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Ao direta de inconstitucionalidade

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A Ao Direta de Inconstitucionalidade (ADI ou ADIN) um instrumento utilizado


no chamado controle direto da constitucionalidade das leis e atos normativos, exercido
perante o Supremo Tribunal Federal brasileiro. A ao direta de inconstitucionalidade
regulamentada pela Lei 9.868/99.[1]
Ela tem fundamento na alnea "a" do inciso I do artigo 102 da Constituio Federal e
pode ser ajuizada, em nvel federal, perante o STF, contra leis ou atos normativos
federais ou estaduais que contrariem a Constituio Federal. conhecida
doutrinariamente como ADIN Genrica.
O poder de ajuizar essa ao, chamado de legitimao, dado pelos incisos I a IX do
artigo 103 da Constituio Federal, constituindo-se em uma legitimao restrita queles
enumerados nos dispositivos retromencionados. So eles: o presidente da Repblica; o
Procurador Geral da Repblica; os Governadores dos Estados e o Governador do
Distrito Federal; as mesas (rgos administrativos) da Cmara dos Deputados, do
Senado Federal, da Cmara Legislativa do Distrito Federal; a Mesa de Assemblia
Legislativa; Partidos Polticos com representao no Congresso Nacional; Conselho
Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB); Entidades de Classe de mbito
Nacional e Confederaes Sindicais.
Diferentemente das decises proferidas em outros processos judiciais, nos quais a o
efeito da deciso proferida dirige-se, em regra, apenas s partes que dele participaram, a
deciso proferida em ao direta de inconstitucionalidade alcana quem no participou
do processo onde ela foi proferida. A isso a doutrina denomina de efeito erga omnes.
Outros efeitos decorrentes de decises proferidas em ADIN so os chamados efeitos
retroativo, ou ex tunc; e irretroativo, prospectivo, ou ex nunc.
Ocorre, ainda, o chamado efeito vinculante, atravs do qual ficam submetidas deciso
proferida em ADI, os demais rgos do Poder Judicirio e as Administraes Pblicas
Federal, Estadual, Distrital e Municipal ( nico, art. 28, Lei 9.868/99).
A Ao Direta de Inconstitucionalidade (ADI) pode ser entendida como um instrumento de
controle abstrato de constitucionalidade institudo pela Constituio Federal de 1988 que
tem como objeto a defesa da prpria Constituio e que permite a excluso de lei ou ato
normativo que contrarie suas regras e princpios. Sua pretenso fundamental a
declarao da inconstitucionalidade dos mesmos para que seja preservado o ordenamento
constitucional.

A Ao Declaratria de Constitucionalidade (ADC) tambm faz parte do controle objetivo


de constitucionalidade e serve preservao das regras e princpios constitucionais. Sua
funo, entretanto, cinge-se declarao da conformidade de uma determinada lei
Constituio, de maneira que no restaria qualquer possibilidade de decretao incidental
de inconstitucionalidade da mesma.
A questo restringe-se em saber se as duas aes acima descritas so aes dplices, ou
seja, se existe ambivalncia entre as mesmas, se o resultado produzido por uma
idntico, ou melhor, diametralmente oposto ao da outra, fazendo com que a procedncia
de uma delas signifique a improcedncia da outra.
Como se sabe, com a Emenda Constitucional n 03 foi previsto a eficcia contra todos e o
efeito vinculante apenas no que se refere ADC. Eis a redao do 2. do art. 102 da
Constituio Federal: "As decises definitivas de mrito, proferidas pelo Supremo Tribunal
Federal, nas aes declaratrias de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal,
produziro eficcia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais rgos do
Poder Judicirio e ao Poder Executivo."
Apesar disso, entendia-se que a ADI e a ADC era na verdade a mesma ao com o sinal
trocado, e assim, a procedncia da ADI equivaleria improcedncia da ADC e a
improcedncia da ADI seria a procedncia da ADC.
Para o Ministro Gilmar Ferreira Mendes [01], o carter dplice das aes envolvidas,
decorria at mesmo da inteleco do art. 24 da Lei n. 9.868/99 que preceitua
que"Proclamada a constitucionalidade, julgar-se- improcedente a ao direta ou
procedente eventual ao declaratria; e, proclamada a inconstitucionalidade, julgar-se-
procedente a ao direta ou improcedente eventual ao declaratria."

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sobretudo, os pobres

Andr Ramos Tavares compartilha do mesmo entendimento, ao afirmar que a natureza


dplice das aes foi encampada pelo art. 24 da Lei n. 9.868/99. Entende que "qualquer
dos resultados possveis (constitucionalidade e inconstitucionalidade) pode ser obtido por
meio de qualquer uma das aes diretas (ADC ou ADI). Uma vez fixada a concluso sobre
a constitucionalidade ou no do ato impugnado, os efeitos das decises proferidas em
cada uma dessas aes sero absolutamente idnticos." [02]

