cualquier manera. Hoy n. Si
hoy da uno obtiene un medio de prueba que es ilcito, todo lo que de all provenga es tambin
ilcito que corresponde a la llamada Teora del rbol Envenenado que es una teora
estadounidense de bastante aplicacin en Europa y tambin hoy da en nuestra Jurisprudencia.
En trminos prcticos, si yo intercepto una comunicacin y me percato de que se est
preparando un gran delito y me propongo utilizar ese antecedente como medio de prueba, es
seguro que me lo rechazarn porque lo que yo obtuve es contrario a todos los derechos
constitucionales de intimidad y privacidad.
Si alguien comete un delito de homicidio por ejemplo, pero si la polica o quienes intervienen en
el proceso penal no toman las providencias como para detectar ese delito de manera que esas
garantas no sean vulneradas previas a los derechos protegidos que en este caso son la
privacidad y la intimidad.....dentro de muy poco tiempo veremos que se va libre del Tribunal
porque hoy da se protege a nivel comparado. Es super claro.
El otro tema que se toca a propsito de la ley de drogas y que lamentablemente no se pasa
mucho en la Facultad de Derecho, en el Curso de Derecho Penal II, casi nadie lo pasa; pero en
materia de trfico hay una figura que se conoce como el agente encubierto el que solo puede
actuar en lo relacionado con drogas - lo cual va a cambiar con la debida autorizacin de sus
superiores y a peticin del Fiscal en su caso. Pero qu ocurre cuando este agente encubierto
y pas al comienzo ejecutaba su rol y las garantas, si bien existan, eran como una declaracin
de principios nada ms y l sigui actuando encubiertamente pasando a llevar las garantas a su
paso ?

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Con el inicio de la Reforma, la Polica sigui actuando como lo haca siempre, vulnerando las
garantas, ya sea por desconocimiento o porque haba quedado culturalmente incorporada una
cierta forma de actuar. Se acercaban a una casa disfrazados, de barba, etc, golpeaban la puerta
y solicitaban que se les vendiera un pito de marihuana, se hacen clientes y paulatinamente se
van incorporando a la red y terminan actuando como uno de ellos. Ocurri en el Tribunal Oral de
Villarrica, en tiempo de verano que uno de estos agentes encubiertos realiz un procedimiento y
este Tribunal estim que se haban vulnerado las garantas constitucionales del imputado por
cuanto el agente infiltrado ya estaba actuando como agente inductor en la comisin del delito y
no como agente encubierto y all fu cuando se precis que el agente encubierto solo poda ser
un agente revelador del delito pero de ninguna manera inducir a la comisin del delito. En este
caso concretamente aconteci que dos policas de civil, con barbas, coleto, en fin tenan
antecedentes de que un vendedor de discos piratas en alguna quizs lejana ocasin haba
aspirado coca o fumado su pito de marihuana. Los policas suavemente al principio, pero cada
vez ms insistentes presionaban al vendedor de discos piratas y ste les deca que de aquello
nada saba, que solo era un modesto vendedor ambulante de discos piratas. Fue tanta y tan
sostenida la presin que el muchacho les dijo que intentara conseguirles u poco de droga con
alguien lo que al parecer finalmente aconteci. En este caso concreto ambos agentes infiltrados o
encubiertos o como se llamen pasaron de ser reveladores del delito y se constituyeron en
inductores.
Habra que preguntarse si estos agentes encubiertos estn en nuestra legislacin solo para el
trfico o adems irn a ser habilitados para investigar el crimen organizado, el contrabando, etc ?
Tambin habra que preguntarse si Chilevisin no habr inducido a la Dra. Cordero.....porque uno
puede preguntarse si existen antecedentes acreditados acerca de si la Dra. Cordero
frecuentemente otorgaba las licencias ? o no habr habido una induccin a cometer el delito por
parte de los periodistas del medio ?
Distinto es el caso de una clnica pues si el dueo tiene all todos los aparatos e instrumental para
practicar un aborto, resulta difcil creer que llegue una mujer y le pida que le haga un
aborto......si el tipo tiene los medios, seguro que lo har porque la mujer se lo est pidiendo.
Ahora si llega el tipo y le dice....Dra. dme una licencia por favor y la Dra. se la entrega......no se
hasta que punto se separa la induccin y la privacidad del acto mdico, aun con todo lo
reprochable que sea la conducta de la Dra. Cordero sobre todo el lenguaje utilizado, pero eso no
es nuevo en TV....solo cabe un reproche moral, pero debemos pensar como Abogados
porque........ TERMINO LADO A.
EL SECUESTRO.
........la libertad ambulatoria y seguridad individual...... Dnde est el delito de secuestro ? La
definicin del delito de secuestro est contenida en el Art. 141 del Cdigo Penal. Si bien el
artculo no lo define expresamente se entender por secuestro al leer esa parte que dice que el
que sin derecho encerrare o detuviere a otro privndolo de su libertad.
Art. 141 del C.Penal : El que sin derecho encerrare o detuviere a otro privndole de su
libertad, ser castigado con la pena de presidio o reclusin menores en cualesquiera de
sus grados.
El sujeto activo del secuestro debe ser un particular porque si es un funcionario pblico la figura
ya cambia y pasa a ser detencin ilegal, figura establecida en el Art. 148 que dice :

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Art. 148 del C.Penal : Todo empleado pblico que ilegal y arbitrariamente desterrare,
arrestare o detuviere a una persona, sufrir la pena de reclusin menor y suspensin
del empleo en sus grados mnimos a medios.
Si el arresto o detencin excediere los treinta das, las penas sern reclusin menor y
suspensin en sus grados mximos.
En cuanto al sujeto pasivo, la nica limitacin es que sea mayor de 18 aos y da lo mismo que la
vctima sea varn o dama. Antes esto no era tan as ya que si esta conducta de sustraer a una
dama o de tenerla con propsitos deshonestos se cometa el delito de rapto que ya hoy da no
existe. Hoy la figura jurdicamente se llama secuestro.
En un analisis algo ms detallado de lo dicho en la disposicin veremos que el trmino el que sin
derecho da a entender que existiran otras privaciones de libertad que s son con derecho, que
ya adelantamos la clase pasada respecto de un tipo privado de libertad o condenado a travs de
una medida cautelar podra gritar que el Estado de Chile lo tiene secuestrado porque me priv de
mi libertad y es as porque esa privacin es con derecho. Precisamente eso hay que descartar
mediante ese concepto que seala encerrar o detener....o sea, sin derecho.
Los verbos rectores de la conducta son dos : encerrar o detener. No encerrar y detener. Vale
decir que cualquiera de estas conductas ya entra en el tipo penal de secuestro. Respecto de esto
hay que precisar que la detencin de una persona es la aprehensin de ella acompaada de la
privacin de su libertad.
(Aprehender : Coger, prender, asir, atrapar.
Dicc.Enciclop.Sopena.Atencin de la Redaccin)

Concebir

percibir

sin

juzgar.

La privacin de la libertad no significa necesariamente encerrar. En la prctica, una persona


puede estar detenida sin estar encerrada. Una persona atada a un rbol con una cuerda que le
permite desplazarse un par de metros. Realmente se encuentra al aire libre en medio de un
campo y no est encerrado; sin embargo, est detenida y se cumple no obstante la hiptesis del
delito de secuestro. La misma interpretacin para el caso en que se narcotiza o se aturde a una
persona con la finalidad de privarlo de la libertad, aun cuando no quede encerrada. El encierro se
dice que consiste en mantener a una persona en un lugar de donde no pueda escapar,
impidindole que se comunique con otros, siendo indiferente la movilidad en un espacio
determinado.
Sobre esta materia el Profesor Echeverry es bastante imaginativo al considerar distintos casos
prcticos que son aplicables, como el caso de una persona que est encerrada en un lugar que
est en movimiento y no por eso deja de estar encerrada, como podra ser la maletera de un
automvil en movimiento, o en el vagn de un tren. El Profesor va aun ms all. Sostiene que
tambin hay secuestro en el caso de que una persona sea encerrada en una habitacin de la cual
puede huir utilizando algn dispositivo oculto que le permitiera abrir la puerta u escapar. Ahora,
si la persona encerrada no halla ese medio o mecanismo oculto igual est secuestrada. Otro caso
citado por el Profesor Echeverry es el impedimento que por pudor tiene una persona que ha sido
dejada desnuda absolutamente en una habitacin y no puede entonces abandonar su encierro
cuando, por aadidura, la nica puerta para escapar da a una calle cntrica muy concurrida......
En cualquiera de estos casos diferentes casos estamos en presencia del encierro y la detencin.
Es necesario apuntar que este delito de secuestro tambin puede ser cometido por omisin y no
solo por accin. Se da el caso de un trabajador, una enfermera que encierra a su jefa o patrn
durante la noche pues padece de sonambulismo y podra accidentarse por lo tanto le deja bajo
llave, y al da siguiente debe abrir la puerta con su llave, pero como no lo hace por la razn que
sea, incluso un olvido.....estara cometiendo el delito de secuestro por omisin. Digamos que el
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primer encierro, el de la noche, podra justificarse, pero de all a olvidarse del jefe por unas
horas.....
Agreguemos a lo ya sabido que este encierro o detencin debe hacerse contra la voluntad del
sujeto afectado. As por ejemplo en el caso de algunas Ordenes Religiosas la que voluntariamente
opta por encerrarse y vivir una vida de claustro no se da el delito de secuestro porque la persona
est all por su propia voluntad.
Ahora bien, el inciso 2 del Art. 141 agrega : En la misma pena incurrir el que
proporcionare lugar para la ejecucin del delito. lo cual hay que relacionarlo con lo que
dijimos denantes cuando vimos el 15, N 3 que requiere que el que proporciona los medios est
concertado, lo cual no acontece con este ltimo inciso y el Profesor Echeverry seala que, pese a
estar en presencia de una complicidad, el legislador lo eleva a la categora de autor, ya que como
dijimos, no hace mencin expresa al concierto. En el artculo siguiente dice el Cdigo Penal :
Art. 16 del C.Penal: Son cmplices los que, no hallndose comprendidos en el artculo
anterior, cooperan a la ejecucin del hecho por acto anteriores o simultneos.
Tcnicamente hay all una cooperacin en cierta medida porque una persona coloca los medios
para que se realice el delito, ya sea por actos previos o simultneos al hecho y a lo ms que esta
conducta podra parecerse es la de cmplice, establecida en el inc. 2 del 141; sin embargo el
legislador le aplica la pena de autor, integrando por cierto, los requisitos necesarios de acuerdo al
conocimiento de las circunstancias materiales de la comisin del delito. Recordarn que hay otra
disposicin ah que est en el Art. 64 en su parte general ya que si bien habla de las
circunstancias atenuantes o agravantes en cuanto a la comunicabilidad.
Dice el Art. 64 en su inciso 2 : Las que consistan en la ejecucin material del hecho o
en los medios empleados para realizarlo, servirn para atenuar o agravar la
responsabilidad nicamente de los que tuvieren conocimiento de ella antes o en el
momento de la accin o de su cooperacin con el delito.
Lo que hemos visto hasta aqu es el secuestro simple. Los siguientes incisos del Art. 141 y me
refiero al Inc. 3 y siguientes; contempla los casos de secuestro agravado llamado secuestro
calificado y que son el cumplimiento de ciertas hiptesis mediante cuyo cumplimiento se va
agravando la penalidad y aqu esto hay que sabrselo al detalle :
LAS TRES AGRAVANTES EN EL DELITO DE SECUESTRO. (Memorizarlas)
1 La primera agravante o calificante consiste en si se ejecutare para obtener un rescate,
imponer exigencias o arrancar decisiones. As por ejemplo, libero al hijo del Director del Recinto
Penitenciario siempre y cuando libere a mi amigo que se encuentra preso. Este es el caso en que
se est imponiendo una exigencia o arrancando una decisin de liberacin u obtener un rescate,
como por ejemplo, le voy a dar la libertad al Contador de Agrosuper siempre y cuando me
paguen $ 10.000.000. En este caso lo hace para obtener un rescate. Aqu lo importante es
sealar que no se necesita para estar en presencia de esta calificante, que se cumpla la
exigencia, que se tome la decisin o se pague el rescate, para estar en presencia del secuestro
agravado.
En cuanto a la imposicin de exigencias, si el secuestro se hace para alterar el orden pblico o
imponerle exigencias a la autoridad, pasa a ser calificado como secuestro poltico por la Ley de
Seguridad Interior del Estado, la N 12.927.

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Respecto al rescate, se dice que ste debe tener un valor econmico. Generalmente en esta
figura el rescate est determinado por un precio, valor o una cosa susceptible de ser evaluada
econmicamente.
2 La segunda circunstancia, (Art. 141, inc. 4) que tambin es agravante calificada. Si el
encierro o la detencin se prolongare por ms de 15 das o si de ello resultare un grave dao en
la persona o bienes del secuestrado. Aqu la pena se eleva tambin, independiente de si se
configura la agravante anterior. Vemos entonces que aqu hay un aspecto temporal en esta
agravante que requiere que el secuestro se prolongue por ms de 15 das. En cuanto al grave
dao se ha estimado que est constituido por un tipo de lesiones, no precisamente las lesiones
gravsimas, sino las comprendidas en el 397, N 2.
3 Finalmente, la tercera agravante que dice....si con motivo u ocasin del secuestro se
cometiere adems homicidio, violacin o algunas de las lesiones comprendidas en el 395, 396 y
397, N1; que se refieren a la castracin, a la mutilacin y a las lesiones graves gravsimas. Aqu
la pena puede llegar a presidio perpetuo calificado, lo cual antiguamente tena asignada la pena
de muerte en nuestro Cdigo, pero aun se conserva en el Cdigo de Justicia Militar.
En cuanto a la culpabilidad en este delito diremos que la figura bsica del secuestro simple puede
ser cometido con dolo directo como eventual, sin embargo, la Corte Suprema en un fallo del ao
1986 se pronunci diciendo que este delito solo poda ser cometido con dolo directo. La figura del
Inc. 3 el del secuestro agravado para obtener un rescate, arrancar decisiones, etc. solo puede
ser cometido por dolo directo. Y claro, porque el que est exigiendo rescate no va a tener dolo
eventual pues....l est realizando una conducta que va ms all del encierro o la detencin....va
tras de algo. En esta figura agravada el autor quiere algo ms y ese es el propsito de detener o
encerrar, el lograr un rescate o sacar una decisin o poner una exigencia.
Con respecto al grave dao a la persona del secuestrado, se ha dicho que podra admitir el dolo
directo, el dolo eventual y aun la culpa en ese resultado, pero con respecto a la circunstancia
calificante claro. De eso estamos hablando. Decir yo cometo el secuestro con dolo directo pero
nunca pens que ese tipo iba a lesionarse si yo no le daba de comer y con eso se iba a provocar
una incapacidad para el trabajo, pero.....esa no era mi intencin pues...!!! Lo nico que yo quera
era privarlo de su libertad con el encierro que yo le provoqu pero mi intencin nunca fu
provocarle un grave dao. Hay entonces un dolo eventual o una culpa.
En la ltima hiptesis del inciso 5 una parte de la Doctrina dice que con dolo eventual
(?).
Ya vimos la parte del cmplice tratado como autor para efectos de la penalidad.... Ah...esto es
super importante decir que este delito es de efectos permanente y la importancia de eso es
considerar la prescripcin de este delito.
Ahora que es distinto al momento de la consumacin. El decir que el delito es de efectos
permanentes no quiere decir que se consuma cuando la persona aparece, sino que se consuma
cuando se dan los elementos del tipo. No podra decirse que hay un delito de secuestro pero que
este no se ha consumado porque la persona no aparece y que ha sido el argumento utilizado
para los Detenidos Desaparecidos. Si dijramos ya homicidio ...todo estara prescrito, pero
como los cuerpos no aparecen....no hay cuerpos....no hay nada....entonces es secuestro. Lo
ltimo que se vio es que se lo llevaron y que por lo tanto lo secuestraron y por eso es que hay
causas hoy da que pueden tener un destino en Tribunales.

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En materia de concurso, en algunos casos la detencin o el encierro temporal y cuando hablamos


de concurso me estoy refiriendo a otras figuras tpicas las cuales podran ser aplicables y por lo
tanto las penas son distintas (Art.74 y 75 del C.Penal) en su parte general, de manera que
cuando hablamos de concurso tenemos que pensar en eso.
En muchos casos la detencin o el encierro temporal son necesarios para la comisin de otros
hechos penados por la ley como por ejemplo, el robo con intimidacin simple y calificado. Este
tipo penal contempla una atenuante especial, tanto extensiva al delito se secuestro, como al
delito de sustraccin de menores que vamos a ver a continuacin y que se encuentra en el Art.
142 bis, atenuante especial; no solamente las atenuantes que trae el Art. 11 son las nicas que
contempla nuestro Derecho Penal Hay situaciones en las cuales encontramos determinados tipos
penales, circunstancias modificatorias especiales, tanto agravantes como atenuantes y que
solamente se aplican a esos tipos penales. Este es uno de aquellos casos en que el secuestro y
sustraccin de menores encontramos esta atenuante especial. Dice: Si los partcipes en los
delitos de secuestro de una persona o de sustraccin de un menor, antes de cumplirse cualquiera
de las condiciones exigidas por los secuestradores para devolver a la vctima y la devolvieren
libre de todo dao; la pena asignada al delito se rebajar en dos grados - lo cual es obligatoria
para el Juez ya que en otras disposiciones dice .....el Juez podr etc. etc. ya que muchas veces
en la parte general encontramos que las circunstancias atenuantes terminan siendo una facultad
privativa del Juez lo cual es super importante porque en materia de obligacin de pena Uds.
tienen la gran clasificacin ya internalizada; esto es, que las penas privativas de libertad se
clasifican en presidios mayores y menores y cada una de estas en sus grados mnimo, medio y
mximo, con un tiempo de duracin especfico; entonces si hablbamos de presidio mayor en su
grado mnimo, estamos hablando de cinco aos y un da hacia arriba. Si bajamos dos grados, nos
quedaramos con 540 das si no me equivoco, de manera que es de suma importancia para los
beneficios que establece la Ley N 18.216 : La reclusin nocturna, la libertad vigilada y la
remisin condicional de la pena. Todo esto se encuentra en el apndice del Cdigo Penal y que
es muy aplicado en gente que no tiene antecedentes como la remisin condicional de la pena si
ella no es mayor de tres aos por ejemplo. Tambin la reclusin nocturna en determinados casos
o la libertad condicionada en otros. Por eso que cuando la gente dice.... los delincuentes andan
todos en la calle !! no sabe que esa situacin es el usufructo de una situacin que la propia ley
establece y otros que son recursos de carcter penitenciario que se encuentran en el mismo
Reglamento de Extranjera.
Espero que haya quedado clara la atenuante. Ahora, si la devolucin del secuestrado se realiza
despus de cumplida alguna de las condiciones, el Juez podr ahora s ya es facultativo
rebajar la pena en un grado. Si el Juez quiere lo har, si no, n no ms. Si el secuestrador
obtuvo los $10.000.000 y devolvi intacta a la persona, en este caso el Magistrado podr decir
en este caso, voy a aplicar esta atenuante nada ms y le voy a rebajar en un grado.
Facultativo.
LA DETENCION ARBITRARIA.
No podemos dejar de mencionar la llamada Detencin Arbitraria, que no es lo mismo que la
Detencin Ilegal. La primera de ellas la puede cometer un particular. Supongamos : Unos
vecinos el Pdte. de Juntas de Vecinos exactamente - atrapan a un ladrn y lo retienen en las
Oficinas de la Unidad Vecinal XX durante todo el fin de semana. En este caso concreto se hace
aplicable la figura de Detencin Arbitraria que dice que fuera de los casos permitidos por la ley
aprehendiera a una persona para presentarla a la autoridad sufrir la pena de....pues su deber es
presentarla automticamente a la autoridad. Todo lo anterior respecto a la detencin arbitraria.
Desde un punto de vista prctico, lo que all puede acontecer es que haya un error por parte del
sujeto que acta en esa detencin.

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LA DETENCION ILEGAL.
Esta figura que tambin atenta contra la libertad solamente puede ser cometida por un
funcionario pblico. Contenida en el Art. 148 del Cdigo Penal dice as :
Art. 148 del C.Penal : Todo empleado pblico que ilegal y arbitrariamente desterrare,
arrestar o detuviere a una persona, sufrir la pena de reclusin menor y suspensin
del empleo en sus grados mnimo a medios.
Si el arresto o detencin excediere de treinta das, las penas sern reclusin menor y
suspensin en sus grados mximos.
Existe el delito entonces cuando la detencin es hecha por empleado pblico quien en definitiva
se les hace cargo de un especial deber de cuidado a la hora de decretar restricciones a la libertad
de las personas y por tal tazn se comete el delito cuando se priva de libertad a una persona que
es un particular fuera de los casos previstos en la ley, porque si est dentro de los casos
previstos por la ley....la detencin ser legal. Hay normas de carcter procesal que se estaran
vulnerando en definitiva. Valga un ejemplo : Una persona que tiene por vecino a un Carabinero
del que adems es muy amigo le cuenta que el fulano ese que est en la esquina le debe $
50.000.- y no se los ha querido pagar, pudiendo haberlo hecho. El Carabinero como buen
vecino y amigo le dice que se va a poner su uniforme, lo va a detener y lo llevar a la
Comisara por delito flagrante. Resulta que eso no cae dentro de ninguna hiptesis penal, ni
menos el delito penal de deber plata As no ms. No obstante se lo lleva al cuartel y lo tiene un
par de das ablandndolo para que pague. La detencin es abiertamente ilegal.
SUSTRACCION DE MENORES.
Tambin es un atentado contra la libertad, pero ac la Doctrina es como unnime en considerar
que, ms que la libertad de desplazamiento de un menor de 18 aos, se est vulnerando su
seguridad, su indemnidad como presupuesto s de la libertad general y de la libertad ambulatoria
del menor. O sea, si hay un menor de 10 aos, en cierta medida ese menor no tiene como tanta
libertad de desplazarse o talvez la tenga....no s. En fin, no es tanto eso. Lo que el legislador con
especial cuidado regula es que ese menor no arriesgue su seguridad, no se exponga a riesgos y
que nadie tiene el derecho de tomar a ese menor y encerrarlo, detenerlo privndolo de libertad,
sacndolo del fuero de custodia de quien tiene el deber de tutela o de los padres o de quien est
a su cargo. Eso es lo que el legislador penaliza. En el adulto ciertamente es ms fcil considerar
la sola libertad ambulatoria pues ya siendo mayores de 18 aos puede ir donde quiera.
Comentaremos por la va del ejemplo, el caso en que un padre separado de hecho con su mujer
quien tiene la tutela de una hija y de por medio un regimen de visita que autoriza al padre a
sacar a pasear a la niita cada fin de semana y en esta ltima ocasin no regresaron a la madre
considerando el hombre que es muy poco lo que comparte con su hijita, que l quiere criarla no
obstante la negativa del Juez, de modo que me la llevo. Por cierto despus la madre y los vecinos
aparecern llorando y reclamando en la TV, etc. Esto ha sido resuelto cuando la mayora de la
Jurisprudencia y la Doctrina tambin opina as, que el menor no est en riesgo cuando se
encuentra con alguno de sus padres y lo que hay en la situacin es solo un desacato a una
norma, a una sentencia judicial pero que no configura el delito de sustraccin de menor por
cuanto no est amenazada su seguridad. Por naturaleza el padre no va a daar a su hija o al
revs, cuando la tuicin la tiene el padre y quien ha contravenido la norma ha sido la madre.
En primer plano, sustraer significa sacar al menor de la esfera de resguardo en que se
encontraba, lo cual hablbamos denantes, independiente de quien ejerza la custodia.
En segundo plano, la libertad ambulatoria,
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En tercer plano, los derechos de patria potestad o custodia que tienen las personas a cargo
del menor.
Ahora, hay que tener presente que nuestra legislacin reconoce a los menores de 18 aos
respecto al consentimiento que la vctima pueda dar con respecto a este delito. Si el muchacho
de 20 aos le dice a la chica de 18 que se vayan a la playa y ella acepta y despus de pasarlo
chancho, cuando regresan el muchacho se encuentra con que tiene una gran querella por
sustraccin de menores. All habr que decir que nuestro legislador valida el consentimiento,
pero solamente respecto a los mayores de 10 aos y menores de 18. La Doctrina le llama el
germen de libertad y digo as, porque por regla general los menores no pueden disponer acerca
de su propia libertad; sin embargo, en el Art. 357 encontramos la figura punible de
induccin de abandono al hogar :
Art. 357 del C.Penal : El que indujere a un menor de edad, pero mayor de diez aos, a que
abandone la casa de sus padres, guardadores o encargados de su persona, sufrir las penas de
reclusin menor en cualquiera de sus grados.
Aqu la conducta es distinta a la sustraccin porque sta requiere que sea contra la voluntad del
menor, lo otro podra ser induccin, a menos que tenga menos de 10 aos, porque el
consentimiento de un nio de 8 aos para irse de paseo a la playa pasa a ser sustraccin ya que
el consentimiento no es vlido. Distinto es el caso cuando el mayor de 10 acepta irse a la playa
con Pedro de 19 aos quien lo convenci en su decisin, ah la cosa pasa a llamarse induccin al
abandono de hogar y que lo encontramos en el Art. 357 ya ledo. Por esos aspectos el
consentimiento es importante.
Ahora, tambin como en el secuestro, hay figuras agravadas en el 142 :
La primera circunstancia que agrava la penalidad es la sustraccin de un menor para obtener
rescate, imponer exigencias, arrancar decisiones o resulta de un grave dao en la persona del
menor.
La segunda circunstancia, el inciso final del 142, si con motivo u ocasin de la sustraccin se
cometiera alguno de los delitos indicados en el 141, inciso final, es decir, violacin, homicidio,
mutilacin, castracin o lesiones gravsimas. La atenuante que se aplica es la misma que la del
secuestro, es decir, si se devolviere libre de todo dao antes de obtener el rescate, sern dos
grados menos la pena y si se hace despus pero siempre libre de todo dao,, el Juez
facultativamente podr rebajarle la pena en un grado. Este delito tambin se puede cometer con
dolo directo como eventual.
La segunda hiptesis del 142 es la figura del secuestro simple, pero aqu parte al revs, parte
con la sustraccin de menores.
LA TRATA DE BLANCAS.
Vamos a mencionar el delito de trata de blancas que es pluriofensivo y que tambin se toca un
poco ac, pero se trata ms en los delitos sexuales que all vamos a ver la repercusin en el Art.
367 bis Trata de blancas donde solo hay que mirar la descripcin que seala la ley : Promover
o facilitar la entrada o salida del pas para que estas ejerzan la prostitucin en territorio nacional
o en el extranjero La TV ha hecho famosa esta figura ltimamente.
LAS TORTURAS.
Mencionaremos a las torturas como un atentado contra el bien jurdico libertad y que consisten
en la aplicacin de tormentos y apremios ilegtimos, etc. en que el sujeto activo es un funcionario
pblico y que se ver ms adelante con Don Carlos
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Delitos contra la libertad y la esfera de la intimidad lo que tambin irn a pasar con
Don Carlos; sin embargo quiero sealar solo un par de cosas :
La primera figura es la violacin de domicilio y la segunda ms importante, quiz no tanto como
la primera, es la violacin de la correspondencia. La primera es conocida tambin como violacin
de morada las que se encuentran mencionadas en el Art. 144 :
Art. 144 del C.Penal : El que entrare en morada ajena contra la voluntad de su morador, ser
castigado con reclusin menor en su grado mnimo.... etc.etc.
....parece irrisorio pero es importante pasar de afuera hacia adentro. Por qu es importante?
Porque el legislador no solamente emplea el trmino entrar en este delito sino tambin en
aquellos delitos de robo con fuerza, cuando se entra en un recinto o casa por las vas no
destinadas al efecto, de all la necesidad de saber lo que significa entrar ya que en la prctica se
dan situaciones inimaginables. Por ejemplo: Voy a la casa de mi vecino y viendo que est la
ventana abierta, meto la mitad de mi cuerpo hacia a dentro. Entr o no entr ? Otro caso. Voy
caminando por la calle y hay un negocio que tiene una vitrina rota. Me aproximo y metiendo mi
brazo nada ms saco un artculo que estaba en exhibicin. Bien, la Jurisprudencia ha dicho que
eso no es entrar, que por lo menos tiene que ser gran parte del cuerpo o todo el cuerpo al lugar a
que se refiere el legislador.
Lo otro, que al hablar de entrar contra la voluntad del morador jurisprudencialmente y esto es
para que se ilustren acerca de cmo se dan las cosas se dice que la voluntad contraria de la
vctima tiene que estar dada por algn elemento fsico de los que se desprenda precisamente su
voluntad de que no entre nadie a su casa y me estoy refiriendo a rejas cerradas, trancas y un
tigre amarrado al lado de la puerta...porque si el cartero entra a dejar una carta no podr decir
esa persona que se va a querellar contra el cartero por violacin de domicilio....
Podra darse el caso que alguien pasando sobre una cerca de 50 cms. de alto que tengo en mi
antejardn se acerca a golpearme la ventana a fin de ofrecerme un producto....yo no podra
llamar a la Polica y decirle que estn violando mi domicilio pues...!!! La Jurisprudencia ha dicho
que necesariamente se requiere : una, entrar y otra entrar en la morada, donde yo tengo mi
espacio de intimidad. Que yo tenga abierta la puerta de mi antejardn no significa que yo all
tenga mi espacio privado, a menos que lo tenga acondicionado como una terraza, un televisor,
muebles donde suelo comer, etc. ah ya es diferente, en ese caso a lo mejor est violando mi
domicilio, mi morada y por esa va no han aplicado la violacin de domicilio.
Hubo un caso que aconteci en las cercanas de un estadio donde a la salida del partido un grupo
de hinchas furibundos, talvez de la garra blanca, saltaron una pequea reja, se introdujeron al
antejardn y golpeaban con las astas y palos de sus banderas y los moradores estaban muy
asustados en el interior de su casa.... Qu delito haba all ? Se barajaron dos hiptesis. Una,
la hiptesis de un robo con fuerza porque el que entra ya se presume que roba y dos, el
elemento subjetivo no era robar, pero hubo un delito de daos o bien, en ltimo caso, una
violacin de domicilio.
La Corte dijo que no haba ni robo, ni violacin de domicilio argumentando que el acceso no
estaba prohibido al interior de la morada, que ellos nunca entraron y que solo permanecieron
afuera. Por todo lo anterior es importante el trmino.
Aclarando prcticamente estas situaciones que suelen darse, que pasa con la visita pegote que
si bien fu invitada pero no se quiere ir no obstante las ms directas y fuertes insinuaciones a
que se vaya. Cmo me saco a esa persona de encima No hay violacin de morada ya que esta
persona entr invitada, en ningn caso contra la voluntad del anfitrin, la persona entr
autorizada. Su permanencia es la que no est autorizada. En este caso el anfitrin podra hacer
uso de su derecho a la legtima defensa por soportarlo, pero no podr alegar violacin de
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domicilio. estas son situaciones que no se pasan en la Ctedra pero que son de cierta frecuencia
en la prctica. Ahora, si el morador explcitamente le dice No quiero que t entres !! y el tipo
igual entra....o implcita a travs de un mecanismo que resguarde la morada, la reja o un cerco
grande o un portn con llave, la cosa es distinta.
Nuestro Cdigo contempla una situacin de agravacin en caso de violencia o intimidacin. La
violencia para entrar est contenida por la fuerza que puede ejercerse tanto sobre las cosas
como sobre las personas y la intimidacin solo por el hecho de atemorizar a las personas. Luego
existe una justificante en este delito que se encuentra en el Art. 145 y que se refiere a lo
siguiente y que Uds. van a entender el ejemplo que sera como un cierto estado de necesidad
pero especialmente regulado por sus requisitos y que seala la disposicin del artculo anterior, o
sea, la violacin de domicilio no es aplicable a aquel que entra en la morada ajena para evitar un
mal grave a s mismo, a los moradores o a un tercero, o al que lo hace para prestar auxilio a la
humanidad o a la justicia. Tampoco tiene aplicacin respecto a los cafs, tabernas, posadas y
dems casas pblicas, de si estuvieran abiertas y no se usare de la violencia inmotivada. Es decir,
si a m se me est quemando la casa y veo que mi vecino tiene un extintor de ltima generacin
y voy y simplemente entro y lo saco, aun empleando la fuerza ante su oposicin, estoy
justificada pues estoy evitando un mal. Ahora si yo creo que la casa de mi vecino se est
quemando y solo yo me lo imagin ya que mi vecino dorma plcidamente su siesta.....entonces
ah yo solo me lo imagin.......entonces comet un error. De otra forma, si yo creo tener el
consentimiento para entrar a la morada ajena y en realidad no lo tengo, ya ah no se cumple la
tipicidad, la figura tpica por cuanto no estamos contra la voluntad sino que con la voluntad, en
caso de que me lo d (?) Son distintas hiptesis......por ejemplo, me da el consentimiento pero
yo no lo se, o sea, l est de acuerdo en que yo entre a su casa, pero yo creo que no lo tengo y
me parece estar cometiendo una conducta tpica, pero en realidad esa es una conducta impune
porque tengo el consentimiento del dueo de casa.
LA VIOLACION DE CORRESPONDENCIA.
Respecto de la violacin de correspondencia no es mucho lo que vamos a decir, pero sealaremos
que se encuentra en el Art. 146 del Cdigo Penal y que consiste en abrir o registrar la
correspondencia o papeles de otro, sin su voluntad. Se refiere a papeles o cualquier medio de
comunicacin o de transmisin, sea una cinta, un cassette o cualquier medio que produzca fe de
lo que yo quiero comunicarle a mi receptor. Tngase presente que no solo habla de documentos,
habla de correspondencia que no solo es esa carta de papel dentro de un sobre cuadrado, etc.
etc.
Esta disposicin no es aplicable y esto es importante porque no existe delito entre cnyuges,
los padres, guardadores o quienes hagan sus veces en cuanto a los papeles o cartas de sus hijos
o de menores que se hallen bajo su dependencia. Tampoco es aplicable a aquellas personas que
por leyes o reglamentos especiales le es lcito instruirse de correspondencia ajena.
Art. 146 del C.Penal : El que abriere o registrare la correspondencia o los papeles de
otro sin su voluntad, sufrir la pena de reclusin menor en su grado medio si divulgare
o se aprovechare de los secretos que ellos contienen, y en el caso contrario la reclusin
menor en su grado mnimo.
Esta disposicin no es aplicable entre cnyuges, ni a los padres, guardadores o
quienes hagan sus veces, en cuanto a los papeles o cartas de sus hijos o menores que
se hallen bajo su dependencia.
Tampoco es aplicable a aquellas personas a quienes por leyes o reglamentos
especiales, les es lcito instruirse de correspondencia ajena.

