CRISE DA JURISDIO: JUDICIALIZAO E MEIOS ALTERNATIVOS

ESTEVE PARDO, Jos. La nueva relacin entre Estado y sociedad:

aproximacin al trasfondo de la crisis. Madrid: Marcial Pons, 2013.
III. APOGEO Y CRISIS DEL ESTADO SOCIAL (p.73)
1. No qued en utopa. La realizacin del Estado social.
O Estado social se desenvolveu notadamente na Europa Ocidental, na
segunda metade do sculo XX (ps-guerra), concretizando objetivos j
previstos constitucionalmente pelos pases em que foi implementado.
As polticas sociais desenvolvidas no contexto do Estado social,
importante ressaltar, no suprimiram garantias e liberdades pblicas dos
cidados; ao contrrio, tudo se deu em um ambiente democrtico e com
respeito ao princpio da separao dos poderes.
Ainda que previstos abstratamente nas constituies europeias, os
preceitos bsicos do Estado social se tornaram realidade e foram plenamente
incorporados conscincia social. Por esse motivo, quando a chegada da crise
econmica forou o Estado a realizar cortes de benefcios assistenciais, houve
forte reao sociedade, no apenas pelo fato de se estar derrubando um
sistema constitucionalmente estabelecido, mas tambm pela experincia de
sua realizao efetiva.
inquestionvel a existncia de um Estado social, cuja implantao foi
muito bem aceita, diga-se de passagem; porm, nenhuma das crticas a ele
dirigidas pode ofuscar suas valiosas conquistas valores como a
solidariedade, a justia social, a dignidade humana.
O ponto principal se refere dificuldade em sua manuteno e aos
elevados custos necessrios para por em prtica seus preceitos. Face crise
econmica fundada, sobretudo, no excessivo dficit pblico, a questo que se
coloca a seguinte: ser o Estado social um esforo consumido e esgotado em
seus enormes custos, uma experincia vivida em circunstncias geopolticas e
sociais irrepetveis e, portanto, sem continuidade na histria?
So duas as razes, oriundas da crise econmica e financeira da
primeira dezena do presente sculo, que justificam a insegurana acerca do
futuro do Estado social. A primeira territorial: os pases perifricos foram os

mais afetados, os quais, por terem economias mais frgeis, adotaram

plenamente esse modelo. A outra temporal: a durao de Estado social,
desde a sua implantao, no chegou a quarenta anos, perodo extremamente
curto se considerada a mdia de vida do cidado e o tempo de muitas
hipotecas feitas para custear moradias.
2. As falidas profecias da plena integrao e o total domnio do Estado (p. 77)
necessrio salientar, j de incio, o fato de a pretendida fuso entre
Estado e sociedade, base do Estado social, nunca chegar a ocorrer de maneira
plena. Esta era a convico dominante no sculo XX, pensava-se que a
onipotncia e onipresena estatais provocariam invariavelmente a integrao
entre as duas esferas.
A esperada estatizao de diversos setores da sociedade bancrio,
industrial, de transportes, das comunicaes se mostrou completamente
equivocada. Na realidade, o movimento foi completamente oposto, o Estado
perdeu no s as reas citadas anteriormente, mas tambm aquelas
usualmente por ele administradas, tais como o mercado financeiro e a
economia.
A Administrao

Pblica

era

antes

vista

como

detentora

do

conhecimento tcnico e especializado, sendo vista como mais capacitada para

regular variados mbitos do setor privado. A experincia demonstrou, no
entanto, que este saber se situa fora da estrutura estatal, mais especificamente
na prpria sociedade civil.
3. Dominios y plataformas de poder que se estn desprendiendo de la rbita de
los Estados (p. 79)
Desde certo tempo, tornou-se visvel um afastamento de determinados
setores da rbita estatal, na qual mantiveram-se at recentemente. Por isso,
aquilo que se apresentava como consequncia da integrao do Estado e da
sociedade, e o domnio deste ltimo dos setores mais relevantes, representa
hoje uma iluso que no corresponde realidade.
Atualmente, resta claro que importantes setores da rea econmica e
financeira esto fora do domnio do Estado, o qual se acreditava poder
planificar cada detalhe da economia salvo limites constitucionais relacionados