Com a promulgao da EC 45, no restaram dvidas que as aes so dplices e seus


efeitos so equivalentes j que a previso da eficcia geral e o efeito vinculante decorria
da prpria literalidade do art. 102, 2: "As decises definitivas de mrito, proferidas pelo
Supremo Tribunal Federal, nas aes diretas de inconstitucionalidade e nas aes
declaratrias de constitucionalidade produziro eficcia contra todos e efeito vinculante,
relativamente aos demais rgos do Poder Judicirio e administrao pblica direta e
indireta, nas esferas federal, estadual e municipal."
O ltimo doutrinador citado ainda vai alm discorrendo sobre a natureza das aes em
questo, afirmando que o ideal no seria apenas a padronizao, mas a unificao das
mesmas existindo apenas uma nica ao direta: "referida padronizao, de h muito
solicitada para o processo objetivo no Brasil pela doutrina, no foi realizada de maneira
adequada pela Reforma. Isso porque se as referidas aes tm, efetivamente, natureza
dplice, como se costuma denominar, teria sido mais oportuna sua reunio em uma nica
ao direta." [03]
Destaque-se, ainda, manifestao de Nilson Dias de Assis Neto confirmando os
posicionamentos at aqui destacados, consignando que "quando da anlise do controle de
constitucionalidade do Brasil, a Ao Direta de Inconstitucionalidade (ADI) e a Ao
Declaratria de Constitucionalidade (ADC), corroborando o eminente jurista e ministro do
STF Gilmar Ferreira Mendes, so, em real verdade, a mesma ao com sinal trocado.
Ambas as aes seriam fruto da mutao acontecida quando da passagem de um modelo
to somente concreto e difuso de influncia dos Estados Unidos para um modelo misto no
qual, outrossim, tambm h influncia euro-continental. ADI e a ADC esto cada vez mais
prximas, haja vista a diminuio paulatina das diferenas entre os dois instrumentos de
controle abstratos e concentrados, o que tem levado a configurao daquela natureza
dplice ou ambivalente das aes: a procedncia de uma ADC equivale improcedncia
de uma ADI e, por sua vez, a improcedncia de uma ADC equivale procedncia de uma
ADI vice-versa e respectivamente, tendo em vista que as aes tm o sinal trocado." [04]
Para o Supremo Tribunal Federal tratam-se realmente de aes de natureza dplice.
Apenas para ilustrar, registre-se o seguinte julgado que aborda a natureza da deciso de
ambas as aes: "as decises de mrito da ADI ou da ADC aes dplices -, por sua
prpria natureza, repelem a desconstituio por ao rescisria, delas podendo resultar
tanto a declarao de inconstitucionalidade quanto de constitucionalidade. Esclareceu-se
que, no caso de se declarar a inconstitucionalidade, a desconstituio dessa deciso
restabeleceria a fora da lei antes eliminada, o que geraria insegurana jurdica. Por sua
vez, na hiptese de declarao de constitucionalidade, a segurana jurdica tambm
estaria comprometida se essa deciso, vinculante de todos os demais rgos da jurisdio
e da administrao pblica, pudesse ser desconstituda por fora de simples variaes na
composio do STF, sem mudana relevante do contexto histrico e das concepes
jurdicas subjacentes ao julgado rescindido." [05]
Enfim, as aes chegam a uma mesma determinao, diferenciando-se apenas quanto ao
ngulo inicial de viso da norma jurdica frente Constituio Federal.

certo que existem peculiaridades prprias de cada uma das aes. Entretanto, no so
suficientes para descaracterizar a ambivalncia existente entre as mesmas.
Por tudo isto, no resta qualquer dvida, que a ADI e a ADCso aes dplices que geram
essencialmente a mesma soluo jurdica, qual seja, a declarao da inconstitucionalidade
ou da constitucionalidade das leis E ATOS

A jurisdio constitucional no Brasil:


uma histria em construo
RODRIGO PIRES FERREIRA LAGO
1 Introduo
JURISDIO CONSTITUCIONAL significa, nos dizeres de Hans Kelsen, a garantia
jurisdicional da Constituio, e um elemento do sistema de medidas tcnicas que
tm por fim garantir o exerccio regular das funes estatais (KELSEN, 2007, p. 123124). Em outras palavras, a outorga de poderes a um rgo jurisdicional para verificar
a conformao das leis e demais atos ao texto constitucional.
O controle jurisdicional de constitucionalidade das leis no Brasil surgiu a partir da
proclamao da Repblica, no fim do sculo XIX, inspirado no sistema norte-americano
do judicial review. Mas a escola jurdica brasileira era a Civil Law, e no a Common
Law. O direito brasileiro era positivado nas leis, enquanto nos Estados Unidos se tinha o
stare decisis, que impe fora vinculante aos precedentes judiciais. Essa diferena entre
os dois grandes sistemas jurdicos exigiria mais tarde algumas adaptaes no sistema de
controle difuso e concreto brasileiro.
Alm do aperfeioamento do controle difuso de constitucionalidade, o Brasil passou a
adotar o controle concentrado e abstrato de constitucionalidade, difundido por Hans
Kelsen. E desde ento os dois sistemas de controle judicial de constitucionalidade
conviveram harmonicamente.
Passados cento e vinte anos da implantao do controle judicial de constitucionalidade
no Brasil, os dois institutos continuam sendo aperfeioados, e cada vez mais um se
aproxima do outro. A histria do judicial review no Brasil demonstra que esse instituto
ainda est em construo.
2 Cronologia do controle de constitucionalidade nos textos constitucionais
brasileiros
2.1 A origem do controle judicial no Brasil