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Aqu, cuando el legislador permite la apertura de correspondencia entre cnyuges o de padres a


hijos pareciera que el legislador ha querido evitarse que problemas privados se ventilen en
Tribunales.
Finalmente, el Art. 161, letra A se refiere a la violacin de la intimidad como privacidad. En este
caso se castiga con pena venal y con multa al que y esto es importante en recintos
particulares o lugares que no sean de libre acceso al pblico, sin autorizacin del afectado, por
cualquier medio capte, intercepte o grabe o reproduzca conversaciones o comunicaciones de
carcter privado; sustraiga fotografas, fotocopias o reproduzca documentos o instrumentos de
carcter privado o capte, grabe, filme o fotografe imgenes o hechos de carcter privado que se
produzcan, realicen u ocurran o existan en recintos particulares o lugares que no sean de libre
acceso al pblico; que es a lo que hacamos mencin denantes. En una calle se puede filmar lo
que quiera, en mi casa no y en un recinto particular tampoco y es lo que hoy en da est de
moda. A pesar de ser una disposicin relativamente nueva y que si mal no recuerdo surgi a raz
del problema de unos detectives privados relacionados con el caso de una tal Ema Pinto que
contrat a uno de estos profesionales quien le inform que su marido tena un amante, la que
por error del informante no tena nada que ver con su marido y que termin en tragedia pues
la acusada se suicid. Se dijo entonces que aqu deba haber un lmite respecto de qu cosa
privada, personal, deba salir a la luz pblica y la cosa es aun ms grave cuando el que ha
filmado o fotografiado quiere aprovecharse de los datos que posee.
Creemos que esta figura va a ir tomando ms presencia o connotacin dentro del mbito
nacional con respecto a las cosas que estn pasando en nuestros das. Es lo nico que tenemos
como ms regulado especficamente en la materia; qu es lo privado, qu es recinto particular,
qu es mi consulta que tengo como Abogado..... Podrn grabarme a m o una conversacin
privada que tengo con un cliente ?
25 VIII-03.
Entraremos a estudiar los delitos que protegen ese bien jurdico tan fundamental que es la
libertad; la libertad de autodeterminacin del individuo protegido categricamente en la
Constitucin Poltica como todo el mundo sabe y cuyo referente penal se halla precisamente en el
Cdigo en los delitos que protegen este bien jurdico, algunos de los cuales ya se han examinado
como es el caso de los delitos contra la libertad ambulatoria, o la libertad de desplazamiento
fsico o material como el secuestro y la variante de la sustraccin de menores, en que se
entremezclan el tema de la libertad con el tema de la proteccin de los derechos tutelares de los
padres y de otras personas que tienen a su cargo a menores de 18 aos que son los sujetos
pasivos del delito del Art. 142 del Cdigo Penal.
Bien, dentro del universo muy muy amplio y extenso de la proteccin penal y de la libertad
individual; cabe ocuparse de un grupo muy importante de delitos o de figuras punibles que se
encuentran contempladas en el Ttulo Sptimo del Cdigo Penal : Crmenes y Simples Delitos
Contra el Orden de las Familias y Contra la Moralidad Pblica, Ttulo que por lo dems
conocemos ya que hemos estudiado respecto del mismo el tipo penal de aborto y que se halla
contemplado dentro del mismo Ttulo Sptimo y es el primer delito tipificado en el ttulo y en su
momento se sealaron las razones en virtud de las cuales - en general la Doctrina chilena
estima inapropiada o inadecuada o incorrecta la ubicacin del aborto en dicho ttulo. Recordemos
que en su momento dijimos que ste era un delito que atenta contra la vida humana en
gestacin y por lo tanto no debera estar donde est. Valgan las razones que en su momento se
dieron y que se dan por reproducidas.
En la misma nomenclatura del Ttulo Sptimo del Cdigo Penal se desprende que seran dos
rdenes distintos de bienes jurdicos los que all se protegen. Delitos contra el orden de las
familias y contra la moralidad pblica.
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EL DELITOS CONTRA EL ORDEN DE LAS FAMILIAS.


En el orden de las familias, como su nombre lo indica, es un bien jurdico que es protegido frente
al delito que lesiona la constitucin misma de la familia como organizacin jurdicamente
protegida, no solo por el Cdigo Civil. sino que tambin por la Constitucin Poltica donde se
declara que la clula bsica...etc...etc. dnse por reproducidas todas esas importantes ideas.
Ah naturalmente el legislador ha contemplado varios delitos que lesionan la organizacin y
algunos elementos que configuran o constituyen la familia como una expresin de asociacin de
individuos que est protegida jurdicamente partiendo por la Constitucin, el Cdigo Civil , etc.
todas materias ya conocidas. Tradicionalmente se ha clasificado los delitos que atentan contra el
orden de las familias, en :
1. Contra el ordenamiento jurdico de la familia, contra la constitucin jurdica de ella.
2. Delitos contra el ordenamiento sexual de la familia. en el sentido de que existen ciertas reglas
que establecen determinadas limitaciones o restricciones al ejercicio de la libertad sexual dentro
del contexto de la organizacin familiar. Es esta una clasificacin tradicional.
Algunos de los delitos tradicionalmente considerados como atentatorios contra el orden sexual
de la familia estn derogadas como el adulterio derogado haca ya aos y que se basaba
precisamente en eso; que existiera una actividad sexual entre determinadas personas. Entre una
persona que estaba casada con otra y un tercero. Este delito ya desapareci por razones polticocriminales absolutamente explicables. Subsiste en ese mbito el delito de incesto (Art. 375 segn
la ltima reforma del Cdigo Penal) que castiga precisamente la realizacin de actividad sexual
entre determinados parientes.
DELITOS CONTRA EL ORDENAMIENTO DE LA FAMILIA.
Entre los delitos llamados contra el ordenamiento jurdico de la familia est por ejemplo la
celebracin de matrimonios ilegales como la bigamia, o sea, casarse de nuevo estando
vlidamente casado con anterioridad, delito que atenta contra la estructura misma de la
constitucin de la familia ya que nuestra legislacin se basa en el matrimonio monogmico, es
decir, no acepta que una persona se case varias veces sin haber disuelto primero el anterior
matrimonio. Es un tpico delito contra el ordenamiento jurdico, o sea, obligaciones, deberes
jurdicos que impone el pertenecer un sujeto a una estructura familiar y su base en nuestro
sistema jurdico es el matrimonio y que se encuentra definido en el Art. 102 del Cdigo Civil.
Despus hay otros delitos como la suposicin de pactos, la usurpacin de estado civil varios otros
delitos que tienen que ver con atentar o lesionar la constitucin o estructura jurdica de la
familia. Suponer falsamente un pacto que se castiga por ? Por qu se castiga ? Qu ocurrira
all ? Qu pasa all con ese falso hijo ? .! Se va a integrar a la familia y podra lesionar los
derechos de los dems.. Va alterar sus derechos hereditarios y expectativas que solo surgen de
la circunstancia de que uno pertenezca a una determinada familia y as sucesivamente......Bueno,
uno mientras tanto puede leer el Cdigo y se formara una idea de qu se trata, pero no tienen
tampoco una gran trascendencia prctica; en cambio de los delitos contra el ordenamiento sexual
de la familia el nico que sobrevivira es el incesto que se halla contemplado en el Art. 375 y que
en general diramos que la tendencia en el Derecho Comparado estima su eliminacin del incesto
como delito. Ya volveremos sobre el incesto como delito, no siendo ste el ms importante que
nos toque conocer.
EL ABANDONO DE NIOS O DE PERSONAS DESVALIDAS.
Tambin hay en este mismo Ttulo algunos delitos que son delitos de peligro para la vida, para la
integridad corporal de ciertas personas que pertenecen a una familia y que se dejan en cierta
situacin de desvalimiento como es el delito de abandono de nios o abandono de personas
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desvalidas en lugares solitarios a un nio o a una persona anciana o invlida, etc. en algn
pramo o lugar desierto, dice el Cdigo.
All el fundamento es el peligro para la vida o para la integridad fsica porque al niito
abandonado puede salirle una manada de perros salvajes hambrientos y puede hasta
comrselo....todo depende del lugar donde lo abandone verdad? y la ley distingue el abandonar
en lugar solitario o en un lugar no solitario. No ser lo mismo abandonar a una criatura en la
puerta de nuestra Universidad que abandonarlo en un pramo lejos del paso de transentes o en
desierto. Bien, ese el cuadro general.
LOS DELITOS CONTRA LA MORALIDAD PUBLICA.
Bien, despus la ley hable de los delitos contra la moralidad pblica y entrbamos en el terreno
de los delitos que obviamente tienen la mayor significacin y que son habitualmente
denominados delitos sexuales; terminologa que no es la correcta pero que es usada
habitualmente. Son delitos que atentan contra bienes jurdicos de connotacin sexual sera lo
ms correcto, ya que la expresin delitos sexuales pareciera indicar que se trata de acciones que
necesariamente se relacionan con el sexo, lo cual no es necesariamente as.
El Cdigo habla de delitos contra la moralidad pblica y el trmino moralidad pblica es como
muy impreciso, como muy vago y no resulta adecuado porque pareciera referirse a la proteccin
de una cierta moral, pero.....de qu moral estamos hablando ? Qu rea establece ? por ello se
ha estimado en general inadecuado e impropio este trmino moralidad pblica. Pareciera que la
autoridad estatal estuviera imponiendo una cierta tica en esta materia y eso.....no le compete
porque la moral es un mbito que ciertamente no le corresponde al Estado y monos a travs de
los delitos establecer cual es la moral tal o cual. La moral es un mbito privado, de cada individuo
y cuando se habla de moralidad pblica da la impresin de que el Estado establece a travs de
leyes penales una cierta moral, lo cual segn manifest no le compete. El Derecho Penal est
para proteger bienes jurdicos y su misin nos es la de establecer morales A o B o K. Alguna vez
ir a corresponder con un criterio tico probablemente, pero se trata de bienes jurdicos
concretos y precisos.
La expresin moralidad pblica llevada al campo de lo sexual pareciera referirse a una cierta
forma de buen comportamiento en materia sexual, o sea, una especie como de Manual del Buen
Comportamiento y eso naturalmente es muy impreciso y muy discutible. Lo nico que el
legislador puede hacer, es reconocer o establecer bienes jurdicos concretos, especficos, pero no
un bien jurdico tan vago, tan indeterminado como la moralidad. Entonces surge la pregunta :
Cundo se atenta contra la moralidad pblica ? En el sentido de moralidad sexual ciertamente.
Y claro, alguien podra decir..... cuando se comete un delito de violacin y todos estaramos de
acuerdo; pero si la moralidad pblica en materia sexual es el buen comportamiento, conforme a
qu parmetros hay que analizar eso ? El que se desviste en la calle exhibiendo sus genitales,
estar atentando contra la moralidad pblica ? Y los que se fotografiaron con Tunik.... Habrn
atentado tambin contra la moralidad pblica ? Pareciera que nadie estim que haya habido un
atentado contra la moralidad pblica no ? Pareciera que la sociedad chilena estim que ese
desnudo colectivo visto por todo el mundo en la TV no era una situacin que perturbara ni
atentara contra nada......!!! Es por estas situaciones que estimamos vago e inductivo a error el
trmino moralidad pblica. De qu se trata. Quien la establece. Ese es el problema.
Por eso se ha planteado por los autores en general la necesidad de reemplazar esta
nomenclatura por la referencia a bienes jurdicos concretos, que representes valores que pueden
percibirse y que toda la sociedad lo reconozca como valioso y all surge antes que nada, la
libertad de auto determinacin sexual. El derecho de cada individuo de determinarse
sexualmente, como le parezca; sin que otro pueda interferir o atentar contra esa libertad. Ese es
el bien jurdico que surge como primordial o fundamental y es por esto que la mayora de los
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autores prefieren hablar de delito contra la libertad de auto determinacin sexual que es un
aspecto de la libertad personal y por eso recordbamos al inicio la proteccin del bien jurdico
libertad personal garantizado por la Constitucin, el derecho a la auto realizacin personal a
desarrollarse como persona y naturalmente dentro de este derecho a auto realizarse como
persona est obviamente el derecho de elegir libremente sobre la propia actividad sexual. En la
medida que en el ejercicio de ella no se lesione la libertad de otro. Es bueno recordar que es
principio fundamental en la proteccin de cualquiera libertad es as hasta el momento en que yo
en el ejercicio de esa libertad lesiono o deterioro la libertad de otro. Un poco el antiguo adagio:
No hagas a otro lo que no quieras que te hagan a ti que es la idea bsica.
Por eso es que todos los ordenamientos jurdicos - en general del mundo castigan por ejemplo
el atentado contra la libertad sexual de la persona, por eso se castiga al que pretende copular
con otro que no quiere, que se opone, que no est dispuesto, o sea contra la libertad de otro, y
all surge el delito clsico, tradicional y el ms grave de todos que se llama delito de violacin,
que poda sugerirse de manera ms genrica como coaccin sexual. Naturalmente que la
proteccin de la libertad sexual no solo se refiere a la coaccin en el sentido de cpula, de
penetracin genital sino que se refiere a cualquiera actividad o acto de connotacin sexual pues
no sera razonable que solo se protegiera a la libertad frente a las penetraciones sexuales.
tambin debe proteger otros aspectos como los meros abusos. Hay una gran cantidad de actos
que afectan la libertad sexual de alguien y que no consisten en una penetracin, como un
tocamiento de los rganos genitales, como una caricia que la otra persona no est dispuesta y
si se le obliga a soportar aquello......hay delito pues. Ah se est atentando contra la libertad. La
libertad no puede ser solamente para tener derecho a oponerse a la penetracin, al coito. Una
persona tambin tiene derecho a oponerse a que alguien le haga caricias sin su consentimiento.
All se abre un universo casi infinito.
Debemos partir del supuesto que la auto determinacin sexual es un bien jurdico que est
relacionado con personas que son titulares de esa libertad o sea, del derecho a auto decidir, a
tomar decisiones libres y autnomas, pero surge la pregunta qu pasa cuando la vctima es un
nio de 10 aos ? Se podr hablar de un atentado contra la libertad de auto determinacin
sexual ? Se podr decir que se ha violentado la libertad de auto determinarse ? Ser el nio
de 10 aos titular de una libertad de auto determinarse, para decidir lo que quiere o lo que no
quiere en materia sexual ? Thats the question.
Hay muchos autores que cuando se trata de menores de cierta edad en nuestro Cdigo
menores de 12 aos dicen que no se podra hablar propiamente de libertad, de auto
determinacin porque el nio y los nios menores de 12 lo son ya que de acuerdo a la
Convencin de los Derechos del Nio que es ley de la Repblica, lo son todos aquellos que no han
cumplido los 18 aos.
Hay que saberlo. Entonces decamos, hay quienes piensan que como se trata de personas que no
tienen capacidad para tomar decisiones vlidas y el nio le acepta al to que lo toque no
ms....entonces no habra delito. Todo el mundo dir que hay delito porque el consentimiento del
menor no tiene relevancia. Sera casi lo mismo si el nio accediera a que le corten una mano....
Entonces se sostiene por numerosos autores modernos que en esos casos el bien jurdico
tutelado es lo que se llama la indemnidad sexual. Se hace una diferenciacin entre lo que es la
libertad de auto determinacin para los mayores de 12 y de indemnidad para los menores de la
edad. Se concentraron en aquellos que de acuerdo con la ley, no tienen capacidad para
autodeterminarse sexualmente y se habla del bien jurdico indemnidad o intangibilidad sexual.
Segn algunos y es un tema muy discutido, lo que all se protegera sera el derecho del nio a
no entrar en contacto con situaciones de carcter sexual; el derecho de la criatura o el derecho
del nio a no ser daado en el aspecto sexual, lo que se llama indemnidad, de significa indemne,
excento de dao; entonces la idea moderna es la que ha cobrado mucha fuerza y sostiene que en
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estos casos no se podra hablar de proteger la libertad sexual, como se deca antiguamente en
que se inclua tanto a los adultos como a los menores, pero de un tiempo a esta parte y sobre
todo despus de la reforma introducida al Cdigo Penal en 1999 ha cobrado mucha fuerza la idea
de que habran dos bienes juntos : La libertad de autodeterminarse, de tomar decisiones
autnomas respecto de conductas en materia sexual y la indemnidad, la integridad o la
intangibilidad consistente en que un nio no sea tocado o afectado por comportamientos de
carcter sexual atendida su edad. Se parte de la base entonces, que el entrar en contacto con
situaciones de carcter sexual con un menor de 12 aos implica un delito y en este caso podra
verse afectado no la autodeterminacin del menor porque no la tiene - sino su integridad o sea
contra el normal desarrollo sexual futuro de ese nio. Esos son los dos bienes jurdicos que se
alzan segn las ltimas aportaciones de la doctrina sobre todo a partir de la reforma hecha por la
Ley N 19.617 del 1999.
El Cdigo Penal contempla los delitos contra la libertad de las personas de auto determinarse
sexualmente y ya sabemos que esto es un aspecto de la libertad personal general, como ser
humano que garantiza la Constitucin y respecto de lo cual ya vimos algunos delitos que atentan
contra ella como la libertad ambulatoria, la libertad de trasladarse, etc. Se encuentra entonces en
este Ttulo un conjunto bastante heterogneo de delitos y muchos de ellos no tienen ni una
connotacin sexual. Ni una. Otros s la tienen, pero, en todo caso, los delitos llamados
propiamente sexuales conforman un cierto sistema autnomo porque pertenecen a un mismo
esquema valorativo, o sea, la espina dorsal es un mismo esquema valorativo que determina que
todas las conductas castigadas como delitos de connotacin sexual o, para usar la antigua
terminologa de delito sexual, representan de una u otra forma manifestaciones concretas del
instinto sexual humano o tienen, con este instinto, algn grado de vinculacin.
En cuanto a los orgenes del sistema legal, cuando se comenz a estudiar por la Comisin
Redactora la redaccin del Cdigo como todos sabemos se dispuso que se tomara como modelo
al Cdigo Penal belga, pero, posteriormente hubo un cambio en definitiva de opinin y la enorme
mayora de las disposiciones fueron tomadas del Cdigo espaol de 1848/1850. Sin embargo,
uno de los pocos mbitos o reglamentaciones del Cdigo Penal Chileno en el que influy
directamente el Cdigo Penal de Blgica fu precisamente el que dice relacin con este ttulo. Los
delitos contenidos en el Ttulo VII fueron tomados fundamentalmente de ese Cdigo y muchos
fueron copiados literalmente y en consecuencia no se sigui el Cdigo Penal espaol sino el
belga, incluso se utiliz el mismo orden de precedencia y se copiaron literalmente la mayora de
las disposiciones belgas. No las espaolas, todo lo cual es un dato histrico que no tiene ninguna
importancia
El sistema de tipificacin de estos delitos contra bienes jurdicos de contenido o de connotacin
sexual han sufrido en realidad pocas modificaciones desde la entrada en vigencia del Cdigo. No
han sido ms de cinco los momentos en los cuales se introdujeron modificaciones al Cdigo Penal
en estas materias. La ms importante de todas ha sido, sin dudas, la producida por la Ley N
19.617 de 1999 y que innov un esquema clsico que hasta ese momento presentaba el Cdigo
y que implic, de alguna manera, una total revisin del sistema de estos delitos, a pesar de que
aunque resulte paradjico el legislador de 1999 no modific lo primero que debi modificar : la
denominacin del ttulo y no codific lo que debi hacer en primer lugar que es la nomenclatura
tan vaga e imprecisa de delito contra la moralidad pblica, o sea, dej vigente el problema en
definitiva de qu se trata, en qu consiste este bien jurdico y de qu moralidad se est hablando
y as una gran cantidad de problemas que se presenta cuando el Cdigo utiliza expresiones como
esas, la moral, moralidad, etc. donde incurre en cuestiones de carcter tico, con concepciones
extrajurdicas y que en una sociedad democrtica y pluralista donde se respetan las opciones de
todos los individuos, no tiene cabida una moral sexual estatal adems cuando la Constitucin
reconoce a cada individuo a auto realizarse como le parezca respetando la ley y que no hayan
disposiciones que digan esto es moral y esto otro es inmoral y as lo resuelvo yo lo cual se
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comprendera en un monarca absoluto del siglo XVII no ahora que vivimos en una sociedad
pluralista y democrtica.
Todos los autores sealan que ha sido una cosa inexplicable que el legislador que hizo una
importante tarea de reforma, ms all que uno est de acuerdo o no en que se hizo una reforma
profunda, una reestructuracin de todos los ttulos porque eso es cierto y hay que reconocerlo,
pero el legislador no quiso modificar la denominacin del Ttulo y esto tiene mucha importancia
pues no es un problema menor de acuerdo con las reglas de interpretacin de la ley porque
quiere decir entonces que los delitos siguen girando en torno a dos grandes aspectos que son el
orden de la familia y la moralidad pblica, por eso es que digo que no es sta una cuestin
menor que alguien diga....!! Qu tanto revuelo si da lo mismo diga lo que diga... Yo supongo
que nadie podr decir una barbaridad como esa porque evidentemente esto quiere decir que todo
el sistema sigue girando en torno a estos dos grandes polos : el de la familia y el de la moralidad
pblica.
Qu sucedera entonces si los bienes jurdicos que se estn protegiendo por el legislador y esto
entonces hace difcil, por no decir imposible compatibilizar el propsito legislativo que se
manifiesta en las actas, (en la historia de la ley quiero decir y no en las actas de la Cmara de
Diputados) de circunscribir el mbito de proteccin solo a delitos que atenten contra intereses
individuales. En la historia de la Ley 19.617 se percibe esa ratio legis, esa intencin del
legislador de circunscribir el mbito de la proteccin penal solo a los atentados contra los
intereses o derechos individuales. Contra todo esto choca el concepto de moralidad pblica que
no es un inters individual, es un inters colectivo. Ese es el problema y no que uno empiece a
criticar la denominacin por entretenerse....pero es una cuestin que tiene bastante importancia.
Ahora, adems de junto a figuras penales que claramente tienden a la tutela de derechos
personales, junto a figuras penales que claramente protegen bienes jurdicos personalsimos,
como la violacin por ejemplo, el estupro que atenta contra la libertad sexual, individual para
tomar decisiones en materia sexual, subsisten otros delitos. Ya lo mencionamos : el incesto en el
que en realidad no hay ningn inters individual protegido, sino que parece protegerse un inters
pblico, colectivo. Y cul sera ese supuesto inters colectivo en el caso del incesto? y cul
sera el supuesto inters colectivo que se protegera frente al hecho de que un padre tenga
acceso carnal a su hija ? Claro Algn inters colectivo que podra ser el ordenamiento sexual
de la familia o el inters pblico de que no exista actividad sexual entre ciertos parientes porque
histricamente, tradicionalmente el fundamento de la prohibicin penal del incesto ha sido que
ello podra acarrear peligro para salud ya que podran producirse descendencias deformes, etc. lo
que parece no ha sido fehacientemente comprobado desde un punto de vista cientfico, no
obstante que en antiguas culturas como la egipcia, entre los aztecas y los incas el incesto era
comn y normal.
Se ha dicho por los especialistas, despus de la reforma de 1999 que lo que se hizo fu una
readecuacin u reordenamiento del esquema tradicional, pero no se estableci un nuevo sistema,
por ejemplo, no se elimin el incesto, pero se redujo. En todo caso, debe decirse en honor de la
reforma, que ms all de la conservacin en algunos aspectos se produjo un avance importante
respecto del Cdigo pre reforma digamos. Hubo varias figuras delictivas que se subiran y hubo
delitos que dejaron de serlo en lo que corresponda al sentir de la Doctrina penal. Haba varios
delitos que la Doctrina penal vena pidiendo con insistencia que fueran eliminados pues no haba
en ellos ningn atentado a ningn bien jurdico; sin embargo, otros han continuado, lo cual ha
determinado ms de alguna crtica, de alguna objecin de parte de nuestra Doctrina.
Uno de los delitos eliminados fue el rapto, que antes de la reforma contemplaba tres
modalidades. El delito de rapto era llamado de peligro contra la libertad sexual, porque el rapto
consista en privar de la libertad a una mujer. El sujeto pasivo deba ser una mujer y realizado
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con miras deshonestas o sea, con miras de orden sexual. Ahora si un alumno privaba de libertad
a la Ayudante de Penal para que le hiciera un repaso de la materia.....ya no habra rapto. Habra
secuestro. La lnea es muy fina y hay que tener cuidado y estar atento. Cuidado.
Entonces el llamado rapto propio o de fuerza esa es la figura ms grave en que se privaba de la
libertad a una mujer de cualquier edad con miras deshonestas y para los efectos de la pena, el
Cdigo distingua si la mujer era mayor o menos de 12 aos y si era mayor de 12 el Cdigo
distingua algo que a Uds. les va a parecer divertido si la mujer gozaba o no de buena fama.
Si padeca de mala fama, la pena era menor y por el contrario, si gozaba de buena fama, la pena
era mayor. As era la cosa hasta el ao 1999 no ms. Ese era el llamado rapto de fuerza en que
se supone que la mujer no estaba de acuerdo.
Despus estaba el rapto impropio o de seduccin que consista en privar de la libertad, tambin
con miras deshonestas a una doncella mayor de 12 y menor de 18 aos, pero la historia no
terminaba all. La situacin era delito aun cuando la mujer consintiera. Esto se llamaba rapto de
seduccin. No era como enamorar a la mujer y llevrsela y que eso haya sido delito hoy da
pensamos que es una soberana estupidez, pero.....todos sabemos que el Derecho Penal est
plagado de estupideces. Siempre se pueden cometer errores, consideremos que este era el
criterio all por 1875, el problema es que esta estupidez haya durado hasta el ao 2000 pero
Uds. no usen estas expresiones porque son medio chocantes y si adems Uds. dicen que yo las
utilic......yo las voy a negar inmediatamente.
Por ltimo, se consagraba un rapto agravado que si alguien se interesa puede leer la versin
antigua del Cdigo para tener una idea......si uno lo mira, en primer lugar est la privacin de
libertad de la mujer ya sea por fuerza o contra su voluntad ya estaba captada por el delito de
secuestro desde el primer instante, adems de las miras deshonestas y las buenas o malas
famas y despus, en el colmo de los colmos, establecer esto del rapto consentido como delito y
uno se pregunta aqu cul era el bien jurdico protegido, tutelado, nadie saba qu era lo que se
estaba protegiendo ?. Nada. Este es el mrito de la reforma el haber suprimido o eliminado este
delito, tal como desde haca mucho lo vena exigiendo la Doctrina y los autores nuestros. Hay
que decir en honor a la verdad, que casi no tena aplicacin prctica. No se recuerdan casos
donde hubiera habido un condenado por raptarse a una mujer pero considerando s que
existiendo , no hubiera podido aplicarse, pero la realidad era que no corresponda a ningn bien
jurdico realmente necesitado de tutela. Ese era el fundamento principal y as se hizo por el
legislador del ao 1999 y hay que reconocer que ese fu un avance que se haya eliminado ese
delito porque entonces, la privacin de libertad de la mujer, cualquiera que sean los fines del
raptor o secuestrador, queda captada respectivamente segn la edad de la mujer por los delitos
de secuestro o de sustraccin de menor.
Otra modificacin importante en el mbito de los delitos de agresin sexual, de los delitos de
dao contra la libertad sexual, porque el delito de rapto era un delito tcnico, pues lo nico que
se requera era que el sujeto tuviera miras, propsitos deshonestos pero que no era necesario
que los materializara. Era como se dijo al inicio un delito de peligro. Todo esto qued
suprimido. En el mbito de los delitos de dao contra la libertad sexual, aquellos que significan
un deterioro, un menoscabo corporal, fsico a la libertad sexual de otro a travs de la penetracin
del rgano sexual del sujeto activo en alguna cavidad del sujeto pasivo, aqu s que las
transformaciones han sido muy trascendentales.
Las innovaciones respecto del Cdigo anterior son muy importantes y dentro de este orden est
la nueva configuracin de los comportamientos constitutivos de delito violacin. Hoy en da, la
fisonoma que tiene este delito es completamente distinta de la que ofreca la norma de la pre
reforma en que el delito de violacin consista en yacer un varn con una mujer en algunas de las
tres circunstancias siguientes : 1. Que se usara fuerza o intimidacin. 2. Que la mujer estuviera
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privada de razn o de sentido, y 3. Que fuera menor de 12 aos cumplidos, aunque no


concurriera ninguna de las dos circunstancias anteriores. O sea, si era menor de 12 aos, era
violacin de cualquier forma. Esto era lo que dispona el antiguo artculo 361.
Por yacer se estimaba en general en la Doctrina y la Jurisprudencia chilenas que ello significaba
la realizacin de la cpula sexual entre un varn y una mujer, es decir, la introduccin del pene
en la vagina de la mujer, o sea, coito vaginal ; esa es la interpretacin mayoritariamente acogida,
tanto en la Doctrina como en la Jurisprudencia, de manera que el delito estaba suscrito, en
primer lugar, a un sujeto activo varn y a un sujeto pasivo mujer y la conducta punible, el coito
vaginal de modo que se excluan otras formas de penetracin.
En la regulacin actual, como Uds. podrn desprender de la atenta lectura del Cdigo, el delito de
violacin aparece estructurado sobre la base de una conducta diversa. El Cdigo Penal no
dice....Se comete el delito de violacin yaciendo con la mujer....et. etc. Hoy da dice :
Art. 361 : La violacin ser castigada con la pena de presidio menor en su grado
mximo a presidio mayor en su grado medio.
Comete violacin el que accede carnalmente, por va vaginal, anal o bucal a una
persona mayor de 12 aos, en alguno de los casos siguientes :
1 Cuando se usa de fuerza o intimidacin
2 Cuando la vctima se halle privada de sentido, o cuando se aprovecha su
incapacidad para oponer resistencia.
3 Cuando se abusa de la enajenacin o trastorno mental de la vctima.
Como uno puede percatarse, la nueva disposicin contiene varias modificaciones y ampliaciones
con respecto a la figura anterior. Ahora, la conducta se describe como acceder, o tener acceso
carnal una persona a otra. No solo con una mujer como deca antes, sino con otra persona, de
manera que el sujeto pasivo puede ser un hombre o una mujer. He all la primera modificacin
importante.
Despus la ley introduce una novedad al especificar las cavidades en las cuales se puede efectuar
el acceso sealando que puede producirse por va vaginal, anal o bucal. La ley se encarga de
precisar; en cambio habamos visto que en el antiguo artculo y de acuerdo con la interpretacin
mayoritaria la violacin se refera a la copulacin vaginal. Hoy en da, la ley ha resuelto
claramente que el acceso puede ser por cualquiera de las tres vas sealadas.
Tambin se amplan las modalidades de la ejecucin. Ahora son ms amplias que las anteriores:
El uso de fuerza o intimidacin, en lo que no habra modificacin.
El hecho de hallarse la vctima privada de sentido, o sea, la mujer que est inconsciente, ya sea
borracha, narcotizada y ella no percibe que el sujeto la penetra.....
Y por ltimo la circunstancia de aprovechar el delincuente la incapacidad de aquella, la vctima,
para oponer resistencia y el abusar de su trastorno o enajenacin mental. Son las circunstancias
actuales, son ms amplias.
A sugerencia del Profesor, se transcriben los dos artculos 361 del Cdigo Penal antiguo y el del
ltimo Cdigo, para notar las diferencias entre uno y otro. Dice el primero :
De la violacin :
Art. 361 : La violacin de una mujer ser castigada con la pena de presidio menor en
su grado mximo a presidio mayor en su grado medio.
Se comete violacin yaciendo con la mujer en alguno de los casos siguientes :
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1 Cuando se usa la fuerza o intimidacin.