 atividade empresarial encontra-se a merc dos ditames de entidades

externas e distantes dele.
Importantes servios pblicos, caractersticos do Estado prestacional,
deixaram de ser realizados pelo poder pblico. Outra perda menos perceptvel
do controle pelo Estado para o setor privado foi a relacionada cincia e
tecnologia. O conhecimento fundamental para a tomada de decises: qual
tipo de energia, de meio de transporte, de comunicao sero utilizados daqui
a vinte ou trinta anos?
Outra mudana relevante foi a transferncia da gesto de riscos (papel
tradicionalmente desempenhado pelo Estado desde o liberalismo) para os
sujeitos privados.
Nestas ltimas dcadas, a realidade se transformou drasticamente: por
um lado os servios de competncia do Estado passaram por uma
despublicizao; o Estado, no entanto, mantm certo controle desses setores
por meio da regulao.
3. Otras transferencias a la sociedad de gran calado. La privatizatin de la
justicia y del poder normativo (p. 110)
Uma rea na qual se torna bem visvel a retirada do Estado a judicial.
Trata-se de uma involuo, a entrega da justia ao Estado vem se perdendo ao
longo da histria. O Estado moderno tem a pretenso de chamar para si a
responsabilidade pela justia, ainda sim, nesse perodo, grande parte da justia
era privada. Essa nova tendncia de privatizao em plena crise do Estado
social implicar em mudanas na sua identidade.
So basicamente duas as frentes em que se percebe a sada da justia
da esfera estatal. A primeira refere-se introduo e generalizao de
instrumentos como o acordo e a conformidad (conciliao) entre as partes; so
mecanismos de carter contratual que evitam a interveno do rgo judicial.
Aos juzes, nesses casos, reserva-se a funo de supervisionar tais acordos e
zelar pelas garantias constitucionalmente estabelecidas.
A segunda diz respeito renncia jurisdio, caso em que se retira do
Estado sua funo de transmitir a justia. Os maiores exemplos so a
mediao e a arbitragem. A inovao percebida no est na criao desses
mecanismos, mas na postura do Estado e do legislador, que no s incentivam

tais prticas como tambm impem obstculos ao acesso a sua prpria

jurisdio.
As custas processuais representam um importante obstculo
jurisdio, podendo inclusive chegar quantias superiores ao valor da causa.
Ver ltimo pargrafo.
I. Planteamiento. La nueva correlacin entre Estado y Sociedad. Expresiones
constitucionales, conceptuales e instrumentales. (p. 135)
Conforme o exposto at o presente momento, percebe-se uma mudana
na dinmica entre Estado e sociedade no final do sculo XX, principalmente
com

repasse

de

funes

tradicionalmente

desempenhadas

pela

Administrao Pblica para a iniciativa privada. No se trata de uma volta

separao estabelecida pelo liberalismo, no qual havia total absteno do
Estado sobre a esfera particular dos indivduos, salvo para assegurar-lhes a
liberdade e a propriedade privada.

CRISE DA JURISDIO: JUDICIALIZAO E MEIOS ALTERNATIVOS

CINTRA, Roberto Ferrari de Ulha. A pirmide da soluo dos conflitos.
Braslia: Senado Federal, 2008.
INTRODUO
A obra procura demonstrar o esgotamento da capacidade de trabalho do
Judicirio e de seus juzes, portanto, o esgotamento de sua eficincia, o que
revela a inadequao desse modelo de composio de conflitos a jurisdio
se utilizada sem limites.
Utiliza a teoria da ao comunicativa de Habermas, cujo contedo
sugere que o melhor entendimento entre os homens pode ser alcanado
atravs da linguagem.
CAPTULO II POR QUE NO A SOCIEDADE CIVIL?
3. O princpio da subsidiariedade