Com a crise da monarquia no Brasil, o pas sofreu um golpe de estado em 15 de


novembro de 1889, proclamando-se a Repblica sob a batuta do Marechal Deodoro da
Fonseca. Um novo ordenamento constitucional seria produzido. Mas seria necessrio
criar instrumentos que garantissem a nova ordem constitucional contra eventuais
maiorias legislativas contrrias ao sistema republicano ou ao pacto federativo. Mesmo
alguns monarquistas, mas defensores da descentralizao do poder, concordaram com a
implantao do controle judicial de constitucionalidade, para proteger o federalismo.
A inspirao brasileira foi no sistema norte-americano. Nos Estados Unidos, o controle
judicial de constitucionalidade das leis nasceu na doutrina de Hamilton, em The
Federalist, no fim do Sculo XVIII, e em alguns casos isolados nos tribunais estaduais.
Mas se estabeleceu de vez a partir do caso Marbury v. Madison, julgado pela Suprema
Corte em 1803. Neste caso, o controle de constitucionalidade serviu para que a Suprema
Corte protegesse o federalismo de uma crise que era iminente. O Tribunal, antes de
julgar a causa, analisou a constitucionalidade de uma lei, assentando no ser de sua
competncia decidir o mrito da questo. Estava definitivamente implantado nos
Estados Unidos o controle de constitucionalidade das leis.
O Brasil, recm convertido em Repblica, inspirou-se neste sistema. Essa inspirao
evidente na histria, e confessada por Rui Barbosa: Os autores de nossa Constituio,
em cujo nome tenho algum direito de falar () eram discpulos de Madison e
Hamilton (BARBOSA, 2010, p. 30).
O Decreto n 848, de 11 de outubro de 1890, ao organizar a Justia Federal, previu
expressamente a possibilidade do Poder Judicirio declarar a inconstitucionalidade de
uma lei. Previu-se como competncia do Supremo Tribunal Federal o julgamento de
recursos das sentenas definitivas quando a validade de uma lei ou acto de qualquer
Estado seja posta em questo como contrario Constituio, aos tratados e s leis
federaes e a deciso tenha sido em favor da validade da lei ou acto (Decreto n 848, de
11 de outubro de 1890, art. 9, p. n., b).
A influncia norte-americana na instituio do controle brasileiro de constitucionalidade
destacada por Gilmar Ferreira Mendes:
O regime republicano inaugura uma nova concepo. A influncia do direito norteamericano sobre personalidades marcantes, como a de Rui Barbosa, parece ter sido
decisiva para a consolidao do modelo difuso, consagrado j na chamada Constituio
provisria de 1890 (art. 58, 1, a e b). (MENDES; COELHO; BRANCO, 2010, p.
1194)
O controle de constitucionalidade seria exercido apenas no julgamento de casos
concretos atravs do sistema difuso. E serviria proteo do Estado, da sua forma de
governo e do prprio sistema federativo. Mas o controle de constitucionalidade
institudo pr-Constituio de 1891 sequer chegou a ser executado, porquanto a
Constituio que lhe daria suporte, do Governo Provisrio, no chegou a viger.
Entretanto, a Constituio de 1891 previu expressamente em seu texto esse controle de
constitucionalidade.
Anos depois, Rui Barbosa, um dos responsveis pela importao do controle de
constitucionalidade, destacou o avano trazido com este instituto:

O que sob a Constituio de 1891 lucrou em poder a Justia, no foi a atribuio de


verificar a constitucionalidade nos atos do Poder Executivo: foi a de pronunciar a
inconstitucionalidade nos atos do Congresso Nacional. (BARBOSA, In: LACERDA,
1997, p. 530)
Estava implantado o controle de constitucionalidade no Brasil, inspirado no sistema
norte-americano. Era um controle concreto, porque fundado em um caso concreto e no
de forma abstrata, e exercido de modo difuso, por quaisquer juzes federais.
2.2 A frmula do Senado Federal, a reserva de plenrio, a maioria absoluta e a
representao interventiva, previstas na Constituio de 1934
J estava em plena aplicao no Brasil o controle judicial de constitucionalidade. No se
discutia mais sobre a sua convenincia ou juridicidade. Mas o sistema precisava ser
aperfeioado. A Constituio de 1934 tentaria resolver alguns problemas encontrados na
aplicao prtica desse instituto.
O primeiro problema do sistema brasileiro era a falta de eficcia geral s decises do
Supremo Tribunal Federal que declaravam a inconstitucionalidade de alguma lei. Assim,
todos aqueles alcanados pela lei violadora da Constituio eram obrigados a provocar o
Poder Judicirio em aes individuais, e os juzes sequer eram vinculados aos
precedentes do Supremo Tribunal Federal. Previu-se que o Senado Federal suspendesse,
por resoluo, a execuo de lei declarada inconstitucional por deciso definitiva do
STF, dando eficcia geral s decises do controle concreto de constitucionalidade.
Tambm a Constituio de 1934 preocupou-se com a segurana jurdica, especialmente
por passar a prever a frmula do Senado. que no se poderia declarar uma lei
inconstitucional com o quorum reduzido e maioria simples. Passou-se a exigir a reserva
de plenrio e maioria absoluta dos membros do Tribunal para a declarao de
inconstitucionalidade.
E foi a Carta de 1934 que introduziu, pela primeira vez, um esboo de controle abstrato
de constitucionalidade, criando a representao interventiva. Como assentou Gilmar
Mendes e Ives Gandra:
Cuidava-se de frmula peculiar de composio judicial dos conflitos federativos, que
condicionava a eficcia da lei interventiva, de iniciativa do Senado (art. 41, 3),
declarao de sua constitucionalidade pelo Supremo Tribunal (art. 12, 2).
(MARTINS; MENDES, 2005, p. 39)
Na prtica, toda vez que os poderes polticos pretendessem intervir em um estado, o que
deveria ser feito mediante lei, teriam que submeter esta lei ao prvio controle judicial de
constitucionalidade, como requisito de validade. Trata-se, pois, de um controle judicial
preventivo, e no repressivo como ocorre presentemente a ao direta de
inconstitucionalidade. Por isso, e tambm considerada a limitao do objeto e dos
parmetros de controle, tem-se que a representao interventiva apenas um esboo do
atual controle abstrato e concentrado de constitucionalidade.