2 Cuando la mujer se halla privada de razn o de sentido por cualquiera causa.
3 Cuando sea menor de 12 aos cumplidos, aun cuando no concurra ninguna de las
circunstancias expresadas en los dos nmeros anteriores.
(Reforma del 12 de julio de 1999)
Art. 361 : La violacin ser castigada con la pena de presidio menor en su grado
mximo a presidio mayor en su grado medio.
Comete violacin el que accede carnalmente, por va vaginal, anal o bucal, a uina
persona mayor de 12 aos en algunos de los casos siguientes :
1 Cuando se usa de fuerza o intimidacin.
2
Cuando la vctima se halla privada de sentido, o cuando se aprovecha su
incapacidad para oponer resistencia.
3 Cuando se abusa de la enajenacin o trastorno menta de la vctima.
Es importante que en todos estos casos se de alguna de esas situaciones sino que el sujeto
activo debe prevalerse de alguna de ellas; el sujeto debe abusar de alguna de esas circunstancias
para cometer el delito. En relacin con el sujeto pasivo, hoy da aparece ms amplia la figura
porque tambin comprende a los varones desde el momento en que no solamente se utiliza la
expresin persona sino que adems se habla de la penetracin por va anal que es la nica
factible con relacin a un varn sin perjuicio de la penetracin bucal que puede darse tanto con
un varn como con una mujer.
En un artculo aparte, el 362 capta el acceso carnal a una persona menor de 12 aos, castigando
con mayor pena el acceso carnal a una persona menor de 12 sin que sea necesario que concurra
ninguno de los elementos de abuso sealados en el artculo anterior. El solo hecho de tener
acceso carnal con una menor de 12 aos ya es constitutivo de delito.
Claro que si hay un abuso, sea fuerza o intimidacin se aplica el 361. En este caso la ley quiere
sealar lo que ya deca el antiguo artculo, que ya haba delito de violacin por el solo hecho
tener acceso carnal con una persona que no tiene todava 12 aos cumplidos, sin que sea
necesario acreditar que no hubo fuerza, ni intimidacin , ni aprovecharse de que la menor es
retardada. Aqu es donde un sector de la Doctrina ms moderna seala que lo que la ley estara
protegiendo es la libertad de auto determinarse del menor de 12, porque no la tendra, no
tendra capacidad para autodeterminarse, cosa que es discutible. Hay quienes sostienen que el
bien jurdico aqu sera otro que llaman integridad o indemnidad, otro bien jurdico distinto
porque dicen que en los menores de 12 es otro el bien jurdico, sera como la exigencia de que
los menores de 12 entren en contacto con acciones o actuaciones de carcter sexual, pero hay
muchos que lo objetan y algunos especialistas dicen que eso es en realidad discutible, que no
toda actividad sexual de un menor de 12 debera ser necesariamente corruptora o deformadora
lo cual es un tema bien complejo que bordea el campo de la Psicologa sexual de la adolescencia,
en fin, habiendo especialistas que dicen que no puede afirmarse que cualquiera accin sexual con
un menor de 12 vaya a ser corruptora o deformadora. Hay que irse con sumo cuidado en esto.
Con todo, es un tema que deber resolverlo la ciencia que se encargue del estudio del
comportamiento sexual de los nios y de los adolescentes de manera que el legislador tomara
sus decisiones con esas bases y el legislador nuestro as lo ha hecho. Ha estimado que esta
especie de presuncin de Derecho ha estimado que hay violacin cuando alguien tiene acceso
carnal con una menor de 12 y como presuncin de derecho que es, no hay nada que discutir. Lo
que s podra alegar en su defensa el sujeto activo es que l supona que la nia tena ms de 12,
o sea, un error o que la nia le haya pasado un carnet adulterado en que deca que era mayor de
12 aos, adems que se vea una nia ya desarrollada y que haca gala de cierta experiencia. El
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acusado podra decirle a su Abogado, un Abogado estudioso se entiende, que aqu habra un
error de tipo. He all la problemtica del error que puede ser muy importante que hay que tenerlo
presente y que yo les entrego gratuitamente.....
El tipo de violacin ha sido concebido en la tradicin jurdico-penal como el acceso carnal de una
persona a otra, conforme a la actual tipificacin, en determinada circunstancia demostrativas de
un atentado a la libertad sexual del sujeto pasivo o de ausencia de esa libertad cuando se trata
precisamente de estos hechos. ese es el concepto tradicional que no se ha modificado, salvo en
cuanto ya hemos visto que se ha ampliado en el sentido que el sujeto pasivo ahora puede ser
varn o mujer y que las modalidades del acceso son tres y no solo uno como antiguamente.
En general la Doctrina chilena, antes de la reforma, se definan las opiniones entre quienes
restringan el acceso carnal, a la cpula, solo a la penetracin vaginal, recordando que en aquella
poca solo poda ser una mujer el sujeto pasivo, y aquellos que postulaban un concepto ms
amplio en planteaban la incorporacin de otra forma de cpula, de otra forma de acceso como la
va anal o la va bucal. La ley actual ha adherido expresamente al concepto extensivo en esta
materia ya que habla de tener acceso carnal a otra persona por va.... etc. etc. lo que ha sido
recoger las tendencias de Derecho Comparado. En este aspecto, la reforma de 1999 se hizo eco
de lo que podramos llamar la tendencia reciente en el Derecho Comparado que como dijimos
postula un concepto amplio de acceso.
En este tema no haba existido como habamos dicho un concepto unnime en la Doctrina
Penal pues estaban divididas las opiniones entre aquellos que restringan el acceso solo a la
penetracin vaginal y aquellos otros que sustentaban un criterio ms amplio. En la Jurisprudencia
chilena, en varios casos seal que la accin propia del tipo es un cpula sexual por va vaginal,
de manera que no se configuraba el delito en los casos de una penetracin sexual a una mujer
por va anal. En estos casos la Jurisprudencia mayoritariamente sostuvo que no haba delito de
violacin pues no se daba el requisito que era la penetracin del pene en la vagina de la mujer.
Entonces en estos casos la conducta se castigaba a ttulo de otro delito : el abuso deshonesto,
pero hoy da la situacin ya no es la misma. En los casos que se trat de tipificar como delito de
violacin una penetracin anal a una mujer; invariablemente, en la gran mayora de los casos los
Tribunales sostuvieron que en ese caso no se configuraba el delito y en los casos en que se
plante que este tipo de hiptesis, este tipo de conducta podan castigarse a ttulo de un delito
que llamaba sodoma y que se encontraba en el Art. 365 del antiguo Cdigo Penal, pero cuando
se planteo aquello se dijo tambin, en general, que ese delito solo poda cometerse entre
varones, es decir, una cpula sexual masculina por lo tanto, no poda aplicarse a un sujeto pasivo
femenino.
La inclusin del coito o de la cpula anal como variedad del acceso y por lo tanto la inclusin del
varn como sujeto pasivo a travs de la expresin persona, en general nos parece razonable sin
duda, desde el punto de vista de la proteccin del bien jurdico libertad sexual ya que como en
general se ha sostenido, tanto en el Derecho Penal Nacional como en el Derecho Comparado no
habra razones poderosas para establecer la distincin y para circunscribirla exclusivamente a la
cpula de un varn con una mujer por va vaginal pues se ha dicho en general que el bien
jurdico libertad de autodeterminacin sexual evidentemente tendra que comprender tambin
estas otras formas de invasin o penetracin del rgano genital del sujeto activo en alguna
cavidad del sujeto pasivo; pero aqu, las razones poderosas van a establecer una distincin para
centralizar el atentado a la libertad nicamente a la cpula vaginal. Adems que resulta
rechazable es mi opinin - la tendencia a mantener legalizadas las conductas conocidas
habitualmente como delito de sodoma, situacin que tiene lugar entre individuos adultos que
poseen suficiente discernimiento y que consienten libre y vlidamente en la realizacin del acto.
En general la tendencia en esos casos es a pensar que tal conducta no debera ser punible y
debera pertenecer al mbito del ejercicio de la libertad sexual del sujeto ya que no afecta un
bien jurdico individual, no atenta contra la libertad de otro como tampoco afecta a un bien
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jurdico colectivo y solo falt decir que el acto no se realice de manera pblica pues all
entraramos en el mbito del bien jurdico colectivo y que en nuestro Cdigo Penal se llama - a mi
parecer - con una denominacin tambin muy equvoca , las buenas costumbres
Desde esa perspectiva si se estima que el acceso carnal de un varn a otro, libre y vlidamente
consentido por ambos, no debera ser punible porque se trata de un caso en que se ejerce la
libertad sexual, se ejerce una opcin en materia sexual y desde el punto de vista de proteccin
de la libertad ella est tan protegida como la libertad heterosexual. No hay razones para
discriminar ni para sostener que la Constitucin solo haya querido proteger la actividad
heterosexual. Desde ese punto de vista entonces es razonable sostener que se atenta contra la
libertad sexual cuando se realiza un acceso carnal contra o sin la voluntad de un varn.
Cuando alguien tiene acceso carnal a un varn ya sea contra su voluntad o sin su voluntad
porque tiene menos de 12 aos, es razonable que eso sea delito porque uno piensa que cuando
no hay atentado a la libertad.....no hay delito pues. Ahora, si hay atentado contra la libertad,
entonces tendr que haber delito de la misma manera que ocurre con la cpula hetero, porque
en la cpula hetero si un varn tiene acceso carnal a una mujer con su voluntad, libremente, con
ganas y etc. etc. no hay delito. Solo lo habr de concurrir alguna circunstancia del 361 pero si
ambos son grandecitos y estn de acuerdo.....qu delito va a haber. Entonces el mismo criterio
habra que aplicarlo cuando se trata de una cpula homo si el planteamiento es mantener la
igualdad. Si se protege la libertad para tener acceso carnal hetero, tambin debe protegerse para
tener acceso carnal homo; de lo contrario, si se discriminara, no se estara cumpliendo la
garanta constitucional.
Es razonable entonces que el acceso carnal a un varn, contra o si su voluntad deba ser delito,
tal como lo es el acceso carnal a una mujer contra su voluntad. Lo contrario sera discriminar y
un planteamiento as, no es compatible contra la Constitucin. Naturalmente que esto podr ser
incompatible con consideraciones morales, ticas, religiosas o de otra ndole, pero ese no es el
tema que a nosotros nos ocupa. El Derecho Penal se ocupa de otros problemas y no de
establecer pautas de comportamiento moral. Su objeto es proteger bienes jurdicos importantes
para la vida social como es la proteccin de la libertad de auto realizacin de los individuos ya
sea en materia sexual que optaron por la relacin hetero, tanto como la de aquellos cuya opcin
es la homosexual. No existe fundamento en contra.
La reforma del ao 99 no discrimin como delito la relacin homosexual masculina. Mantuvo
parcialmente como delito el acceso masculino homosexual en el Art. 365 y que ha sido el
fundamento de un de las crticas que se le ha formulado a la Reforma por numerosos autores. Se
pensaba que la Reforma iba a eliminar ese delito por ser, precisamente, atentatorio contra la
libertad de los sujetos, sin embargo, despus de mucho discutirse y de pedir informes a las
universidades casi casi haban llegado al punto de estar de acuerdo en eliminar este delito, el
legislativo no se atrevi aparentemente y mantuvo el delito. O sea, en la prctica, dej
subsistiendo este delito del acceso carnal entre varones, pero de varones que estn conscientes
de ello y creemos que no pasar mucho tiempo ms hasta que aparezcan estos seores con
pancartas pidiendo efectivamente la libertad de autodeterminarse, y diciendo que quieren ser
homosexuales y tener parejas, etc...etc. Hay pases en los que este problema ya dej de existir,
no solo se acepta la relacin de parejas homo sino que adems la ley les permite contraer
matrimonio, lo cual pudiera parecernos un exceso pero....en fin, as estn las cosas.
Art. 365 del Cdigo Penal : El que accediere carnalmente a un menor de dieciocho
aos de su mismo sexo, sin que medien las circunstancias de los delitos de violacin o
estupro, ser penado con reclusin menor en sus grados mnimo a medio.
Entonces, habla del que tuviere acceso carnal de su mismo sexo menor de 18 aos, siempre que
no ocurran las circunstancias de delito de violacin o del estupro, o sea, una relacin homosexual
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consentida y esto , al decir que tuviere acceso carnal no podra aplicarse a la mujer ya que
entre ellas no puede haber penetracin, acceso carnal propiamente tal ya que no tienen pene
pues....!!! y as qued establecido en la historia de la ley, que este delito solo poda ser cometido
por varones.
Ahora bien, sin perjuicio de esta norma, que en lo personal, como en la mayora de los autores y
penalistas chilenos, parece absolutamente inadecuada; sin perjuicio de esto deca, hagan la
indiferenciacin de sexo en el sujeto pasivo resulta absolutamente razonable porque la libertad
sexual est atacada o lesionada en ambos casos, sea que se practique un acceso por va vaginal
en la mujer o por va anal su libertad sexual ha sido atacada y por lo tanto, si se penetra a un
varn sexualmente tambin hay un atentado contra su libertad. Este es el criterio dominante en
nuestra doctrina....TERMINO LADO B DEL CASETE.
.......cosa que no es as porque si uno de ellos tiene ms de 18 aos entonces no hay delito lo
cual quiere decir que hay libertad para tener relaciones homosexuales, pues si no la hubiera para
tenerlas no se podra haber establecido un menor de 18, tendra que haberse dicho...el que
tuviere acceso carnal a otro varn, aunque tuviera 100 aos......Entonces hay una contradiccin
del legislador que se contradijo al final. Dijo, quiero proteger la libertad sexual en todos sus
aspectos, pero despus dice.. ah n en realidad no la voy a proteger cuando se trate de
varones homosexuales y solo la voy a proteger si mi contraparte de la cpula tiene ms de 18
aos; entonces.....hay libertad s y hay libertad n ? en fin, esa es una de las figuras ms
conflictivas digamos y ms difciles de llegar a un consenso tambin, diramos poltico, social,
moral en que la gente difcilmente se va a poner de acuerdo en eso.
Como sealo en general, la opinin dominante entre nosotros es que la figura esta debera
definirse por no divisarse cual sera el bien jurdico protegido, pues si en un caso, el sujeto tiene
18 aos cumplidos y su pareja tiene 17 aos y 11 meses y realizan la cpula sexual, entonces la
pregunta es cual sera la razn ? porqu razn eso es delito si ambos tienen prcticamente la
misma edad ? Por qu hay un atentado contra un bien jurdico del que todava no tiene 18 aos
? Pensemos que ambos tienen la misma edad, Cul sera la razn para que aquello fuera
delito ? Esto ser delito, a menos que se planteara derechamente y honestamente que no hay
libertad para tener relaciones homosexuales. No hay esa libertad, pero eso el legislador tendra
que haberlo dicho claramente. El problema que habra con respecto a esta situacin es que se
estara quebrantando la Constitucin y por lo tanto, habra que preguntarse por qu no hay delito
cuando la relacin homosexual es entre mujeres.....entonces porqu en un caso se permite y en
otro caso se prohibe ? Cul es el motivo o la razn ? Pareciera imposible encontrarlo. por qu
un acto podra ser ms grave que el otro si consisten en lo mismo ? al margen de las diferencias
fsicas y fisiolgicas claro est.
No se trata claro est de hacer una apologa ni de salir los penalistas con pancartas a la calle
pidiendo la abolicin del artculo...etc...etc. Simplemente se trata de sealar lo que parece
razonable desde el punto de vista de la libertad pues no se divisan las razones por las que esto
deba ser delito, al menos ese es el argumento en general que la Doctrina establece y basta para
ello revisar los textos, entre otros el del Profesor Garrido Montt y el libro que mayor profundidad
se ocupa de estos delitos sexuales y que es del Profesor Luis Rodrguez Collado de la Universidad
Catlica de Valparaso, llamado Los Delitos Sexuales y que uso como elemento de apoyo
porque es el nico libro que hay dedicado especficamente a este tema y adems para los que se
interesen en el tema.
En cambio tratndose del acceso carnal por va bucal, la situacin no ha sido nada de fcil. Aqu,
las aguas del Doctrina han estado muy agitadas y no solo en el Derecho Penal chileno, sino
tambin en el Derecho Penal espaol hay una gran discusin si procede si no procede si hay
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cpula si no la hay, se han escrito miles de pginas sobre este tema, lo que puede parecerles una
exageracin, pero es as.
El Departamento de Derecho Penal de la Universidad de Chile, en su informe elaborado a
peticin de la Cmara de Diputados se manifest partidario de no innovar, de no modificar, de no
reemplazar estos trminos que usaba antiguamente la ley y que deca se comete violacin
yaciendo, usaba el verbo rector yacer que es sinnimo de penetracin masculina en la vagina de
la mujer. Se argument que solo tena sentido castigar ms gravemente como penetracin sexual
en primer trmino, la penetracin sexual genital porque era la de mayor gravedad y era eso lo
que propiamente constitua el delito, obviamente realizado por un sujeto de sexo masculino a un
sujeto de sexo femenino o masculino porque el sujeto pasivo puede ser hombre o mujer.
Algunos otros profesores estimaron conveniente mantener la tesis clsica : violacin solo es la
penetracin del pene en la vagina de la mujer, agregando adems que ella era conducta de
mayor significacin, de mayor relevancia frente a la libertad de la mujer y adems se dijo que la
nica cpula que acarrea el riesgo del embarazo es la cpula vaginal, embarazo que sera un
peligro ad hoc en el caso de la mujer. Estos fueron algunos de los argumentos planteados.
En el proyecto de ley que enviara el gobierno del ex Pdte. Aylwin se hablaba originalmente de
que accediere carnalmente por va vaginal o anal a una mujer mayor de 12 o a un varn mayor
de 14.....eso era lo que originalmente deca el proyecto. Se exclua entonces la penetracin
bucal. En esa propuesta no se consider la penetracin bucal. se restringa el delito solo a la
penetracin vaginal y anal, dejando afuera, la introduccin del pene en la cavidad bucal de la
vctima. este elemento, este tema fu intensamente debatido en el seno del Parlamento, en
especial, en la Comisin Mixta y al final, ya en definitiva se impuso la teora que se refleja en el
texto de que tambin la penetracin por la va bucal debera equipararse a las otras formas de
penetracin, o sea, que una penetracin que no tiene naturaleza genital se equiparan con
aquellas que s tienen naturaleza genital todo lo cual como lo veremos en la prxima clase se
discuti muy arduamente.
1-IX-03.
En la ltima clase, iniciando el examen de los delitos comprendidos en el Ttulo VII del Cdigo
Penal y , especficamente dentro de esa nomenclatura general, los delitos contra la libertad de
autodeterminacin sexual de las personas, como un aspecto o como una proyeccin del bien
jurdico libertad personal, jurdica, individual, protegida en el Cdigo Penal como ya sabemos a
travs de diversos delitos de variadas figuras delictivas. Habamos efectuado una clasificacin
general de hechos ilcitos, punibles y habamos quedado examinando los elementos o requisitos
del que constituye, segn la opinin dominante hasta hoy da y tradicionalmente la agresin ms
grave, la de mayor relevancia a ese bien jurdica llamado libertad de autodeterminacin sexual
como es el delito de violacin, tipificado en los Art. 371 y 372 del Cdigo Penal de acuerdo con
las nuevas disposiciones introducidas por la Ley N 19.617 de junio de 1999 que, como se indic
en su momento, introdujeron importantes modificaciones en el esquema tradicional vigente en
ese momento. Precisamente como habamos indicado, una de las ms importantes o ms
relevantes modificaciones introducidas al Cdigo tuvo lugar precisamente en relacin con el tipo
en comento, el de la violacin, ya que la Reforma de 1999 otorga al delito en cuestin una
configuracin muy distinta de la que tena hasta ese momento a travs del mismo Art. 361 del
Cdigo Penal pero en su formulacin pre reforma y que lo circunscriba nicamente al yacimiento
de un hombre con una mujer en las circunstancias que el artculo sealaba y tambin con una
mujer menor de 12 aos; de manera que, de acuerdo a esa tipologa, la violacin estaba
circunscrita o restringida la conducta tpica nicamente al coito vaginal de varn y mujer,
naturalmente siempre que se dieran los dems requisitos o elementos que estaban sealados en
la misma disposicin, En cambio, a partir de la Reforma de 1999 se ampla el mbito
especficamente en cuanto a las modalidades de la accin, ya que ahora el Cdigo habla de una
persona que tenga acceso carnal otra persona lo que, como indicamos en la clase anterior,
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implica una importante modificacin ya que ahora desaparece la restriccin clsica o tradicional
del sexo del sujeto pasivo que tradicionalmente solo haba sido una mujer y que ahora pas a ser
una persona y en concordancia con ello, y a partir de esta misma idea el legislador de 1999
tambin innova muy fundamentalmente en las modalidades de la accin, del acto de acceder
carnalmente a una persona ya que ahora no solo puede ser vaginal, sino tambin por va bucal o
anal.
Habamos alcanzado a sealar que, en general, sin entrar en mayores detalles, que la opinin
probablemente mayoritaria de nuestra Doctrina se haba venido manifestando partidaria de que a
propsito de este delito, lo que antes se entenda por yacimiento pero que se entenda al igual
que ahora, esto es, un acto de penetracin, de acceso carnal, lo que significa introduccin del
rgano sexual del sujeto activo en alguna cavidad del cuerpo del sujeto pasivo; que ese concepto
debera comprender tambin la penetracin por va anal en la vctima. Esa era la opinin
bastante compartida por numerosos autores de nuestra Doctrina. Sin embargo, se opt por
estimar que en ese caso haba obviamente un igual grado de atentado contra la libertad de
autodeterminacin sexual de la misma manera que pudiera implicarlo la penetracin vaginal de la
vctima.
Sin embargo, el tema o la discusin se suscit con alguna intensidad a propsito de la
penetracin bucal, lo que tambin la Doctrina espaola con ocasin de la Reforma introducida al
Cdigo espaol por ah por el 1980 y tantos en que se haban introducido ya todas estas
modificaciones ya haba generado una gran cantidad de discrepancias y de discusiones en el
mbito dogmtico.
En la historia de la Ley N l9.617 da cuenta de una notoria discrepancia y de una intensa
discusin en ese mbito. La Comisin Mixta de la Cmara de Diputados y del Senado que revis
el proyecto que se transformara en la Ley 19.617, debati intensamente la inclusin del acceso
carnal por va bucal, aprobndose por 6 votos contra 3 el denominado criterio amplio o
extensivo, que era partidario de incluir estas otras formas de penetracin. Algunos integrantes de
la Comisin Mixta estimaron que el acceso carnal por va bucal deba incluirse dentro del tipo,
pues constituye una modalidad de relacin sexual y si bien puede considerarse que el dao que
se causa fsicamente a la vctima es menor, ya que muchas veces gran dao fsico no hay, sus
efectos psquicos pueden ser de mucha trascendencia, en especial cuando se trata de vctimas
menores de edad. Estos fueron los argumentos de los parlamentarios que optaron por incluir esta
forma de penetracin que en s misma no tiene carcter genital ya que el rgano sexual invasor
no lo hace en una cavidad vaginal. Otros parlamentarios estuvieron en desacuerdo con esta
proposicin porque estimaron que en estos casos propiamente no se puede hablar de penetracin
y esta forma de acceso no se puede equiparar con el acceso por va anal o por va vaginal. Se
dijo por algn sector que era difcil lograr establecer alguna diferencia entre una penetracin
propiamente tal y prcticas masturbatorias y se sostuvo que no se ocasiona el mismo dao fsico
que cuando se afectan las cavidades vaginal o anal, sobre todo en el caso de menores de edad y
se postulaba por los parlamentarios que estaban en contra de que la penetracin bucal fuera una
hiptesis de violacin, se postulaba que esta conducta constituyera una conducta agravada del
delito de abuso sexual, que era la otra propuesta , la cual coincide con lo que tradicionalmente se
haba planteado al respecto en nuestra Doctrina, naturalmente que sobre la base del texto pre
reforma del Art. 361 puntualmente. Los autores chilenos en general opinan que ese tipo de
situaciones estaban fuera del mbito del tipo de violacin y solo podran ser captadas por lo que
antiguamente se llamaba el delito de abusos deshonestos y que ahora se llama abuso sexual y
que implica acciones de connotacin sexual que, como dice el Cdigo: acciones de relevancia
sexual, pero que no consisten en el acceso carnal. Esa es la definicin que del abuso sexual
proporciona el Cdigo en el Art. 366 y siguientes que es donde est la tipificacin de los llamados
abusos sexuales. El abuso sexual implica la realizacin de una accin o de una conducta que
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tiene relevancia o trascendencia en el aspecto sexual, pero que no consisten en un acceso carnal.
Al respecto dice el Cdigo :
Art. 366 bis : El que realizare una accin sexual distinta del acceso carnal con una
persona menor de doce aos, cuando no concurran las circunstancias enumeradas en
los artculos 361 o 363, ser castigado con la pena de reclusin menor en cualquiera
de sus grados.
Si concurre alguna de esas circunstancias, la pena ser de reclusin menor en sus
grados medio a mximo.
Art. 366 ter. Para los efectos de los dos artculos anteriores, se entender por accin
sexual cualquier acto de significacin sexual y de relevancia realizado mediante
contacto corporal con la vctima, o que haya afectado los genitales, el ano o la boca de
la vctima, aun cuando no hubiere contacto corporal con ella.
Ah est la definicin entonces de lo que se llama el delito de abuso sexual en lo que est
excluido el acceso carnal. Cualquiera otra accin sexual y de relevancia, o sea, de trascendencia.
Hay all un elemento valorativo como lo es la trascendencia, la relevancia de la accin y que el
Juez tendr que apreciar, que determinar si la accin que se le imputa a alguien es, en primer
lugar, una accin de connotacin sexual y en segundo lugar si tiene relevancia en cuanto forma
de afectar la libertad sexual de otra persona. La relevancia de la accin habr que apreciarla en
relacin del bien jurdico de que se trate, en este caso, la libertad de auto determinacin sexual;
de manera que all habr que determinar si la accin misma como dice el artculo, significa un
contacto corporal con la vctima, un contacto fsico de un cuerpo con el otro o si no es as, si no
hay contacto corporal, que haya a lo menos afectado la vagina, el ano o la boca de la vctima. Ah
est la definicin.
Como veamos en el desarrollo de la historia de la ley, una de las dos opciones fue sta
precisamente la de trasladar estos casos que hemos comentado, al mbito del delito del abuso
sexual por estimar que en esos casos no hay acceso carnal porque esa era la razn. No hay
acceso carnal y como no lo hay, lo tipificamos como abuso. Esa era la otra posicin dentro del
Parlamento y la primera fu la que en definitiva hizo mayora, seis contra tres y que se impuso al
considerar que esta conducta tambin era constitutiva del tipo de violacin, por estimar que en
estos casos tambin exista un acceso carnal o por lo menos algo similar a ello.
Tambin se dijo por los contrarios a la tipificacin como delito de violacin de esta alternativa,
que el argumento del dao psicolgico que se haba dado por los partidarios de considerar esto,
en definitiva se dijo que el dao psicolgico es un efecto derivado tambin de la conducta que se
castiga como abuso sexual. tambin hay que entender que, seguramente, se producir algn
dao psicolgico a la vctima, sobre todo tratndose de vctimas menores de edad. Ese fue el
argumento principal. Se agreg entonces que el dao psicolgico es un efecto derivado de todas
las conductas que sern castigadas como abuso sexual y tambin de muchos otros delitos como,
por ejemplo, el delito de castracin donde el dao psicolgico tambin ha de ser inmenso y sin
embargo, se dijo que la pena de la violacin, en sus grados superiores es ms alta, que la de
castracin e incluso tambin, que el homicidio simple.
En la Doctrina espaola, con motivo de la reforma introducida el ao 1989 al Cdigo espaol y
que configur el delito de violacin como el acceso carnal de una persona a otra por va vaginal,
anal o bucal, es decir, la misma figura que hoy da tenemos en el 361, tambin el tema ste de la
opcin de incluir la penetracin por va bucal fu arduamente discutida y numerosos y
prestigiados penalistas espaoles se manifestaron contrarios a esa inclusin. Respecto de esta
reforma del ao 89 Francisco Muoz Conde sealaba que, considerar esta accin como modalidad
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tpica de la violacin, que es el ms grave de todos los delitos sexuales ya que es la forma ms
severa de atentar contra la libertad sexual de otra persona, supone un salto cualitativo.
Esto de introducir en el mbito de la violacin, la penetracin por va bucal implicaba un salto
cualitativo de proporciones incalculables. Deca que con este criterio se evitaban las diferencias
cualitativas entre la violacin y otros delitos sexuales, pero de menor gravedad y por ello,
castigadas con menor pena. Segn esta opinin, la consecuencia de esta incorporacin de la
penetracin bucal al tipo de violacin significaba borrar o - de cierta manera - producir confusin
en el mbito de las diferencias entre la violacin y otras agresiones sexuales de menor gravedad
pues no consisten en un acceso carnal, en una penetracin de carcter vaginal. Agregaba Muoz
Conde que no pueden equipararse en trminos de trascendencia y de gravedad el acceso bucal
con el acceso por va vaginal o anal. No pueden entonces ponerse en un mismo plano, lnea o
nivel cualitativo el acceso bucal con una penetracin vaginal, pues estos ltimos suponen,
normalmente, alguna cantidad de dao fsico y en el caso de penetracin vaginal tambin incluye
la capacidad de la desfloracin en el caso especfico de la mujer, posibilidades absolutamente
excluidas en el caso de una penetracin bucal.
Por ltimo sealaba la existencia de importantes dificultades en el mbito probatorio. Cmo
acreditar la existencia de una penetracin por va bucal ? Qu prueba se podr exigir ? Porque
obviamente es una cuestin distinta de la cuestin probatoria en el caso de una acceso por va
anal o vaginal, por la propia naturaleza de las cavidades donde se introduce el rgano invasor y
eso deja huellas, evidencias que un examen o peritaje pueden determinar. En cambio en el
acceso por va bucal hay un problema probatorio de grandes proporciones ya que debera
exigirse sealaba Muoz Conde para comprobar el perfeccionamiento del acceso tendra que
exigirse necesariamente la eyaculacin en la cavidad de la vctima ya que el mero hecho de la
penetracin no va a dejar ninguna evidencia.
Entre nosotros el Profesor Juan Bustos Ramrez, Diputado de la Repblica y en algn tiempo
Profesor de la Universidad de Barcelona, Espaa; a este respecto seala que desde este punto de
vista desvalorativo, no parece plausible la equiparacin del acceso por va bucal con los otros ya
que ello implica una tendencia rechazable a comprender en la violacin el acceso carnal por
cualquier cavidad y eso le pareca al Profesor rechazable.
En definitiva, por encima de estas discrepancias que son importantes, se impuso por la diferencia
de votos que ya mencionamos, el criterio que introdujo en el tipo de violacin, la penetracin por
va anal. Tambin cabra agregar dentro del mbito de los distintos argumentos que si se trata de
introduccin de objetos en la vagina y que adems producen lesiones o daos fsicos, no existe
acceso carnal y Claro no va a darse el tipo de violacin. No existe el acceso en un sentido
natural y habra entonces que catalogar esa accin de introducirle a la vctima un objeto como un
abuso sexual de acuerdo a la definicin del 366 ter, que habla de una accin que tenga relevancia
sexual y etc. etc. pero que no consista en el acceso carnal, entonces hay que catalogarlo como
abuso sexual.....pero entonces algunos autores se preguntan si desde la perspectiva de la
libertad de autodeterminarse, de la libertad para decidir sobre la propia conducta sexual y que
los dems respeten ese derecho que todos tenemos y adems, quizs si ms importante que
eso, desde el punto de vista de dignidad de la vctima, desde el punto de vista del atentado grave
a la dignidad de la persona;
porque en estos casos que ponemos como ejemplo y que los dan los propios autores, hay un
elemento de degradacin de la vctima, hay un atentado grave a su dignidad como persona,
entonces, desde esa perspectiva surge la pregunta..... si en estos casos no podra considerarse
que hay una agresin aun ms grave que la penetracin bucal ? Esa es la pregunta que se
plantea. En esos casos no podra hablarse de un ataque o de una agresin de mayor gravedad a
los bienes jurdicos protegidos como la libertad sexual, pero tambin la dignidad del individuo, o
sea, el derecho de ser tratado como persona y no como objeto en cuyo caso talvez no sera ms
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grave que una penetracin bucal ? y ante ello sigue el razonamiento de que si las formas o
modalidades de invasin no propiamente genitales no deben constituir el delito de violacin ?
Porqu n ? si de acuerdo al propio texto, en los casos de invasin no propiamente genital no hay
delito de violacin.... no debera quedar al margen la penetracin bucal ya que ella no
representa un acceso carnal ? Esa es la pregunta que se plantea.
Si las formas de invasin o penetracin no propiamente genitales quedan fuera del mbito de la
violacin ya lo hemos visto no deberan tambin quedar fuera del tipo los casos de
penetracin por va bucal ? En estos casos muchos piensan que no existe propiamente un acceso
carnal al no haber una invasin de carcter propiamente genital. Alguien podra decir que esto no
tiene ninguna importancia y que es una prdida de tiempo porque resulta que el Cdigo ya lo
resolvi, dice expresamente que el acceso carnal tambin comprende el acceso por va
bucal.....bueno, pero ese es un punto nada ms y resulta que las disposiciones tienen que ser
respetadas y los jueces tienen que interpretarlas en la prctica con elementos para determinar y
resolver si existi o no una penetracin bucal en la vctima y qu evidencias o elementos lo va a
establecer y como poder diferenciar con claridad lo que son meros actos de abuso, que son
menos graves y tiene menor pena, y los que son actos constitutivos de violacin que es la forma
ms grave de atentado contra la libertad sexual de otro; de manera que, ms all de lo que el
legislador haya establecido, hay una serie de interrogantes subsistentes y es obvio que es a los
Tribunales a quienes les corresponde dilucidar estos enigmas que las legislaciones suelen originar.
Otro elemento que tambin se ha mencionado es la circunstancia de que en la legislacin de
reforma, pre ley 19.617, la legislacin pre reforma ya lo haba dicho que la penetracin del pene
en la boca de la vctima era considerado como delito de abuso deshonesto, hoy abuso sexual, sea
que la vctima fuera hombre o mujer, de modo que la libertad sexual estaba protegida de un
modo digamos igualitario; no haba ninguna discriminacin en cuanto a la proteccin de la
libertad sexual ya que el delito era el mismo para ambos sexos : abuso deshonesto. Por todo lo
anterior es que algunos autores pensaban que no haba necesidad de crear esta nueva modalidad
en relacin al tipo del Art. 361 del Cdigo Penal. En todo caso, y sin perjuicio del debate o la
discusin que ha surgido a raz de esta reforma, es importante sealar que en recientes
movimientos de reforma penal se ha venido introduciendo un criterio claramente extensivo a la
hora de la tutela de los bienes jurdicos libertad sexual y otros.
El actual Art. 179 del Cdigo Penal espaol, despus de la reforma del ao 1995 castiga como
violacin la agresin sexual consistente en acceso carnal por va vaginal, anal o bucal o
introduccin de objetos por cualquiera de las dos primeras vas.
Se recoge aqu entonces un criterio muy amplio porque ahora entonces el delito de violacin no
se circunscribe a lo que llamamos el acceso carnal propiamente tal, si no que adems, se
incorpora la introduccin de objetos. Es obvio que aqu, con esa nomenclatura, el tipo de
violacin tiene otro sentido y no hay mucho que discutir. esta es una tendencia que se advierte
en varios cdigos europeos.
El Cdigo Penal francs por ejemplo tambin tipifica como violacin todo acto de penetracin
sexual de cualquiera naturaleza cometido contra otra persona. Tambin es una disposicin muy
abierta . cualquiera forma de penetracin sexual donde se entiende que incluye la penetracin
de objeto.
La Corte Francesa de Casacin ha calificado como violacin actos de penetracin con los dedos de
la mano lo cual tambin constituye delito de violacin en un concepto amplio y nuestra
legislacin estara en consonancia con la francesa y con otros cdigos europeos en cuanto a la
extensividad o amplitud que ha querido drsele a este tipo de penetraciones. Se sostiene que
sera coherente con la necesidad de proteger la libertad sexual de las personas la que no solo se
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vera lesionada cuando con objeto de una penetracin genital propiamente, sino que tambin
habra una agresin de igual significacin cuando son vctimas de otra clase de agresin. Ese es
el criterio que en los ltimos veinte aos a la fecha se ha venido planteando en importantes
movimientos de reforma.
Alguien desea hacer alguna observacin, alguna pregunta sobre este tema bastante complejo y
de gran importancia para los efectos prcticos ? Porque una cosa son las que establece el Cdigo
y otra cosa es cmo se va a establecer en la prctica en un proceso penal..........Silencio
absoluto...!!! Es muy probable que muchas veces en estas clases de proceso la nica prueba que
existe es lo que dice la vctima.....ahora si eso no est reforzado por otras pruebas entonces
obviamente la sola declaracin de la propia vctima que adems es testigo inhbil no puede
producir condiciones de prueba o lo que el Cdigo de Procedimiento Penal exige, la conviccin, el
convencimiento ntimo del Tribunal, de tal modo que problemas en ese aspecto de las pruebas en
definitiva...... Y claro.....pues si tambin se va a plantear que tambin es violacin la
penetracin del pene en la boca de la vctima, sea hombre o mujer, se est exigiendo que se
produzca una prueba que en la prctica va a ser muy difcil que se produzca. Ya que como anota
Muoz Conde, la nica prueba sera llegar con el semen en la boca lo cual puede resultar un poco
incmodo, pero....pero el Derecho Penal no siempre es de color de rosa......y cmo diferenciamos
si hubo un violacin o solo hubo un abuso.....De aqu la importancia de rendir una prueba que
normalmente no va a existir porque no se va a poder rendir; en cambio en los otros casos que
llamamos de penetracin vaginal propiamente tal, normalmente hay una huella que el peritaje
mdico podr constatar que dir que hay una excoriacin o un enrojecimiento de la zona, etc.
mdicamente comprobable en la gran mayora de los casos que se ven a diario.
Sr. Profesor...una consulta... qu pasara si el sujeto activo es una mujer ?
Esa es una de las preguntas de mayor relevancia que surge precisamente de todo este proceso y
sobre todo de la modificacin del artculo en comento, surge como Ud. dice esa pregunta
porque el Cdigo, al modificar la configuracin y decir....el que tuviere acceso carnal a otra
persona ha establecido una indiferenciacin de los sexos y por lo tanto, adems tambin, ello se
refuerza por lo que ya hemos mencionado tantas veces el hecho de que ahora la penetracin
puede ser por cualquiera de las tres cavidades que se establecen. Entonces ello ha venido a
poner de nuevo en el tapete una la discusin clsica. Si uno revisa los textos y los manuales
nuestros de Derecho Penal, siempre fue una discusin clsica si poda o no ser una mujer sujeto
activo de violacin o si solamente haba que restringirlo al varn. Podra decir que si uno lee el
antiguo 361 el problema estara resuelto cuando deca que se comete violacin yaciendo con la
mujer en algunas de las circunstancias siguientes. As deca el artculo antiguo, por lo tanto,
resultaba obvio que el sujeto pasivo tena que ser una mujer y el activo tena que ser un varn
solamente pues era quien poda yacer con una mujer en el sentido de copular con ella.
Recordemos adems que en esos tiempos solo se realizaba la violacin cuando haba una
penetracin vaginal, en consecuencia tena que ser un varn el sujeto activo....FIN DEL LADO A
........se ha generalizado esta discusin y han salido ms de algunos comentarios sobre el tema.
La ley habla, como lo hace habitualmente, de que el que tenga o tuviere acceso carnal a otra
persona y sabemos que nuestro cdigo en general cuando utiliza las expresiones el que...
quiere referirse a un sujeto activo indeterminado o genrico. Quiere decir que cualquier individuo
imputable puede cometer el delito; en cambio cuando la ley dice....el funcionario pblico que...
quiere decir que ese delito solo puede ser cometido por un funcionario pblico.
Cuando la ley utiliza las expresiones el que... significa como ya sealamos que cualquier
individuo imputable puede ser sujeto activo de la accin, salvo que la propia ley lo limite o lo
restrinja y as la ley de homicidio dice el que mate a otro y puede ser indistintamente un
hombre o una mujer. En el hurto.....el que se apropie de cosa ajena, en fin, pero la gran
mayora de los delitos es cometido por un sujeto activo indeterminado. Cualquier sujeto puede
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incurrir en la accin tpica y antijurdica y que, diramos, en un nmero significativamente menor