Esse princpio determina que aquelas questes que podem ser

resolvidas diretamente pelo cidado ou pela sociedade no devem passar pelo
crivo do Estado e, tambm, do Poder Judicirio. O desvio dessas questes
para os particulares pode ser feito sem que seja violado o monoplio da
jurisdio.
Pode ser, no entanto, que o cidado e a sociedade no estejam
preparados para aplicar o sistema proposto na Pirmide da Soluo dos
Conflitos ou no consigam satisfazer os objetivos por ela propostos. Para o
bom funcionamento do sistema devem ser considerados saberes de outras
reas do conhecimento (administrao, psicologia, pedagogia, sociologia,
histria, matemtica e estatstica, publicidade e propaganda, jornalismo)
atuando juntamente com o direito nas solues alternativas de controvrsias.
O papel dos advogados, nessa empreitada de transferncia da soluo
de conflitos para as mos da sociedade, ser fundamental. Sero eles que,
mesmo fora do aparato de justia oficial, podero realizar a justia entre as
partes.
4. Freios e contrapesos
A obra tem o escopo de retirar da competncia do judicirio
determinadas situaes que melhor sero resolvidas pela sociedade, por meio
da Pirmide da Soluo dos Conflitos. Essa tese, no entanto, busca fornecer
alternativas somente para os conflitos cveis (relativos a direitos patrimoniais
disponveis), mas no nega a possibilidade de tambm ser aplicada a demais
reas, tal como a do direito penal (1. Vislumbra-se uma esperana).
CAPTULO III A JUSTIA DO CORAO
2. Habermas: quem no se comunica
A Teoria da Ao Comunicativa ser analisada por dois ngulos: o da
mediao, viso extra-processual, e o da viso intra-processual. A ao
comunicativa aquela que se expressa no mundo da vida; de outro lado, a
ao instrumental ocorre nos sistemas econmico e poltico.
Para Habermas, existem dois tipos de discurso: o prtico, no qual o
individuo se refere a fatos, coisas, objetos; e o terico, que confirma a
veracidade de tais afirmaes. O discurso prtico examina o critrio de

legitimidade

das

normas,

cuja

aceitao

depende

de

um

processo

argumentativo realizado pelos indivduos.

O autor entende que o processo a guerra por outros meios (p. 69). A
tese refuta a ideia de que no processo se d o agir comunicativo, j que este
pressupe a existncia de um dilogo que busca a pacificao entre as partes,
o que jamais ser obtido no processo. A ao comunicativa incentivada aqui
um instrumento mobilizador de vontades e decises em busca da verdade
consensual, evitando a deciso judicial que entendemos como a verdade
resultante da ao estratgica, e no da ao comunicativa (p. 69).
CAPTULO IV A PIRMIDE COMO FUNCIONA
1. Sobrevoando a pirmide
Os motivos para a construo da pirmide so os seguintes: a
necessidade de pacificao entre as partes; a inexistncia de espaos no
Judicirio para promover a conciliao e a pacificao; e o excesso de
processos entupindo os Tribunais. Dos doze patamares estabelecidos, apenas
o dcimo e o dcimo segundo so efetivamente jurisdicionais, o restante diz
respeito resoluo alternativa de conflitos.
A inteno do sistema proposto filtrar e selecionar conflitos que por
ventura no consigam ser solucionados nos diversos nveis da pirmide. A
estrutura feita em degraus faz com que os contendores passem por situaes
de composio e ouam as razes um do outro diversas vezes, o que, esperase, permita surgir um lao de empatia entre os dois. O conflito ter inmeras
chances de conciliao, mas o que se busca com a pirmide a resoluo de
litgios ainda nas primeiras fases.
Atingir a fase judicial o que no tiver sido acordado pelas partes nos
momentos iniciais da pirmide; maneira esta capaz de reduzir o nmero
excessivo de demandas e favorecer a celeridade e eficincia da prestao
jurisdicional.
2. Livre acesso
O particular ter livre acesso para recorrer a qualquer um dos nveis da
pirmide, podendo escolher aquele que mais lhe parecer conveniente. Assim,
se o cidado quiser ir direto via judicial, poder faz-lo, mas ainda nesta fase

