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1 - O Adicional de Periculosidade
1.1 Introduo
1.2 Conceito
1.3 Legislao
1.3.1 - A questo das substancias radioativas e radiao ionizante
1.4 - Da caracterizao
1.5 - A remunerao
1.6 - Acordo e convenes coletivas de trabalho
1.7 - Outras disposies
1.8 Resumo
1 - O Adicional de periculosidade
1.1 Introduo
Diferentemente do Adicional de insalubridade, que afeta a sade do
trabalhador, o Adicional de Periculosidade, tem o objetivo de
"compensar" o empregado que desenvolve sua atividade em risco
eminente de sua vida.
Deve-se considerar que um trabalhador desenvolve uma atividade
perigosa quando esta causa risco a sua vida ou a sua incolumidade
fsica.
A CLT, todavia, traz em seu bojo, uma definio mais completa do que
vem a ser uma atividade perigosa.
1.2 Conceito
Consolidao das Leis do Trabalho
Art. 193 - So consideradas atividades ou operaes perigosas, na forma
da regulamentao aprovada pelo Ministrio do Trabalho, aquelas que,
por sua natureza ou mtodos de trabalho, impliquem o contato
permanente com inflamveis ou explosivos em condies de risco
acentuado.
Acrescente-se a esta definio os empregados em contato com energia
eltrica que tm direito ao recebimento do Adicional de Periculosidade
por fora da lei 7.369/85, e ainda, recentemente, os empregados em
contato com substancias radioativas e radiao ionizante, por fora da
portaria 518/2003 expedida pelo Ministrio do Trabalho.
Na realidade, um trabalhador somente ter direito ao recebimento do
Adicional de periculosidade se preenchidas algumas condies
preestabelecidas pelo Ministrio do Trabalho.
Assim, a atividade dever, obrigatoriamente, expor o trabalhador:
a) Ao contato permanente com determinada atividade perigosa;
b) Que alm de perigosa, esta atividade cause risco acentuado ao
trabalhador a ponto de, em caso de acidente, lhe tirar a vida ou mutillo;
c) E ainda, que esta atividade esteja definida em Lei, ou como no caso
da radiao ou substancias ionizantes, definida em portaria expedida
pelo Ministrio do Trabalho.
Ou seja, resumidamente, pode-se considerar que uma atividade
perigosa, dando direito ao recebimento ao Adicional de Periculosidade,
se esta, por sua natureza ou mtodo de trabalho, implicar ao trabalhador
o contato permanente com inflamveis, explosivos, substncias
radioativas, ou radiao ionizante, ou energia eltrica, em condio de
risco acentuado.
1.3 Legislao
O Adicional de Periculosidade, tambm um direito constitucional,
previsto, atualmente, no artigo 7, inciso XXIII de nossa Constituio
Federal.
Constituio Federal
Artigo 7....
XXIII - Adicional de remunerao para as atividades penosas, insalubres
ou perigosas, na forma da lei;
Em nossa CLT, o Adicional de Periculosidade tambm encontra
previso legal, sobretudo em seu captulo V (Da segurana e medicina
do Trabalho), que na seo XIII, trata das atividades insalubres ou
perigosas, artigos 193 e seguintes.
Consolidao das Leis do Trabalho
Art. 193 - So consideradas atividades ou operaes perigosas, na forma
da regulamentao aprovada pelo Ministrio do Trabalho, aquelas que,
por sua natureza ou mtodos de trabalho, impliquem o contato
permanente com inflamveis ou explosivos em condies de risco
acentuado.
1 - O trabalho em condies de Periculosidade assegura ao
empregado um Adicional de 30% (trinta por cento) sobre o salrio sem
os acrscimos resultantes de gratificaes, prmios ou participaes nos
lucros da empresa.
2 - O empregado poder optar pelo Adicional de insalubridade que
porventura lhe seja devido.