de casos el Cdigo exige en el sujeto activo un cierto requisito, unas ciertas cualidades y que son
los que se conocen como delito de sujeto activo propio o determinado, ejemplo, los delitos de los
empleados pblicos, los delitos que requieren que uno sea Abogado o Mdico o los delitos que
requieren que sea mujer como....la mujer que causa su propio aborto. En fin son varios los
casos. Hay entonces un grupo de delitos llamados de sujeto activo propio o determinado. Ese
delito que estamos actualmente examinando pertenece aparentemente al menos al mbito
de los delitos de sujetos activos indeterminados porque la ley no formula exigencia alguna, por lo
menos literalmente, pero todos sabemos que no nos podemos quedar tranquilos con la mera
frmula literaria ya que sabemos que la literalidad de las palabras de la ley es solo un aspecto lo
cual no excusa de tener que determinar el sentido que tiene; en este caso, el sentido de un tipo
penal.
Es evidente que hay que determinar o encontrar o desarrollar argumentos para establecer y
determinar por la va de la interpretacin si el sujeto activo aqu, desde el punto de vista del
sexo, puede ser de cualquier sexo, o si tiene que ser necesariamente un varn. Esa es la
pregunta que por lo dems es como la pregunta del milln de dlares.
Bien....Volviendo a la pregunta que se planteaba en orden a establecer si solamente es sujeto
activo el varn o si podra tambin ser sujeto activo una mujer. Hay una frase que dice .....el
que accede carnalmente a una persona....;
que bien podra decir.........quien accede
carnalmente a .... pero, donde est la mayor dificultad para que una mujer pudiera ser sujeto
activo ? La respuesta es en el acceso carnalmente a otro si es que uno lo interpreta como
sinnimo de que un sujeto, que es el sujeto activo, tiene que acceder l al cuerpo del otro y eso
s se interpreta como sinnimo de que el sujeto activo tiene que invadir o penetrar el cuerpo del
otro en alguna de las cavidades que la ley establece porque para ello es indispensable
obviamente si uno lo mira como nosotros, al menos en el tipo de violacin de acuerdo con el
sistema todava vigente, estn descartadas como violacin las posibilidades de introduccin de
elementos u objetos que no sea un rgano sexual y eso todava est fuera y nosotros no estamos
en la tendencia en que se encuentran otros cdigos. En nuestro sistema el acceso carnal tiene
que ser necesariamente con un rgano sexual que se introduce en otro rgano, ya sea en la
vagina o en el ano de la mujer o del hombre o en la cavidad bucal de uno o de otro, ms all de
lo discutible que la cavidad bucal no es un rgano sexual, pero, as est resuelto por el Cdigo y
la discusin va ms bien por el lado doctrinario y mientras el Cdigo no se modifique....
Hay en nuestro medio dos posiciones. Unos que piensan que solo puede ser sujeto activo el
varn quien sera el nico fisiolgicamente dotado para acceder carnalmente a otra persona, sea
hombre o mujer, ya que tiene que introducir el pene en alguna de las cavidades de la vctima.
Otros que sostienen que eso no es lo fundamental porque lo que la ley castiga es el tener acceso
carnal con otra persona y sera indiferente quien accede y quien es el accedido, o sea, la segunda
interpretacin sostiene que alguien puede ser fisiolgicamente accedido, por ejemplo, una mujer
y obtiene que un demente acceda carnalmente a ella, pero ella podra perfectamente ser el
sujeto activo del delito...,.! y claro, si est abusando de la enajenacin mental del varn para que
la penetre en este caso Entonces se dice por algunos que, desde el punto de vista fisiolgico la
mujer sera siempre accedida porque ella es receptora del rgano del sujeto, pero, jurdicamente,
ello no tendra mayor relevancia porque ella estara obteniendo el acceso carnal de una persona
inimputable y el cdigo castiga como delito de violacin, en una de sus modalidades, tener
acceso carnal con una persona abusando de la enajenacin mental (Art. 361, N3)
Un caso similar podra ser el de una Profesora que tiene un alumno o que padece de un trastorno
mental y hace que la penetre sexualmente. Entonces all viene la duda... Hay violacin o que
delito hay ? Penetracin hubo, acceso carnal hubo, pero......la mujer ser sujeto activo ? Ella ha
tenido acceso carnal al alumno deficiente mental o no ? porque quien tuvo el carcter activo fu
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el alumno porque el con su pene la penetr.....ella fu la invadida....y all est el problema


cuando unos sostienen que una cosa es el aspecto fisiolgico y otra el aspecto jurdico, la
proteccin de la libertad sexual y como la ley quiere proteger la libertad de los dementes o
enajenados mentales, en este caso dira que de todas maneras hay delito porque la mujer logr
un acceso carnal que la ley prohibe (361, N3) o una mujer en un ejemplo menos habitual
ordena que un nio a quien le faltan pocos das para cumplir los doce aos la penetrara
genitalmente, caera dentro del Art. 362 violacin de una persona menor de doce aos aun
cuando para el caso de los menores de doce no hay ningn elemento ni de fuerza, ni de
intimidacin, basta con que el pasivo sea menor de doce, all tenemos otro caso cual es el que
una mujer logre ser penetrada por un menor de doce aos. Si aqu negramos que hay violacin,
qu delito sera ? Podra ser abuso sexual...
La tradicin jurdico penal nuestra se consider siempre al varn como nico sujeto activo del
delito. Esa fu la interpretacin clsica nuestra, pero sobre la base de la redaccin del antiguo
artculo 361 que deca Se comete violacin yaciendo con la mujer.... de manera que alguien
podra decir que esos son recuerdos del pasado y es cierto, pero tambin en su tiempo, antes de
la reforma, tambin se consider que desde un punto de vista fisiolgico la mujer no puede
acceder carnalmente a un hombre o a otra mujer por carecer del rgano sexual idneo y
entonces se dijo que si la mujer emplea un artefacto para penetrar a otra mujer por ejemplo se
estara en presencia de otro delito : el delito de abuso sexual igualmente llamado abuso
deshonesto.
En la literatura penal, son clsicas las hiptesis de un supuesto acceso carnal que algunos llaman
impropio de mujer a varn obtenido mediante fuerza o intimidacin que ste la acceda. Puede
ser difcil o discutible que bajo esas condiciones pueda llegar a producirse la penetracin....pero
ese es otro tema. En el abuso de un menor, de un enfermo mental o situaciones de
aprovechamiento, etc. muchos opinan , entre ellos yo, que en esos casos la mujer propiamente
no realiza un acceso carnal al varn, sino que ella es la accedida por el varn y por lo tanto no
podra afirmarse la existencia de violacin pues, en el fondo, la mujer sera el sujeto accedido por
otro. Sera ella cuya cavidad es invadida por el rgano sexual masculino y desde ese punto de
vista a m me parece que es razonable sostener que no hay propiamente acceso carnal sino otro
delito que puede ser el abuso sexual. En cambio hay otros que sostienen que no es as, entre
ellos un distinguido Profesor el Sr. Ral Carnevalli que ha publicado un artculo sobre el tema
donde seala que la consideracin del bien jurdico protegido, o sea, la proteccin del bien
jurdico libertad sexual obliga a incluir a la mujer como sujeto activo del delito de violacin.
Seala repito que desde la perspectiva del bien jurdico de la libertad sexual de todos los
individuos habra que incluir tambin a la mujer como sujeto activo del delito, agregando que el
fin de la norma, la finalidad del tipo es comprender todos los comportamientos que afectan el
bien jurdico comprometido, la libertad, la indemnidad, etc.
La finalidad de la norma es comprender todos los atentados al bien jurdico que se pretende
proteger sin atender a la forma como se lleve a cabo el acceso carnal y quien lo realiza; es decir,
no tendra importancia la forma como se lleve a efecto el acceso carnal ni quien accede a quien.
Al limitar el crculo de activos solo al varn, se tratara un desigual amparo de los intereses
tutelados. Si se restringe como se piensa, y como pensamos una gran mayora en el sentido de
que el sujeto activo puede ser el varn, se plasmara un desigual amparo en los intereses
tutelados. Partiendo de la premisa de la mocin acceder carnalmente no atiende a quien realiza
la funcin penetradora. Los trminos de la ley acceder carnalmente a otro no atiende a quien
es el sujeto que realiza la funcin de penetrar al otro, sino que debe entenderse como aquel acto
de haber accedido carnalmente hasta alguna de las cavidades. Es decir, lo que se castiga es que
se haya introducido el pene en alguna de las cavidades que la ley seala, sin que sea relevante
quien sea el activo. Lo que se castiga es el acto del acceso sin importar quien acceda a quien si el
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varn a la mujer o si la mujer logra ser accedida por el varn. Es la argumentacin expuesta en
nuestro medio por el Profesor Sr. Carnevalli.
Esta argumentacin coincide con la tendencia moderna y que se ha expresado en la reforma
ocurrida en Europa en los ltimos 15 o 20 aos. Es as. Sin embargo, y con el debido respeto por
las opiniones de otros tratadistas y en particular por las de un discpulo, parecieran existir
mejores argumentos para sostener lo que ha sido hasta ahora la opinin de la gran mayora de
los autores chilenos, en que lo que se penaliza es un acceso del sujeto activo a travs de su
rgano sexual a la cavidad del sujeto pasivo a quien se amenaza, se intimida o se golpea o de
quien se abusa en el caso de que se trate de un enajenado mental, etc. ah depende de la
circunstancia del 361 para que ese otro sujeto coadyuve, participe para la realizacin del acto de
acceso.
Si uno examina atentamente el texto, advierte que se castiga al que accede carnalmente a otra
persona, o sea, al que invade o penetra una cavidad genital o no de otra persona. El Profesor
Luis Rodrguez Collados que mencion la clase pasada y su libro Los Delitos Sexuales que es el
nico que se ha publicado despus de la reforma del Cdigo Penal y que contiene un examen
muy detallado y valioso de todos estos problemas y por eso lo vuelvo a recomendar, seala en su
libro que el texto vincula el concepto de acceso carnal con una frmula verbal que es indicativa
que la conducta debe ser la del que accede carnalmente a otra persona. En esto consiste el delito
sostiene el Profesor Rodrguez Collados y no en el comportamiento de quien es accedido por
otro. Recordemos el caso de la Profesora que logra ser accedida por el alumno idiota lo cual
estara excluido del ttulo por que no existira el acceso de un sujeto a la mujer. En el caso del
varn no hay problema. El varn puede acceder a cualquiera, sea varn o mujer. El Profesor
Rodrguez Collados atribuye una significacin restrictiva al tipo. Dice que el tipo excluye a la
mujer como sujeto activo del delito.
Otra opinin importante vinculada eso s al Cdigo Espaol pero que tambin tiene importancia
en la legislacin nuestra y me refiero al Profesor Sr. Juan Bustos que en su Manual de Derecho
Penal pero referido al Derecho Penal espaol, seala que la indiferenciacin y que es
plenamente vlido para la legislacin nuestra del sujeto activo, hay que afirmarla, hay que
postular la indiferenciacin del sujeto activo : hombre o mujer y esto es adecuado a un Estado
pluralista donde rige la libertad plena de los sexos.
El acceso carnal significa penetracin del pene, pero no es necesario que sta sea exclusivamente
por parte del sujeto activo. Basta con que ste logre el acceso y por lo tanto basta con que logre
ser accedido o penetrado con lo cual se hacen coincidentes las opiniones de los Profesores
Carnevalli y Bustos. La actividad homosexual femenina queda excluida porque no hay posibilidad
de acceso carnal fisiolgico.
Por ltimo podra tambin agregarse que la exigencia que el acceso sea carnal, excluye en
principio las invasiones mediante instrumentos o elementos, etc. con lo cual se excluye al mismo
tiempo a la mujer como eventual autora-ejecutora, tratndose de invasiones de tipo anal
ejecutadas sobre un sujeto pasivo masculino....No hay delito de violacin.
En todo caso, es importante como los autores lo resaltan, que las posibilidades de coautora
quedan excluidas respecto de la mujer, o sea, la posibilidad de ser co autora o cmplice. Ella
podr llevar a cabo actos distintos del verbo rector mismo, podr, previo concierto, engaar,
inducir, amarrar, sujetarla y hasta golpear a la mujer para que el varn la pueda penetrar. Esta
situacin que estamos afirmando de que la mujer segn algunos pues ya he dado las dos
opiniones y cada uno se inclinar por la que le parezca ms adecuada, pero no tiene siempre la
obligacin de exponer todos los argumentos y tambin la que a uno le parece la tesis ms
adecuada y que aqu creo hasta ahora, por lo menos es que estara excluida la mujer como
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sujeto activo del delito de violacin, pero no excluye eso s la posibilidad de coautora o
complicidad de acuerdo con las reglas generales de los artculos 15 y siguientes del Cdigo Penal
lo cual es otro punto, otro tema. La mujer puede ser responsable en un delito de violacin ya que
puede ser coautora o cmplice, lo que s segn una lnea de pensamiento es que no puede
ser autora-ejecutora ya que no puede acceder carnalmente a la vctima.
Para los alumnos que se interesen en este aspecto del tema sobre el papel de La mujer como
sujeto activo, les sugiero leer el artculo del Profesor Sr. Carnevalli aparecido en La Gaceta
Jurdica, pg. 20 y despus tambin otro artculo de un modesto obrero del Derecho, que soy
yo, y que se permiti publicar un articulito sobre Las nuevas Tendencias del Tipo Penal de
Violacin en este peridico llamado La semana Jurdica en la pg. N 58 que antes lo
regalaban cuando se compraba el Diario Oficial pero que ya no viene....en fin. Traten de
fotocopiarlo al menos para que no gasten
8-IX-03.
Estbamos estudiando el tema del sujeto activo en el tipo de violacin y habamos expuesto los
dos puntos existentes en la doctrina a este respecto. Aquellos que representan la opinin
mayoritaria entre nosotros que restringe solo al varn la posibilidad de ser sujeto activo del delito
por las razones que ya se expusieron.
En cambio, la opinin de aquellos que sin perjuicio de tener opiniones respetables, pero al menos
discutibles, que amplan a la mujer la posibilidad de ser tambin sujeto activo.
Ahora bien, respecto del momento consumativo del delito, cuando se concreta, cuando se
perfecciona el acceso carnal del sujeto activo al sujeto pasivo, no es un tema especfico; existen
varios criterios al respecto que es necesario sealar.
Un primer criterio postula que el tipo se perfecciona con el simple contacto, roce o conjuncin del
rgano sexual masculino segn nuestra opinin ya manifestada en algunas de las cavidades
de la vctima y que se especifican en el Art. 361 ya conocido, sin que sea necesaria una
introduccin fsica del rgano en alguna de esas cavidades. (Conjuncin : Junta, unin, reunin.Gentileza de la redaccin. Dicc.Ilustr.Sopena.) O sea, bastar la mera conjuncin de los rganos.
Este criterio , en algn otro tiempo probablemente goz de algn respaldo, pero en la actualidad
no lo tiene y ha sido abandonado.
Un segundo criterio, en el extremo opuesto, se alza el postulado que identifica el momento
consumativo de la violacin, del acceso carnal, con el fenmeno fisiolgico de la eyaculacin del
semen. Este criterio se ha apoyado fundamentalmente en una cuestin prctica, o ms bien,
probatoria, en el sentido de que sera muy difcil acreditar el acceso, la penetracin del rgano en
alguna de las cavidades si no se produce como consecuencia la emisin del semen.
El criterio que en general goza de mayor aceptacin es aquel que no se conforma, que no
acepta como prueba de la consumacin el mero contacto, la mera conjuncin de los respectivos
rganos, sino que exige una efectiva penetracin, aunque sea mnima, pero invasin del pene en
alguna de las cavidades. Esta posicin pareciera ser la que ms se aviene con el texto, ya que
ste dice tener acceso carnal una persona a otra, o sea, acceder uno al otro y ello significa
obviamente invasin, entrada, penetracin, etc. de un rgano en un determinado lugar o sitio de
manera que, se entiende por nuestra Doctrina que este criterio de la penetracin basta solo con
el inicio de una penetracin fsica, sin que necesariamente sea completa ni seguida de la
eyaculacin. En sntesis, bastar solo la puntita para que haya violacin.
Se estima en primer lugar como ms compatible o que se aviene con la exigencia del Cdigo que
habla de que una persona tenga acceso carnal a otra persona para lo cual sera solo suficiente el
principio o comienzo de introduccin o penetracin. Al final por cierto ser una cuestin
probatoria, habr que acreditar evidentemente lo que el sujeto activo hizo, si solo hubo un
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contacto externo con la vagina de la mujer....en cuyo caso no hay acceso carnal sin perjuicio de
la tentativa, pero acceso carnal consumado........n. Pero habr que entrar a afirmar que se
consum el delito cuando se ha logrado la tan mentada penetracin, aunque como dijimos sea
solo un inicio lo que por cierto tendr que probarse, pero que en esta materia como ya lo
habamos dicho en la clase pasada, el problema probatorio suele ser extremadamente difcil,
complejo, sobre todo cuando no quedan evidencias fsicas y de all las dificultades de los
Tribunales para determinar cual fu la accin del sujeto, hasta donde lleg, en fin. Es un
problema que escapa al mbito sustantivo o procesal.
Adems se agrega que desde el punto de vista de una interpretacin gramatical del 361 en su
inciso 2 del Cdigo Penal, inducira a aceptar este criterio de la penetracin o del comienzo de
ella, aunque sea mnimo y que llevara a rechazar entonces el criterio que exige la eyaculacin,
porque el trmino acceso carnal pareciera no exigir ningn otro acto aparte del ingreso del
rgano del sujeto activo en alguna de las cavidades de la vctima y que son las tres que seala el
artculo citado. Adems que esta misma expresin acceso carnal por s misma, no exige
tampoco que se produzca la eyaculacin del sujeto activo.
Este criterio que se identifica con la introduccin del rgano sexual del sujeto activo en alguna de
las cavidades de la vctima, es el criterio que pareciera gozar de la mayor aceptacin de la
Doctrina, tanto en el Derecho nuestro, como tambin en el Derecho Comparado.
El Cdigo chileno, en la versin pre reforma, en el antigua artculo 362 y que hoy da tiene otra
redaccin estableca que el delito de violacin se entenda consumado desde que hay un principio
de ejecucin, lo que significa comienzo, inicio de la ejecucin; por lo tanto, de acuerdo con aqul
artculo, hoy eliminado, el delito deba castigarse como consumado desde que existiera el
principio de ejecucin.
El acceso carnal en consecuencia se indica que es sinnimo de introduccin aunque sea parcial o
mnima del pene de un varn en alguna de las tres cavidades : vagina, ano o boca de la vctima
porque dijimos que nos pareca que solo el varn poda ser sujeto activo de violacin, sin
perjuicio de opiniones en contrario ya que cada uno puede sostener el criterio que le parezca
debiendo reconocer, eso s, que hay otros puntos de vista. Tambin diremos que existe pleno
acuerdo y ya lo haba de antes de la Reforma de que esta penetracin no tiene por qu ser
completa o perfecta. Bastaba con el comienzo, con el inicio. El Profesor Rodrguez dice entre
nosotros que para tener por consumado el delito de violacin, basta conque una parte del pena
haya ingresado en el interior de alguna de las tres cavidades de la vctima que seala el artculo.
Como ya lo hemos dicho sostenidamente, todo esto queda sometido a la cuestin probatoria en
las que algunas veces se podr acreditar el delito y en otras no. La acreditacin es un tema
complejo y muy difcil.
Tratndose de un acceso carnal realizado por va vaginal, las exigencias tpicas se van a cumplir
cuando el rgano del actor se introduce parcialmente en el rgano sexual de la vctima, no
bastando entonces, no siendo suficiente el mero contacto o relacin externa. En el caso del
acceso que se configure a travs de la invasin del ano o de la boca de la vctima habr que
acreditar que por lo menos existi una introduccin parcial, deber existir algn elemento que
acredite que se produjo esa penetracin aunque haya sido parcial, lo que en algunos casos puede
la prueba estar ayudada por las evidencias fsicas que pueda dejar esa introduccin, una herida,
una erosin quizs, pero no siempre. En la prctica que producen problemas bastante complejos
para poder establecer si hubo o no penetracin aunque sea parcial; incluso tratndose de sujetos
pasivos femeninos que tienen su himen intacto, esto es, que no han sido desfloradas, pero existe
lo que fisiolgicamente se llama himen complaciente que aquel himen cuya flexibilidad fibrosa
permite introduccin o maniobras sin que acusen dao.
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Ahora, si la ruptura se produce....ya hay una prueba de una introduccin aunque una ruptura
pudo tambin producirse por otra causa. Por supuesto que como ya lo hemos dicho tantas
veces es un mbito perteneciente a lo probatorio y especficamente a las pericias mdicas
especializadas, pero en la prctica hay muchos inconvenientes para llegar a una prueba
convincente, categrica, precisamente porque es un mbito del organismo tan difcil de
pesquisar. El tiempo que demore en efectuarse la pericia va a ser tambin un factor determinante
en su resultado, pues si pas mucho tiempo......no se encontrar nada.
En cuanto al sujeto pasivo, el tipo no demanda ninguna exigencia especial en el texto. Dice solo
el que tuviere acceso carnal a otra persona con lo que bastar que se acceda carnalmente a
otro de cualquier sexo. La diferencia ya la habamos advertido con respecto a la antigua
nomenclatura, la anterior a la pre reforma en que el sujeto pasivo estaba solamente circunscrito
a la mujer. Hoy ya lo vemos, es cualquiera persona, lo que a su vez se ve reforzado por el hecho
que las cavidades donde puede penetrar el rgano del sujeto activo pueden ser la vagina, el ano
o la boca, lo cual tiene que ver con la ampliacin del crculo de los sujetos pasivos. El sujeto
pasivo ni siquiera requiere tener aptitud o capacidad fsica o mental para la realizacin de la
actividad sexual como lo demuestra el hecho de que constituye el tipo del acceso carnal realizado
con una persona menor de 12 aos que, normalmente de acuerdo con los parmetros generales
carecen de esa aptitud o capacidad por falta de desarrollo para efectuar la actividad sexual o la
cpula carnal ms precisamente, no obstante que hay personas menores de esa edad que ya
tienen aptitud fsica y mental suficientes para realizar la cpula sexual, pero el punto de donde
parte la ley es que a los doce aos aun no tendran esta aptitud ni esta capacidad, al menos le
edad para tomar decisiones vlidas en materia de actividad sexual sin perjuicio, claro est, que la
puedan realizar; pero esta no es la regla general.
Decamos entonces que el sujeto pasivo no requiere reunir mayores exigencias que las de ser
una persona, de forma que quien copula con un cadver no comete el delito de violacin caso
que puede darse en un enfermo mental o en alguien al que algo no le funciona bien en su
cabeza, pero ese ya es otro problema. No hay delito en ese caso porque ya no hay persona. Hay
tambin otras maneras, como el que copula con su mueca inflable, caso en el cual tampoco hay
violacin ni menos delito ya que como sabemos se requiere el concurso de otra persona, repito,
persona. Ahora si se hace en pblico......estaramos hablando de otro delito : Ultraje pblico a las
buenas costumbres. Esto de la libertad de auto determinarse sexualmente reconocida en todo el
mundo implica muchas veces que algunas gentes tengan ideas que a nadie le parecen adecuadas
pero........mientras no atenten contra los derechos de los dems, no hay nada que hacer.
En otras pocas y est en todas las literaturas, se han planteado dos problemas bastante clsicos
respecto al sujeto pasivo en el delito de violacin : En primer lugar, si pudiera afirmarse. la
existencia de una violacin o agresin a la libertad sexual cuando el sujeto pasivo es una persona
constituida o que ejerce la prostitucin. Varn o mujer.
Este tema muy clsico y muy discutido por los autores (autores de la doctrina por supuesto)
quienes decan que s y otros que no, que cmo poda haber delito cuando la persona se dedicaba
a la actividad sexual ilcita, degradante, en fin y otra serie de cosas, pero todo eso ya pas a la
historia y en la actualidad sin embargo, tanto la Doctrina cientfica como la Doctrina
Jurisprudencial, es decir, la doctrina de los Tribunales, estn de acuerdo en que el bien jurdico
protegido es la libertad de auto determinarse sexualmente y ella la tienen todos los individuos
por el solo hecho de serlo, de acuerdo con el Art. 55 del Cdigo Civil y respecto de las cuales
personas la Constitucin proclama la igualdad de todos. No hay ninguna discriminacin entre las
personas y tambin esto aparece reforzado por algunos pactos internacionales, etc. de manera
que cualquier decisin discriminatoria a este respecto, por estar comprometida la libertad
personal, implicara un atentado contra la dignidad humana y a la igualdad. Pretender introducir
discriminacin contra una mujer que es prostituta y decir que no tiene derecho a su libertad
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sexual.......Bien, este criterio no tiene ninguna posibilidad de ser admitido porque significara
desconocer precisamente esos atributos fundamentales del individuo : la libertad y la dignidad.
Por lo dems, sera incompatible con la nocin de Estado social y democrtico de Derecho.
Las dudas suscitadas sobre este punto acerca de si la persona prostituida poda ser o no sujeto
pasivo de violacin, en realidad estuvo vinculado histricamente en aquellos ordenamientos como
el Cdigo espaol por ejemplo, que hablaba de delitos contra la honestidad, es decir, la persona
agredida sexualmente tena que ser una persona honesta, moral, de buen comportamiento y por
eso se deca que la persona que se dedicaba a la prostitucin no es honesta. Esa es la explicacin
que en su tiempo se daba, pero todo aquello se encuentra superado, sobre todo a la luz de las
normas y de los principios constitucionales que proclaman la igualdad de todas las personas, su
libertad, su dignidad y los derechos, etc.
Otro tema clsico que encontrarn en la literatura si se estimaba factible sostener la posibilidad
de cometerse violacin en el mbito de una relacin conyugal. Podramos agregar tambin, tal
como lo hace nuestro Cdigo despus de la reforma, la relacin de convivencia. Hoy en da todos
sabemos que la relacin de convivencia solo se diferencia de la relacin conyugal solo por el
contrato de matrimonio.
El Cdigo Penal, nos reporta implcitamente o quiz explcitamente ha aceptado la posibilidad de
que pueda aceptarse la violacin entre cnyuges y entre convivientes, tema que antes era muy
discutido entre cnyuges y haban autores que decan que no poda haber delito y cul sera la
razn para pensar que en algn momento no habra delito por ejemplo si el hombre obliga a su
mujer a tener un coito aunque ella no lo quiera ? No hay delito pues el hombre ejerce su derecho
con respecto a la mujer, lo que antiguamente se llamaba el dbito conyugal, la obligacin, el
deber de ejecutar los actos que exige el Art. 102 del Cdigo Civil en la parte que se refiere a la
procreacin. Claro que esto es bien discutible porque no todas las cpulas conducen a la
procreacin ya que hay perodos, se toman precauciones para no procrear, en fin.
De modo que eso es discutible.....pero ms all de toda esta teora del llamado derecho y la
obligacin, etc. todo eso pertenece a otra poca y que resulta incompatible o contrario con la
proclamacin constitucional del derecho a la libertad y el propio Cdigo a travs del Art. 369
reconoce expresamente que el delito puede cometerse entre cnyuges y entre convivientes y en
las reglas que all seala, reglas de procedimiento, o sea, como proceder cuando hay violacin
entre cnyuges o convivientes, pero la ley est reconociendo que el delito puede cometerse si n,
no establecera las reglas..... y qu dicen las reglas ? Dice :
Art. 369 del C.Penal : En caso de que un cnyuge o conviviente cometiera alguno de
los delitos previstos en el Art. 361 y 366, N1 en contra de aquel con quien hace vida
en comn, se aplicarn las siguientes reglas :
1 Si solo concurriere alguna de las circunstancias de los Nos. 2 o 3 del Art. 361 no se
dar curso al procedimiento o se dictar sobreseimiento definitivo a menos que la
imposicin o ejecucin de la pena fuera necesaria en atencin a la gravedad de la
ofensa infligida.
2 Cualquiera sea la circunstancia bajo la cual se perpetre el delito o requerimiento
del ofendido se pondr trmino al procedimiento a menos que el Juez no lo acepte por
motivos fundados
Estas reglas por de pronto implican la aceptacin de que el delito puede cometerse entre estas
personas. Est claro que el legislador entiende que esta hiptesis delictiva puede darse entre
cnyuges o convivientes y el Juez establece las reglas que, si uno se fija, tienden a tratar de
evitar que se instruya un proceso, o bien si se ha iniciado ya, se termine y se archive. Basta con
leer estas dos reglitas en que se lee que cada vez que el ofendido requiera al Juez que sobresea
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la causa. a menos que el Juez estime que es indispensable seguir el juicio por alguna razn; pero
la voluntad del legislador es que en estos casos la intervencin penal sea excepcional, o sea, nos
vamos de inmediato al principio fundamental o limitativo del ius puniendi que examinamos el ao
pasado y que se llama Principio de Intervencin Mnima del Estado o del Ius Puniendi . O sea, el
legislador busca que la intervencin penal en los casos de violacin entre cnyuges o
convivientes sea una intervencin mnima, a menos que y ya est dicho el Juez estime que
es indispensable imponer la pena, pero la ratio legis es que en estos casos no se ejercita la
accin penal, o sea, no meterse en peleas de casados. Ese es el criterio. Es una toma de posicin
muy importante y muy realista porque en la prctica la mujer, la madre que denuncia al marido
que viol a la hija y a la semana o al mes la misma mujer pide su libertad porque no tienen qu
comer y as sucede en todos los Tribunales de Chile y esta es una realidad que hay que
reconocer preguntndose cual es el mal mayor y cual el menor. En todo caso, en la misma ley, en
algn artculo se le otorgan al Juez facultades importantes de adoptar ciertas medidas cautelares,
por ejemplo, prohibirle al sujeto el acercamiento al lugar donde vive la vctima y hay varias otras,
como prestarle proteccin a la vctima. Dice en el Cdigo :
Art. 372 ter. En los delitos establecidos en los dos prrafos anteriores, el juez podr
en cualquier momento, a peticin de parte, o de oficio por razones fundadas, disponer
las medidas de proteccin del ofendido y su familia que estime convenientes, tales
como la sujecin del implicado a la vigilancia de una persona o institucin
determinada, las que informarn peridicamente al tribunal; la prohibicin de visitar el
domicilio, el lugar de trabajo o el establecimiento educacional del ofendido,; la
prohibicin de aproximarse al ofendido o a su familia, y, en su caso, la obligacin de
abandonar el hogar que comparte con aquel.
Est ms que claro que el juez tiene atribuciones para proteger a la vctima, pero ya lo dijimos
en la prctica se producen conflictos de intereses que complican la aplicacin de la ley.
Bien, respecto ahora de la ausencia de la voluntad del sujeto pasivo, si bien es cierto que la ley
no lo menciona de modo expreso, pero......est subentendido. La ausencia de la voluntad de la
vctima es un requisito fundamental porque si no, no hay delito y claro ! si una persona tiene
acceso carnal libre y voluntariamente con otra..... qu delito va ha haber Ninguno pues.
Siempre que esa persona tenga cierta edad lo que ya hemos dicho tantas veces y en este caso
siempre que tenga ms de doce aos, porque con menos aos el legislador presume la falta de
consentimiento, la ausencia de voluntad real o mejor an - vlida, es decir, jurdicamente
relevante.
El examen de las tres modalidades de ejecucin que contempla el 361 y lo que dispone el 362
demuestra precisamente que la ausencia de voluntad de la vctima es requisito fundamental para
la tipicidad. El tipo violacin requiere o consiste en tener acceso carnal a otra contra o sin su
voluntad. En algunos ocasin ser contra su voluntad, en caso de que sea hombre o mujer y la
golpean, la torturan o la amenazan. El otro caso puede ser sin su voluntad. La voluntad no
concurre cuando por ejemplo est privada de la razn o cuando tiene menos de doce aos en
cuyo caso especfico se entiende que la voluntad est ausente. Ahora si la vctima consiente libre
y vlidamente en el acceso carnal teniendo ms de doce aos, simplemente no hay tipo porque
el bien jurdico libertad sexual no ha sido vulnerado que es todo lo que dice el 361 que no solo
hay que lerselo sino que adems hay que aprendrselo y saber explicarlo.
En la hiptesis del Art. 362 del Cdigo Penal es obvio que los menores de edad no estn
capacitados jurdicamente. El legislador presume que su consentimiento no es vlido, aun cuando
en muchos casos, en la realidad de la vida, esa presuncin no corresponda.