(correspondente ao nono degrau da pirmide) haver a tentativa prvia de

conciliao. O autor discorda com o estabelecimento da mediao compulsria,
o seguimento dos degraus facultativo.
3. A sociedade se prepara
Deve-se incentivar na sociedade a cultura da paz, j que nela
predomina ainda uma cultura de guerra.
4. Incentivo legal
O autor prope que os cidados obtenham benefcios, legalmente
estabelecidos, para recorrer s fases anteriores judicial. Aqueles que
decidirem ingressar nos degraus cinco, seis e sete, nos quais atuam
profissionais remunerados, os gastos devero ser duplamente contabilizados e
reembolsados. Caso no haja composio entre as partes, as despesas feitas
at ento sero transformadas em crditos quando o processo atingir a fase
judicial, podendo compensar as custas judiciais ou mesmo receber de volta os
gastos com os profissionais oferecidos pela Pirmide.
Outro benefcio sugerido a possibilidade de o vencedor da ao
pleitear, aps sentena transitada em julgado, o reembolso dos valores gastos
com a quinta, sexta e stima fases.
O que se busca, no entanto, incentivar a resoluo dos conflitos antes
que eles atinjam o Poder Judicirio, e no estimular os cidados a passarem
por estas fases somente para obter os crditos. Ao percorrer as fases da
Pirmide a chance dos conflitantes obterem um acordo muito maior, o que
poderia representar uma desonerao do judicirio.
CAPTULO V A MEDIDA O HOMEM
1. Primeira fase: a intimidade do cidado
Todos, invariavelmente, passam por esta fase ao se encontrar numa
questo controvertida. So reflexes individuais que buscam encontrar a
melhor soluo (racional e sensata) para o conflito.
O indivduo poder abdicar de qualquer reparao, quando sua
intimidade estiver pacificada, sem a interveno de qualquer dos degraus.

Tambm poder recorrer ao ncleo familiar para a busca de respostas; ou

mesmo tratar diretamente com a outra parte, indo direto fase da negociao.
2. Segunda fase: o ncleo familiar
A famlia o lugar em que o cidado aprende a obedecer, a negociar, a
se sujeitar, etc. A controvrsia na famlia se d entre quem e tem e quem no
tem autoridade, dever haver uma negociao para determinar o que ser
feito. Tambm haver controvrsia entre membro da famlia e terceiro ou entre
familiar e pessoa jurdica.
A decadncia do modelo patriarcal de famlia cada vez mais permite a
negociao e a mediao entre seus membros.
3. Terceira fase: a negociao
Ocorre a negociao quando os conflitantes resolvem, por si mesmos,
suas divergncias. Ex.: um fregus de uma padaria corta o lbio em uma xcara
de caf, o dono do estabelecimento prontamente deixa de cobrar pelo produto
consumido; assim, aps rpido processo na intimidade do cidado, o conflito se
resolve a partir da negociao, sem precisar passar pelo ncleo familiar.
CAPTULO IV NECESSITA-SE DE VOLUNTRIOS
1. Quarta fase: o pacificador
Trata-se de um terceiro que tem por objetivo aproximar as partes e
resolver o conflito entre elas (casas de paz, lder comunitrio, lder religioso,
educador, sndico, cidado de respeito, presidente de associao de classe, o
ombudsman, etc.).
CAPTULO V SUA AO TEM DIVIDENDOS
1. Quinta fase: o moderador
Moderador o profissional responsvel, a partir de seu conhecimento
tcnico, para aconselhar um indivduo mediante remunerao (advogados,
mdicos, psiclogos, engenheiros, etc.). A consulta ao profissional ter, como
regra geral, um carter que incentive a mediao, e no o conflito. O
moderador procurado em razo da confiana que passa ao interessado e ao
respeito que este tem por sua atuao na rea especfica.

2. Sexta fase: o mediador

O mediador um profissional altamente qualificado para exercer a
funo negociadora, a qual realizada mediante remunerao. Podero
mediar conflitos os mesmos profissionais anteriormente mencionados. Os
termos mediao e conciliao tem um fim em comum, porm so diferentes
com relao ao momento em que se aplicam: o primeiro fora da fase judicial e
o segundo durante o processo.
3. Stima fase: o rbitro
O rbitro um juiz privado, equidistante das partes, introduzido no
ordenamento jurdico brasileiro pela Lei 9.307/96, os quais, pelo maior
conhecimento tcnico do assunto discutido, so mais eficientes e versteis que
o juiz togado. o nico meio alternativo de soluo de conflitos disciplinado
legalmente. Da sentena arbitral no cabe recurso de mrito, mas somente
sobre erros formais da deciso.
CAPTULO VIII DOA A QUEM DOER
2. Nona fase: 1 instncia judicial processo aos cuidados de terceiro
conciliador
Segundo a viso do autor, a magistratura e a conciliao so funes
incompatveis. O juiz tem uma carga de trabalho suficientemente grande