Ainda, quanto legislao infraconstitucional cumpre citar algumas Leis
que estabelecem o direito ao Adicional de Periculosidade:
A Lei 2.573/55 instituiu o direito ao recebimento do Adicional de
Periculosidade aos empregados que esto em contato com as
substancias inflamveis.
Posteriormente, a Lei 5880/73, tambm instituiu o direito ao recebimento
do Adicional de Periculosidade aos empregados que esto em contato
com as substancias explosivas.
No ano de 1977, a Lei 6.514 deu nova redao ao artigo 193 da CLT,
alterando os ditames contidos no artigo 193 da CLT e estabelecendo no
bojo da CLT que os trabalhadores em contato com explosivos e
inflamveis tem direito ao recebimento ao Adicional de Periculosidade.
A Lei 7.369/85, por sua vez, estendeu o direito ao recebimento do
Adicional de Periculosidade aos trabalhadores do setor de energia
eltrica. Esta Lei foi regulamentada pelo decreto 93.412/86.
Tambm existem normas regulamentares (as NR) que tratam desta
questo, como a NR-16 da portaria 3214/78.
1.3.1 - A questo das substancias radioativas e radiao
ionizante A portaria 3.393/87 estabelecia que o trabalho em contato
com substncias radioativas e radiao ionizante dava direito ao
trabalhador ao recebimento ao adicional de periculosidade.
Todavia, no ano de 2002, a portaria 496/2002 revogou a portaria
3.393/87, sob os argumentos de que esta matria somente poderia ser
regulamentada atravs de Lei, vez que no inserida dente os ditames do
artigo 193 da CLT.
Contudo, este entendimento no prevaleceu.
que a portaria 496/2002 revogou a portaria 3.393/87, sob os
argumentos de que esta matria somente poderia ser regulamentada
atravs de Lei, vez que no inserida dente os ditames do artigo 193 da
CLT.
Inclusive, recentemente, o Tribunal Superior do Trabalho ao analisar esta
questo, garantiu o pagamento do Adicional de Periculosidade estes
trabalhadores.
Em sua deciso, verificou-se que a fundamentao est calcada na
portaria 518/2003, que no entendimento do Tribunal Superior do
Trabalho no havia sido revogada pelo decreto 496/2002.
Nessa linha de anlise, os textos legais mencionados pareciam dispor diferentes bases de
clculo para uma parcela de igual nomenclatura e natureza (adicional de periculosidade),
ao passo que, enquanto a CLT previa, no 1 de seu Art. 193, que o adicional seria de
30% sobre o salrio sem os acrscimos resultantes de gratificaes, prmios ou
participaes nos lucros da empresa (isto para os que tivessem contato com inflamveis e
explosivos), o Art. 1 da Lei n 7.369/85 estabelecia que, para o empregado que exerce
atividade no setor de energia eltrica, em condies de periculosidade, este direito
consistiria numa remunerao adicional de 30% sobre o salrio que perceber.
Essa expresso salrio que perceber viria a mais tarde ser interpretada pelo Colendo
Tribunal Superior do Trabalho como concernente totalidade das parcelas de natureza
salarial auferidas pelo empregado, como se infere da ainda vigente Smula 191
daquela Corte Superior Laboral, a qual difere expressamente a forma de clculo do
adicional em comento entre o empregado eletricitrio e os demais que percebam a mesma
verba.
Recentemente, a normatizao sobre o adicional de periculosidade foi alterada em razo
da Lei n. 12.740/2012, a qual, em sntese, trouxe todos os agentes ensejadores do
pagamento do adicional em comento para dentro da CLT e acresceu, como beneficiria, a
categoria dos empregados expostos a roubos ou outras espcies de violncia fsica nas
atividades profissionais de segurana pessoal ou patrimonial.
Ocorre que, alm de inovar a redao do caput e introduzir os incisos I e II e o 3 ao Art.
193 da Consolidao das Leis do Trabalho, a mesma Lei n 12.740/2012 revogou
expressamente a Lei n. 7.369/1985.