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..........entonces decamos que estas personas no estn capacitadas para consentir libre y
vlidamente la realizacin del acceso carnal, es decir, de la cpula sexual. Se ha criticado muchas
veces a nuestro legislador por establecer un lmite de edad segn algunos muy bajo, pues
hay quienes piensan que la proteccin penal de los menores deba iniciarse a una edad superior
lo cual ya es un problema de criterios. Muchas veces se ha dicho entre nosotros de que el
legislador ha establecido un umbral muy bajo y que la proteccin penal debera ser a partir de los
quince o dieciseis o catorce, en fin, ese ya es un tema de arbitrio, de que el legislador se decida.
El legislador chileno ya antes tena el mismo lmite porque en las normas pre reforma era
igualmente menor y mayor de doce aos lo cual se mantuvo lo cual pareciera que es bien realista
pues hoy da los jvenes de esa edad han llegado a un nivel de capacidad y de entendimiento
bastante claro en materia de actividad sexual por una diversidad de factores que influyen.
En otros cdigos los lmites de edad son de alrededor de los quince aos, pero es un criterio
digamos arbitrario en el sentido de ponerse de acuerdo sobre qu edad poner. En nuestro
sistema el legislador mantuvo el mismo criterio ya est dicho los doce aos, a pesar de que
en el Cdigo Penal pre reforma haban dos edades : doce para las mujeres y catorce para los
varones y que por lo dems es la edad que el Cdigo Civil establece para alcanzar la pubertad,
pero hoy en da se generaliz en doce aos y como no hubo mayor discusin, el Parlamento lo
aprob. No es que estos requisitos que la ley establece en el Art. 361 referidos a aquellas tres
situaciones como la fuerza, la intimidacin, abusar de esto o abusar de esto otro, es bueno leer
las alternativas o mejor dicho las modalidades de ejecucin; ms lo que dice el 362, porque
tratndose de menores de doce siempre hay delito de violacin cuando hay acceso carnal,
aunque no concurra ninguna de las circunstancias del 361, todo esto se ha dicho por los autores
no implica que ello sea una exigencia de actuar contra la voluntad del sujeto pasivo por mucho
que sea eso lo que ocurra en numerosos casos; porque podra ocurrir que exista de parte del
sujeto pasivo una manifestacin de voluntad favorable para la realizacin del acto, es decir, la
vctima consiente en la realizacin de la cpula y en ese caso no se est actuando contra su
voluntad pero, puede ocurrir que en esos casos se acte sin su voluntad por ejemplo, menores
de doce aos un menor de esa edad puede estar de acuerdo en tener acceso carnal con el sujeto
activo, puede aceptar, pero a pesar de que no hay una actuacin contra la voluntad del sujeto
pasivo ya que estuvo de acuerdo, pero se estima que su voluntad dada su edad es
irrelevante, esto es, no tiene ningn valor jurdico. Otro ejemplo que puede darse es cuando el
sujeto pasivo es demente, padece de una enajenacin mental y est de acuerdo, pero sin
embargo habr violacin porque se acta sin la voluntad ya que ese sujeto pasivo enajenado
mental no tiene una voluntad vlida, a pesar de que l la expresa pues esa voluntad expresada
no tiene valor. El mismo caso cuando se amenaza a la vctima con matarla si no permite el
acceso carnal frente a lo cual a la vctima no le queda ms salida que aceptar, pero no obstante
la aceptacin de la vctima no es vlida pues ella ha sido coaccionada, es decir, su voluntad ha
sido influida por una amenaza. En otro caso el consentimiento podra ser consecuencia de un
maltrato fsico en que el hombre golpea a la mujer y a sta no le queda otra que decir que s
para que no la sigan castigando. Ella tambin est aceptando pero ese consentimiento no es
vlido pues fue arrancado mediante la fuerza y la fuerza es un vicio del consentimiento, cosa que
Uds. ya estudiaron hace mucho tiempo.
Tenemos entonces que el denominador comn de las hiptesis de violacin o de las modalidades
de violacin no es necesariamente una actuacin en contra de la voluntad de la vctima, sino que
en realidad, es la falta de una voluntad libre y vlida para la realizacin del acceso carnal. La ley
entiende que falta el consentimiento libre y vlido de la vctima en cuatro casos :
Primero, cuando se usa de fuerza o intimidacin.
Segundo, cuando el sujeto pasivo se encuentra privado del sentido o se aprovecha de su
incapacidad para oponer resistencia.
Tercero, cuando se abusa de la enajenacin o trastorno mental de la vctima; y,
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Cuarto, cuando la vctima es menor de doce aos.


En trminos generales se ha dicho por los autores que la falta o ausencia de consentimiento
vlido por parte de la vctima completa los requisitos que en el orden objetivo formularemos.
Estas distintas cuatro hiptesis seran formas de expresin de un comn denominador : ausencia
de voluntad de la vctima. Ya sabemos que habra que agregar libre y vlidamente expresada
que son los requisitos de la validez del consentimiento.
Por el contrario, la falta de consentimiento es un elemento del tipo, esencial para que haya delito.
Cuando concurre el consentimiento libre y vlidamente emitido, etc. etc. etc. la consecuencia es
la atipicidad. No hay tipo. Tcnicamente la conducta es atpica cuando el sujeto pasivo que no
va a ser sujeto pasivo en realidad cuando la persona consiente libre y vlidamente y tiene ms
de doce aos. Entonces decimos que hay una causal de atipicidad. O sea, aqu en el delito de
violacin, igual que en otros delitos, la concurrencia del consentimiento del interesado es una
causal que excluye el tipo. No es una causal de justificacin. No hay tipo. Como en el caso de la
violacin de domicilio donde la ley dice ...el que entrare en morada ajena sin la voluntad del
morador....pero y si el morador est de acuerdo y le abre la puerta......No hay tipo. No hay nada
que hacer, ni buscar tipicidad, ni nada. No hay tipo y se acab.
En todo caso se indica que no debe confundirse el consentimiento, o sea, la anuencia que se da
para el acceso carnal, con otras manifestaciones de voluntad que pudiera realizar la vctima como
por ejemplo aquel que se da para asegurar su bienestar o para evitarse mayores peligros o para
evitar otros males que se pudieran agregar a la ejecucin del delito. Hay que tener cuidado. Una
cosa es el consentimiento para la cpula y otra podran ser manifestaciones de voluntad que
pudiera realizar la vctima con fines vinculados a su propio bienestar o a la eliminacin de ciertos
riesgos vinculados al acceso; o bien, para impedir que se agreguen otros males mayores a la
ejecucin misma del delito.
El Tribunal Supremo Espaol en una conocida sentencia del ao 91 resolvi que no cabe deducir
el consentimiento del hecho de la vctima de una violacin comprendiendo sta la inevitabilidad
de la agresin, esto es, que no sacaba nada con oponerse, le requiri a su agresor que usara un
preservativo. La Corte estableci que eso no significaba que estuviera de acuerdo en la cpula,
ms bien hizo una manifestacin de voluntad para evitarse mayores daos o peligros, en este
caso, quedar embarazada. Pueden haber otras manifestaciones de voluntad que realice la vctima
pero que no significan que ella estuvo de acuerdo en el acto. Es preciso establecer esa diferencia.
Son distintos momentos en que se expresa la voluntad. Por otro lado hay que ponerse un poco
en el lugar de la vctima que opta por acceder por evitar un dao aun peor ya que a nadie se le
puede exigir heroicidad en esas circunstancias y es por esto que, antiguamente, cuando el sujeto
activo era un varn y el pasivo una mujer, condiciones ya superadas en la historia, exigan para
acreditar el delito de violacin que hubiera una resistencia feroz y permanente de parte de la
mujer que indicara que ella se haba opuesto a la violacin. Ahora si faltaba esta regla de
oro.....pero como dijimos, estos son momentos histricamente superados.
La fuerza, a la que alude en primer lugar el Cdigo, es la fuerza material ejercida sobre el cuerpo
de la vctima (bis absoluta), violencia material que se ejerce sobre el cuerpo de la vctima con el
propsito de anular o vencer su voluntad en relacin a la realizacin de la cpula. Dicen los
autores que esta fuerza o violencia puede asumir la forma de bis absoluta, es decir, fuerza fsica
irresistible que anula la voluntad del sujeto pasivo que se encuentre reducido a la condicin de
simple objeto; o bien, puede asumir la forma de la llamada simples vas de hecho, del simple
maltrato de obra, tema tambin aludido en detalle en su momento, que si bien no suprimen
totalmente las facultades volitivas ( trmino relativo a la voluntad) del sujeto pasivo, determinan
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en definitiva que el sujeto cese en su intento de resistencia. Esto es cuestin de intensidad :


mayor intensidad = bis absoluta, el sujeto pas a ser un objeto y las simples vas de hecho son
los simples malos tratos en los que en realidad el sujeto conserva su facultad de resistir pero que
en el fondo se ve anulada por el peligro que encierran los puetazos y pateaduras, pero.....la
vctima podra ejercer su facultad para oponerse pero en el fondo lo que ocurre es que se genera
el riesgo de que a mayor resistencia, mayor ser el dao que pudiera sufrir. De alguna manera se
trata de influir en la voluntad de la vctima. En algunos casos, se domina la voluntad y en otros
casos no hay ese dominio total, pero hay acciones que de cierta forma inducen a que la vctima
cese en su afn por defenderse o resistir. Como sea, en el fondo igual se est actuando contra la
voluntad de la vctima.
Habamos recordado recin que durante mucho tiempo se pens por algunos autores que la bis
debera ejercerse con el fin de vencer o doblegar la resistencia opuesta por la vctima, en el
sentido de que solo poda haber delito de violacin cuando la vctima resista obligando al sujeto
activo a doblegar su resistencia, de manera que si no haba resistencia muchos estimaban que no
haba delito lo cual derivaba, principalmente en Espaa, de que el delito de violacin era
concebido como un delito contra la honestidad, contra la moral en aquellos tiempos en que el
sujeto pasivo solo poda ser una mujer y su oposicin deba ser seria y enrgica que expresara
una voluntad contraria al agresor entonces si no haba resistencia, no haba delito. As de simple.
En la actualidad eso est rechazado porque se estima que lo verdaderamente importante son las
caractersticas de la accin que el sujeto activo despliega, o sea, que realmente haya una accin
constitutiva de fuerza, lesiva, sobre el bien jurdico libertad sexual donde no tiene ni una
importancia que haya habido oposicin o no de la vctima. Es lo mismo que puede ocurrir en un
acto de secuestro. Como el secuestrado no se opuso.....no hay delito...!!! Absurdo. Por lo dems
como este delito de violacin es un delito contra la libertad sexual y nada tiene que ver con la
honestidad es un tema que en realidad no viene al caso.
A lo anterior se agrega algo que ya haba dicho que el ataque o la agresin puede ser de tal
gravedad considerando la violencia que se ha ejercido en la vctima que hace intil cualquier
resistencia y ya significara victimizar doblemente a la vctima; adems que el tipo penal no
contiene ni implcita ni explcitamente no contiene la exigencia de que la vctima asuma una
actitud de resistencia lo cual no est tipificado, salvo cuando est descrito el delito, no es
requisito que la vctima se resista o se oponga o trate de rechazar la agresin. Eso no est dentro
de los elementos. Si alguien llegara a sostener eso estara agregndole un requisito inexistente.
Recordemos el principio de legalidad y el principio de tipicidad conocidos desde hace ya tanto
tiempo......
En conclusin, para la configuracin del tipo no se requiere que el sujeto pasivo haya desplegado
o haya intentado acciones concretos de resistencia o de defensa como en otros tiempos se
pensaba. Basta como dice el Profesor Rodrguez que no haya habido de su parte una agresin
voluntaria a la realizacin del acceso carnal, es decir, que la vctima no haya aceptado
voluntariamente el acceso y por lo tanto el concepto de fuerza bis absoluta o vas de hecho
no debe entenderse nicamente como violencia destinada a vencer una resistencia opuesta por la
vctima, sino simplemente violencia que dirige en contra de aquel que no ha consentido la
realizacin del acceso carnal. En algunos casos ser contra su voluntad y en otros casos ser sin
su voluntad conceptos ya examinados no hace mucho.
Ahora tenemos la intimidacin contra la vctima. Recordemos el N 1 del 361 que dice Cuando
se usa de fuerza o intimidacin. Ya sabemos por los estudios de carcter general que
intimidacin significa amenaza ( bis compulsiva o coaccin) de causarle a otro un dao fsico en
forma inminente si es que no accede a los requerimientos del sujeto, cosa que tambin ya vimos
el ao pasado cuando estudiamos la bis absoluta y la bis compulsiva (amenaza, coaccin) o sea,
aqu la accin del sujeto activo recae sobre la voluntad de la vctima. En la bis absoluta la accin
recae sobre el cuerpo de la vctima. Tngase por muy reproducido.
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Se ha dicho en general que la amenaza puede concretarse en palabras o en hechos o de


diferentes maneras, puede ser implcita o explcita, etc. etc. Vuelvo a decir que se tenga esto por
reproducido de nuestros estudios del ao pasado. Quien ha sido amenazado puede haberlo sido
de manera inmediata o inminente, o sea, la amenaza tiene que producirse en un tiempo
inmediato. Por ejemplo si un sujeto amenaza a una mujer con que si no acepta sus
requerimientos le va a poner una bomba en su casa para el 2006 y la mujer dice...! Bueno ya Al
parecer no podra alegar que fu intimidada porque si bien la amenaza pudiera ser un mal pero a
tan largo plazo.......Bueno, faltara el requisito de inmediatez. La amenaza tiene que ser
inminente y contener una cierta gravedad porque el mal o el dao que se aplica debe actuar
sobre la voluntad del sujeto amenazado y debe determinarlo a tener una cierta reaccin como en
el caso de la violacin, oponerse a la cpula; entonces no puede ser cualquier dao, una cosa
insignificante, un dao ridculo que pueda erigirse en mal para la propia vctima o contra terceros
como por ejemplo el hijo de la mujer y por ltimo que debe existir una relacin de causalidad
entre esta forma de coaccionar, esta forma de amenaza y el logro del objetivo que persigue el
sujeto activo, lo cual es lgico, si no para qu estoy ejerciendo la amenaza pues....sino para
lograr que la mujer diga que s al acceso carnal que pretende el sujeto activo.
El Art. 361 del Cdigo Penal le corresponde ocuparse de la privacin de sentido de la vctima.
En el texto anterior a la reforma, el Cdigo contena una frmula bastante genrica consistente
en que la vctima se hallare privada de la razn o de sentido por cualquiera causa. As lo
expresaba el Cdigo en el N 2 de su antiguo artculo 361 esta frmula captaba la totalidad de
las situaciones en que el sujeto pasivo careca de la lucidez necesaria para consentir con respecto
a la cpula sexual, ya fuera por razones patolgicas por razones de enfermedad o por
motivos circunstanciales como quedar inconsciente por una cada o por otros motivos. En la
actualidad en cambio, la figura de la privacin del sentido est especficamente regulada y con
independencia de los casos en los cuales la vctima padece de alguna patologa psquica ya que
este segundo caso est agrupado o pertenece al numeral siguiente donde se habla de
enajenacin o trastorno mental de la vctima. es decir, el legislador ha tratado en forma separada
la privacin del sentido y despus, lo que llamaramos privacin de la razn, o sea, enajenacin
mental que como sealamos, est tratado en nmeros distintos. Antiguamente y lo repito estaban tratados conjuntamente. Ahora primero se habla de privacin del sentido en el numeral
2 y en el numeral 3 se refiere a la enajenacin y trastorno mental, de modo que en la
redaccin del texto actual, la privacin del sentido comprende las perturbaciones o alteraciones
de las facultades cognitivas y volitivas del sujeto pasivo que no obedezcan a una causa
patolgica.
Se trata en estos casos entonces de una situacin en la que la vctima se halla en la imposibilidad
de manifestar o expresar un consentimiento vlido ya que est privada del sentido. No tiene
conciencia de la realidad que la circunda y esta inconsciencia tendr que ser lo suficientemente
intensa para que quien la padece est privado del pleno uso de sus facultades volitivas en
relacin con la actividad sexual de que se trata.
La privacin del sentido puede tener se ha dicho, puede tener diversos orgenes. Puede originarse
en el propio comportamiento del sujeto activo, puede originarse en una propia decisin voluntaria
de la vctima porque ingiri alguna sustancia o droga que la deja inconsciente, o puede ser como
lo dijimos recin, por una causa accidental porque se cay o le algo le golpe en su cabeza, en
fin. todo lo cual significa la imposibilidad de expresar un consentimiento vlido o relevante.
Entre los factores desencadenantes de esta privacin de la conciencia suele citarse la ingesta o el
consumo de alcohol, drogas o estupefacientes, anestsicos, la hipnosis, etc. Tambin aquellas
inconsciencia que deriva de un golpe, de un traumatismo, en fin. Son numerosos los casos de
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accidentes y alternativas. tambin pueden citarse los fenmenos somticos como un desmayo
donde tambin se produce una prdida de la conciencia.
En general los autores se muestran reacios a admitir que se configure esta modalidad la de
privacin de sentido de la vctima por el simple hecho de que la vctima se encuentre dormida
talvez sin considerar las caractersticas e intensidad del sueo. Hay quienes sostienen que habra
que distinguir porque si una persona ingiere una dosis fuerte de somnferos, puede quedar en un
estado de total inconsciencia o del sentido de modo que eso pudiera tener otras caractersticas.
En todo caso, ms all de la naturaleza del estmulo o de la causa que provoca el efecto que el
legislador llama privacin del sentido, lo que interesa son las consecuencias, los efectos que se
producen en el nivel de las facultades cognitivas y volitivas de la vctima de manera que al final
la causa puede ser cualquiera, lo importante es que esa causa haya llegado al extremo de
provocar la privacin del sentido que imposibilita a la vctima de expresar una decisin consciente
y que por lo tanto carece de validez. En resumen, las causas pueden ser muchas pero lo
importante son los efectos que se produzcan. Ciertamente que ello implica evaluar las
condiciones personales de esa vctima o las circunstancias que rodean el hecho o sea, lo que se
llama las circunstancias del caso concreto. Siempre habr que considerar la mayor cantidad de
circunstancias y factores que concurren.
A diferencia de lo que ocurre con la enajenacin y con el trastorno mental de la vctima, aqu no
se exige que haya existido un abuso del estado de privacin del sentido. La ley no dice que el
sujeto activo deba abusar del estado de privacin del sentido, como lo hace ms adelante
digamos cuando habla de abusar del estado de enajenacin y del trastorno mental de la vctima.
La ley habla de abusar, o sea, de aprovecharse de esa situacin, pero aqu, no lo usa. No dice
que el sujeto deba abusar del estado de privacin del sentido de manera que esta modalidad
ejecutiva se va a dar cada vez que la vctima se encuentre en esas condiciones de alteracin o
privacin de su conciencia, sin que sea requisito el aprovechamiento del sujeto activo.
Recordemos el N2 del 361 : Cuando la vctima se halla privada de sentido, o cuando se
aprovecha su incapacidad para oponer resistencia. Como vemos, primero se refiere a cuando la
vctima se encuentra privada de sentido. Coma. Despus dice cuando se aproveche de su
incapacidad para oponer resistencia. Aqu, en esta ltima frase, el sujeto debe aprovecharse de
esa situacin de abuso, o lo que se llama tambin el prevalimiento, el prevalerse de....En cambio
aqu basta con estar privada de sentido. La ley no exige ms. En cambio en los otros casos la ley
exige un abuso u aprovechamiento por parte del indefenso ya que es menos exigente la
modalidad. Basta que la vctima est privada de sentido y en esas condiciones el sujeto activo
realiza el acceso carnal.
En todo caso los autores sealan que es distinta o que habra que distinguir las situaciones en
que la vctima se coloque voluntariamente en un estado de privacin del sentido, previendo que
en esas circunstancias ser objeto de un acceso carnal lo cual puede interpretarse como que la
vctima est aceptando, est consintiendo en cuyo caso va a faltar la voluntad contraria de la
vctima. Ella se representa la posibilidad de ser accedida si se encuentra inconsciente. No hay
aqu falta de voluntad. La vctima est aceptando que le sobrevenga el acceso y para eso se est
tomando una patilla o una droga que la haga estar inconsciente.
Despus, en el mismo numeral 2 del 361 en que el sujeto activo se aprovecha su
incapacidad para oponer resistencia. Aqu en general se indica que se trata de supuestos en que
la vctima padece de algn impedimento fsico que la inhabilita para oponerse a una pretensin
de acceso carnal. Ya deca denantes que cuando una persona est atada a una silla de ruedas o
est absolutamente incapacitada en su cama sin poder moverse....no puede oponer ninguna
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resistencia por impedimento fsico, hay un deterioro de las capacidades fsicas lo cual es
aprovechado por el sujeto activo.
ste se prevale de la situacin. No basta conque la vctima est fsicamente incapacitada porque
la ley dice que se aproveche de la incapacidad de la vctima para oponer resistencia. El disvalor
de la conducta no est solo en tener acceso carnal, sino en tenerlo aprovechndose de la
incapacidad de la vctima para oponer resistencia.
El tipo o la modalidad tpica alude a la incapacidad para oponer resistencia. Se ha dicho que no
podra hacerse extensiva esta figura a otros supuestos en que la incapacidad de oponer
resistencia se deba a que sta incapacidad no tenga relacin con el propio sujeto pasivo que
tendra que ver con el mundo circundante, como la soledad.
......o de terceros, de las caractersticas del lugar por ejemplo, la nocturnidad, un lugar aislado.
La ley habla de incapacidad de la propia vctima, esto es, una incapacidad personal para oponer
la resistencia, aprovecharse de la incapacidad de la vctima, de su incapacidad personal, por eso
que los autores se refieren a un impedimento fsico; o bien porque est maniatada y no puede
moverse y entonces viene otro y copula con esa persona siempre que se prevalga o aproveche
de la situacin.
Despus, en el numeral 3 se alude al abuso de la enajenacin o trastorno mental de la vctima.
Aqu como habamos dicho la ley se refiere a una alteracin o perturbacin de carcter
patolgico. El Cdigo habla de enajenacin o trastorno mental, conceptos que ya estudiamos en
la parte general cuando vimos las causales de inimputabilidad (Art. 10, N1) los locos, dementes,
enajenados mentales, etc. temas latamente explicados por lo tanto, tnganse por reproducidos.
En realidad no existe una diferencia importante entre los trminos enajenacin y trastorno
mental ya que ambos se refieren a una disfuncin, a una patologa en el mbito de los procesos
psquicos, tambin ya visto el ao pasado. Pueden ser estas patologas ms o menos intensas,
pero en el fondo no tiene mayor trascendencia el establecer alguna diferencia aunque
tcnicamente es tambin bastante difcil determinarlo. Lo importante son los efectos y en este
caso, la incapacidad para expresar su voluntad frente al acto de que se trata. Insistiendo,
recordemos aquello de la ausencia de una voluntad relevante del sujeto pasivo. Todas las
alternativas examinadas giran en torno a una misma idea : ausencia de una voluntad relevante
de parte del sujeto pasivo y naturalmente la alteracin o trastorno mental puede tener diversas
manifestaciones, grados o intensidades, naturaleza y ah entonces entramos en el inmenso
mbito de las patologas mentales en las que ciertamente hay una cantidad de situaciones. En
todo caso, ya habamos visto el ao pasado que la Doctrina Penal en general, frente a los
trminos del 10, N1 que dice que est excento de responsabilidad el loco o demente, dijimos
que hace mucho tiempo ya que la Jurisprudencia y Doctrina chilenas haban preferido usar el
concepto de enajenado mental porque este concepto comprende todas las perturbaciones graves
y profundas de las facultades psquicas; de modo que, cuando la ley habla de loco o demente se
ha entendido desde hace ya tiempo como sinnimo de enajenado mental o, como dice el
mismo artculo, privado de la razn, privado del juicio. El sujeto no tiene capacidad de juicio y
eso significa padecer una alteracin grave, sensible de las facultades intelectivas, lo cual es
vlido para estos efectos.
Por ltimo y para terminar con los elementos objetivos del tipo, est la hiptesis especial del Art.
362 que consiste simplemente en que el sujeto pasivo es menor de doce aos. En este caso la
ley presume de derecho que ese sujeto pasivo no tiene capacidad para expresar una voluntad o
consentimiento relevante. Se trata aqu ciertamente de una edad cronolgica, ya que la ley habla
de un menor de doce aos sin atender al mayor o menor desarrollo psquico o mental del menor.
En general, la tendencia de las legislaciones incluida la chilena por supuesto, se han inclinado por
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el establecimiento de un lmite fijo representado por una cierta edad, por encima de la cual, la
ley presume que el sujeto pasivo ya tiene plena capacidad para expresar una voluntad y por el
contrario, por debajo de esa edad la ley presume que carece de esa capacidad aunque en la
prctica pueda ser distinto, ya lo haba dicho, pueden haber personas menores de doce aos y
que talvez tengan alguna experiencia en esto de la actividad sexual, conocimiento, en fin y que
pueden expresar una voluntad que de hecho pueda ser vlida. No podemos ignorar el hecho de
que niitas menores de doce aos ya andan ejerciendo la actividad sexual remunerada por las
calles y ciertamente saben de qu se trata, sin perjuicio de que la ley establezca su presuncin
que est por encima de las realidades concretas y de nada le podr servir a un sujeto imputado
si la niita tiene menos de doce, salvo que el sujeto alegara lo que se llama un error de tipo;
decir por ejemplo....! Pero si yo estaba convencido que esta muchacha tena ms de quince aos
y estaba muy buena Su Seora... Adems que as me lo dijo y mantena una apariencia fsica y
sexual que induca a pensar que era cierta su afirmacin y me pas adems un carnet, falso por
cierto, que deca que tena quince aos....pero con las ganas que yo tena.......!!!
Error, ignorancia sobre un elemento del tipo y eso provoca que no haya tipo. Por supuesto que
podra hablarse de esas situaciones.
La violacin de una persona menor de doce aos cumplidos puede obviamente cometerse
concurriendo cualquiera de las modalidades de ejecucin que contempla el Art. 361. Alguien
podra maltratar o golpear o amenazar a un menor de doce aos para que acepte el acceso
carnal. Ah tenemos dos elementos : que es menor de doce aos, ms violencia e intimidacin
por ejemplo. Podra darse, pero en estos casos, de todas maneras, la figura que va a prevalecer
y conforme a la cual tendra que juzgarse el caso y castigar, es obviamente la del 362 porque all
la ley establece que teniendo la persona menos de doce aos, da lo mismo que concurran las
circunstancias anteriores porque prevalece la menor edad de la vctima. Acordmonos que el 362
establece que la pena prevista debe imponerse aunque no concurran algunas de las enumeradas
en el artculo anterior. Igual es violacin.
Despus, esto en cuanto se refiere a la faz objetiva del tipo y ahora como siempre se hace
hay que preocuparse del aspecto subjetivo. El tipo no contiene ninguna exigencia especial en el
plano subjetivo de manera que queda entregado a la regla general. El delito, por su misma
naturaleza, por sus mismas caractersticas resulta por de pronto una imposibilidad absoluta de
cometerse culposamente, en el plano subjetivo por cierto. No podra cometerse una violacin por
imprudencia o negligencia. Es un delito esencialmente doloso. No se concibe un acceso carnal
que requiere de una voluntad que se dirige al acceso, por imprudencia o por negligencia. Ya
sabemos que en los delitos culposos no hay intencin. El sujeto no persigue obtener un
determinado resultado;
lo que pasa que se produce el resultado por falta de cuidado, pero en este otro acto que significa
penetrar sexualmente, no podra ser por mera imprudencia o negligencia. Quizs podra existir
no s donde, en un laboratorio tal vez, que alguien por descuido o por imprudencia pudiera tener
acceso carnal......pero me parece algo fantasioso.
Respecto del dolo, puesto que el tipo no establece ninguna restriccin, en principio este podra
adoptar probablemente la frmula de dolo directo y de dolo eventual de acuerdo con la regla
general; sin embargo, hay algunas hiptesis dentro del 361 en las cuales no parece posible que
haya un dolo meramente eventual sino que ms bien pareciera exigirse el dolo directo. En qu
caso podra decirse que se requiere dolo directo, o sea, intencin de tener el acceso carnal, de
aprovecharse de ?
Un sector de la Doctrina ha planteado algunas veces que adems del dolo, o sea, nimo y
propsito de yacer o tener acceso carnal se exigira la existencia de un elemento subjetivo del
tipo denominado nimo libidinoso o nimo lascivo, es decir, el propsito de obtener una
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satisfaccin sexual. En general, la opinin dominante es de que eso no es un requisito. Por de


pronto no lo exige el Cdigo. No dice all que el sujeto deba actuar con un nimo especial de
modo que se estara estableciendo un requisito que la ley no requiere con lo que estara
recargando a la proteccin de la libertad sexual, que es el bien jurdico, un elemento ajeno al
tipo. Ahora en la prctica es bien probable que el sujeto va a tener un nimo de carcter sexual,
pero bien pudiera ser que n, pudiera ser que tuviera otro propsito como el propsito de vejar a
la vctima pero vuelvo a insistir la muy simple razn es que no est expresamente escrito en
el tipo entonces volvemos de nuevo al principio de legalidad, el principio de tipicidad y todo lo
que ya sabemos. En cambio en otros delitos, en otras figuras que estn en el mismo captulo
como el 366 quater en el mbito del abuso sexual donde el legislador expresamente introdujo un
elemento subjetivo del nimo de obtener una satisfaccin sexual, entonces si la ley lo exige de
manera expresa la consecuencia es que en los dems casos no se exige pues. No es requisito.
22-IX-03
En la ltima clase habamos estado viendo las ltimas modalidades dentro de esta institucin que
seala la ley en el Ttulo Penal N 5 de la violacin, establecido en el Art. 361 del Cdigo Penal.
Continuando entonces con el desarrollo y analisis de las modalidades de la accin del acceso
carnal, el Cdigo en su numeral 2, del inciso 2 del Art. 361, contempla como modalidadel
abuso que efecta el sujeto activo del desvalimiento de la vctima. La ley lo dice con otros
trminos; habla de que el sujeto se aproveche de la incapacidad de la vctima para oponer
resistencia. Ese es casi el tenor literal. Se trata entonces de una situacin en que el texto ya
seala que debe haber un aprovechamiento de esta caracterstica personal de la vctima cual es
la de estar incapacitada para oponer reesistencia a la agresin sexual que sobre ella se verifica.
No se trata a qu que el sujeto pasivo est en la imposibilidad de prestar un consentimiento
vlido para actos de realizacin sexual.
No es que el sujeto no pueda expresar un consentimiento vlido para ser accedida carnalmente;
como ocurre en cambio en las hiptesis que ya vimos, de fuerza, (bis absoluta), de intimidacin,
(bis compulsiva) y por ltimo de privacin del sentido. En todos los casos en realidad el sujeto
est privado de la posibilidad de emitir un consentimiento jurdicamente vlido o relevante para
la reralizacin de un acto de connotacin sexual. Aqu en cambio de lo que se trata es de que
padezca que el sujeto pasivo algn impedimento fsico que lo inhabililite para oponerse a u
tercero que la requiere sexualmente. La ley habla de la incapacidad de la vctima para oponer
resistencia.
Las situaciones que quedan adapatadas por esta modalidad ejecutiva se ha dicho que consiste
bsicamente en un deterioro, en un detrimento, en una disminucin de las capacidades fsicas del
sujeto pasivo, recordemos que la ley dice de aprovecharse de su incapacidad fsica para oponer
resistencia. La interpretacin de los autores es que debe tratarse aqu de un sujeto que carece
en el momento del ataque de la capacidad fsica para resistir el acceso carnal del sujeto activo.
Ahora bien, esa incapacidad fsica puede estar motivada por muy diversas causas, una de ellas
podra ser una razn patolgica, otra causa podra ser la inmadurez del sujeto pasivo, su
incapacidad de disernimiento, en fin, la misma edad de la persona si se tratara de una anciana
por ejemplo. Tngase presente que las agrersiones sexuales no solo tienen lugar contra personas
jvenes....lo cual tambin es un elemento a considerar.
Por su parte, como en la figura no tiene que ver con la actitud psquica para poder consentir en
el acto, que no es un problema de que el sujeto psquicamente no pueda expresar su
consentimiento vlido, porque si as fuera, sera captado por otra modalidad que ya vimos, como
la enejenacin mental en cuyo caso no le vamos a aplicar este nmero sino que le vamos a
aplicar especficamente el nmero que se refiere a la enajenacin mental que padece la vctima y
que ya lo mencionamos hace un tiempo. O sea, que aqu no se trata entonces de situaciones
donde exista un compromiso psquico de la vctima en relacin con su posibilidad de expresar un
consentimiento vlido y la ley exige que el sujeto activo abuse, o sea, que se prevalga, que
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abuse de la situacin de desvalimiento de esa especfica condicin de desvalimiento que la