Esta Constituio pouco vigeu, porque foi substituda pela Constituio de 1937,
outorgada pela ditadura do Presidente Getlio Vargas. Mas os avanos tericos
alicerados em seu texto serviriam de influncia para futuras constituies.
2.3 Clusula no-obstante inserida pela Constituio de 1937
A ditadura de Getlio Vargas outorgou em 1937 uma nova Constituio ao Brasil. Com
o vis autoritrio, o Presidente da Repblica concentrou em demasia os poderes nas suas
mos. Alm disso, foram reduzidas as garantias constitucionais.
Consideradas essas premissas, criou-se uma espcie de clusula no-obstante, ou mais
propriamente, o direito ao Congresso Nacional de vetar as decises do Supremo
Tribunal Federal sobre a inconstitucionalidade de leis. A possibilidade de veto
parlamentar ao controle de constitucionalidade poderia ser provocada pelo Presidente da
Repblica quando, ao seu juzo discricionrio, a lei fosse necessria ao bem-estar do
povo. Era uma carta branca aos poderes polticos para invalidar uma deciso jurdica.
As leis que fossem ratificadas pelo Congresso Nacional aps serem declaradas
inconstitucionais pelo Supremo Tribunal passariam a ter status de emenda
Constituio.
Esse dispositivo teve o seu ineditismo afirmado por Afonso Arinos, ao tratar da
limitao poltica imposta s decises do Supremo Tribunal Federal:
Era, comentou Afonso Arinos, uma limitao poltica, pela primeira e nica vez na
Repblica, atribuio do Supremo Tribunal Federal de decidir sobre a
constitucionalidade das leis. (apud PORTO, In: DVILA, 1993, p. 55)
Apesar da outorga pelo texto constitucional ao Congresso Nacional do direito de veto s
decises do STF, na prtica esse direito era exercido pelo Presidente Getlio Vargas.
que os poderes do Congresso Nacional eram delegados ao Presidente da Repblica nos
perodos de recesso ou dissoluo do Parlamento. Como o Poder Legislativo
permaneceu fechado durante o Estado Novo (1937-1945), o poder de veto era exclusivo
do Presidente da Repblica.
2.4 A Constituio de 1946
Com o fim da primeira Era Vargas, o Brasil ganhou uma nova Constituio em 1946.
Foi restabelecido o modelo de controle de constitucionalidade da Constituio de 1934,
retirando-se a clusula no-obstante, que permitia a convolao de lei declarada
inconstitucional em espcie de emenda constitucional. Tambm houve grande avano no
controle abstrato de constitucionalidade.
A representao interventiva ganhou uma nova roupagem. O objeto da ao passou a ser
leis estaduais que ofendessem os princpios sensveis da Constituio. Se em 1934 a
questo s era submetida ao Supremo Tribunal Federal aps deliberao do Senado, no
modelo de 1946 permitiu-se em caso de ofensas aos princpios sensveis a submisso
direta do ato estadual ao STF, e somente depois, em caso de declarao de
inconstitucionalidade, a interveno seria efetivada. Este instrumento muito se
aproximava da atual ao direta de inconstitucionalidade, mas com objeto e parmetros
de controle limitados, e de legitimao exclusiva ao Procurador Geral da Repblica

que cumulava as funes de rgo de acusao com a advocacia da Unio Federal.


Entretanto, s poderia ser usado para solver conflitos federativos.
Citando Temstocles Cavalcanti, a doutrina de Gilmar Mendes e Ives Gandra Martins
registra que a ausncia de regulamentao procedimental concedeu liberdade ao
Supremo Tribunal Federal para faz-lo. Essa regulamentao, depois, acabaria sendo
positivada pela legislao (MARTINS; MENDES, 2005, p. 45).
A dificuldade inicial foi tamanha que a primeira representao fundada na Carta de
1946 recebeu o nmero de 93, posto que foi classificada genericamente como
representao, dada a ausncia de classificao prpria para a representao
interventiva.
Logo surgiu a controvrsia se o Procurador Geral da Repblica, nico legitimado a
provocar o Supremo Tribunal Federal, ao receber uma notcia de inconstitucionalidade
poderia arquiv-la, se entendesse improcedente a argio. Esse debate se estenderia ao
longo dos anos, tanto no campo doutrinrio, como na jurisprudncia do Supremo
Tribunal Federal. Houve representao onde de pronto do Procurador opinava pela
improcedncia. Em outras, o Procurador Geral da Repblica encaminhava a
representao ao STF, mas em seguida emitia parecer em sentido contrrio pretenso.
Tambm foi presente, mngua de previso constitucional expressa, a discusso eficcia
da deciso do Supremo Tribunal Federal, se tambm se sujeitava frmula do Senado
Federal, criada para dar eficcia geral s decises tomadas no controle difuso e concreto
de constitucionalidade.
2.5 A Emenda n 16 de 1965 Constituio de 1946
Ainda sob a gide da Constituio de 1946, a Emenda Constituio n 16 de 1965
trouxe ampla modificao no controle de constitucionalidade brasileiro.
Passou a permitir, tal como hoje, o controle de constitucionalidade das leis municipais
em face das constituies estaduais, a ser exercido pelos tribunais estaduais.
Tambm foi a EC n 16 de 1965 que permitiu o controle de concentrado e abstrato de
constitucionalidade de leis federais, alm de ampliar os parmetros de controle, antes
limitados s questes vinculadas ao pacto federativo. Era uma espcie de ao direta de
inconstitucionalidade como hoje vigente, mas com outra nomenclatura e de legitimidade
ainda restrita ao Procurador Geral da Repblica. A discusso sobre a discricionariedade
do Procurador em encaminhar notcia de inconstitucionalidade, outrora referente
representao interventiva, se estenderia representao de inconstitucionalidade.
Luis Roberto Barroso assenta ser a representao de inconstitucionalidade a instituio
definitiva do controle concentrado de constitucionalidade:
O controle judicial de constitucionalidade por via principal ou por ao direta tem como
antecedente, embora de alcance limitado, a denominada representao interventiva,
criada pela Constituio de 1934. () Todavia, foi com a introduo da ao genrica
de inconstitucionalidade, pela Emenda Constitucional n. 16, de 26 de novembro de
1965, que o controle por via principal teve ampliado o seu objeto, dando incio