Apesar de as mudanas mais visveis serem a incluso, no inciso I, do risco da exposio
energia eltrica e a previso, no inciso II, de uma novel hiptese de pagamento do
adicional de periculosidade, outras modificaes expressivas e importantes restaram
concretizadas, as quais sero em parte abordadas nesta singela anlise.
Assim que, neste estudo, teremos como enfoque a discusso sobre a base de clculo do
adicional de periculosidade para os empregados que o percebiam ou venham a perceb-lo
com base no elemento eletricidade, aps o advento da Lei n 12.740/2012, procedendo a
uma anlise crtica da Smula 191 do TST neste novo cenrio.
2. Palavras-chave.
Adicional de periculosidade; inflamveis e explosivos; eletricidade; eletricitrio; Lei n
7.369/85; Art. 193, incisos I e II, 1, CLT; salrio que perceber; salrio sem acrscimos;
gratificaes, prmios ou participaes nos lucros da empresa; Smula 191; Lei n.
12.740/2012; Tribunal Superior do Trabalho; Consolidao das Leis do Trabalho.
3. Evoluo Histrica da Smula 191 do TST.
De incio, impende relembrar que a previso legal contida na CLT sobre a base de clculo
do adicional de periculosidade, para empregados que o percebam por fora de contato
com inflamveis e explosivos, data de 1977, porquanto incluso no Diploma Celetizado pela
Lei n. 6.514.
J em relao aos empregados que percebam o mesmo adicional em razo de contato
com o agente eletricidade, a previso legal data de 1985, chegada ao mundo jurdico por
meio da Lei n. 7369/85.
Como prenunciado na introduo deste estudo, a CLT veio a prever, para o primeiro grupo,
a base de clculo como sendo o salrio sem acrscimo de qualquer gratificao, prmio
ou participao no lucro da empresa; noutras palavras, o salrio-base.
exemplificativamente, da sentena proferida nos autos do Processo n 000041745.2010.5.19.0002, abaixo parcialmente transcrita:
A esse respeito, e necessrio ressaltar que para o trabalhador fazer jus ao adicional
de periculosidade em decorrncia de eletricidade no basta que desenvolva
atividade que implique risco provocado por energia eltrica, sendo necessrio que
trabalhe em rea de risco ou em atividades que envolvam operaes com sistema
eltrico de potncia, nos termos da Lei 7.369/85, do Decreto 93.412/86 e da NR 16 da
Portaria 3.214/78 do MTE.
Voltando, porm, para o ponto da base de clculo para empregados de Companhia de
Saneamento, na discusso conceitual e legal da expresso eletricitrios, obtivemos
ilustrativamente as seguintes decises do Colendo Tribunal Superior do Trabalho:
NMERO NICO PROC: RR - 716/2006-010-19-40
PUBLICAO: DJ - 31/08/2007
PROC. N TST-RR-716/2006-010-19-40.9
ACRDO
4 TURMA
I) AGRAVO DE INSTRUMENTO BASE DE CLCULO DO ADICIONAL DE
PERICULOSIDADE VIOLAO LEGAL. Diante da constatao de violao do art. 1 da
Lei 7.369/85, no tpico atinente base de clculo do adicional de periculosidade, d-se
provimento ao agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de
revista.
Agravo de instrumento provido.
II) RECURSO DE REVISTA ELETRICISTA DE EMPRESA VINCULADA AO RAMO DE
GUA E SANEAMENTO - BASE DE CLCULO DO ADICIONAL DE PERICULOSIDADE
VIOLAO DO ART. 1 DA LEI 7.369/85.
1. A jurisprudncia predominante do TST segue no sentido de estender ao eletricista de
empresa que no seja exclusivamente distribuidora de energia eltrica o adicional de
periculosidade, desde que o empregado esteja comprovadamente exposto ao risco de
choque eltrico (Orientao Jurisprudencial 324 da SBDI-1 do TST).
