PONTIFCIA UNIVERSIDADE CATLICA DO RIO GRANDE DO SUL

FACULDADE DE DIREITO
PROGRAMA DE PS-GRADUAO EM CINCIAS CRIMINAIS

EMLIA MERLINI GIULIANI

O BEM JURDICO SUPRAINDIVIDUAL COMO CRITRIO DE LIMITAO

DA INTERVENO PENAL

Porto Alegre
2013

EMLIA MERLINI GIULIANI

O BEM JURDICO SUPRAINDIVIDUAL COMO CRITRIO DE LIMITAO

DA INTERVENO PENAL

Dissertao de Mestrado apresentada

junto ao Programa de Ps-Graduao
em Cincias Criminais (Mestrado e
Doutorado) da Pontifcia Universidade
Catlica do Rio Grande do Sul
PUCRS, como requisito parcial para a
obteno do Ttulo de Mestre em
Cincias Criminais.
rea de Concentrao: Sistema Penal
e Violncia
Linha de Pesquisa: Sistemas JurdicoPenais Contemporneos

Orientador: Prof. Dr. Fabio Roberto DAvila

Porto Alegre

2013

G537b Giuliani, Emlia Merlini

O bem jurdico supraindividual como critrio de limitao da
interveno penal / Emlia Merlini Giuliani. Porto Alegre, 2013.
116 f.
Diss. (Mestrado) Faculdade de Direito, PUCRS.
Orientador: Prof. Dr. Fabio Roberto DAvila.

1. Direito Penal. 2. Interveno (Direito). 3. Ofensa (Direito).

4. Bem Jurdico. I. DAvila, Fabio Roberto. II. Ttulo.

CDD 341.5
Ficha Catalogrfica elaborada por Loiva Duarte Novak CRB10/2079

EMLIA MERLINI GIULIANI

O BEM JURDICO SUPRAINDIVIDUAL COMO CRITRIO DE LIMITAO

DA INTERVENO PENAL

Dissertao de Mestrado apresentada

junto ao Programa de Ps-Graduao
em Cincias Criminais (Mestrado e
Doutorado) da Pontifcia Universidade
Catlica do Rio Grande do Sul
PUCRS, como requisito parcial para a
obteno do Ttulo de Mestre em
Cincias Criminais.

Aprovada em 19 de dezembro de 2012.

BANCA EXAMINADORA:

_______________________________________
Orientador: Prof. Dr. Fabio Roberto DAvila
Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande do Sul PUCRS Brasil

_________________________________________
Examinador: Prof. Dr. Jayme Weingartner Neto
Fundao Escola Superior do Ministrio Pblico FMP - Brasil

__________________________________________
Examinador: Prof. Dr. Paulo Vincius Sporleder de Souza
Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande do Sul PUCRS Brasil

Porto Alegre
2013

RESUMO
A presente dissertao de mestrado, vinculada linha de pesquisa Sistemas
Jurdico-penais Contemporneos do Programa de Ps-Graduao em
Cincias Criminais da Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande do Sul,
foca-se na possibilidade de manuteno da funo crtica pelo bem jurdico
supraindividual. Uma investigao nesses termos releva uma vez que a teoria
do bem jurdico pretende limitar a interveno penal, determinando que todo
delito esteja alicerado sobre uma ofensa a um bem jurdico-penal. De modo
que a funo limitadora do direito penal s pode ser desempenhada se e
quando o bem objeto da tutela possua dignidade penal e seja capaz de sofrer e
expressar uma ofensa. Considerando que o bem jurdico supraindividual possui
contornos menos visveis e um contedo mais abstrato, assim como que tm
sido postulados cada vez mais bens dessa ndole como base de novas
incriminaes, procura-se examinar os fundamentos de sua legitimidade, as
suas caractersticas prprias e a sua capacidade de concretizao, no intuito
de constatar se a aplicao da regra da ofensividade possvel. Por isso, a
pesquisa iniciou pela busca da fonte de legitimidade do bem jurdico
supraindividual, passando pelas marcas que devem estar presentes para que
um bem possa se firmar como eixo do delito e chegando na identificao
daquelas caractersticas que lhes so peculiares. Aps, procurou-se determinar
de que forma a ofensa do bem jurdico supraindividual pode ser atestada, por
meio de uma anlise centrada na regra da ofensividade. Ao final, concluiu-se
que, munido de certas caractersticas, o bem jurdico supraindividual pode
exercer uma funo crtica do direito penal, na medida em que seja
concretizvel.

Palavras-chave:

Interveno

penal.

Concretizao. Ofensividade. Funo crtica.

Bem

jurdico

supraindividual.

