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CAPTULO TERCERO
AUTORA Y PARTICIPACIN
La autora
Sumario: 1. Objetivos. 2. Casos de introduccin. a. Preguntas. b. Caso 2 de introduccin. 3.
Introduccin. 4. Posicin sistemtica de la teora de la autora y de la participacin. 5. Clasificacin de
los tipos de autora y participacin. a. Tipos de autora y tipos de participacin. b. Tipos de
concurrencia necesaria y eventual. 6. Autora y participacin en general. 7. El concepto de autor. a.
Teoras causales de la autora. b. Teoras Teleolgicas de autora. c. Teoras ontolgicas de autora.
8. teora sobre el concepto de autor en particular. a. Concepto unitario de autor. b. Concepto extensivo
de autor. b.1. Teora del dolo. b.2. Teora del inters. c. Concepto restringido de autor. c.1. Teora
objetivo formal. c.2. Teora objetivo material. c.3. Teora del dominio del hecho. 1. Teoras
ontolgicas. 1. a. Teora ontolgica subjetiva. 1.b. Teora ontolgica objetiva. 2. Teoras normativas
del dominio del hecho. 2.a. Teora normativa de Roxin. 2.b. Teora de la competencia. a. Delitos de
organizacin. b. Delitos de infraccin de deber. 9. Esquema de los conceptos de autor.
1. Objetivos
2. Casos de introduccin
Operacin Albania:
Miembros de la Central Nacional de Informaciones (C.N.I), a travs de un grupo especial
denominado Brigada Azul, en marzo de 1989, ordenaron realizar el seguimiento y marcacin
diaria de Jcar Neghme Cristi.
A continuacin ordenaron neutralizarlo, lo que import la eliminacin fsica de la vctima,
llevada a cabo por Oficiales del Servicio, los que posteriormente fueron premiados y siguieron
ascendiendo en sus carreras.
El motivo era que Neghme Cristi asomaba como un lder de su organizacin, M.I.R., la cual
pretenda abrir espacios pblicos, lejos de la clandestinidad, y asomarse a los importantes cambios
polticos que viva el pas.
SCS, 28/01/2009, Rol 4427-07
a. Preguntas
1. Cmo deberan ser sancionados los miembros
Brigada Azul?
b. Caso 2 de introduccin
Vernica mata a un nio recin nacido a solicitud de la madre del pequeo, de nombre
Mara, por inters de sta.
Sentencia del Supremo Tribunal Alemn, conden a Vernica como cmplice, y no como
autor.
Qu razones pudo haber tenido el tribunal para condenar a Vernica como cmplice y no
como autora del ilcito?
3. Introduccin
Hasta ac hemos visto como una conducta, tpica, antijurdica es posible de ser imputada
personalmente a su autor, si ste es el nico interviniente, podran presentarse problemas desde un
prisma procesal, pero desde el punto de vista penal, que es el que ahora nos interesa, es decir, una
vez que sabemos quin es el agente de la conducta, tpica, antijurdica y culpable, no es
problemtica la respuesta a la pregunta Quin ha sido?, es decir, aquella interrogante que nos lleva
a determinar quin es el autor. Los temas a resolver en este captulo, comienzan cuando entran en
escena varios sujetos que actan, por ejemplo, conjuntamente, como acontecera si A sostiene a B
mientras C la accede carnalmente, o bien realizando alguna clase de aporte, que podra prestarse en
nuestro ordenamiento, antes, durante o despus. As, por ejemplo, habra una colaboracin previa, si
A le entrega un cuchillo a B para que ataque a C. En todos estos casos deberemos identificar si los
roles cumplidos por cada uno de los sujetos que colaboran o ejecutan objetivamente el plan criminal
pueden ser catalogados de autora o de participacin1.
Evidentemente la autora no se determina mediante criterios naturalsticos, sino que en base
a criterios valorativos de la realidad. Tras una larga discusin, se impone la tesis de que autor
es quien domina el hecho2. Conforme a este criterio debemos valorar si Pedro es autor por haberle
clavado un cuchillo a Juan y, en tal situacin, podremos afirmar la autora si el sujeto activo
control el iniciar o interrumpir la conducta tpica, escogi entre una modalidad u otra, es decir si
fue o no Pedro, quien cre un riesgo tpicamente relevante para la vida, cuestin, que en el tipo
objetivo del delito consumado de homicidio, conlleva el anlisis que permita determinar que el
riesgo creado por Pedro, fue aquel que se materializ en la muerte de Juan. Si el sujeto crea un
riesgo tpicamente relevante, al menos controlar el origen del riesgo, si posee adems el control
sobre el desarrollo de la conducta tpica, podremos concluir que Pedro tiene el dominio del hecho3,
de manera que en casos de agente nico, autor es el que domina el hecho.