vctima tiene cual es la de carecer de capacidad fsica para oponerse a la accin. Por ello sealan
los autores que es perfectamente factible que una persona que se encuentre en una situacin de
desvalimiento fsico perfectamente podra manifestar su voluntad para el acceso carnal y en cuyo
caso entonces el hecho..... constituir delito de violacin ?. N pues. Va a quedar fuera del tipo.
Sera impune por atipicidad; sera un caso de atipicidad porque el ncleo de la figura est
precisamente en que se aproveche el sujeto de la incapacidad fsica del sujeto pasivo para
repeler la agresin sexual y no tiene que ver con la incapacidad de expresar el consentimiento, lo
que est captado por otros numerales del mismo artculo; por eso que, como seala un autor, es
perfectamente factible que una persona que se encuentre en una situacin de desvalimiento
fsico, como una parlisis, manifieste vlidamente su voluntad o su intensin de realizar el acto
sexual y si as es, el sujeto activo no se est aprovechando de la incapacidad para realizar la
cpula. No hay delito, pero hay que tener cuidado con las distinciones que hay que hacer. No
hay que olvidarse de este concepto que la ley utiliza y que dice aprovecha la incapacidad, de
modo que no basta que solo el sujeto concrete el acceso carnal con una persona que padece de
un incapacidad fsica para resistir.
Es necesario que se haya aprovechado de esa situacin, se hay prevalido; de modo que, el solo
hecho de realizar el acto carnal con una persona que se halla incapacitada fsicamente para
resistir, no constituye la cpula. Deber acreditarse que de parte del sujeto acxtivo hubo abuso
en su propio beneficio. Ese es el concwepto de prevelerse, de aprovecharse.
En el Art. 361, numeral 3 del inc.2, se lee Cuando se abusa de la enajenacin o trastorno
mental de la vctima. Como se ve, otra vez est la misma idea; o sea, no basta con tener acceso
carnal con una persona enajenada mental, es preciso abusar de esa situacin. Solo en esta
situacin de abuso personal patolgica de la vctima. El legislador vuelve a utilizar el abuso. La
ley entonces alude al aprovechamiento de cualquier alteracin o menoscabo de las facultades
cognitivas y volitivas de la vctima que se deban a razones patolgicas.
En verdad, la ley habla de enajenacin y de trastorno mental, pero sindica que en la Doctrina que
semnticamente no hay una mayor diferencia entre los trminos. No hay elementos para
establecer una diferencia precisa entre ambas condiciones. Semnticamente no hay diferencias.
Ambos se refieren a disfuncin de los procesos psquicos y como apunta el Profesor Rodrguez
Collados en su libro Delitos Sexuales, ya recomendado, cualquier intento por establecer alguna
diferencia entre los dos trminos, es estril.
(SEMANTICA : Estudio del significado de los smbolos linguisticos y de sus combinaciones. En la
teora lingustica generativa, componente de la gramtica que interpreta la significacin de los
enunciados generados por la sintaxis y el lxico.
SINTAXIS : Parte tradicional de la Gramtica que estudia la funcin de las palabras y las
relaciones recprocas de stas en la frase. (Atencin de la redaccin.)
Como ya lo hemos dicho, el tipo exige un abuso por parte del sujeto activo de manera que, como
lo acabo de decir, los autores entienden que no es suficiente por el mero hecho objetivo de que la
vctima sufra una alteracin de sus facultades psquicas cuando es penetrada, sino que es
necesario que se haya producido un aprovechamiento de la situacin, lo cual conlleva a la
consecuencia que acabao de sealar : no todo acceso carnal que se tiene con una persdona
mentalmente enajenada o trastornada es un conducta tpica de violacin y solo lo ser, cuando el
sujeto haya abusado, se haya prevalido de la situacin. La ley no distingue acerca de la
naturaleza de la alteracin mental, la ley habla solo de enajenacin o trastorno mental sin hacer
mayores precisiones de manera que bien podra tratarse de un estado permanente e irreversible,
o sea, perpetuo, o bien pudiera tratarse de una situacin transitoria. La ley deja abierta la
posibilidad.
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Lo que s naturalmente interesa es la intensidad de la perturbacin mental, el compromiso o


deterioro de las facultades mentales y deben tener una entidad suficiente para distinguirla de
aquella que est contemplada en el N 1 del Art. 363 del Cdigo Penal que dice :
Art. 363, N1 : Cuando se abusa de una anomala o perturbacin mental, aun
transitoria, de la vctima, que por su menor entidad no sea constitutiva de enajenacin
o trastorno.
Vemos aqu que se habla que debe haber un abuso de parte del sujeto activo de alguna
perturbacin mental, pero despus agrega que por su menor entidad no sea constitutiva de
enajenacin o trastorno. Entonces tenemos anomalas mentales que constituyen enajenacin o
trastorno y otras no. En la violacin o el tipo de violacin se refiere a las que constituyen
enajenacin o trastorno mentales. El estupro se refiere a perturbaciones mentales que por su
entidad, es decir, por su menor significacin no alcanzan a constituir enajenacin o trastorno.
Entonces, la interpretacin lgica y coherente da a entender obviamente que aqu, en el 361
cuando se habla del abuso de una enajenacin o de un trastorno mental, debe entenderse
perturbaciones mentales de una mayor intensidad o de mayor magnitud que precisamente les
otorgue el carcter de enajenacin o trastorno mental; porque en el N1 del 363 al tipificar el
estupro habla de que el sujeto abuse de una perturbacin mental de la vctima, pero despus
dice que por su menor entidad no alcance a constituir enajenacin o trastorno. Es entonces un
problema de entidad, sea mayor o menor, es un problema de significacin.
(ENTIDAD : Lo que constituye la esencia o la forma de una cosa. Ente o ser. Valor e importancia
de una cosa. Colectividad considerada como unidad. Atencin de la Redaccin)
Bien, la diferencia est en como se dice entre esta hiptesis de violacin y la del estupro que
acabamos de mencionar, en la intensidad de la anomala o de la perturbacin.
Por ltimo, est la figura especial del 362 del Cdigo Penal y en que la antigua redaccin era
una figura, o sea, era una modalidad el caso de los distintos nmeros del Art. 361 que cuando
la vctima es menor de doce aos cumplidos, pero ahora el legislador modific el sistema porque
estableci la situacin en una artculo especial que es el Art.3. Mantena entonces el mismo
criterio que el legislador ya antes haba establecido en el Cdigo pre reforma en que tambin
contemplaba como hiptesis de violacin el yacer con una mujer menor de doce aos y que se
castigaba con mayor pena. Actualmente el legislador utiliza el criterio que est all en el 362 y
que se construye como una figura autnoma el tener el acceso carnal con una menor de doce
aos cumplidos. En este caso, como la ley no exige la concurrencia de ninguno de los otros
elementos del mismo artculo, ya que no exige ni fuerza, ni intimidacin, ni aprovechamiento ni
nada, lo nico que exige es el dato objetivo de que la vctima tenga menos de doce aos. Nada
ms. El tipo se construye con estos datos objetivos : menor de doce aos cumplidos varn o
mujer y el acceso carnal por cualquiera de una de las tres vas establecidas en el 361. Por eso se
dice que la ley presume de derecho que en la conducta del sujeto activo hay implcito un abuso
con el sujeto pasivo y de que este no ha prestado un consentimiento vlido. Pudiera darse que el
menor de doce aos hubiese consentido, lo cual es una frecuente realidad, pero el problema est
en que para el legislador ese consentimiento no es vlido, no es jurdicamente relevante. Es la
opcin que toma el legislador de determinar a partir de que edad cronolgica la persona est
supuestamente capacitada para consentir vlida y libremente en materia sexual. Ese es el punto.
Una decisin de ndole poltico-criminal y que implica un elemento de arbitrariedad ya que podra
ser ms o menos edad......sin embargo el legislador mantuvo los mismos lmites que estaban en
el Cdigo anterior: los doce aos, con la salvedad que ahora ese lmite se aplica por igual al
varn y a la mujer.
En general, en la gran mayora de las legislaciones penales establecen un lmite fijo en cuanto a
la edad cronolgica del sujeto pasivo para los efectos de su consentimiento vlido o relevante en
materia sexual. La gran mayora de los cdigos se establece algn lmite de edad
arbitrariamente, pero en general y por razones de certeza jurdica se ha considerado
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indispensable fijar algn lmite que por lo dems es muy conveniente pues no debemos de que lo
que se quiere proteger con estos delitos es la libertad de autodeterminacin de las personas, de
decidir sobre su vida sexual sin que el Estado tenga derecho a intervenir y ello se estima que
debe estar relacionado con un cierto grado de desarrollo del individuo, no solo en cuando su
madurez fisiolgica, sino que tambin con su madurez psicolgica y poder en consecuencia emitir
un consentimiento vlido. El legislador chileno presume este derecho, porque no hay nada que
probar en contrario, que el acceso carnal por un menor de doce aos es un acto sexualmente
abusivo y estima que no ha habido consentimiento de su parte y que, habindolo, no tiene ni una
relevancia, ningn valor.
La violacin de una persona menor de doce aos cumplidos puede cometerse perfectamente con
algunas de las otras modalidades que establecen los tres numerales del inc. 2 del 361, podran
cometerse con violencia o intimidacin, tambin podra cometerse abusando de la enajenacin
mental de la vctima, etc. podra entonces cometerse por cualquiera de las tres modalidades,
agregndole adems que la vctima tiene menos de doce aos.Tenemos entonces dos
elementos : menor de doce aos y hubo intimidacin. En ese caso... Cul es el tipo que se
configura y cual es la pena que se aplica ? Mutis por el foro. Tengamos presente que se us
violencia, intimidacin para lograr el acceso carnal con una menor de doce aos......Por favor, si
leemos bien el Art. 362 se dar cuenta de inmediato cul......!! S Sr. el Art. 362 Porque el
artculo mismo lo dice. La pena que all se prev es la de presidio mayor en cualquiera de sus
grados, aunque no concurra ninguna de las circunstancias enumeradas en el artculo anterior y si
llegara a concurrir alguna de ellas.....se le aplica igual el 362. Si el artculo dice que la pena que
l prev debe imponerse aunque no concurra ninguna circunstancia del artculo anterior, ser esa
pena, la que el artculo prev la que se aplique ya que esa es la voluntad de la ley claramente
manifestada.
En cuanto a la faz subjetiva del tipo no contiene en realidad ninguna referencia ni exigencia
especial del Cdigo que nada dice, de manera que ello queda entregado a las reglas generales y
estas mismas reglas generales que nosotros ya conocemos en materia de la faz subjetiva de los
tipos, la misma naturaleza de los delitos de que se trata el castigo se circunscribe en el plano
subjetivo solo a la accin por dolo, porque resulta impensable concebir un acceso carnal por
culpa. Esta es la opinin general no obstante algunos autores han dicho que podra a lo mejor
darse situaciones en que pudiera no haber dolo, sino que negligencia, descuido, en fin lo que
pudiera darse en chicos pre adolescentes quizs en juegos sexuales exploratorios y que en algn
instante el muchacho penetrara a la chica producindose as una situacin que no est dirigida al
acceso carnal sino ms bien a una actitud de conocer, de explorar, etc. Quizs podra producirse
el acceso carnal, pero......cuesta aceptarlo.
Tambin podemos decir que no es lo mismo herir o matar a alguien porque se dispar un arma
mientras la examinaba un grupo de muchachos.- Nunca existi el dolo, pero s hubo culpa; pero
llevada la situacin a este mbito corporal-sexual-genital. parece difcil imaginar una penetracin
genital sin que haya dolo o el propsito de penetrar......aunque algunos lo han planteado as,
pero la mayora de la Doctrina circunscribe exclusivamente la faz subjetiva al dolo de acuerdo
con las reglas generales y como la ley no restringe nada se aceptara en principio tanto la forma
del dolo directo como la forma del dolo eventual, esto en principio. En todo caso se dice que esto
no rige para las hiptesis contempladas en los numerales 2 y 3 del inc. 2 del Art. 361, las cuales
por requerir una actuacin abusiva, por tratar de aprovecharse en que algunos sostienen que
habra que exigir dolo directo porque la ley, a travs de elementos como el tratar de prevalerse
de....podra entenderse que ha querido referirse nicamente a los casos en que el sujeto tiene la
intencin o el propsito directo de lograr el yacimiento, porque a eso obedece el prevalerse de la
situacin. Podra ser discutible, pero la opinin hasta el momento, o sea, los casos en que la ley
exige la actuacin abusiva para, en esas condiciones, penetrar sexualmente a la vctima.......de
por all se desprende para algunos la restriccin del dolo, al dolo eventual.
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El error vencible y el error invencible.


Ahora, el desconocimiento o el error acerca de cualquiera de los supuestos de hecho que
contempla nuestro Art. 361....... Porqu el sujeto no puede padecer de desconocimiento o de un
error acerca de los distintos supuestos que estn contenidos en los Arts. 361 y 362. En la
prctica, el caso ms frecuente que se ha planteado es el error que padece el sujeto activo por
efecto de la edad que sucede cuando el sujeto pasivo tiene ms de doce aos; o de otra forma,
cuando el sujeto activo cree erradamente que el sujeto pasivo tiene ms de doce aos. En estos
casos, estamos en otro como que el sujeto cree errneamente que cuenta con el consentimiento
de la vctima. Estas situaciones de error obligan a recordar el error en cuanto posible de
exclusin de la responsabilidad penal y que tratndose de estas situaciones que ya vimos el ao
pasado, el error recae sobre el elemento del tipo; menor de doce aos es un elemento del tipo.
Si el sujeto tiene acceso carnal creyendo, absolutamente consentido, de que el sujeto pasivo
tiene unos catorce o quince aos, porque as se lo han dicho y se lo aseguraron, adems de otras
consideraciones que lo llevan a esa conviccin.......ese error sera entonces un error sobre un
elemento del tipo, por tanto el error, si fuera invencible para el sujeto, si el sujeto no pudiera
salir de su error y por eso se llama invencible, en ese caso y as lo ha hecho la Doctrina y la
Jurisprudencia se entender que el tipo debe ser excluido ya que falta su elemento esencial que
es el dolo y este incluye el conocimiento de los elementos del tipo mismo, el sujeto ignora o
conoce mal el elemento esencial del tipo.....no puede actuar con el dolo que el tipo requiere.
recordemos que el tipo de violacin requiere que el sujeto tenga conocimiento de que el otro es
un persona una persona humanan por de pronto, luego debera saber que tiene menos de doce
aos, entonces si hay un error sobre esos elementos, habr que determinar la intensidad del
error. Tienen que acordarse del error vencible y el error invencible y que en este ltimo puede
eliminar el dolo y por tanto la pena porque el sujeto yerra sobre un elemento esencial del tipo;
todo esto siempre y cuando se acredite fehacientemente que el sujeto estaba en un error.
EL ESTUPRO.
Bien, todo lo anterior es en cuanto a las distintas modalidades vinculadas al tipo de violaciones
en sus aspectos ms generales como ya sabemos. El delito que a continuacin tipifica el Cdigo
es el delito de estupro establecido en el Art. 363 y que tambin es un delito que exige el acceso
carnal, de cpula sexual. Desde el punto de vista de la conducta es la misma. Tener acceso
carnal a otra persona por alguna de las tres vas que la ley seala.
El estupro podra decirse que consiste en acceder carnalmente a una persona que presta para
ello su anuencia, habiendo sido objeto de engao por parte del sujeto activo, o bien, por haber
abusado de una situacin de superioridad en que se encontraba con respecto de la vctima. En
realidad es lo mismo que dice el artculo. Ambos delitos, ambos tipos atentan contra el mismo
bien jurdico cual es la libertad de autodeterminacin sexual y en la que van a haber puntos de
contacto. Ya hemos dicho que la conducta es la misma cual es la de tener una persona acceso
carnal a otra; sin embargo, como ha dicho algn autor cada uno de los tipos describen realidades
distintas y se ha dicho que la diferencia bsica radica en que mientras en la violacin no cuenta
con la voluntad de la vctima y recordemos aqu que cuando la vctima es menor de doce aos su
consentimiento no cuenta, y cuando es mayor de doce tendr que acreditarse que el sujeto
activo actu sin el consentimiento de la vctima. La diferencia est, deca recin, en que en la
violacin el hechor no cuenta con la voluntad de la vctima, en cambio en el estupro el hechor s
cuenta con el consentimiento de la vctima. Tenemos entonces aqu una diferencia bastante
importante. Existe una figura penal que castiga el acceso carnal de una persona a otra que
cuenta con el consentimiento del pasivo con lo cual ya nos alejamos rpidamente de la violacin.
En el delito de estupro, que antiguamente estaba muy deficientemente redactado en el Cdigo
Penal, sufri a consecuencias de la Ley N 19.617 de 1999 varias innovaciones. Por de pronto se
ampli el sujeto pasivo. Antes, en el antiguo artculo, el 363 me parece, se hablaba del estupro
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de una doncella mayor de doce y menor de veinte. En resumen, no deca nada. No dejaba muy
claro de que se trataba, no defina cual era la conducta y ni siquiera defina lo que se entenda
por estupro, o qu se entenda por doncella y as sucesivamente. Pero esa redaccin que era muy
defectuosa por la imprecisin, por la falta de taxatividad y de definiciones, etc.....el estupro de
una doncella se castiga.....haba que entrar a hacer una serie de interpretaciones pero en fin....
Actualmente, despus de la reforma se mejor sustancialmente el sistema y ahora por de pronto
se ampli el sujeto pasivo pues actualmente puede ser sujeto de estupro tanto un varn como
una mujer y en el antiguo artculo era solo una mujer y no solo mujer, sino que adems,
doncella, lo cual tambin generaba una discusin para determinar quien era doncella, etc, al
final, una prdida de tiempo.
........de la honestidad de la mujer, entonces, mujer doncella es la que se presume no ha
tenido ni experiencia ni actividad sexual que es una persona que debe ser esencialmente
protegida, etc. todo lo cual fu muy vlido en el siglo XIX, pero ya no. Pero, as subsisti durante
muchos aos la figura y por ah cuando se discuta sobre el estupro en Espaa por ejemplo
causaba mucha risa cuando algn defensor sostena que el estupro deba considerarse hasta los
23 aos. Haba un grandsimo discurso en torno a esta figura femenina tan dbil y quebradiza
cuando se trataba del estupro.
Hoy da, se ha ampliado el sujeto pasivo al varn porque otrora, sobre la base del antiguo
artculo haba acuerdo en que estupro significaba tener acceso carnal un varn a la mujer. Esa
era la interpretacin de lo que haba. Estuprar a una doncella significa tener acceso carnal
a ella por va vaginal por un sujeto varn se entiende. Hoy por hoy como se deduce de la
lectura el efecto de la conducta sancionada se ha ampliado. Ahora, el espectro de las conductas
sancionadas comprende no solo el acceso carnal por va vaginal, sino que tambin el
acceso anal o bucal siendo esta ltima la que ha generado mayor discusin en la
Doctrina pues ha costado aceptar la cavidad bucal como una cavidad que se pueda
equiparar a los rganos genitales.
Se ha modificado tambin la modalidad de ejecucin de la conducta porque el tipo antiguo, como
acabamos de recordar, solamente contemplaba el empleo del engao, lo cual tambin suscitaba
un gran discusin para determinar lo que se entenda por engaar a una doncella para poder
copular con ella. Se vivi segn vemos, una teora que hoy en da est absolutamente
desterrada. Pudiera ser el caso de una promesa de matrimonio no cumplida despus de aquello y
por eso durante mucho tiempo se pudo hablar de un estupro porque se haba engaado a una
doncella para obtener su consentimiento al acceso carnal y esto se aplic hasta bien entrado el
siglo XX pero todo esto finalmente se volatiliz.
Se asigna como mrito a la reforma el haber indicado con precisin cual es el sentido de la
conducta incriminada; o sea, la ley ya no habla del estupro de una doncella, sino que la ley habla
bien claramente de los supuestos en los cuales se comete el delito, sealando adems su
modalidad y queda claro que el estupro consiste en tener acceso carnal con otra persona.
Cualquiera otra accin sexual que no sea tener acceso carnal, no hay dolo. Podra ser un abuso
sexual pero si no es as, no hay nada. Eso es importante. Ahora se ha precisado bien la conducta
sin que sea necesario recurrir a esos circunloquios interpretativos que antes haba que hacer
cuando la ley se refera al estupro de una doncella. Hoy en da, desde el punto de vista de la
tipicidad se ha corregido sin duda ninguna.
El legislador ha ocupado aqu varias hiptesis alternativas y que describen los medios de
ejecucin de la conducta y que se agrupan en torno a un verbo rector comn y que es el mismo
de la violacin : acceder carnalmente a otra persona. En el sistema vigente, las hiptesis
constitutivas de estupro y que se desprenden simplemente del artculo son:
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Primero, el abuso de una anomala o perturbacin psquica que no alcance a constituir por su
intensidad enajenacin o trastorno mental cosa que ya mencionamos denantes; porque si la
perturbacin psquica constituye enajenacin o trastorno mental, estaremos hablando de
violacin (Art. 361).
Segundo, el abuso de una relacin de dependencia de la vctima.
Tercero, el abuso de la situacin de desamparo en que se encuentra la vctima. Por ltimo, aqu
se mantuvo esto del engao al interpretarse como tal el abuso de la inexperiencia o ignorancia
sexual de la vctima, claro que bajo otra nomenclatura. Es un poco como la nueva versin de lo
que antiguamente era el engao. Esta tercera hiptesis ha sido tambin muy criticada y muy
discutida durante su tramitacin y tambin por la Doctrina post reforma a travs de sus autores
que han sido bastante negativos objetando la incorporacin de esta cuarta hiptesis de que se
configure estupro a travs de un abuso de la inexperiencia o ignorancia sexual de la vctima;
porque de inmediato surge un problema muy grande, como el de interpretar lo que significa la
inexperiencia o ignorancia sexual de la vctima..... y cul ser una vctima inexperta
sexualmente o ignorante sexualmente ? Quien va a calificar ? Habr un test para medir su
mayor o menor ignorancia sexual ? Cmo se determina todo esto ? Qu se entiende por
inexperiencia ? Porque puede darse el caso de una persona que jams haya copulado con nadie y
sin embargo tiene una enorme experiencia sexual a travs de otro tipo de actos, de acciones
pero que no ha realizado necesariamente el coito...!!! Como vemos, hay aqu una gran cantidad
de problemas en relacin con esta ltima figura, adems de que tampoco se es muy preciso en
esto de abusar..... Qu significa abusar de la ignorancia....? O sea, para ser sujeto activo del
delito de estupro por abuso de la ignorancia, este sujeto tendra que ser lo contrario a la
ignorancia; tendra que ser un sujeto altamente informado o una especie de MBA en sexo o a lo
menos un Catedrtico del sexo....Todo esto podra prestarse adems para una segunda
victimizacin de la vctima, como para afectar la dignidad de la vctima, pues cuando sta llega al
Tribunal y el Juez tiene que establecer que es una persona inexperta o ignorante en materia
sexual, tendr que preguntarle si ha visto alguna vez un pene, si sabe para qu sirve, etc.
interrogarla para establecer si es inexperta o ignorante, lo cual tambin puede ser atentatorio
para la vctima y exponerla en el Tribunal a que todos sepan de qu se est tratando.....!! Porque
en los Tribunales todo se sabe... All estaramos en presencia de lo que se llama doblemente
criminalizada o lo que se llama la criminilizacin secundaria, porque la primaria es cuando resulta
vctima de un delito, pero despus el sistema judicial penal produce lo que se llama la
criminilizacin secundaria al hacerla revivir el drama del delito. Entonces la pobre se va a ir peor
de lo que estaba cuando lleg. Ahora si la persona es ignorante sexualmente porque tiene un
retraso mental.....entonces nos vamos a otro delito pues !! Aqu estamos hablando de una
persona que simplemente carece de conocimiento sexual o que es ignorante lo cual nos deja en
la duda de saber qu es peor si pasar por inocente o por ignorante....
La Doctrina suele dividir en dos categoras este delito : El primero es el llamado estupro de
prevalimiento que correspondera a las tres primeras hiptesis indicadas y que tienen en comn
que el sujeto activo se aprovecha, se prevale ( de all su nombre, estupro de prevalimiento) de
una situacin o posicin ventajosa en que l se encuentra.
La otra alternativa sera el estupro fraudulento o estupro engaoso y que es el que tiene el
elemento engao que se presta para tanta discusin y que es tan difcil de precisar por el solo
hecho de haber introducido estas caractersticas personales de ignorancia o de inexperiencia
sexual de la vctima que tornan la figura como absolutamente inaplicable y de hecho para las
partes probablemente.

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En la conducta tpica erigida en torno al ncleo que ya conocemos y que ya nos viene del tipo de
violaciones que es el acceso carnal a otra persona por alguna de las tres vas que seala el 361 :
vaginal, anal o bucal para que todo lo que se explic con este propsito y que debe tenerse por
reproducido.
En el aspecto del sujeto del delito puesto que el tipo demanda penetracin del miembro viril en
alguna de las tres cavidades de la vctima que ya habamos expresado a este respecto en la
violacin en nuestra personal opinin y solamente el varn puede asumir la calidad del sujeto
activo del delito de violacin lo que ya explicamos e igual mantenemos la misma posicin en
el caso de la clase anterior, sealamos sin embargo la existencia de algunas opiniones dentro de
la misma doctrina que sealan que s podra ser una mujer en determinados casos el sujeto
activo del acceso. Una mujer, al lograr ser penetrada por un varn estara incurriendo en el
delito, pero sealamos que esa es otra opinin dentro de la Doctrina que, obviamente es muy
importante y respetable pero que no compartimos, al igual que el Profesor Rodrguez quien
tambin sostiene que solo el varn puede ser sujeto activo del delito que exige tener acceso
carnal a otra persona ya que solo el varn est dotado fisiolgicamente para poder invadir
sexualmente en alguna de las cavidades de la vctima y el castigado es aquel que tenga el acceso
carnal. Eso es lo que dice la ley. Acceder a otro. No ser accedido. Ser accedido sexualmente por
otro pareciera que no puede configurar el tipo porque la ley dice que la conducta es que alguien
acceda carnalmente a otro.
En cuanto a la edad de la vctima, el tipo exige que esta sea menor de edad, pero mayor de doce
aos. En el estupro la vctima debe ser menor de edad, o sea, menor de dieciocho aos, pero
mayor de doce. Ya sabemos que el hecho de acceder carnalmente a una persona que tiene
menos de doce aos ser siempre y en todos los casos violacin. El acceso carnal con personas
mayores de doce aos de edad puede constituir obviamente en este caso que estamos viendo,
pero siempre que se den naturalmente alguna de las modalidades....XXX.
Se ha dicho por los autores que el denominador comn de todas estas hiptesis del 363 es una
falta de capacidad del sujeto para consentir vlidamente en la realizacin del acceso carnal, lo
cual podra deberse a una falta de libertad para oponerse a los requerimientos del autor, por
ejemplo a una falta de libertad para rechazar el acoso del autor como sucede en el caso en que
se abusa de una relacin de dependencia. Recordemos que una de las modalidades que vimos
fu la de abusar de una relacin de dependencia.
En estos casos se piensa que podra darse una carencia de libertad en el sujeto pasivo que, por
estar en una situacin de dependencia, en definitiva no puede oponerse ni rechazar el asedio;
bien a consecuencias de una disfuncin de las aptitudes psquicas como cuando se abusa de una
perturbacin mental y por ltimo tambin, por una falta de conocimiento acerca de la naturaleza
y alcance de la actividad sexual que se pretende; esto cuando se abusa de la ignorancia o
inexperiencia sexual de la vctima que vimos recin. Aqu el supuesto sera una falta de
conocimiento o ignorancia acerca de la naturaleza y alcance de la cpula sexual. Aqu el estupro
no se configura con simples caricias. Tiene que haber un acceso carnal. La ley podra entender
que se diera el caso en que el sujeto pasivo pudiera carecer de conocimiento, de
representaciones acerca de cual es la naturaleza del acceso carnal, en qu consiste, cuales sus
consecuencias, en fin, cosas que en nuestro mundo actual pareciera que ya no existen, pero que
en fin, el legislador lo estableci as.
En definitiva, de lo que se trata es de que dadas las circunstancias especiales de desvalimiento e
indefensin en que se halla la vctima, sta se presta voluntariamente para el acceso carnal, pero
su consentimiento est viciado. Hay un consentimiento que se expresa, pero sera un
consentimiento que carece de todos los elementos suficientes para ser jurdicamente vlido,
relevante, admisible, etc.
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Obviamente para establecer una diferencia con la violacin en que tambin debe haber acceso
carnal y el acto es exactamente el mismo, es necesario para que se de estupro, que aqu la
vctima consienta real y efectivamente en la cpula porque de otra manera no podra
establecerse una diferencia con la violacin, requisito fundamental que la estuprada consienta en
el acceso ya que de otro modo no se podra hacer una diferencia
porque..... Cmo
diferenciamos un delito de violacin de un delito de estupro, ms all de las diferencias de las
modalidades, pero cmo los diferenciamos en su esencia cuando en ambos delitos se trata de
hacer lo mismo ? Bueno, esto ya lo vimos : En la violacin la cpula se obtiene sin la aprobacin
de la vctima, mientras que en el estupro existe la voluntad de la vctima, se cuenta con su
consentimiento. El problema es que el legislador entiende que ciertos supuestos, el
consentimiento que la vctima prest, podra carecer de la necesaria libertad y validez. Ese es el
esquema. De manera que en el estupro, la anuencia de la vctima, aunque para la ley lo da en
condiciones que le restan validez, es un elemento objetivo del tipo de estupro, indispensable para
que exista el delito; de modo que la sola concurrencia de la inferioridad o desvalimiento de la
vctima no es suficiente para la tipicidad o para la tipificacin del hecho, porque se requiere
adems, que el sujeto pasivo efectivamente consienta el acceso porque en algn supuesto
bien pudiera ocurrir que el hechor cometa el acceso carnal en una persona que se halla en
situacin de desvalimiento, de incapacidad, pero si realiza el acceso sin el consentimiento de la
vctima el hecho tendr que ser calificado como violacin.
El requisito comn a todas las hiptesis del delito de estupro es que el autor abuse de una
relacin de superioridad con respecto de su vctima. Ahora, con las reservas que a m
personalmente me merece, la hiptesis del abuso de la inexperiencia o de la ignorancia sexual,
donde los autores dicen que el hechor debe abusar de una condicin de superioridad, lo cual
podra aceptarse respecto de los tres primeros casos o modalidades de estupro en que podra
estar de acuerdo en que se caracterizan por un abuso de una situacin ventajosa, pero yo
discrepara de que pueda encuadrarse ah mismo cuando se habla de la ignorancia o de la
inexperiencia sexual de la vctima, porque Cmo determinamos quien est en condiciones de
superioridad y quien en situacin de inferioridad ? Cmo se determina que el sujeto activo es
un experto en materias sexuales......ya que se trata de que alguien abuse de su ignorancia no ?
Parece que ya lo comentamos antes el sujeto activo tendra que ser un MBA. en materias
sexuales pero, . Cmo y quien determina eso ? De alguna manera esto podra entenderse como
una norma que va contra la propia vctima al exigir que se acredite en un proceso que la vctima
es o un inexperto o un ignorante en materia sexual lo cual, sin duda, har que la vctima se
sienta menoscabada por decir lo menos.
29-IX-03.
En la clase anterior estuvimos viendo la figura del estupro configurada en el Art. 363 del Cdigo
Penal, que junto con la figura de la violacin del 361 y 362 configuran el sistema principal
digamos de proteccin de la libertad sexual en cuanto bien jurdico tutelado, sin perjuicio de que
tratndose en el caso de violacin de personas menores de doce aos exista una fuerte tendencia
en la Doctrina a pensar que en esos casos en realidad, el bien jurdico no podra ser propiamente
la libertad de autodeterminacin, sino otro distinto que uno llama integridad sexual o
intangibilidad sexual, en fin, hay diversas denominaciones; pero en todo caso tienen ene comn
el tipo de violacin y el tipo de estupro de girar en torno al elemento o ncleo fundamental que
es el acceso carnal o mediante la penetracin del rgano masculino de una persona a otra por
algunas de las tres vas ya citadas tantas veces y a partir de all surgen las diferencias que ya
habamos establecido entre una figura y otra. Tienen un elemento en comn, pero tiene adems
otras caractersticas que los diferencian claramente como ya lo indicamos en la clase ltima.
Tambin gira en torna al acceso carnal de una persona a otra la figura del Art. 365 del Cdigo
Penal que como ya lo advertimos al inicio del estudio de estos delitos, fu muy debatida en el
seno de la Cmara de Diputados y en todo lo que significa la historia fidedigna de la ley y que se
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encuentra en las actas correspondientes, sobre si esta figura proceda o no contemplarla dentro
del Cdigo Penal y se dijo adems que fu fuertemente combatida por numerosos informes de
varios autores chilenos que el Poder Legislativo solicit a las Facultades de Derecho de las
principales Universidades para mejor resolver.
La figura castiga al que accediere carnalmente a un menor de dieciocho aos de su mismo sexo,
sin que medien las circunstancias de los delitos de violacin y estupro. En eso consiste el delito.
O sea, que alguien tenga acceso carnal a otro individuo que sea menor de dieciocho aos,
siempre que sea del mismo sexo que el otro; por lo tanto, como lo entiende la mayora de la
Doctrina y como surge adems de las Actas de la Cmara y del Senado, la norma est restringida
exclusivamente al acceso carnal homosexual entre varones y uno de ellos tiene que se menor de
dieciocho aos. Esta figura delictiva ha generado numerosas interrogantes porque naturalmente
las genera la no concurrencia de ninguna de las circunstancias de la violacin ni del estupro, es
decir, un hecho que no es contrario a la voluntad del otro, o por lo menos se acta con la
voluntad del otro, hay que concluir entonces que lo que se castiga es un acceso carnal libre y
vlidamente consentido entre personas que de comn acuerdo lo hacen y esta sera la nica
interpretacin que cabe, desde el momento que no debe concurrir ni la circunstancia de la
violacin ni la del estupro, de manera que debe tratarse, necesariamente, de un acceso carnal
libremente consentido entre dos sujetos que ejercen una opcin en materia sexual : la opcin
homosexual y que en s misma, intrnsecamente, no constituye ningn ilcito.
Se ha planteado dentro de la polmica suscitada por esta disposicin, que ella estara
manteniendo o reeditando un cierto delito de corrupcin de personas menores de dieciocho aos,
ya que, por el hecho de que ambos deben ser del mismo sexo, deben efectuar el acceso carnal o
sea, no constituyen el delito otras acciones, solo el accesos carnal que ya sabemos lo que
significa y como uno de ellos debe ser menor de dieciocho aos, la hipottica diferencia de edad
que tendra que concurrir, lo que tampoco est claro que tenga que haber una diferencia porque
en una de esas ambos pudieran tener la misma edad......Entonces la pregunta que surge es cul
ser el fundamento para sancionar esta conducta, contra qu bien jurdico se atenta, qu es lo
que aqu se lesiona....cual es el bien jurdico lesionado....... Podra ser la libertad
sexual ?......Nos parece que no ya que es un supuesto elemental y previo que ambos sujetos
consientan libre y vlidamente porque si uno obliga al otro a que soporte el acceso carnal.....ya
entramos a hablar de otra cosa como el delito de violacin y as sucesivamente....o quiz en un
estupro, pero tiene que ser un hecho libre y vlido por parte de ambos individuos sin que
concurra elemento de coaccin alguno, pues de ser as, como dijimos, entramos en otra figura.
En resumen y habiendo sido esta posicin objeto de muchas crticas creemos que al no estar
claro cual es el bien jurdico amagado en esta figura, lo que la historia fidedigna de la ley parece
expresar una cierto reproche moral a este tipo de conductas, pero debemos considerar a la vez,
que el Cdigo Penal no est para reprimir inmoralidades, sino que est para proteger bienes
jurdicos y por eso se ha dicho aqu que probablemente el bien jurdico afectado est claro que
la libertad sexual no lo es es el sano y normal desenvolvimiento sexual de las personas que,
segn el texto, debieran ser menores de dieciocho aos, ya que por la edad que tiene podran
verse expuestos al peligro de una deformacin de su sexualidad, todo lo cual ciertamente
planteado entre comillas porque todo lo anterior es bien discutible que sea as pero......En fin,
nos queda reafirmar que la Doctrina estuvo muy en contra de la reflexin de esta figura
concordando con lo que ha sido la tendencia en el Derecho Comparado que en los ltimos veinte
aos a ido por la descriminilizacin de las conductas homosexuales en s mismas; no castigar las
conductas homosexuales per se sino cuando se agregan otros elementos que afectan bienes
jurdicos.
Se ha dicho por algunos que si esta fuera la homosexualidad realmente una conducta de
corrupcin, como en el caso de alguien que corrompe a otro ya sea porque es de ms
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experiencia, es mayor o lo quiere inducir a que opte por la homosexualidad, o deformarle su