2. Esse posicionamento, contudo, no se estende base de clculo do respectivo
adicional, porque essa base foi expressamente prevista apenas para os eletricitrios
referidos na Lei 7.369/85, conforme se v do seu art. 1.
3. Nesse compasso, a deciso recorrida viola diretamente o art. 1 da Lei 7.369/85 ao
concluir que o referido dispositivo legal no se aplica apenas aos eletricitrios, mas
que deve ser estendido a todos os empregados que laboram com energia eltrica,
incluindo o Reclamante, operador de bombas de Empresa no distribuidora de
energia eltrica. Recurso de revista parcialmente conhecido e provido em parte.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Egrgia 4 Turma do Tribunal Superior do Trabalho:
I - por unanimidade, dar provimento ao agravo de instrumento para mandar processar o
recurso de revista;
II - por unanimidade, conhecer do recurso de revista no tpico atinente base de clculo
do adicional de periculosidade, por violao do art. 1 da Lei 7.369/85, e, no mrito, dar-lhe
provimento para, reformando o acrdo regional, no particular, determinar que o adicional
de periculosidade incida apenas sobre o salrio bsico do Reclamante.
Braslia, 08 de agosto de 2007.
IVES GANDRA MARTINS FILHO
MINISTRO-RELATOR
Como corolrio lgico das digresses acima, conclumos que somente as normas coletivas
firmadas aps o advento da Lei n. 12.740/12 (e, portanto, tambm posteriores alterao
da Smula 277 do TST), ressalvadas as ponderaes de legalidade e constitucionalidade
j aludidas, que poderiam ter o seu contedo visto como incorporado aos contratos
individuais de emprego vigentes.
Finalmente, tambm nosso entendimento que, como dito na parte final do pargrafo
anterior, as normas coletivas, mesmo pelo entendimento sumular atual, somente se
incorporariam aos contratos de trabalho vigentes poca de seu firmamento, no se
aplicando automaticamente, de modo algum, aos contratos individuais que vierem a ser
celebrados aps o momento da assinatura do instrumento coletivo, ainda que no curso da
vigncia deste, dentre outros fundamentos, pelo princpio sob que o tempo rege o ato.
4.3. Um derradeiro aspecto relevante: sobrevive o Decreto n. 93.412/86?
Um ltimo aspecto da Lei n. 12.740/12 diz respeito a uma fundada dvida sobre se o
Decreto n. 93.412/12 persiste vlido e vigente no ordenamento ptrio!
que, como sabido, o referido decreto surgiu no mundo jurdico para regulamentar
especificamente a Lei n. 7.369/85. Da, com a revogao desta, inevitvel se discutir se
houve igualmente a revogao da tabela do Regulamento aprovado pelo Decreto n.
93.412/86, que especifica as hipteses de direito ao pagamento do adicional de
periculosidade aos trabalhadores no setor de energia eltrica.
Isso porque, como regra geral, no sendo os decretos fontes autnomas de direitos, mas
sim tendo como funo precpua regulamentar disposies legais existentes, a revogao
destas implicaria a mesma sorte para os decretos correlatos.
Mas um primeiro aspecto que deve ser pontuado que o risco de exposio energia
eltrica persiste como agente caracterizador de operao ou atividade perigosa, em
decorrncia da insero desta hiptese no inciso I do Art. 193 da CLT.
J por fora de tal constatao, entendemos que a regulamentao esculpida no Decreto
n. 93.412/86 compatvel com o supracitado dispositivo celetizado, cabendo ser aplicado
este decreto regulamentador quele preceito legal.