Sin embargo, cuando concurren pluralidad de intervinientes, el dominio puede existir de
manera compartida, porque todos los sujetos activos tienen el dominio repartido, como sucedera si
A intimida a B, mientras C sustrae las especies y D, observa y presta cobertura para avisar en caso
de que venga la polica o para intervenir si la vctima se resiste al ataque. En tal escenario,
Snchez e Iigo, Delictum 2.0, Editorial Thomson Reuters, Pamplona, 2014, p. 205.
Si bien el concepto fue acuado, en materia de autora y participacin, por la teora finalista de Welzel, su
mxima expresin fue alcanzada por Roxin, con su tratado denominado Autora y dominio del hecho.
3
Snchez e Iigo, Delictum 2.0, op. cit., p. 205-206.
2
Clasificacin
Tipos de autora
Aqullos cuyo sujeto recibe el nombre de autor
Tipos de participacin
Aqullos cuyo sujeto es un partcipe de un tipo de autora
4
5
6
Cury, Derecho Penal, Parte General, op. cit., pp. 610 y ss.
Mir Puig, Derecho Penal, Parte General, op. cit., p. 365.
Jescheck y Weigeng, Tratado de Derecho Penal, Parte General, op. cit., p. 692.
Participacin
7. El concepto de autor
Si bien dijimos que en la actualidad rige un concepto normativo de autor que entiende por
tal, aqul que tiene el dominio del hecho, la evolucin del concepto se encuentra teida por la
evolucin de la dogmtica penal, la cual ha transitado tanto por teoras ontolgicas como por
aquellas de origen normativo. La determinacin del trmino en comento, es fundamental para
precisar cuando estamos en presencia de un autor y cuando en presencia de un partcipe y en clase
de tipos penales es posible realizar dicha distincin8. Por lo tanto, la determinacin del trmino
jurdico penal autor tiene como objetivo formular criterios dogmticamente operativos para
decidir, en base a la entidad del aporte de cada uno de los que ejecutan o colaboran en la realizacin
del delito, si deben ser castigados como autores o como partcipes con las diferencias penolgicas y
dogmticas que ello trae consigo9 10. Si bien las posiciones dogmticas coinciden en que autor es
quien realiza la conducta tpica, las opiniones difieren cuando se trata de determinar que se entiende
por realizacin de la conducta tpica. As por ejemplo, mientras algunos postulan que el autor es
haya obrado con abuso de funciones pblicas. En este caso se impondr, adems de la pena de privacin de
libertad, la de inhabilitacin especial para empleo o cargo pblico por tiempo de dos a cuatro aos si el delito
encubierto fuere menos grave, y la de inhabilitacin absoluta por tiempo de seis a doce aos si aqul fuera
grave.
8
En tal sentido, es posible afirmar que respecto de los delitos imprudentes, rige en Chile un concepto unitario
de autor.
9
Bacigalupo, Derecho Penal, Parte General, op. cit., p. 489.
10
As por ejemplo, si bien el inductor es castigado como autor en nuestro Cdigo Penal, es importante tener
claro que se trata de un partcipe, por cuanto, como tal, rigen a su respecto los principios de la participacin
criminal, a saber, accesoriedad, comunicabilidad, exterioridad y convergencia.
Si as fuera, no podra castigarse al autor mediato, quien no realiza de propia mano conducta alguna
descrita en el tipo penal.
12
Bacigalupo, Derecho Penal, Parte General, op. cit., pp. 489-490.
13
Roxin, Autora y dominio del hecho, en Derecho Penal, Editorial Marcial Pons, Madrid-Barcelona, 2000,
pp. 23-26.
Roxin, Autora y dominio del hecho, en Derecho Penal, op. cit., pp. 26-32.
Roxin, Autora y dominio del hecho, en Derecho Penal, op. cit., pp. 32-38.
Recordemos que el mtodo con el que trabaja la teora causalista de la equivalencia de las condiciones es el
de la equivalencia de las condiciones.
17
Balmaceda, Manual de Derecho Penal, Parte General, op. cit., p. 270.
18
Mir Puig, Derecho Penal, Parte General, op. cit., p. 368.