desarrollo sexual, se ha planteado por algunos y tambin se dijo durante las discusiones en la
Comisin Mixta del Parlamento, que debera exigirse una diferencia de edad entre el sujeto
pasivo y el activo porque as como estn dadas las cosas, como podra decirse cual es cual si por
ejemplo uno tiene dieciocho aos y el otro tiene diecisiete aos, once meses y 7 das y copulan y
cada uno juega un rol en ese proceso....entonces digo, Cmo se determina cul es el sujeto
activo y cual es el pasivo ? Se podr hablar de vctima y victimario ? Cul es la vctima si
ms aun cuando se trata de una relacin sexual mutuamente consentida ? No veo la vctima. Hay
dos sujetos que incurren en un acto que voluntariamente han decidido realizar....entonces de qu
vctima hablamos pues. esto correspondera a lo que en Doctrina se conoce como delitos sin
vctima.
Se ha planteado s por algunos, que debiera considerarse una cierta diferencia de edad, o sea,
que el llamado sujeto activo debera tener entre cuatro a cinco aos mayor que el otro, es decir,
que el menor de dieciocho, pero el problema est en que se pueden dar situaciones en la
realidad que pueden dar vuelta todo el sistema, porque podra ser por ejemplo que el que tiene
menos de dieciocho sea el que induzca o convenza al otro llevando en consecuencia l la parte
activa de la cpula y el mayor hacer el pasivo...!! ... As es la naturaleza humana Hay all un
problema bastante complicado para poder ajustar diramos a lo que es la realidad de la vida,
entonces ha sido por eso que muchos objetaron y la seguirn objetando diciendo que lo que se
ha querido por el legislador es mantener un delito que castiga la inmoralidad vista as por un
basto sector social y se ha dicho que eso no es propio del Cdigo Penal ya que la ley penal no es
un catlogo moral, sino un conjunto de normas destinadas a proteger bienes jurdicos, pues si
fuera un catlogo moral, habra que castigar muchas conductas de carcter sexual que se
consideran inmorales pero que no constituyen delito y este es otro de los matices que se plantea
con estas figuras. Por el hecho entonces de, digamos, satisfacerse el tipo con el solo acceso
carnal, sin que concurra ningn otro elemento que permita acreditar abuso o aprovechamiento o
algn otro elemento como la corrupcin, etc, pero como no se exige nada ms que el mero
acceso en que la supuesta vctima (muy entre comillas esto de la supuesta vctima) entonces
solo el que la ley diga que es delito el mero acto del acceso, pareciera reforzar la tesis de que lo
nico que constituye el delito es tener ese tipo de acceso carnal; entonces podran tener razn
aquellos que sostienen que lo que se ha querido castigar es la inmoralidad referida
concretamente a las relaciones homosexuales entre varones y entramos a un terreno de suyo
complejo y muy discutible de lo que es la moralidad o la inmoralidad que no es propio de la ley
penal sino de no se qu otros mbitos pues ni siquiera el Estado puede decir !! Esta es la moral
oficial si bien en alguna poca se hizo....pero en el caso nuestro, no es as. En un sistema
democrtico como el que nos rige el Estado no puede pretender imponer una moral o
comportarse de acuerdo con determinados cdigos.. Eso afortunadamente no es as y jams lo
ha pretendido siquiera pues esas sera la negacin de la Democracia.
Estos son los problemas que plantea esta figura y como ya lo hemos dicho repetidamente fue
tan combatida su mantencin dentro del Cdigo y en el mbito de la Comisin Mixta del Senado
y de la Cmara de Diputados tambin se debati mucho y si mal no recuerdo, fu por una
pequea diferencia de votos que se acord finalmente mantener el delito, lo que significa que
hubo tambin una tendencia para no establecerlo, para simplemente eliminarlo.....pero al final,
prim la idea de que era conveniente su existencia como para que la sociedad chilena no pensara
que una cierta apertura, una cierta liberalidad que pudiera haberse interpretado como extrema
en la legislacin penal; pudiera surgir ideas o pretensiones de que el propio legislador estaba
abriendo una especie de compuerta para que se entendiera autorizada cualquiera clase de
conducta en este mbito de la sexualidad como el matrimonio entre homosexuales o que el da
de maana uno de estos caballeros apareciera pidiendo la adopcin de un nio en un matrimonio
homosexual....
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No obstante lo anterior, que no es poco, hay una excepcin. Resulta que la libertad de
autodeterminacin a partir de los doce aos sera solo para el acceso carnal entre varn y mujer.
y no para los que son del mismo sexo, lo cual ya acarrea un problema con la igualdad de la ley y
con el reconocimiento que la Constitucin hace de que todas las personas tienen los mismos
derechos y a autorealizarse, etc. etc. hay como una discordancia all entre el Cdigo y lo que
establece la Ley Fundamental. El tema es bastante complejo pero, es la historia del asunto y ,
como digo, la tendencia del Derecho Comparado en el ltimo tiempo ha sido la de suprimir el
castigo de la homosexualidad per se, o sea por el solo hecho de ser homosexual, siempre
exigiendo un elemento adicional como abuso, corrupcin, etc .pero no castigar a los sujetos por
ser homosexuales porque realizan la opcin que ellos eligieron mientras ello no implique una
lesin para un bien jurdico real y concreto, no debera ser tocado por la ley penal porque ya
sabemos que el principio de proteccin de los bienes jurdicos determina que la finalidad de la le
penal es la de proteger bienes jurdicos y no principio ticos o morales.
No s si despus de la entrada en vigencia de la Ley N 19.617 cual habr sido la tendencia de
los Tribunales en cuanto a la aplicacin o no de la articulacin o si habr que esperar algn
tiempo all para ver si hay alguna Jurisprudencia, pero lo ms probable es que los Tribunales
hayan tenido una actitud de no aplicarla en forma muy estricta lo cual, quizs, podra crear ms
problemas que beneficios, como la de mandar a la crcel a gente que est ejerciendo su opcin y
no se ve en qu pueda beneficiar eso a la sociedad chilena. Al final, solo se presta para denigrar
a personas.....porque no nos olvidemos de la pregunta del milln de dlares : Cul es el bien
jurdico que se quiere proteger ?.......la libertad sexual no es..!! y as es como entramos en un
mundo muy complejo y debatido que sobrepasa el aspecto jurdico y cae en otros mbitos.
Despus dijimos que el Cdigo contempla figuras que seran en este caso tres y que giran en
torno a este ncleo que es el acceso carnal de una persona a otra y en cambio, bajo el concepto
de abuso sexual contempla los otros delitos que por su caracterstica, pese a tener una
connotacin sexual, son de menor trascendencia, de menor relevancia que los examinados hasta
ahora y que son las que exigen el acceso carnal y que se conocen genricamente bajo la
denominacin de abuso sexual y que corresponde a una de las principales innovaciones
introducidas por la Ley N 19.617 como un gran mbito delictivo que tiene entonces un carcter
residual o subsidiario y que solamente se puede aplicar en la medida que no concurran
requisitos de las otras figuras llamadas de agresin sexual como la violacin, el estupro y esta
otra figura del 365 que uno no sabe qu denominacin darle, como llamarlo. Unos lo llaman
corrupcin de menores, en fin.
A partir del Art. 366, el Cdigo sanciona la realizacin abusiva de una accin sexual distinta al
acceso carnal. Esa es bsicamente la caracterstica y que es el artculo que encabeza toda la
regulacin del tipo de abuso sexual que es el 366 que comienza diciendo.....el que realizare una
accin sexual distinta del acceso carnal. Ah est la gran diferencia. Aqu la accin no debe
consistir en el acceso carnal, por lo menos no en un acceso carnal del que est mencionado a
propsito de la violacin y del estupro. No debe consistir en aquellos accesos carnales que
constituyen la violacin o el estupro.
Se suele hablar en la Doctrina nuestra de dos clases de abuso sexual : Uno, que es el abuso
sexual propio o directo y, dos, el abuso sexual impropio o indirecto; todo lo cual para los efectos
de sistematizar.
En relacin con la primera clase, el llamado abuso sexual propio o directo la nocin de abuso
sexual no tiene un sentido unvoco, es decir, no tiene un nico sentido, admite diversas
interpretaciones, por lo cual es importante precisar cual es el alcance de la expresin abuso
sexual viene del Cdigo actualmente y despus de la reforma de la Ley 19.617 que le introduce
ese concepto, que antes de la reforma exista el delito que se llamaba abuso deshonesto (366).
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y deca : El que abusare deshonestamente de persona de uno u otro sexo mayor de doce y
menor de veinte, ser castigado con.....
lo cual origin bastante discusin en torno a
determinar qu deba entenderse por abusar deshonestamente de otra persona; pero ms all de
la discusin, siempre se estuvo de acuerdo en que ese abuso deshonesto y que hoy se llama
abuso sexual deba comprender las conductas o las acciones que no consistieran en lo que hoy
da llamamos acceso carnal y que antes se llamaba yacimiento. Eso es ms o menos la
coincidencia que haba. Deba haber una conducta o una accin distinta de la que consista en
tener acceso carnal con otro; pero esa era una sola disposicin que haba, en cambio ahora el
legislador como uno se da cuenta leyendo a partir del 366 en adelante, ha introducido varias
disposiciones no solo en el 366, sino que tambin en el 366 bis, el 366 ter, despus el 366
quater. Fueron varias las disposiciones introducidas cada una de las cuales va regulando
situaciones que forman parte de un concepto general : abusar sexualmente de otra persona pero
con distintos elementos y caractersticas que estn dadas en los dos artculos y hay que leerlos
para darse cuenta de inmediato de qu se trata.
Hemos dicho que bajo el mismo epgrafe VI, del Ttulo VII del Cdigo Penal que habla Del
Estupro y Otros Delitos Sexuales, bajo esta denominacin el Cdigo ha regulado el llamado
delito de abuso sexual y cuando hablamos de ello, pero que es distinto del estupro, que est
contenido en el 363; lo que viene es lo que el Cdigo llama ...Otros Delitos Sexuales que son
distintos, pero que todos ellos son delitos sexuales.
Se sanciona por el legislador la realizacin de una accin sexual distinta del acceso carnal
respecto de una persona mayor de doce aos, siempre que concurra alguna de las modalidades
de la violacin. esa es la primera hiptesis del 366 : realizar abusivamente de otro y all se
encuentra el atentado contra la libertad sexual, en el realizar abusivamente una accin distinta
al acceso carnal, con una persona mayor de doce aos y siempre que concurra alguna de las
circunstancias del 361, es decir, de la violacin y ya sabemos cuales son y que damos por
reproducidas y que es la que merece la pena mayor.
Despus viene el N2 en que se castiga con una pena menor cuando el abuso consistiere en
algunas de las modalidades propias del delito de estupro, pero siempre que la vctima sea menor
de edad; o sea, mayor de doce aos y menor de dieciocho. En la segunda hiptesis del 366 N 2,
realizar la misma conducta, esto es, incurrir o ejecutar una accin sexual distinta del acceso
carnal con una persona menor de edad, pero mayor de doce y en alguna medida en que concurra
alguna de las circunstancias del 363, es decir, del estupro.
El artculo siguiente, el 366 bis, sanciona la misma conducta , o sea, ejecutar una accin sexual
distinta del acceso carnal con una persona menor de doce aos y se distingue para los efectos de
las penas, sea mayor o menor si concurren o no las circunstancias propias de los delitos de
violacin y estupro. La concurrencia de las modalidades de la violacin o del estupro operan
como factores que aumentan la pena. El legislador va construyendo el delito de abuso sexual con
una abierta preferencia por las modalidades de la violacin y del estupro y cuando ellas
concurren originan un aumento de la pena. tambin es importante tener presente ya que
estamos en el 366 bis hablando de las personas que son menores de doce aos es importante
tener presente adems que lo que acabamos de explicar de que se aumenta la pena cuando el
abuso se lleva a cabo con alguna de las circunstancias propias de la violacin o del estupro;
tambin cabe sealar que respecto de un sujeto pasivo menor de doce aos de edad, se
encuentran adems implicadas en el concepto de abuso sexual las siguientes situaciones :
Primero : Obligar a la persona menor de doce aos a presenciar un comportamiento sexual
ejecutado por otros.
Segundo : Hacerla ver o escuchar material pornogrfico.
Tercero : Determinarla a realizar acciones sexuales delante de l o delante de otros.
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Cuarto : Emplearla en la produccin de material pornogrfico.


Todas estas hiptesis estn contempladas en el Art. 366 quater y todas giran en torno a un
sujeto pasivo menor de edad. Adems estas hiptesis estn bastante fuertemente vinculadas con
el tema de corrupcin de los menores; es decir, hacer que un menor presencie un acceso carnal
que adultos realicen delante de l o cualquiera de las situaciones previstas en el Art. 366 quater,
evidentemente que estn vinculadas con este tema de la corrupcin del menor. No nos olvidemos
que son personas menores de doce aos que podran estar en un estado de desarrollo que
pudiese absorber influencias negativas o generarle problemas psicolgicos de psicologa infantil o
de adolescencia lo que es bastante complejo pero ya no es un problema jurdico
Estos comportamientos mencionados recientemente tambin se castigan cuando tienen como
sujeto pasivo a una persona mayor de doce, pero menor de edad, siempre que concurran otra
vez las circunstancias que habla el 366 quater que establece estas situaciones o delitos que
acabamos de mencionar, tanto para una vctima menor de doce , como para una vctima mayor
pero menor de dieciocho, pero siempre que concurran las circunstancias de la violacin o del
estupro. La ley va siempre haciendo esa referencia porque aqu se trata de personas que ya
tienen ms de doce aos y de acuerdo con el Cdigo, aquellos que tienen menos de doce son
titulares de la libertad de determinacin sexual, pero hay una restriccin ya que entre los doce y
los dieciocho estn sometidos a la tutela de la ley penal. La ley los sigue protegiendo a pesar de
que tienen ms de doce pero menos de dieciocho. Hay que entender ciertamente que una vez
que la persona cumpli los dieciocho ya podr ejercer libremente y plenamente su libertad y el
legislador ya no podra estar llevndolo de la mano, salvo por cierto en los casos de violacin o
de estupro, porque alguien puede tener treinta y seis aos y padecer de enajenacin mental y as
sucesivamente todos los casos de que hablamos, pero lo fundamental y lo general es que todas
las personas mayores de dieciocho aos son titulares de su libre y autnoma deliberacin sexual.
Extender la proteccin ms all de los doce aos ya pudiera ser discutible pero de los dieciocho
para arriba.....salvo los casos de violencia y todos los dems que estn en las figuras respectivas
de enajenacin mental, etc. o sea, 361 y 363 que son los artculos que hay que tenerlos siempre
como acompaantes o en un papel en el bolsillo, salvo que uno tenga muy demasiado claro que
lo ms grave es la agresin sexual propiamente tal o bien la violacin o el estupro porque all
tiene que haber acceso carnal, contra o sin la voluntad de la vctima en la violacin y en el
estupro, con el consentimiento de la vctima, pero, porque se trata de una de las circunstancias
del 363.
La violacin.
Art. 361 del Cdigo Penal : La violacin ser castigada con la pena de presidio menor
en su grado mximo a presidio mayor en su grado medio.
Comete violacin el que accede carnalmente, por va vaginal , anal o bucal, a un
persona mayor de doce aos, en alguno de los casos siguientes :
1 Cuando se usa de fuerza o intimidacin.
2
Cuando la vctima se halla privada de sentido, o cuando se aprovecha su
incapacidad para oponer resistencia.
3 Cuando se abusa de la enajenacin o trastorno mental de la vctima.
Del estupro y otros delitos sexuales.
Art. 363 del Cdigo Penal : Ser ,castigado con reclusin menor en sus grados medio
a mximo, el que accediere carnalmente, por va vaginal, anal o bucal, a una persona
menor de edad pero mayor de doce aos concurriendo cualquiera de las circunstancias
siguientes:
1
Cuando se abusa de una anomala o perturbacin mental, aun transitoria, de la
vctima, que por su menor entidad no se constitutiva de enajenacin o trastorno.
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2
Cuando se abusa de una relacin de dependencia de la vctima, como men los
casos en que el agresor est encargado de su custodia, educacin o cuidado, o tiene
con ella una relacin laboral.
3 Cuando se abusa del grave desamparo en que se encuentra la vctima.
4 Cuando se engaa a la vctima abusando de su inexperiencia o ignorancia sexual.
Art. 366 : El que abusivamente realizare una accin sexual distinta del acceso carnal
con una persona mayor de doce aos, ser castigado :
1 Con reclusin menor en cualquiera de sus grados, cuando el abuso consistiere en
la concurrencia de alguna de la circunstancias enumeradas en el artculo 361.
2 Con reclusin menor en sus grados mnimo a medio cuando el abuso consistiere en
la concurrencia de alguna de las circunstancias enumeradas en el artculo 363, siempre
que la vctima fuere menor de edad.
Art. 366 bis.: El que realizare una accin sexual distinta del acceso carnal con una
persona menor de doce aos, cuando no concurran las circunstancias enumeradas en
los artculos 361 0 363, sers penado con la pena de reclusin menor en cualquiera de
sus grados.
Si concurre alguna de esas circunstancias, la pena sr de reclusin menor en sus
grados medio a mximo.
Art. 366 ter : Para los efectos de los dos artculos anteriores, se entender por accin
sexual cualquier acto de significacin sexual y de relevancia realizado mediante
contacto corporal con la vctima, o que haya afectado los genitales, el ano o la boca de
la vctima, aun cuando no hubiere contacto corporal con ella.
Art. 366 quater : El que, sin realizar una accin sexual en los trminos anteriores,
para procurar su excitacin sexual o la excitacin sexual de otros, realizare acciones
de significacin sexual ante una persona menor de doce aos, la hiciere ver o escuchar
material pornogrfico o la determinare a realizar acciones de significacin sexual
delante suyo o de otro, ser castigado con reclusin menor en cualquiera de sus
grados.
En
cambio ahora, en el abuso sexual y partiendo de la definicin que da el 363 ter se entiende por
accin sexual dice - cualquier acto de significacin sexual y de relevancia realizado mediante
contacto corporal con la vctima.
O sea, el legislador se preocup de dar una definicin expresa de qu se entiende por esta accin
sexual, distinta al acceso carnal, a la que se refiere el 366, porque hasta all, no es mucho lo que
habamos avanzado cuando el 366 dice accin sexual distinta del acceso carnal pero estas
acciones distintas pueden ser cientos o tocarle con nimo lujurioso una mano tambin podra ser
una accin sexual. esto es muy relativo. Un fetichista puede pasarse un da acariciando una
prenda ntima de una determinada mujer con lo cual l satisface su instinto sexual, pero......ah
entramos en terrenos bastante complicados desde el punto de vista psicolgico, entonces, Qu
es una accin sexual distinta al acceso carnal ? En realidad podran ser muchsimas cosas...!!!
Habr personas que puedan tener una apreciacin muy sexualizada de muchas conductas pero
de all a que sean realmente sexuales..... pero, esas cosas pasan. As es la vida.
INSERCIN : En el Art. 366 quater, que fuera introducido por la Ley N 119.366 y que
estableca al finalizar su primer inciso que : ser castigado con la reclusin menor en
cualquiera de sus grados y agrega en su inciso 2 ....Con la misma pena ser
castigado el que empleare un menor de doce aos en la produccin de material
pornogrfico.
Esta figura penal se consider como un caso de abuso sexual
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impropio o indirecto en el cual no hay un contacto directo o una aproximacin


corporal entre el autor y la vctima; aunque s hay abuso de una relacin de
superioridad, en cuyo contexto el primero obliga a la segunda a presenciar o a
ejecutar determinados actos de significacin sexual. (Prof. Rodrguez Collao Los
Delitos Sexuales, Pgs. 217 y ss.
La ley N.19.846 elimin el citado inciso 2 del Art. 366 quater y en consecuencia,
qued suprimido el delito aludido cual era, el de emplear a menores de doce aos en
la produccin de material pornogrfico y al mismo tiempo reemplaz en el inciso
tercer los incisos anteriores por el inciso anterior
En el Art. 30 de la Ley N 19.846 y que se refiere a la Calificacin de la Produccin
Cinematogrfica; se introdujeron dos nuevos e importantes tipos penales. A saber :
Inciso I : El que participe en la produccin de material pornogrfico, en cualquier
soporte, en cuya elaboracin hayan sido utilizados menores de dieciocho aos, ser
sancionado con reclusin menor en sus grados medio a mximo.
Inciso II : El que comercialice, importe, distribuya o exhiba material pornogrfico, en
cualquier soporte, en cuya elaboracin hayan sido empleados menores de dieciocho
aos, ser sancionado con la pena de reclusin menor en sus grados mnimo a medio.
Esta hiptesis se relaciona directamente con la contenida en el Art. 374 del Cdigo
Penal, denominada por los autores difusin de material pornogrfico.
NOTA . La anterior INSERCIN fu ubicada dentro de los apuntes por la redaccin de los
mismos, en el lugar que estim pertinente.
As las cosas, el legislador opt por utilizar una definicin que como todas las definiciones
podr ser discutible u objetable pero la intencin del legislador fu la de limitar todo esto en este
universo infinito de las conductas o acciones que puedan tener una significacin sexual y que
pueden ser tantas como la imaginacin del individuo permita.
El artculo respectivo es el 366 ter que seala que se entender por accin sexual cualquier acto
de significacin sexual y de relevancia, es decir, que sea significativo, realizado mediante
contacto corporal con la vctima o que haya afectado los genitales, el ano o la boca de la vctima,
aunque no haya habido contacto corporal con ella y esa es la definicin que da el legislador.(366
ter) . En aquel se entender del inicio del artculo para los efectos de los abusos sexuales que
anteriormente se tipifican es una interpretacin que da el propio texto de la ley y que ya
sabemos que se llama interpretacin legal o pblica. Tenemos adems, que debe ser un acto de
significacin sexual en relacin con el bien jurdico. Una segunda caracterstica es que sea un
acto relevante, debe tener trascendencia frente al bien jurdico y que se ejecute mediante
contacto corporal con la vctima, o sea, contacto del cuerpo de un sujeto con el cuerpo de la
vctima, o que haya afectado los genitales, el ano o la boca de la vctima. Incluso la ley permite
que se configura el delito en ausencia de contacto corporal. Claro que el concepto de abuso
sexual uno lo relaciona de inmediato con actos que significan un contacto fsico por lo que
frecuentemente ocurre en la realidad en que se dan casos de manoseos, tocaciones, etc. en el
cuerpo de otra persona de. Siempre se tiene un poco la idea de que el abuso sexual de alguien
contra otro debera exigir un contacto corporal, un contacto fsico. Normalmente uno asocia
tambin la idea del abuso sexual con un contacto fsico con los rganos genitales de otra
persona. Ese es el concepto casi comn, ordinario; pero si nos fijamos, aqu la ley tambin
considera como constitutivo de abuso actos en los cuales no hay contacto corporal, pero que el
acto haya afectado la boca, el ano o los genitales de la vctima aunque no haya un contacto fsico
inmediato lo cual podra darse a travs de otro tipo de acciones; por ejemplo, un caso en que no
hay contacto fsico de un cuerpo del hechor con el cuerpo de la vctima, pero la accin que el
sujeto despliega afecta el ano, los genitales de la vctima como sera la introduccin de un objeto
en la vagina de una mujer por ejemplo. No hay contacto fsico propiamente tal del cuerpo del
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hechor. El sujeto puede estar incluso a una cierta distancia. Categricamente el sujeto no entr
en contacto fsico con su vctima pero le introdujo s un objeto....y as hay otras situaciones que
se podran dar.
La expresin abuso sexual entonces puede decirse que se refiere al hecho o circunstancia de que
una persona sea compelida a tomar parte en una actividad sexual, con un comportamiento de
significacin sexual pero que no constituye un acceso carnal en los trminos de los artculos 361
y 363.
Podra decirse entonces que el abuso sexual en nuestro Cdigo se refiere a la situacin en que
una persona es compelida, determinada a tomar parte en una actividad sexual que no sea
constitutiva de supuestos de la violacin o del estupro.
Estamos siempre en un mbito de residualidad. No se aplican ni la violacin ni el estupro y solo
en ese caso podramos hablar de abuso sexual. Si se aplica la violacin o el estupro, quiere decir
que XXX delitos XXX una directa relacin entre uno y otro y es el propio Cdigo como ya lo
hemos visto a cada rato est haciendo esa referencia de que concurran o no concurran las
circunstancias propias de esos delitos graves, de los que se llaman las agresiones sexuales y que
en el Derecho Comparado se habla de agresiones sexuales y abusos sexuales. Las primeras
suelen referirse a las violaciones y al estupro, y los segundos a los abusos sexuales propiamente.
Tomando como base esta concepto y sobre lo que hemos estado leyendo o sacando del Cdigo y
en el cual aparece esta separacin por as decirlo que el legislador hizo al dividir el antiguo
delito de abuso deshonesto que era uno solo radicado en el antiguo Art. 366 y que lo divide
ahora en cuatro figuras distintas que hemos ido viendo las que son relativamente, relativamente
digo ya que tienen elementos en comn como desde ya que la actividad sexual no debe consistir
en el acceso carnal y que la actividad sexual tiene que sujetarse a la definicin que hemos ledo
del Art. 366 ter por lo menos en los casos del 366 y del 366 bis a los cuales se aplica esa
definicin. De aqu surge la distincin que ya habamos visto hace un rato entre el abuso sexual
propio o directo y el abuso sexual impropio o indirecto.
El abuso sexual propio o directo est tipificado en los artculos 366 y 366 bis que contemplan las
distintas hiptesis de esta modalidad y que ya vimos no hace mucho, que por una parte est ele
elemento edad, menor de doce o mayor de doce y despus el otro elemento que es la
concurrencia de la circunstancia propia de la violacin y del estupro que es lo que establecen el
366 y 366 bis. Al reestructurar esta forma de abuso sexual, el Cdigo ha seguido la tcnica
llamada de la subsidiariedad que es el trmino que denantes me falt decir, porque excluye del
mbito del abuso el acceso carnal, pero siempre que este acceso carnal est relacionado con la
figura mencionada en el 361 y del 363. Cuando hablamos que est excluido el acceso carnal pero
forma parte del tipo de la violacin y del estupro. Pueden haber otras formas de acceso carnal
como se ha visto. De manera que el carcter de residual de este delito que es el abuso y
estamos hablando del 366 y del 366 bis, este carcter residual - decamos o subsidiario lo es
solo respecto de los delitos de violacin y estupro. Naturalmente que tambin sera subsidiario
residual del 365 donde est la supuesta corrupcin de menores porque all tambin se exige
tener acceso carnal uno con el otro de manera que tambin habra que entender que sera
subsidiario de ese otro y no solo de la violacin y del estupro ya que el 365 tambin gira
alrededor de que se realice o se tenga acceso carnal entre una y otra persona.
No habra subsidiariedad respecto del acceso carnal en general sino tan solo de aquellas
especficas formas de penetracin que constituyen esos otros delitos. La subsidiariedad no sera
respecto de todo acceso carnal, sino solo respecto de aquellas especficas formas de penetracin
genital que estn sealadas en el Art. 361, 362, 363 y 365 y penetracin genital con reservas
pues ya sabemos que la regla incluy penetraciones por vas no genitales.
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El Cdigo ha consagrado tres hiptesis distintas referidas a este ncleo de conducta, realizar una
funcin sexual no constitutiva de acceso carnal en desmedro de otro individuo y para ello la ley
con el fin de ir regulando la penalidad el legislador va relacionando el abuso, la conducta abusiva
con las modalidades ejecutivas propias del delito de violacin y as ocurre en el Art. 366, N1.
La pena es tal o cual cuando el abuso consiste en la concurrencia de una de las circunstancias de
la violacin, o sea, hay que irse al 361 donde est la directa relacin en que siempre van como
de la mano.
En el N2 habr menor pena cuando el abuso consiste en la concurrencia de circunstancias
enumeradas en el Art. 363 o sea, las circunstancias del estupro y aqu ojo siempre que la
vctima sea menor de edad, o sea debe tener entre doce y dieciocho aos. Adviertan Uds., que
esto se est repitiendo.
Despus en el 366 bis, la ley castiga con la pena dentro del sistema, diramos, ms alta que es la
reclusin menor en cualquiera de sus grados. Si Uds. se fijan, es la pena ms alta dentro del
sistema de reclusin menor en cualquiera de sus grados : de 61 das a 5 aos que es la ms alta
dentro de todos estos artculos y despus, tenemos el 366 bis, que impone las misma pena, la
ms severa, cuando se realiza una accin sexual distinta al acceso carnal bla...bla...bl. ahora
con una persona menor de doce. Ahora pasamos a otra situacin : del 366 en que se trataba de
una persona menor que el otro en el N1 mayor de doce y en el N 2, mayor de doce y menor de
dieciocho. (?)
Ahora en el 366 bis tenemos un sujeto pasivo menor de doce aos, entonces se le castiga al
sujeto activo siempre que no concurran con la pena del inciso 1 si no concurren las
circunstancias propias ni de la violacin ni del estupro y con una pena mayor cuando concurren,
o sea, otra vez tenemos las referencias : concurren las circunstancias de la violacin o del
estupro en una vctima menor de doce, la pena es la ms larga. No concurren, baja la pena. Este
es el sistema que sigue el legislador, siempre relacionando el abuso como una figura subsidiaria
con las figuras ms grave que son la violacin y el estupro porque implican el acceso carnal y en
el abuso sexual el requisito negativo es que la accin no consista en el acceso carnal. Tiene que
ser algo distinto.
La conducta tpica ya lo hemos visto aparece descrita expresamente en el 366 ter como una
accin sexual distinta del acceso carnal. ! Perdn No en el 366 ter sino que en los anteriores,
o sea, el 366 y el 366 bis que es donde se habla de una accin distinta al acceso carnal e
inmediatamente a continuacin, en el 366 ter el legislador nos define qu debe entenderse por
ello. En fin, eso ya lo vimos y basta leer cual es la definicin, o sea, el acto de significacin
sexual y de relevancia realizado mediante contacto corporal con la vctima, que es una
alternativa; mientras la otra alternativa es que no haya contacto corporal pero que haya afectado
los genitales, el ano o la boca de la vctima. Ah est de nuevo la definicin del 366 ter. De tal
manera que son tres las condiciones que segn nuestro Cdigo Penal permiten establecer cuando
estamos en presencia de una accin sexual de aquellas que constituyen o que pueden constituir
el abuso.
Primero, la connotacin sexual del comportamiento, lo que el Cdigo llama acto de significacin
sexual.
Segundo, la relevancia del acto ejecutado, y,
Tercero, la aproximacin corporal con la vctima.

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Estos son los tres elementos que configuraran de acuerdo al Cdigo lo que el mismo Cdigo
llama accin sexual distinta del acceso carnal. Al menos en los dos primeros hay un involucrado
un juicio de valor y claro !! El Juez va a tener que efectuar un juicio de valoracin para
determinar si el comportamiento por ejemplo tiene o no una connotacin sexual y en segundo
lugar tambin existe un juicio valorativo cuando se trata de establecer si el acto es o no es
relevante, si tiene trascendencia y eso tiene que ser en relacin con el bien jurdico que se
pretende amparar. Los actos deben ser relevantes, trascendentes con el bien jurdico que se
pretende proteger. Y vuelvo al ejemplo que pona no hace mucho que es el caso del sujeto que,
mientras viaja en el Metro, roza muy superficialmente con la punta de su dedo un parte de la
anatoma de la mujer...... Ser ste un acto de connotacin sexual ? Si lo respondemos
afirmativamente surgen una cantidad de otras preguntas..... ser de trascendencia, tendr
relevancia ? Se justificar la intervencin del sistema penal ? He all un problema....
Respecto de la connotacin sexual de la conducta, es difcil como obviamente cualquiera se dar
cuenta, o talvez imposible hacer un catlogo de actos de connotacin sexual porque el gran
ingrediente que tendra sera la subjetividad de quienes lo hicieren. Y claro pues, si las
percepciones, los juicios de valor personales, subjetivos pueden ser muy distintos y
tremendamente variables..
Para un sector de la Doctrina la connotacin sexual de un comportamiento debera ser efectuada
usando parmetros esencialmente objetivos, tales como la actitud de la conducta para excitar el
instinto sexual de una persona de acuerdo con los cnones vigentes de la sociedad de que se
trate. O bien, la circunstancia de que en el acto hayan intervenido los rganos genitales del autor
o de la vctima. Tambin se menciona por otros como un elemento objetivo que en el acto mismo
hayan estado involucrados los genitales del autor o de la vctima. Esa circunstancia permitira
desprender que el acto es de connotacin sexual como podra ser el caso del tocamiento o
acariciamiento de los genitales de otro. De acuerdo con este criterio, debera apreciarse como un
acto de connotacin sexual.
Otro sector de la Doctrina estima que el carcter sexual de un comportamiento depende tambin
de un criterio ms bien subjetivo, Es decir, de la intencin o propsito con que ha actuado el
sujeto; entonces, si el propsito que anima al sujeto a realizar el acto es un propsito sexual o l
lo siente como tal, entonces habra que calificar el acto como de connotacin sexual. Ahora, si
por ejemplo desde la perspectiva ntima del sujeto, l le atribuye al acto un carcter sexual y
quizs para l esa es una forma de satisfacer su instinto carnal como mancharle la ropa a otra
persona o si alguien est en traje de bao solendose en la playa y aparece un individuo que con
una brocha le pinta la espalda por ejemplo con lo cual el sujeto satisface su instinto sexual.
Desde su punto de vista, el acto s tiene connotacin sexual, pero
objetivamente.....podra decirse....!! ese loco tal por cual que me pint...bla
Antes de llegar a una conclusin, lo decisivo es que la intencin del sujeto haya sido involucrar,
esto es, hacer partcipe a otra persona en un contexto sexual. Dado que el tipo acude a un acto
de significacin sexual, dado que el 366 ter dice que se entender que cualquier acto de
significacin sexual, etc. etc. o sea, el acto tiene que tener esa significacin, no sea que la
conducta que se desarrolla intrnsecamente deba tener una significacin sexual y es razonable
que y es lo que la Doctrina chilena estima la determinacin sea efectuada tomando en cuenta
parmetros objetivos. Obviamente, como sealan los autores, no se trata de precisar si una
conducta es deshonesta o inmoral desde un cierto parmetro. Lo que se trata de determinar si
frente al bien jurdico que se quiere proteger por la ley que ya sabemos es la libertad sexual, la
libertad de autodeterminacin, etc. si frente a ese bien jurdico decamos, una cierta accin o
conducta posee o no lo que la ley llama significacin; es decir, connotacin sexual.