trajetria que o conduziria a uma posio de destaque dentro do sistema. (BARROSO,


2009, p. 145)
Registra a doutrina de Ives Gandra Martins e Gilmar Mendes que o modelo de controle
de constitucionalidade implantado a partir da Emenda Constituio n 16 de 1965, na
verdade ampliado, muito se aproxima das lies de Hans Kelsen. No sistema brasileiro,
o Procurador Geral da Repblica fazia s vezes de Advogado da Constituio, e o
Supremo Tribunal Federal de Corte Constitucional (MARTINS; MENDES, 2005, p.
54).
2.5 A Constituio de 1967 e a EC n 1 de 1969
A Constituio de 1967 manteve na ntegra, tal como previsto no texto constitucional
anterior, o controle difuso de constitucionalidade. Tambm foi mantida, no mesmo
formato e para as mesmas finalidades, a representao de inconstitucionalidade.
O texto constitucional foi silente a respeito do controle de constitucionalidade das leis
municipais em face das constituies estaduais pelos tribunais de justia, permitido a
partir da EC n 16 de 1965 Constituio de 1946.
A grande modificao trazida pela redao originria da Constituio foi na
representao interventiva, que passou a ter como parmetros de controle, ao lado dos
denominados princpios sensveis, a garantia a execuo de lei federal.
A EC n 1 de 1969 reintroduziu o controle estadual de constitucionalidade, mas
limitando-o para fins de interveno em municpios.
Foi sob a gide deste texto constitucional que se acentuou a discusso, havida desde a
Constituio de 1946, sobre o poder discricionrio do Procurador Geral da Repblica de
encaminhar as notcias de inconstitucionalidade ao Supremo Tribunal Federal. Na
dcada de 1970, no julgamento da RCL n 849, o STF reconheceu poderes ao
Procurador Geral para decidir sobre o encaminhamento ou no de representaes de
inconstitucionalidade. Apesar disto, j em 1980, inseriu-se no Regimento Interno do
STF previso no sentido de que, uma vez proposta a representao, tornava-se ela
indisponvel ao PGR, ainda que opinasse pela improcedncia.
Mesmo amparado pela jurisprudncia do STF, o Procurador Geral da Repblica
continuou encaminhando as notcias de inconstitucionalidade que entendia relevantes,
ainda quando se manifestava pela improcedncia. Essa situao peculiar demonstrava o
reconhecimento do carter ambivalente da representao de inconstitucionalidade,
porque uma vez julgada improcedente tinha-se a declarao de constitucionalidade da
lei.
2.6 A Emenda n 7 de 1977 Constituio de 1967
Com a EC n 7 de 1977, sem afetar a representao de inconstitucionalidade,
introduziu-se a representao para fins de interpretao de lei ou ato normativo federal
ou estadual. Na exposio de motivos da Proposta de Emenda Constituio justificouse a medida para evitar a proliferao de demandas, com a fixao imediata da correta
exegese da lei (MARTINS; MENDES, 2005, p. 58).

Tambm foi a partir desta emenda constitucional que se passou a permitir


expressamente a concesso de medida cautelar nos processos de controle concentrado
de constitucionalidade, pondo fim dvida sobre o seu cabimento. A previso
constitucional inequvoca afastava a controvrsia instaurada na jurisprudncia sobre a
possibilidade do exerccio do poder geral de cautela no mbito do controle concentrado
de constitucionalidade.
Foi instituda tambm a avocatria, a ser requerida pelo Procurador-Geral da Repblica,
quando o Supremo Tribunal Federal poderia chamar para si a discusso constitucional
sobre qualquer ao ou aes em trmite no Poder Judicirio. Esse instituto foi alvo de
ampla crtica e acabou no sendo devidamente utilizado.
2.7 A redao originria da Constituio de 1988
Desde a redao originria da Constituio de 1988 acabou-se com a avocatria,
instituda pela EC n 7/77 e tambm com a representao para interpretao de lei.
A partir da Constituio de 1988 ampliou-se o rol dos legitimados a instaurar o controle
concentrado de constitucionalidade. O processo de controle abstrato de
constitucionalidade foi rebatizado. O que antes era denominado de representao de
inconstitucionalidade passou a ser chamado de ao direta de inconstitucionalidade,
nomenclatura ainda atual.
Acabou o monoplio pelo Procurador Geral da Repblica da representao de
inconstitucionalidade. Vrios outros rgos pblicos se tornaram legitimados. Ao
conferir legitimidade ativa ao Presidente da Repblica para a instaurao do controle
concentrado a Constituio em pouco inovou, porquanto antes de 1988 o Procurador
Geral da Repblica tambm exercia a funo de representante judicial da Unio Federal,
deixando de cumular essas funes exatamente a partir do texto constitucional atual.
Entretanto, alm do PGR e do Presidente da Repblica, outorgou-se legitimidade a
rgos do Poder Legislativo e chefes do Poder Executivo, inclusive dos estados.
No apenas a esses, mas Constituio tambm conferiu legitimidade para a instaurao
do controle concentrado e abstrato de constitucionalidade a entes privados, como rgos
sindicais, aos partidos polticos e Ordem dos Advogados do Brasil.
Com relao legitimidade de rgos sindicais e de entes pblicos estaduais, logo o
STF assentou em sua jurisprudncia a necessidade de demonstrao de pertinncia
temtica da argio. Ou seja, para que tenham legitimidade necessrio demonstrar o
especial interesse jurdico na declarao de inconstitucionalidade.
Desde o texto originrio tambm se previu a argio de descumprimento de preceito
fundamental (art. 103, p. n., posteriormente convertido em 1 do mesmo artigo, aps
a EC n 3/93). Em obra especfica, Gilmar Mendes bem sintetizou a importncia da
ADPF:
V-se, assim, que a argio de descumprimento, que pode ser manejada para solver
controvrsias constitucionais sobre a constitucionalidade do direito federal, do direito
estadual e tambm do direito municipal, veio completar o sistema de controle de

constitucionalidade de perfil relativamente concentrado no Supremo Tribunal Federal.