16
25
Jescheck y Weigend, Tratado de Derecho Penal, Parte General, op. cit., p. 697.
Mir Puig, Derecho Penal, Parte General, op. cit., p. 370.
27
Jescheck y Weigend, Tratado de Derecho Penal, Parte General, op. cit., p. 697.
28
Mir Puig, Derecho Penal, Parte General, op. cit., p. 370.
29
Garrido Montt, Derecho Penal, Parte General, T. II., op. cit., p. 390.
30
Jescheck y Weigend, Tratado de Derecho Penal, Parte General, op. cit., p. 698.
31
Velzquez, Derecho Penal, Parte General, T. II., p. 1027.
32
Mir Puig, Derecho Penal, Parte General, op. cit., p. 370.
26
Autor
Es quien realiza, todos o algunos de los actos ejecutivos previstos en el tipo legal
Ejemplos:
Autor es quien clava el pual en el corazn de la vctima
Quien toma el dinero de la caja
Quien sujeta a la mujer en la violacin
Quien intimida a la vctima con un arma mientras el coautor saca el dinero
desde sus ropas
Partcipes
33
Jescheck y Weigend, Tratado de Derecho Penal, Parte General, op. cit., p. 698.
Bacigalupo, Derecho Penal, Parte General, op. cit., p. 492.
35
Mir Puig, Derecho Penal, Parte General, op. cit., p. 371.
36
Mir Puig, Derecho Penal, Parte General, op. cit., p. 371.
34
2. Teoras normativas
1. Teoras ontolgicas
1. a. Teora ontolgica subjetiva
Surge con el finalismo de Welzel con un marcado tinte subjetivo a partir de la teora de la
accin final41. En efecto, si la accin consiste en un acontecer conducido finalmente dominado por
la voluntad que acta conforme a metas, ser autor quien ha dominado el acontecer en virtud de la
conduccin final42. Por lo tanto, autor para Welzel, es quien conduce dolosa y conscientemente el
acontecer causal en direccin al resultado tpico.
Para Welzel la autora es la forma ms amplia de dominio final. El autor final es seor de
su decisin y de la ejecucin de sta y as seor de su hecho, que configura, consciente del fin, en
su existencia y forma de ser concreta. El inductor y el partcipe tienen tambin cierto dominio del
hecho, pero slo sobre su participacin. El hecho como tal est sometido slo al dominio final del
autor. Por eso la participacin de stos es slo participacin en un hecho ajeno. El inductor instiga
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Partcipe en tanto, es quien auxilia dolosamente el acto dominado finalmente por el autor o
incita a la decisin y, por lo tanto es inconcebible en un hecho no doloso, porque se parte de la
existencia de conduccin final.
Evidentemente el elemento subjetivo de la finalidad funciona adecuadamente en los delitos
dolosos, pero no as en los delitos imprudentes, en los cuales el sujeto, por definicin, no controla
conscientemente el curso causal, por lo que malamente podra diferenciarse entre autor y partcipe.
Aqu la dogmtica ha debido recurrir al concepto unitario de autor44.
Para Welzel la finalidad es idntica al dolo y como tambin inductores y cmplices han de
obrar dolosamente en relacin con el resultado tpico, precisamente de la finalidad no se desprende
diferencia alguna entre los copartcipes. As Jescheck seala que la finalidad no puede equipararse
43
Roxin, Autora y dominio del hecho en Derecho Penal, op. cit., pp. 35-37.
Seala Stratenwerth: Pero, en el delito imprudente, slo se podra trazar un paralelo de la distincin entre
autora y participacin propia del delito doloso si fuera posible y tuviera sentido hacer responsable en forma
primaria a uno de los participantes por el curso del acontecer que realiza el tipo. A ese respecto, el criterio de
la autora referido a la conduccin del curso del acontecer parece de antemano inaplicable, dado que el
resultado tpico, precisamente, no es producido de modo final. Tampoco sera admisible visto a partir de las
consecuencias. Por tanto, probablemente slo quede la posibilidad de delimitar o graduar la responsabilidad
de los intervinientes por otras vas, p. ej., desde el punto de vista de si el deber de cuidado se refiere a la
propia conducta o tambin a la conducta de otro. De ese modo entrara en juego nuevamente el principio de la
autorresponsabilidad, de cuya problemtica ya se ha hablado aqu. Pero se plantea sobre todo la cuestin de
quin de aquellos que actan con imprudencia en forma concurrente debe ser el realmente responsable del
resultado. Si a ese respecto uno se basa en el dominio de la accin que lleva directamente al resultado,
decidir en ltima instancia la secuencia temporal de los actos individuales, que aqu no puede ser
determinante. Hasta ahora no se ven otros criterios que sean ms convincentes, si es que la consecuencia
deseada no debe decidir retroactivamente sobre el rol de la intervencin. Como consecuencia de esto, la
doctrina completamente predominante defiende, en el delito imprudente, un concepto unitario de autor, segn
el cual autor es, como principio, todo aquel que haya contribuido descuidadamente a causar el peligro
realizado en el resultado (Stratenwerth, Derecho Penal, Parte General, op. cit., pp. 527-528).