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Si la determinacin acerca del carcter sexual de una conducta se efectuara tomando como base
nicamente la posicin subjetiva del hechor, o sea, lo que es ese acto para el sujeto, como puede
ser el hecho de pintarle la espalda a la mujer en aquella playa...que para l, en su ego eso es
hecho que le satisface sexualmente. Y aunque no lo parezca estas son cosas que ocurren
aunque uno se crea el cuento que es el representante de la normalidad....y a propsito, qu es
la normalidad ? Alguien podra decir que es lo que todos hacen o en lo que todos creen,
pero....eso es bien relativo. Todo depender del contexto social y del tiempo en que las cosas
ocurren. Cosas que hoy pensamos o que ocurren horrorizaban a la gente en el siglo XVII o XVIII.
En todo caso, si se atendiera solamente a la subjetividad del hecho, el sujeto activo como dice el
profesor Rodrguez Collao este delito se transformara en una manera de penalizar, de castigar el
ejercicio desviado o anormal de la actividad sexual. O sea, podramos usar a la ley penal para
castigar a quienes padecieran de alguna patologa o problemas graves respecto de su sexualidad.
Por el contrario, tambin se dice si la determinacin se efectuara tomando un conjunto de
referencia la ponderacin de la vctima, e sea, ponindose en el lugar de la vctima, es decir, qu
es lo que la vctima valora como acto de significacin sexual yndose al otro lado, al otro
protagonista, saber cul es el sentimiento del sujeto pasivo en este caso. Si se tomara en cuanta
esta ponderacin que la vctima hace del acto, la configuracin del tipo se dice estara revestida
de un gran margen de incertidumbre y claro pues, la configuracin del tipo estara sometida a
una infinidad de parmetros y de criterios, de valoraciones que las personas pueden tener.!!
Hay muchos factores religiosos, culturales, geogrficos, ambientales, etc. que pueden ser
determinantes en la mayor o menor amplitud que cada cual le pueda otorgar o que cada persona
puede tener - y de hecho casi siempre es as distinto criterio pues influyen diversos factores
como la edad, el nivel cultural, etc. etc.
El clima por ejemplo est dicho que tiene una gran influencia sexual y de hecho en pases
tropicales hay una actividad sexual muchsimo ms intensa y sus criterios sexuales son mucho
ms liberales. Entonces desde ese punto de vista tampoco resulta razonable atenerse a los
parmetros o ponderaciones o valoraciones que pueda tener la vctima para resolver el Juez si la
accin de Pedro al pasar la punta de su dedo sobre el derriere de la dama tena o no connotacin
sexual.
Frente a este tema de la determinacin de la significacin o no significacin sexual de un acto,
ello, como se dice por los autores, es un terreno extremadamente ambiguo e impreciso en que
no puede cerrarse dentro de catlogos que contemplen toda la inmensidad de situaciones
porque la posibilidad siempre se va a escapar de lo que uno pudiera pensar o imaginar en un
determinado momento.- resulta muy difcil se ha dicho entre nos ponerle fronteras precisas e
ilimitadas, con lo que se quiere decir que en el fondo eso va a tener que quedar entregado al
buen criterio de Su Seora. y hacer votos porque sea lo suficientemente sabio para poder
apreciar y reconocer la situacin sin perder de vista cual es el bien jurdico protegido y cuales los
fines del Derecho Penal. Aqu no se trata de determinar si una conducta es deshonesta o inmoral,
correcta o incorrecta. ese no es el tema. El tema es determinar si una accin especfica es o no
lesiva del bien jurdico que se desea proteger que es genricamente hablando la libertad de
autodeterminacin sexual de otra persona o de las personas en general y es desde esa
perspectiva que el Juez deber determinar si la accin tiene o no connotacin, porque
recordemos que la ley dice accin de significacin sexual y de relevancia, pero la significacin y
la relevancia tienen que estar en relacin con algo, puntualmente, con el bien jurdico protegido
que se llama libertad sexual. O sea, el derecho que las personas tiene a no verse involucradas en
situaciones de carcter sexual, el derecho que tiene cada persona a rechazar que alguien la
toque, la acaricie, en fin. Naturalmente, ello obliga a relacionar esa caractersticas de la conducta
significacin y relevancia con el bien jurdico.
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Se ha dicho entonces y con razn que este es un terreno muy ambiguo e impreciso donde no
se pueden establecer fronteras precisas y categricas; de modo que, para aquellas personas muy
inhibidas, pero muy muy inhibidas y castas, sobre todo en cuanto a la sexualidad, puede que un
hecho irrelevante no quede comprendido dentro de este mismo campo para un sujeto que lleva
una conducta disipada o mucho ms desinhibida, por lo cual insistimos deben usarse
parmetros ms objetivos que traten de vincular entonces la conducta desde el punto de vista de
estas dos caractersticas de ellas, la de ser significativa que es lo mismo que tenga significacin y
que adems sea relevante, que tenga trascendencia, importancia para lesionar el bien jurdico de
que se trate y esta sera la nica manera objetiva de poder alcanzar una determinacin, la cual
igualmente podr ser objetada o repudiada pero con todo repito, pareciera ser el nico camino
viable en la prctica.
En cuanto a la relevancia del acto ejecutado, el Art. 366 ter de nuestro Cdigo se refiere
especficamente a ese elemento cuando dice que la accin sexual debe tener relevancia. La
exigencia relevancia aparece formulada dentro de un mismo contexto gramatical con el
requisito de la connotacin sexual.
El Cdigo dice accin de connotacin sexual y de relevancia o sea, son dos caractersticas; con
lo cual la norma pone de manifiesto que todos sus requerimientos giran en torna a la misma
actividad. Se ha dicho por los autores que esa caracterstica de aparecer ambos requisitos dentro
de un mismo contexto gramatical, dentro de la misma frase a travs de la cual el legislador
quiere o persigue establecer qu caractersticas debe tener la accin, primero de significacin y
en segundo lugar de relevancia lo que permite desprender que ambos requisitos giran en torno a
la misma que es la ndole, la naturaleza sexual del comportamiento ejecutado. Ahora bien, no se
trata aqu de que el acto sea relevante por el solo hecho de que el tenga una connotacin sexual,
sino que ha de revestir una cierta importancia, alguna gravedad dentro del conjunto de los
comportamientos de esa ndole. Porque la ley dice que el acto debe ser de significacin sexual y
relevancia, esto es, que no todo acto sexualmente significativo es automticamente relevante
porque la ley exige que el acto que tiene significacin sexual, adems de ello, tenga relevancia,
que tenga un cierto grado de importancia, de trascendencia dentro de esa clase de
comportamiento pues pueden haber acciones de significacin sexual que no tengan relevancia
con el bien jurdico. Ese es el tema. Darle un beso a una persona sin su consentimiento.....
Podra decirse que es un acto de significacin sexual ? .Pero en fin, aceptemos que s la tiene,
pero.....ser un atentado contra la libertad de autodeterminacin sexual ? No me parece. ACABO
EL CASETE.
Para estimular estas disquisiciones sobre los delitos sexuales Uds. van a ver que durante muchos
aos se han escrito millones de pginas en que los autores discutan si el beso poda considerarse
una acto de significacin sexual y si la persona que besaba a la carrera a otra haba cometido un
delito que antiguamente se llamaba de abuso deshonesto y que hoy llamamos de abuso sexual.
Ahora claro, alguien me podra decir y con toda razn que ese mismo acto tenga mucha
relevancia o mucha importancia sexual, por ejemplo si el beso se da o se estampa en otro sector
del cuerpo de la vctima.....!! Por cierto que s pero eso va a depender de distintas
circunstancias.
Bien. Se ha dicho entre nosotros que ese elemento de la relevancia, entindase importancia,
trascendencia solamente podra entenderse que concurre o que est presente respecto de
aquellos comportamientos que efectivamente, que realmente, de manera significativa implican
un atentado contra el bien jurdico de que se trata, ya sea que se considere como tal la libertad
sexual o segn otros la indemnidad sexual , en fin, no tiene mayor trascendencia. Yo estimo en
este caso que el bien jurdico es la libertad de autodeterminarse sexualmente de la persona, sin
perjuicio que a lo mejor, tratndose de los menores de doce uno podra convenir en que en
realidad - y tambin podra ser discutible esto de la libertad - y pudiramos conversar de otro
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bien jurdico que se llama genricamente indemnidad o integridad tambin, etc. porque los
menores de doce tambin pueden ser objeto de abusos sexuales ya lo vimos en el 366 bis pero
en definitiva ese es el criterio.
Es importante tener presente a este respecto como sealan los autores, que el delito no protege
a las personas frente a cualquiera perturbacin o ponencia que pudieran experimentar por obra
de otro; ni de los simples atentados en contra de otros valores como el honor por ejemplo por
muy motivado que aparezca por el instinto sexual.
Pueden haber muchas acciones que estn motivadas por el instinto sexual como el caso del
sujeto que andaba pintando a las mujeres en la playa. l lo considera una accin sexual, pero
desde el punto de vista objetivo, el bien jurdico libertad sexual parece discutible que se halle
afectado. Quizs si pudiera haber otro delito, como la expresin de propsitos sexuales a travs
de las palabras y que pudiera exceder lo que comnmente se acepta como piropo pero esto
podra ya caer en un delito de injurias por ejemplo. Recordando la definicin de injuria diremos
que injuria es todo acto o expresin ejecutado en deshonra o del crdito o menosprecio de otra
persona; de modo que esta injuria puede no solo ser verbal sino que puede ser de hecho como
en el caso del pintamonos de la playa.....Por eso que es conveniente tratar de mantener los
planos dentro de lo que se pueda debidamente separados y as lo dice expresamente el
Profesor Rodrguez Collao y que yo tantas veces he mencionado y recomendado. l dice que los
delitos sexuales como un beso por ejemplo aunque sea una expresin manifiesta del instinto
sexual y aunque importe contacto corporal, por s solo difcilmente podra tener la relevancia
exigida por el precepto para ser considerado expresin sexual. Puse ese ejemplo a sabiendas de
que es el ejemplo que suele surgir, esto de saber lo que pasa si alguien le da un beso a alguien
sin su consentimiento, sin aceptarlo. Lo que pasa es que el acto no tiene relevancia, aun cuando
el besador o la besadora le atribuyan toda la connotacin sexual del mundo al beso, porque con
ese beso, se satisface completamente su instinto sexual. Experimenta el ms grande de los
placeres sexuales cuando da ese beso a la fmina sin que sta pueda resistirse. Desde el punto
de vista del hechor, tiene el acto absoluta connotacin sexual; sin embargo, objetivamente
hablando, no es relevante, no es trascendente ni importante para deteriorar el bien jurdico
tutelado, de manera que la trascendencia del acto debe valorarse en relacin con la afectacin
del bien jurdico. Esto es lo que corresponde sealar en lo bsico respecto de este delito llamado
abuso sexual propio, quedando como la otra figura el llamado abuso sexual impropio que aparece
a propsito del concepto sealado en el 366 quater que castiga el que sin realizar una accin
sexual en los trminos anteriores y se est refiriendo al 366 ter - a los requisitos y las
caractersticas que estn dadas en el 366 ter. O sea, tenemos una accin sexual pero que no
posee las caractersticas o requisitos que estn dados en el 366 XX y que consiste en este caso
como dice el 366 quater en realizar acciones de significacin sexual ante una persona menor de
doce aos. Primera acepcin. Segundo, que la hiciere ver o escuchar material pornogrfico y
volvemos a las discusiones eternas sobre lo que se entiende por material pornogrfico. Qu
hace que algo como un libro pueda tener ese carcter ? Siendo ste un tema complicado
diremos que han habido numerosas opiniones sobre las condiciones o caractersticas que debe
tener algo para ser catalogado de pornogrfico. De pronto hay como una exacerbacin de una
actividad sexual que no tiene otra finalidad que la de presentarla como lo que es sin segundas
intenciones.....pero bueno, eso ya es un tema de interpretaciones.Obviamente que tiene que estar relacionado con el bien jurdico. Ya lo hemos dicho tantas veces.
Ahora ya no sera la libertad sexual. Ahora sera la indemnidad o la integridad cuando se trata de
menores de doce, de pberes o impberes. Estamos hablando de aquellos momentos de la
existencia en que haba que determinar qu caractersticas tena la pelcula si tena escenas
fuertes, etc.

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All le corresponde al Juez determinar si objetivamente se puede considerar como ofensivo o


agresivo para su desarrollo, en fin. es un tema bastante complicado este de las valoraciones que
se da aqu en estas materias. Todos sabemos que obras que hacen 80 o 100 aos fueron
prohibidas, execradas e impedidas de que nadie las viera, hoy da son tesoros del cine, de la
literatura, del arte en general de modo que esto conceptos valorativos son muy cambiantes. Lo
que una sociedad piensa en un momento determinado, pasado un tiempo la ptica del
pensamiento ha cambiado, en fin. Que a un nio se le haga presenciar mientras dos adultos
realizan la cpula sexual...... Ser eso material pornogrfico por s mismo que el nio vea eso ?
O ser eso algo tan terrible, lesivo y deformador de su sexualidad ? Discutible. Muchos
especialistas, Psiclogos entre otros, van a decir que no afirmando que el nio est presenciando
algo que forma parte de la naturaleza de la vida....Distinto pereciera ser si se ha incorporado a la
escena elementos que perturban esa situacin como que uno de los que copulan saque un ltigo
y le saque ronchas al otro hasta hacerlo sangrar. Todas estas situaciones dependen de
numerosas circunstancias y factores como para que el acto tenga un carcter corruptor y all
estaramos ya en un problema que podra pertenecer a la llamada corrupcin de menores.
Corromper es desbordar, es alterar, deformar, echar a perder, pervertir, seducir, etc.
Despus, con la de determinar a la persona menor de doce a realizar acciones de significacin
sexual delante de l o de otros; o sea, obliga o induce al menor de doce aos a que se masturbe
delante del autor o que se introduzca algn objeto en la vagina o en el ano, segn sea el caso y
eso lo presencia el autor o lo presencian otros y en inciso 2 agrega que tambin se sancionar
con la misma pena el que realizare una de esas misma conductas con una persona mayor de
doce y menor de dieciocho aos. El abuso sexual impropio del 366 quater tambin protege a los
mayores de doce y menores de dieciocho siempre que concurran determinadas circunstancias de
la violacin o del estupro y nuevamente tenemos la referencia siempre que concurran ciertas
circunstancias de la violacin o del estupro. Si Uds. se fijan, es una constante del Cdigo
bastante mantenida que cuando se trata de personas entre doce y dieciocho, el Cdigo los
relaciona siempre con la concurrencia de una circunstancia ya sea de la violacin o del estupro.
De modo que esta es la reglamentacin que el Cdigo hace del llamado abuso sexual impropio o
indirecto donde vern que tiene una caracterstica : no hay contacto fsico y de all su nombre.
Aqu el menor realiza acciones de significacin sexual ante otro que es el sujeto activo y que es
quien presencia. Ahora si de all pasa al contacto fsico como manosearlo o hace algo, va a caer
en el 366 ter porque dice mediante contacto fsico...etc. etc. y como en lo anterior est excluido
el contacto fsico por eso se habla de abuso sexual indirecto porque de alguna manera hay una
utilizacin de un nio para fines con propsito de carcter sexual. Ahora si Uds. se fijan, al
comienzo del 366 quater dice el que sin realizar una accin sexual en los trminos anteriores
para lograr su excitacin sexual o la excitacin sexual de otro; o sea, aqu la ley exige
expresamente un propsito de excitacin. Vemos aqu un elemento subjetivo cual es el que el
sujeto debe perseguir su propia excitacin sexual o bien, la excitacin de otros.
A veces se suele decir que hay casos en que el menor y no solamente el menor; porque el inciso
2 tambin aplica la pena cuando se trata de un mayor de doce aos y menor de dieciocho, pero
siempre en el inciso 2 que concurran las circunstancias, o bien, del N1 del 361 (fuerza o
intimidacin) o bien una de las del estupro, o sea, tratndose del mayor de doce y menor de
dieciocho estn restringidos a que haya situaciones de coaccin; pero en todos estos casos en
que, evidentemente, la vctima es utilizada por otra persona como un instrumento o medio para
procurar la excitacin sexual del autor lo dice el Cdigo adems o de un tercero. El sujeto
pasivo es instrumentalizado para un fin de carcter sexual y es por esto que la situacin descrita
se vincula con la idea de la corrupcin de determinadas personas, lo cual podra ser discutible
sobre todo cuando son personas mayores de doce.......Hay la impresin que ya tienen una
suficiente informacin, discernimiento, pero el legislador lo dispuso as pues. Pero tambin hay
que agregar que tratndose de mayores de doce y menores de dieciocho, para que haya este
delito especial que podramos llamar tambin de corrupcin tienen que darse las circunstancias
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especiales o del N 1 del 361 que es la de fuerza o intimidacin; o alguna de las del estupro, o
sea, toda circunstancia en que la voluntad del sujeto pasivo aparece menguada o viciada como lo
vimos a propsito del delito de estupro en que el sujeto consiente pero lo hace con vicios en su
voluntad
ya sea por abuso o aprovechamiento de parte del sujeto activo. BUENO,
QUEDARIAMOS
HASTA
AQU
POR
HOY.
6-X-03
Los delitos contra el pudor y las buenas costumbres.
Se da inicio a la clase de hoy leyendo el Art. 373 del Cdigo Penal :Los que de cualquier
modo ofendieren el pudor o las buenas costumbres con hechos de grave escndalo o
trascendencia no comprendidos expresamente en otros artculos de este Cdigo,
sufrirn las penas de reclusin menor en su grado mnimo a medio.
Es importante que sepan que existen las figuras pese a que hoy da por algn tiempo los Jueces
fueron reacios a la aplicacin de la misma en cuanto a la tcnica legislativa utilizada en los
conceptos y todo....
Como recin escuchamos, de la simple lectura del 373 podemos desprender entonces que hay
conceptos que necesitan de una cierta adecuacin social u cultural del momento. Las buenas
costumbres de hoy no son las mismas en el mismo sentido que hacen 50 o 60 aos atrs por lo
tanto, ese punto de vista debe estar sometido a cierta consideracin la cual hace el Juez o la
Polica al momento de detener personas que segn su concepto estuvieren ofendiendo con grave
escndalo o trascendencia segn reza el artculo y qu debemos entender que un escndalo es
grave.
Esta figura recuerda de alguna manera al tipo penal que exista que era la contrapartida hasta el
ao 95 en que estuvo en vigencia que era la contrapartida del adulterio: el amancebamiento que
tambin se refera a situaciones de grave escndalo, pero esos tipos penales fueron derogadas
ese ao 95 por mediante la dictacin de la ley que incorpor un nuevo regimen patrimonial que
es el de la participacin de los gananciales para el matrimonio y mediante esa misma ley, la N
19.333 o 19.335 no recuerdo bien....ambas figuras fueron derogadas porque tampoco tena
mucho sentido que se mantuvieran en el Cdigo Penal, adems de una forma tan discriminatoria
como lo haca en relacin a la mujer adltera o al hombre casado que tena una relacin paralela.
Al hombre se le exiga tambin una situacin de grave escndalo y hoy en da solo son
consideradas como normas de carcter civil. Ya lo vern cuando estudien el Derecho de Familia
que ellas siguen existiendo pero aquellas conductas tienen sanciones civiles y no penales y que
estriban a los cnyuges o al cnyuge infractor de esa norma de ciertos benficos hereditarios o
cosas por el estilo y que tiene que ver ms con la parte patrimonial. Nosotros lo que debemos
saber es que esta figura existe por lo que, eventualmente, podra ser aplicada todava y si uno
pudiera revisar la jurisprudencia del Juez vera que hay casos y casos pero se encuentra con
algunos relativos a esta materia.
Recuerdo por ejemplo que baarse desnudo en una playa a plena luz del da, la norma que se les
aplicaba a aquellas personas era el Art.373 del Cdigo Penal, sin embargo, hoy da sabemos de
proyectos de playas nudistas en San Fernando por ejemplo y all nadie dir que estn vulnerando
las buenas costumbres especialmente regladas. Otro tanto ya acontece en otros pases del
mundo. Lo ms seguro es que esta figura vaya a desaparecer con el tiempo y esperamos que sea
a la brevedad, o quizs vayan a dar algunas precisiones en cuanto al contenido.
El incesto lo vieron ? Lo pregunto porque esto
imagino porque tambin est criticado desde el
contemplado dentro de Ttulo de los delitos que
otros autores lo incluyen en los delitos contra la
202

tambin se critic en trminos de tipicidad me


punto de vista de legalidad, pues si bien est
atentan contra el orden de la familia, tambin
libertad sexual. De hecho hay aqu tambin un

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bien jurdico en que dos adultos consienten libremente en una relacin sexual, sin embargo entre
ellos existe una relacin de parentesco. Histricamente el legislador ha visto con malos ojos esta
relacin. Primero por una cuestin de generacin de la especie. As fu concebida ya que algunos
estudios concluyeron que el producto de la concepcin entre dos hermanos por ejemplo en
muchos casos sala con defectos fsicos, biolgicos o mentales y por darle proteccin a la familia
esto se castig y se incorpor el tipo, pero tambin es criticado en la forma en que est
sealado. Me parece que sera como lo nico que habra que decir sobre esta figura de los
ultrajes pblicos a las buenas costumbres, de los requisitos de la ofensa al pudor, donde hay que
entrar a definir que es el pudor de acuerdo al concepto cultural del momento, pues ya
sealbamos que el concepto del pudor del siglo XVIII no es el mismo que el de hoy da y las
buenas costumbres han evolucionado atendiendo al lugar, el pas, a las costumbres sociales, en
fin y que son elementos cambiantes entonces.
En cierta medida, se pierde lo que tambin podamos vincular a otra rea del Derecho como
principio, que es la perfecta jurdica (?) de la persona que a lo mejor cree que una conducta
est permitida y en realidad no lo est y es por eso que no es muy utilizado y adems que siguen
esos requisitos del grave escndalo trascendente de modo que provoque en el entorno una
situacin inusual para quienes presencian ese hecho contra el pudor y las buenas costumbres o
que implique una trascendencia como el caso que se reuniera en la playa aquella una multitud a
presenciar a los baistas que estn desnudos o que, en otro caso, provocaran desorden. As est
mirado esto.
DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD.
Para redondear este tema con lo que acabamos de sealar, nos toca ahora hacernos cargo del
gran captulo de este ao que son aquellos delitos que atentan contra el bien jurdico propiedad,
que es una de las materias ms preguntadas durante este ao, junto a otras de cierta
trascendencia, pero que son las de mayor aplicacin, pues es un tema que siempre est
rondando el mbito de los Tribunales, ya sea el hurto, el robo, las defraudaciones, materias todas
que se estudian en este captulo y que son materia de muy frecuente aplicacin y que adems,
no son pocas y requieren un tratamiento especial cada una de ellas dentro de este ao.
Lo primero que tenemos que decir al respecto, es que estos delitos, como su nombre lo indica,
atentan contra el bien jurdico propiedad, sin embargo hasta hoy da, Uds. han estudiado el
concepto de propiedad en el mbito civil, como un derecho real que se ejerce sobre una cosa con
respecto a determinada persona y as est definido en el Derecho Civil, haciendo la salvedad
entre las cosas y lo dems, pero la propiedad viene conceptualizada de esa manera.
Tambin nuestra Constitucin Poltica se refiere a ella y se encuentra dentro de las Garantas
Constitucionales la proteccin a la propiedad en sus diversas clases de formas y sobre toda clase
de bienes agrega la Constitucin y que Uds. ha estudiaron cuando vieron Derecho Constitucional
y que me temo que tendrn que repasar, pues las Garantas Constitucionales sern cuestin de
todos los das. El concepto de propiedad es claramente ms amplio que el que otorga el Derecho
Civil respecto de la propiedad. En ocasiones, el Derecho Penal emplea trminos como nio,
como moral quizs, como inmueble en su sentido natural y obvio y nadie tendr que pensar
demasiado para entender lo que el legislador penal quiso decir con el concepto. En otras
ocasiones emplea trminos que son un reenvo a otras normas que contempla nuestro
ordenamiento jurdico, como instrumento pblico en que toma aspectos del Derecho Civil que es
la otra gran rama uy en ocasiones emplea conceptos utilizados por otros ordenamientos
jurdicos; sin embargo, a esas expresiones les da una significacin, un sentido distinto como el
dolo, donde hay un claro ejemplo que Uds. ya conocen in extensu. El dolo civil no es lo mismo
que el dolo penal. Supongo que estamos claros en esto y as tambin ocurre con la propiedad. La
propiedad como bien jurdico no es igual que la propiedad contemplada en el Derecho Civil. La
propiedad en el Cdigo Penal como bien jurdico, es bastante ms amplio y ms bien se
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encontrara como bien jurdico casi en la misma lnea que lo seala la Constitucin Poltica al
momento de establecerlo como garanta constitucional y asegurar los mecanismo de proteccin a
este bien jurdico.
Adems nuestro Cdigo Penal cuando contempla los tipos penales con miras a proteger el bien
jurdico propiedad en algunas ocasiones y lo vern a medida que avancemos en el tema,
paralelamente protege otros bienes jurdicos llamados figuras pluriofensiva en cuanto a los tipos
penales, porque no solamente estn vulnerando el derecho de propiedad sino que a veces la vida
de las personas, su integridad fsica, su libertad, la seguridad comn en el caso del incendio por
ejemplo, el orden pblico econmico en el caso de la usura y que son todos delitos que atentan
contra la propiedad.
De esta forma y para ir aclarando trminos, tradicionalmente la Doctrina ha tratado de ordenar e
ir clasificando estos tipos penales que contempla nuestro Cdigo en el Ttulo IX que es el gran
ttulo de los delitos contra la propiedad y de esta manera, siguiendo a Tony Rodrguez podemos
tener una primera clasificacin y con la cual nos quedaremos. Son dos los grupos de delitos que
atentan contra la propiedad : el primero de ellos es el de apropiacin y segundo, los delitos de
destruccin.
La apropiacin.
Dentro del primer grupo, el de los delitos de apropiacin, debemos distinguir a su vez, primero
aquellos que se cometen por medios materiales, como el hurto, el robo, la piratera, la extorsin,
la usurpacin y son como ya dijimos delitos de apropiacin. Luego veremos en qu consiste
sta. Dentro de estos delitos de apropiacin tambin estn aquellos cometidos por medios
inmateriales o incorporales en que la apropiacin se produce por ejercer medios que no son del
tipo material, sino incorporales donde contemplamos las defraudaciones, las estafas, los abusos
de confianza, la usura y las defraudaciones especiales. generalmente los medios de comisin de
estos delitos incorporales son el engao, el abuso de confianza, todo lo cual lleva a apropiarse de
algo cuya apropiacin no es lcita. Ms precisamente es un delito.
El segundo gran grupo lo habamos adelantado ya, son los delitos de destruccin en que
tcnicamente no estamos frente a una apropiacin sino a una destruccin de la propiedad ajena
e incluso hasta propia. Me estoy refiriendo a los incendios, los estragos, los daos.
Este sistema pareciera haber inspirado nuestro Cdigo Penal ya que siguiendo el orden del Ttulo
IX, encontramos primero los delitos de apropiacin y los delitos de destruccin. Adelantando de
inmediato en esta materia, existe la nica excusa legal absolutoria que Uds. van a encontrar en
el Cdigo Penal que se da en relacin a estos delitos que ya fueron estudiados en la parte general
y que estn en el Art. 489 del Cdigo Penal. Veamos la disposicin a modo recordatorio :y que
apuntan ms bien a la culpabilidad, no a la antijuridicidad ni a la tipicidad que si bien el hecho es
un delito, es una accin tpica y antijurdica , lo que pasa que no es culpable porque existe
expresamente esta norma que as lo seala :
Art. 489 del C.Penal : Estn exentos de responsabilidad criminal y sujetos
nicamente a la civil por los hurtos, defraudaciones o daos que recprocamente se
causaren :
1 Los parientes consanguneos legtimos en toda la lnea recta.
2 Los parientes consanguneos legtimos hasta el segundo grado inclusive de la lnea
colateral;
3 Los parientes afines legtimos en toda la lnea recta;
4 Los padres y los hijos naturales;
5 Los cnyuges.
La excepcin de este artculo no es aplicable a los extraos que participaren en el
delito.
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Queda claro que lo anterior no significa que no exista el delito el cual ya est acreditado. Lo que
pasa es que la Comisin estim que existe un orden superior que es la conservacin de la
familiar . El legislador no ve con buenos ojos que los hurtos entre cnyuges conduzca a que uno
de ellos tenga que pagar con una pena penal la sustraccin de una especie y le permite
finalmente exonerarse de la pena a travs de esta excusa legal absolutoria y no solo con el hurto,
sino que adems con aquellos delitos que se sealaron con anterioridad. Aqu tambin hay una
interpretacin en el sentido que si las defraudaciones son incluidas todas, como la estafa, la
apropiacin indebida o solamente estara refirindose expresamente aqu a las defraudaciones
que el Cdigo dice defraudaciones; y para eso hay una interpretacin amplia o restringida. Hoy
tiene mayor aplicacin la interpretacin amplia del concepto de defraudacin que Uds. se les va a
aclarar despus. Tengamos presente que las defraudaciones son producidas por medios
inmateriales en cuanto a su comisin. Uno se apropia de un bien pero no con medios materiales,
sino a travs del engao, la astucia, cosas de esa naturaleza.
La apropiacin por medios materiales.
Vamos a entrar entonces en primer lugar al analisis de la figura que contempla nuestro Cdigo
Penal en los delitos de apropiacin, siguiendo la clasificacin que se seal. tanto a aquellos que
se cometen por medios materiales como los que se cometen por medios inmateriales. Lo que
caracteriza en general a ambas figuras, es el desplazamiento patrimonial que consiste en la
situacin en que los bienes salen de hecho de un patrimonio determinado, para ingresar a otro
patrimonio.
El primer grupo corresponde a aquellos cometidos por medios materiales y consisten en el
empleo de actividad fsica dirigida a la apropiacin de la cosa, que puede ejercitarse tanto sobre
la cosa misma, como sobre los resguardo de la misma o los medios de proteccin de sta. En el
robo con fuerza en las cosas o hasta en el empleo de violencia fsica sobre la propia persona que
es el robo con violencia o intimidacin. Esto es en trminos generales. No se les vaya a ocurrir
definir el robo con violencia diciendo solamente eso, adems que el legislador lo define y ya
vamos a ver la definicin legal. Pero en principio.....eso es.
Tambin podemos distinguir sobre la naturaleza de la cosa en que finalmente es desplazado el
patrimonio a otro, tratndose de cosas muebles, estamos en presencia de un hurto o de un robo
y si se trata de un inmueble estaremos en presencia de una usurpacin.
Ahora bien, el Art. 432 del Cdigo Penal define en esa sola disposicin tanto el hurto como el
robo. Dice as :
Art. 432 : El que sin la voluntad de su dueo y con nimo de lucrarse se apropia de
cosa mueble ajena usando de violencia o intimidacin en las personas o de fuerza en
las cosas, comete robo; si faltan la violencia, la intimidacin y la fuerza, el delito se
califica de hurto.
Entonces.... quin comete hurto ? ....el que sin la voluntad de su dueo y con la voluntad de
lucrarse se apropia de cosa mueble ajena no existiendo violencia, intimidacin ni fuerza. Ahora,
si se dieran uno de estos ltimos requisitos : violencia, intimidacin o fuerza, ya hablamos de
robo.
El orden del Cdigo es partir con las ms graves y terminar con las ms simples. A primera vista
sabemos cules son las primeras y cules las segundas, pero nosotros vamos a invertir el orden
y vamos a iniciar nuestro examen por el hurto, para ms adelante terminar con el robo y entrar a
detallar lo que significa fuerza o violencia, pues all tambin hay clasificacin del robo, como
tambin hay clasificacin del hurto.
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DE LA APROPIACION Y DEL HURTO.


El primer concepto que debemos precisar es el de la apropiacin. Qu significa apropiarse,
porque el legislador emplea y estamos hablando de delitos de apropiacin precisamente de modo
que es por all por donde partiremos, por la apropiacin.
En el delito de hurto, el verbo rector es apropiarse. Es el ncleo de la figura. En la legislacin
comparada encontramos ejemplos en que utilizan la palabra sustraer, tomar, apoderarse en vez
de apropiarse y es as pues se supone que apropiarse implica la idea de hacer propia una cosa
que no lo es, lo que jurdicamente no corresponde. vale decir, el hurto en consecuencia no es el
modo de adquirir el dominio de una cosa, haciendo un paralelo con el Derecho Civil, entonces la
apropiacin se transforma aqu en una adquisicin de hecho de una cosa , una incorporacin de
facto, como sealbamos denantes en cuanto a la incorporacin o desplazamiento de una cosa
de un patrimonio, pero de hecho, a otro patrimonio determinado, lo cual no es una situacin
amparable jurdicamente, es una situacin de hecho. A este respecto hay que recordar que las
facultades del dominio son las de usar y disponer libremente de una cosa; sin embargo, en esta
clase de delitos quien incorpora de hecho un bien ajeno ejerce estas facultades como si fuera su
legtimo dueo, no sindolo y esto va a ser importante cuando veamos el hurto de uso que lo
contempla la legislacin comparada en algunas legislaciones, precisamente el Cdigo Espaol
contempla esta figura del hurto de uso que nuestro ordenamiento no considera, no obstante que
la jurisprudencia lo ha reconocido en algunas oportunidades y no le ha impuesto pena a quien
sustrae o se apodera de algo cuando, sin mediar nimo de lucro, la cosa es devuelta libre de todo
dao y en algunas ocasiones la Jurisprudencia ha dicho que esa figura es impune porque no
existira el nimo de lucro pero al incorporar una cosa, la misma persona saba que la persona la
estaba sacando para usarla un rato y luego devolverla a su legtimo propietario cosa que segn
dicen quienes abogan por esta figura , que no ocurrira eso en quien saca algo para usarla
durante un tiemp