Ao buscar analisar a jurisprudncia, tivemos a grata surpresa de encontrar aresto de nosso
saudoso conterrneo alagoano, Ministro Humberto Gomes de Barros, do Superior Tribunal
de Justia sobre a matria:
EMENTA: ADMINISTRATIVO INTERTEMPORAL LEI NOVA REGULAMENTO
RECEPO.A revogao expressa de uma lei nova, nem sempre acarreta a
derrogao do regulamento. Se os dispositivos do regulamento so compatveis
com os novos preceitos, o regulamento recebido pelo diploma superveniente.
VOTO
Transcrevo, a propsito, a feliz observao lanada no Parecer do Ministrio Pblico
Federal (fls. 2812), nestes termos:
O Decreto n. 2.72284 (fls. 101), aprovou o Regulamento que especifica e define as
condies para o aproveitamento de reas e locais considerados de interesse turstico, de
que trata o artigo Io da Lei Estadual n. 7.389, de 12 de novembro de 198.. A Lei n.
12.24398 (fls. 97100), em seu artigo 5o, revogou expressamente a Lei n. 7.38980,
entretanto, reproduziu o artigo 1o desta lei, e acrescentou-lhe, apenas, a alnea j,
considerando, tambm, como Zona de Proteo Ambiental 'os habitats de espcies
ameaados de extino.
Ora, cumpre esclarecer que quando a lei superveniente trata da matria disciplinada
pelo diploma legal revogado, sem inovaes relevantes, preserva-se o decreto,
5. Concluso
Ante os fundamentos esposados neste estudo, chegamos pelo menos s seguintes
concluses sobre o presente tema:
a)
A alterao do caput do Art. 193 da CLT, que trocou a expresso anterior
contato pela atual exposio, aparenta-nos como propsito legislativo de explicitar
que o risco qualificador de operao ou atividade perigosa, sob o ponto de vista
empregatcio, no apenas aquele verificado na execuo detarefas relacionadas
diretamente, mas tambm indiretamente, com os agentes periculosos, podendo-se concluir
que a proximidade do local de trabalho, por exemplo, com setores tidos como periculosos,
pode igualmente gerar o risco ensejador do pagamento do correspondente adicional;
b)
Apesar de que, ao nosso ver, a Lei n. 7.369/85 jamais teve o condo de
assegurar a remunerao como base de clculo para o adicional de periculosidade,
mesmo que para os eletricitrios, com o advento da Lei n. 12.740/12 cessou qualquer
dvida se havia a este respeito e sepultou-se irrestritamente a exegese jurisprudencial
contida na Smula 191 do TST;
c)
No h direito adquirido sequer ao adicional de periculosidade em si, muito
menos a uma base de clculo deste adicional, como sendo a totalidade das verbas de
natureza salarial, por se traduzir em salrio-condio, nos termos dos Arts. 191 e 194 da
CLT, igualmente no se aplicando hiptese o princpio constitucional de irredutibilidade
salarial;
d)
As normas coletivas no podero assegurar o direito do empregado a ver
calculado seu adicional de periculosidade sobre a totalidade das parcelas de natureza
salarial, salvo se pactuadas posteriormente ao advento da Lei n. 12.740/12 e alterao
da Smula 277 do TST, porm ainda com grandes ressalvas legalidade e
constitucionalidade deste entendimento sumular, e ressaltando a impossibilidade de
aplicao automtica desta norma coletiva a contratos de trabalho firmados aps sua
assinatura, mesmo que ainda na vigncia do instrumento coletivo;
e)
A ab-rogao da Lei n. 7.369/85 no acarretou a revogao do respectivo
Regulamento contido no Decreto n. 93.412/86, haja vista o risco de exposio energia
eltrica persistir como agente caracterizador de operao ou atividade perigosa, em
decorrncia da insero desta hiptese ao inciso I do Art. 193 da CLT, e, portanto, aquela
regulamentao ser compatvel com o novel texto consolidado, no havendo bice,
entretanto, a que o Ministrio do Trabalho e Emprego aprove novo anexo Norma
Regulamentadora n. 16 para tratar da matria, em consonncia com o disposto no caput
do Art. 193 da CLT.