(MENDES, 2007, p. X)
Mas esse instrumento s foi descoberto na prtica aps a edio de lei o regulamentando
(Lei n 9.882 de 06 de dezembro de 1999). Tanto que a ADPF n 01 s foi proposta
em 2000. E apesar da lei regulamentadora, a jurisprudncia foi a principal responsvel
pela definio de seus contornos, passando a servir em carter subsidirio aos processos
de controle de constitucionalidade, especialmente ao controle abstrato. assim quando
utilizada para exercer o controle de conformao constitucional do direito prconstitucional, declarando-o no recepcionado, ou para declarar a inconstitucionalidade
de lei municipal em face da Constituio da Repblica. Na prtica, o STF vem se
servindo da ADPF para superar obstculos que assentou em sua jurisprudncia no
momento ps-Constituio de 1988. Mas o instituto ainda vem sendo desenhado na
jurisprudncia do STF, como no debate sobre o seu cabimento em determinadas
hipteses, e sobre a amplitude do parmetro de controle, definindo o conceito de
preceitos fundamentais.
importante destacar que essa mesma ADPF vem servindo como uma aproximao dos
instrumentos de controle de constitucionalidade objetivo e subjetivo. Essa aproximao
seria ainda maior no tivesse sido vetado dispositivo da lei regulamentadora que
conferia ampla legitimidade para a sua propositura, atualmente restrita aos mesmos
legitimados para o controle objetivo de constitucionalidade.
Tambm previu o texto constitucional originrio, ao lado da ao direta de
inconstitucionalidade, cuja pretenso era declarar a nulidade de lei ou ato normativo
contrrio Constituio, a ao direta de inconstitucionalidade por omisso. Essa ao
serviria para se reconhecer a omisso estatal na efetivao de normas constitucionais.
Mas o STF entendeu que no caso de omisso na edio de lei regulamentadora a deciso
apenas declararia a mora do Estado, o que no possui efeito prtico algum, tornando
pouco til essa modalidade de ao do controle concentrado.
Tambm com esse mesmo objetivo, criou a Constituio de 1988 o mandado de
injuno, que seria instrumento de controle subjetivo da omisso inconstitucional. O
Supremo Tribunal Federal primeiramente equiparou os efeitos da deciso no mandado
de injuno ao da ao direta de inconstitucionalidade. Somente anos mais tarde, com a
gradativa evoluo na sua jurisprudncia, passou o STF a emprestar eficcia concretista,
e efetivamente mandamental, s decises em mandados de injuno, indicando a forma
de integrar a lacuna legal, at que venha a ser editada a lei regulamentadora da norma
constitucional.
E novamente o texto constitucional trouxe previso para o controle de
constitucionalidade estadual, a ser exercido pelos tribunais de justia, tendo como
parmetro as constituies estaduais. Ampliou-se os parmetros de controle para todo o
texto das constituies dos estados, e no apenas princpios sensveis, permitindo
tambm a impugnao de leis estaduais, e no apenas de leis municipais.
Tambm foi a partir da Constituio de 1988, mais fortemente aps a regulamentao
das aes de controle concentrado (ADI na Lei n 9.868/99 e ADPF na Lei n
9.882/99), que se passou a admitir a participao de terceiros no processo (os amici
curiae), pluralizando o debate.

2.8 A Emenda n 3 de 1993 Constituio de 1988


A EC n 3 de 1993 criou a ao declaratria de constitucionalidade. Na verdade,
positivou-se o que na prtica j ocorria. Desde a representao de inconstitucionalidade
se entendia que as decises no controle concentrado de constitucionalidade eram
ambivalentes. Assim, tanto valiam para declarar a inconstitucionalidade, quando
procedentes as representaes, como para proclamar a constitucionalidade, quando
improcedentes os pedidos.
Mas a grande contribuio ao positivar a ADC foi afastar as dvidas quanto eficcia e
os efeitos das decises que reconheciam a constitucionalidade de lei ou ato normativo.
O texto reformador tornou expressa a eficcia geral e o efeito vinculante nas decises
tomadas em ADC. Pecou o texto de reforma ao no assentar que essa eficcia erga
omnes e o efeito vinculante tambm alcanavam a procedncia de ADI, mas a
jurisprudncia j no vacilava quanto a isso. A questo mostrava-se controvertida
apenas quando a ADI era julgada improcedente, porquanto se questionava o dever dos
demais rgos de seguir a deciso do STF e considerar o ato impugnado como
constitucional.
Outro ponto interessante que, no primeiro momento, o rol de legitimados para a ADC
era mais restrito, cabendo apenas aos entes pblicos da esfera federal, excludos os entes
estaduais e os entes privados. O rol dos legitimados s seria equiparado aos da ao
direta de inconstitucionalidade anos mais tarde.
2.9 A Emenda n 45 de 2004 Constituio de 1988
A ltima grande modificao no controle difuso de constitucionalidade ocorrera com a
Constituio de 1934, quando se criou a frmula do Senado Federal e a necessidade de
maioria absoluta para a declarao de inconstitucionalidade de lei. Por outro lado os
seguidos textos constitucionais, e as suas reformas, produziram ampla modificao no
processo de controle concentrado e abstrato de constitucionalidade.
A situao inverteu-se na EC n 45 de 2004, denominada de Reforma do Poder
Judicirio. O seu texto trouxe modificaes singelas quanto ao controle abstrato e
concentrado de constitucionalidade. Tratou de tornar expressa a eficcia geral e o efeito
vinculante nas decises proferidas em sede de ao direta de inconstitucionalidade, o
que na prtica nunca suscitou dvidas, e que j era expresso para as decises tomadas na
ADC, desde a ECn 03/93. A principal modificao se deu com a ampliao do rol de
legitimados para a propositura da ADC, antes restrito, equiparando aos legitimados para
a ADI. Mas, antes disso, bem se poderia burlar a ausncia de legitimidade para a ADC
manejando-se a ADI para obter um juzo de improcedncia da argio de
inconstitucionalidade, que na prtica teria o mesmo efeito de uma ADC.
Entretanto, a EC n 45 de 2004 imprimiu grandes avanos ao controle difuso de
constitucionalidade. O novo texto constitucional criou o regime de repercusso geral
para os recursos extraordinrios e a possibilidade de edio de smula de jurisprudncia
com efeitos vinculantes. Ambos os institutos foram criados como resposta crise
numrica que atingiu a jurisdio constitucional. O Supremo Tribunal Federal recebia
por ano mais de uma centena de milhares de processos, congestionando-o a ponto tal
que o impedia de se manifestar sobre as questes constitucionais relevantes.