44
Autor: es quien tiene en sus manos, consciente y materialmente, el curso del acontecer tpico
Elemento objetivo:
Tener en las manos, materialmente, el curso del acontecer tpico
Elemento subjetivo:
Dolo
Conocimiento de los elementos objetivos
Voluntad de dominio fctico del hecho Voluntad de realizacin
En cambio el participe es un mero colaborador y por lo tanto, no tiene el dominio del hecho.
45
46
47
48
Roxin, Autora y dominio del hecho en Derecho Penal, op. cit., pp. 37-38.
Maurach, Derecho Penal, Parte General, T. II, op. cit., p. 317.
Roxin, Autora y dominio del hecho en Derecho Penal, op. cit., p. 91.
Roxin, Autora y dominio del hecho en Derecho Penal, op. cit., p. 92.
Dominio de
la voluntad
(Autora
inmediata)
(Autora
mediata)
Dominio
del hecho
funcional
(Coautora)
Produccin
de
resultados
por medio
de no
obligados
Quebrantamiento
comn de un
deber comn
Delitos
vinculados a
comportamientos
sin lesin de
bien jurdico
(distincin
entre
sujeto
activo
intraneus y
extraneus
Coaccin
Error
Maquinarias
organizadas
de poder
Autor
Elemento objetivo:
Es quien tiene el seoro sobre el hecho
Elemento subjetivo:
Es quien controla dolosamente el desarrollo del hecho
Delitos de dominio
Fundamento de la imputacin:
o
Organizacin defectuosa:
La libertad en la organizacin implica responsabilidad por las
consecuencias de la mala organizacin
Es posible atribuir responsabilidad penal al sujeto que hace un uso
arbitrario de su libertad, daando los bienes de los dems.
El sujeto responde en razn del quantum de lo organizado
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63
del dao a la organizacin del sujeto (Jakobs, La competencia por organizacin en el delito omisivo, en
Jakobs, Estudios de Derecho Penal, Editorial Civitas, 1997, pp. 349-351).
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Son aquellos en los cuales el sujeto infringe el deber especial que le impone el ordenamiento
jurdico en virtud de su rol social.
Fundamento de la imputacin
o
Los delitos de omisin que se cometen vulnerando tales deberes encuentran su reverso, en
el plano de los delitos de comisin activa, en los delitos de infraccin de un deber y siguen las
mismas reglas que estos, es decir, por falta de relevancia del quantum organizativo decae la
diferenciacin entre autora y participacin basada en este quantum. Todo sujeto especialmente
obligado est inmediatamente, esto es, sin accesoriedad, sometido al deber y es por ello autor si no
le falta alguna otra cualificacin para la autora. A la inversa, el sujeto no especialmente obligado
no es nunca autor e interviene cualitativamente de un modo slo restringidamente accesorio. Las
consecuencias que de ello hay que extraer gozan de tanto mayor reconocimiento cuanto ms
claramente resulta en la Parte Especial la formulacin del hecho como delito de infraccin de un
deber. Tanto si los padres provocan un ataque a la vida de su hijo (induccin), como si auxilian en
un ataque semejante (complicidad), no son solamente partcipes por organizacin en el homicidio,
sino autores (independientes) por un delito de infraccin de deber. E incluso estn obligados al
salvamento, so pena de una responsabilidad a ttulo de autor, si no evitan un ataque que se ha
producido sin su intervencin66.
66
Jakobs, La competencia por organizacin en el delito omisivo, op. cit., pp. 362-363.
Conceptos de autor
Concepto unitario
Concepto extensivo
Objetivo formal
Objetivo material
Ontolgico subjetivo
Ontolgico objetivo
Normativa de Roxin
De la competencia