O regime de repercusso geral consiste na racionalizao do tempo do Supremo


Tribunal Federal, que deixa de se dedicar sobre questes constitucionais cuja relevncia
no suficiente a justificar o seu conhecimento em sede extraordinria, devendo
prevalecer o que for decidido pelas instncias ordinrias. O novo regime afasta a prtica
de outrora, que acabava convertendo o STF em uma espcie de quarta instncia
judiciria o que era de todo incomum no direito comparado e nada recomendvel.
A regulamentao deste instituto foi ainda mais alm, permitindo que em casos de
inmeros recursos versando sobre a mesma questo, seja escolhido apenas um como
paradigma da controvrsia constitucional. Uma vez resolvida esta, os tribunais apenas
aplicariam aos processos represados o contedo da deciso do STF. Esse regime em
muito aproxima os dois modelos de controle de constitucionalidade: o difuso, concreto e
subjetivo do concentrado, abstrato e subjetivo.
Muito embora se possa encontrar semelhanas entre o regime brasileiro da repercusso
geral com o modelo norte-americano do writ of certiorari h diferenas acentuadas
entre ambos. Certamente o legislador brasileiro buscou, mais uma vez, inspirao no
direito norte-americano, mas o regime criado no Brasil nico no mundo. Em obra
especfica sobre a repercusso geral, Ulisses Schwars Viana destaca essa caracterstica:
O estudo comparativo do writ of certiorari, da Verfassungsbeschwerde e do recurso
de amparo foi feito dentro dos limites do necessrio demonstrao de que a
repercusso geral, em sua conformao, no pode ser colocada na perspectiva da adoo
de modelos importados puros de controle concentrado ou difuso de
constitucionalidade. (VIANA, 2010, p. 50)
Por essa sua caracterstica, de ineditismo, tal como regulamentado, e por representar
verdadeiro rompimento com o sistema at ento vigente, o regime de repercusso geral
ainda levar um bom tempo para encontrar a sua perfeita conformao na jurisprudncia
do Supremo Tribunal Federal
J a smula vinculante representou o tema mais polmico da EC n 45 de 2004. A
possibilidade de edio de smula vinculante, sem dvidas, agrega ao STF, ao lado da
qualidade de legislador negativo (na declarao de nulidade de leis), a condio de
legislador positivo. Essa condio reconhecida na doutrina de Elival da Silva Ramos
que, em obra sobre o ativismo judicial, constatou a natureza normativa, no sentido de
que a smula vinculante antes um ato de criao do que de aplicao do direito
(RAMOS, 2010, p. 295).
Por certo, a smula vinculante serve especialmente ao controle difuso de
constitucionalidade, de modo que o STF pode sumular o seu entendimento sobre
determinada norma constitucional, a vincular todos os rgos do Poder Judicirio e do
Poder Executivo. Mas tambm a smula vinculante pode ser usada para emprestar
maior eficcia ao controle abstrato de constitucionalidade, porquanto se pode garantir os
efeitos vinculantes aos motivos determinantes de decises em ADIs, e no apenas ao
dispositivo das decises. o que ocorreu no caso dos bingos, atravs da edio da
Smula Vinculante n 02.
No presente momento se v interessantes debates em aberto no Supremo Tribunal
Federal e no plano acadmico, de concluses ainda incertas ou que podem ser

modificadas, quer pela prpria jurisprudncia, quer pela via legislativa ou pelo poder de
reforma constitucional:
a) a superao da frmula do Senado Federal para conferir eficcia geral com efeitos
vinculantes s decises definitivas do STF no controle difuso de constitucionalidade;
b) a vinculao dos motivos determinantes das decises tomadas em sede de controle
concentrado de constitucionalidade;
c) a superao dos requisitos de admissibilidade nos recursos extraordinrios com
repercusso geral;
d) a possibilidade de modulao dos efeitos de declarao de inconstitucionalidade
tomada em processo de carter difuso e subjetivo;
e) a modulao prospectiva dos efeitos de declarao de inconstitucionalidade no
controle concentrado de constitucionalidade e o quorum de deliberao;
f) os critrios objetivos para a aceitao de amicus curiae nas diversas aes da
jurisdio constitucional;
g) a coisa julgada inconstitucional; e
h) o uso da ADPF em carter subsidirio aos processos puramente subjetivos.
Esses temas esto postos nas discusses acadmicas, e logo motivaro evoluo da
jurisprudncia ou alterao normativa.
3 Concluso
A narrativa cronolgica desde a sua instituio at as ltimas modificaes normativas
acerca da jurisdio constitucional revelam que o controle jurisdicional de
constitucionalidade das leis no Brasil possui um modelo nico no mundo.
Confrontando-se as classificaes tradicionais, verifica-se que o Brasil adota
simultaneamente os dois modelos: o controle difuso, concreto e subjetivo; e o controle
concentrado, abstrato e objetivo. Entretanto, no se tratou apenas de importar esses
modelos dos sistemas originrios, no caso o controle difuso norte-americano, e o
controle concentrado proposto por Hans Kelsen. O Brasil apenas buscou inspiraes no
direito estrangeiro, mas criou o seu prprio modelo de controle jurisdicional de
constitucionalidade.
E passados cento e vinte anos aps o Decreto n 848, de 11 de outubro de 1890, que
pela primeira vez outorgou competncia a um rgo judicial para o exame de
constitucionalidade das leis antes de aplic-las, nota-se que o modelo brasileiro ainda
est em plena formao. Tem sido freqente, nas duas ltimas dcadas, mas
especialmente a partir da EC n 45 de 2004, com a implantao do regime de
repercusso geral aos recursos extraordinrios, a diminuio das distncias entre os dois
modelos adotados no Brasil, o subjetivo e o objetivo. H uma tendncia crescente de
objetivao e concentrao do controle de constitucionalidade outrora puramente

subjetivo e difuso. Isso demonstra que a atual regulamentao dos instrumentos de


controle de constitucionalidade ainda no atingiu o seu carter definitivo.
O atual modelo brasileiro ainda ser objeto de aperfeioamentos, seja por novas
alteraes normativas, seja mesmo pela via jurisprudencial. A histria da jurisdio
constitucional brasileira ainda est em construo.
A Abrasce (Associao Brasileira de Shopping Centers) props ontem uma ao contra a lei que probe
o preo nico por at quatro horas de permanncia em estacionamentos privados no Rio de Janeiro. A
entidade diz que a medida inconstitucional. A nova lei ainda probe a cobrana de multa por perda do
carto de estacionamento. Em So Paulo, no h lei sobre os preos de garagens em shoppings. No fim
de semana, a maioria dos shoppings cariocas usou a nova norma para subir o preo do estacionamento.
O Procon-RJ fez uma blitz para apurar as queixas e, depois disso, ao menos trs shoppings cariocas
desistiram do reajuste. O rgo registrou ao menos 200 queixas e sete notificaes.
Embora a material no diga o instrumento usado pela Associao para questionar a constitucionalidade da
lei foi provavelmente o que chamamos de Adin ou ao direta de inconstitucionalidade, que voc
provavelmente j ouviu falar na TV.
E o que a Adin? Para entend-la devemos primeiro entender como o Judicirio funciona.
A regra geral que voc no pode ir ao Judicirio perguntar a ele qual a opinio dele sobre uma lei ou
como ele decidiria uma causa antes que o fato ocorra. Em outras palavras, o Judicirio no julga causas
em abstrato. Ele no d opinies. Ele julga causas concretas depois que o litgio ocorre. Para que ele
possa julgar algo, esse algo precisa ter ocorrido. por isso que voc no pode entrar com uma ao
perguntando ao juiz qual ser sua sentena se voc matar Fulano. O juiz s pode determinar sua pena
depois que voc cometer tal crime. A justia, portanto, s se pronuncia em casos concretos.
Pois bem, essa a regra. Mas existem algumas excees. A Adin uma delas.
A parte que prope a Adin est questionando se uma lei controversa constitucional, ainda que essa lei
ainda no tenha sido aplicada. A parte que prope a Adin est, em suma, dizendo que o STF e apenas o
STF pode julgar uma Adin precisa declarar a inconstitucionalidade de uma lei antes que sua aplicao
prejudique as pessoas ou para que ela pare de ser aplicada.
Como o prprio nome j diz, a Adin s pode ser usada em casos de inconstitucionalidade, ou seja, quando
uma lei vai contra o que est disposto pela Constituio. Ela no serve, por exemplo, para declarar a
ilegalidade de um decreto presidencial porque o conflito, nesse caso, entre um decreto e uma lei.
E no qualquer pessoa que pode propor uma Adin. Apenas o o presidente da Repblica, as mesas do
Senado, da Cmara, ou de uma das assemblias legislativas (ou da Cmara Legislativa do Distrito
Federal), um governador, o procurador-geral da Repblica, o Conselho Federal da OAB, partidos
polticos com representao no Congresso, confederaes sindicais ou entidades de classe de mbito
nacional podem propor a Adin. por isso que a Associao da matria acima pode propor a Adin.

A Adin tm uma quase-irm chamada ADC, ao declaratria de constitucionalidade. A ADC


funciona basicamente como o contrrio da Adin. Enquanto na Adin quem a requer pede que uma norma
seja declarada inconstitucional, na ADC a pessoa requer que uma lei seja declarada constitucional. Isso
ocorre quando, promulgada uma lei, as pessoas (normalmente juristas) comeam a dizer que tal lei no
constitucional. Para evitar que a dvida sobre a constitucionalidade dessa lei fique pairando no ar e gere
instabilidade jurdica, a Constituio permite que o presidente da Repblica, as mesas da Cmara ou do
Senado, ou o procurador-geral da Repblica (e apenas eles) possam pedir ao STF que ele declare que
aquela norma gerando o debate constitucional pondo, assim, fim instabilidade jurdica sobre sua
validade.
Por fim, um ltimo detalhe interessante da Adin: a regra (e h exceo) que se uma lei for declarada
inconstitucional pela Adin, aquela lei ser tratada como se nunca tivesse existido, ou seja, como se jamais
houvesse gerado efeitos. Assim, quem quer que tenha sido prejudicado por ela ter seu direito reparado
como se aquela lei no houvesse existido. o que os juristas chamam de efeito ex tunc (algo como
desde sempre). Mas s vezes o STF pode decidir (excepcionalmente) que isso no possvel do ponto
de vista prtico e estabelecer que a aplicao da sua deciso s tem efeito do momento de sua deciso
final em diante, ou mesmo de um momento futuro em diante. Isso o que os jusistas chamam de efeito ex
nunc (algo como a partir de agora).
PS: Existe um tipo de Adin especial chamado de Adin por omisso, mas como ela um pouco mais
complicada de entender, vamos falar dela outro dia.