ABSTRACT

This dissertation, developed within the research line entitled Sistemas Jurdicopenais Contemporneos of the Postgraduate Program in Criminal Sciences of
the Pontifical Catholic University of Rio Grande do Sul, focuses on the
possibility of the concept of collective legal good maintaining a critical function.
Such an investigation is relevant since the theory of legal goods seeks to limit
the criminal intervention, determining that every crime be structured on the
harming of a legal good. So that the limiting function of the criminal law can only
be performed if and when the object of protection has criminal dignity and is
able to suffer and express this violation. Whereas the collective legal good has
less visible outlines and a more abstract content, and considering that they
have increasingly been promoted as basis for new crimes, the foundation of its
legitimacy, as well as its characteristics and capability of concretion is also
examined in order to determine whether the application of the offensiveness
rule is possible. The research thus began seeking to find the source of
legitimacy of the collective legal good, examining the qualities that must be
present in order for it to establish itself as the foundation of a crime and
culminating in the identification of his own peculiar characteristics. Afterwards,
we sought to determine in what way the collective legal good can be harmed, by
means of an analysis centered on the rule of offensiveness. In the end, it was
concluded that, as long as equipped with certain characteristics, the collective
legal good can carry out a critical function of criminal law, on the condition that it
is capable of concretion.

Keywords: Criminal Intervention. Legal good. Concretion. Offensiveness.

Critical function.

SUMRIO

INTRODUO.....................................................................................................

12

1. BALIZAS DO BEM JURDICO SUPRA-INDIVIDUAL.....................................

19

1.1 O AMPARO CONSTITUCIONAL COMO FONTE DE LEGITIMIDADE DO

BEM JURDICO SUPRAINDIVIDUAL..................................................................

25

1.2 ASPECTOS RELEVANTES SINGULARIZAO DO BEM JURDICO

SUPRAINDIVIDUAL E A QUESTO DOS BENS JURDICOS
APARENTEMENTE SUPRAINDIVIDUAIS..........................................................

55

2 TENTATIVA DE CONCRETIZAO DO BEM JURDICO

SUPRAINDIVIDUAL A PARTIR DA NOO DE OFENSIVIDADE....................

83

2.1 ALGUMAS LINHAS SOBRE A OFENSIVIDADE: ESCLARECIMENTOS

NECESSRIOS PARA A DEVIDA COMPREENSO DA TEORIA DO BEM
JURDICO.............................................................................................................

83

2.2 A OFENSA DO BEM JURDICO SUPRAINDIVIDUAL...................................

94

CONSIDERAES FINAIS.................................................................................

105

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS....................................................................

109

INTRODUO

A presente pesquisa tem por objeto analisar se a teoria do bem jurdico

capaz de manter a sua funo crtica ao direito penal no mbito do bem jurdico
supraindividual.
A delimitao do problema centrou-se na busca por parmetros mais
claros para designar os contornos do bem jurdico supraindividual, na inteno
de verificar se a teoria do bem jurdico de fato apta a se manter crtica ao
direito penal. Ao estudar a problemtica proposta, passamos a nos questionar:
seriam os bens jurdicos desta natureza, de fato, legtimos enquanto ncoras
de uma incriminao que pese sobre sua ofensa? Ou somente naquela medida
em que toquem diretamente o indivduo, este sim a figurar como nica fonte de
legitimidade da interveno penal? E, uma vez que havamos estabelecido
desde o incio que a ofensa ao bem jurdico deve sempre estar presente para
que um crime seja legtimo, como possvel obter a concretizao necessria
para verificarmos a sua capacidade de sofrer tal afronta?
Destes questionamentos foram se originando muitos outros, cujos
esclarecimentos tomaram, aos poucos, a forma de degraus em direo
resposta do problema inicial, qual seja se o conceito de bem jurdico
supraindividual , enquanto parte da teoria do bem jurdico, vivel como critrio
crtico do direito penal. Isso porque se a teoria do bem jurdico no puder se
fazer valer quanto aos bens jurdicos supraindividuais, ento perde sua fora
enquanto teoria que se pretende crtica do direito penal, j que de nada adianta
oferecer critrios que no possam ser aplicados justamente quando se fazem
mais necessrios limitao do poder punitivo estatal.
Nesse passo, podemos dizer que a funo crtica da teoria do bem
jurdico manifesta-se na medida em que, ao dizer quais as condies mnimas
exigidas para que a interveno penal se institua, aponta, correlativamente,
aquilo que no passvel de tutela por este instrumento jurdico, traando,
ento, uma clara fronteira entre a criminalizao legtima e a ilegtima. Nas
palavras de von Hirsch, a sua funo crtica apresenta a possibilidade de
declarar a inexistncia de um bem jurdico merecedor de proteo frente a

pressupostos de penalizao de condutas meramente imorais.1 Por isso

mesmo, alis, que Schnemann chega a afirmar que o princpio da proteo
de bens jurdicos nos oferece um verdadeiro prottipo do crime.2
A escolha da temtica se deu em vista da especial ateno que ela
adquiriu dentro do espao de discusso jurdico-penal nas ltimas dcadas.
Para melhor elucidar esta razo, traaremos a seguir um sucinto panorama
sobre a teoria central deste estudo.
O conceito de bem jurdico, desde o seu surgimento, foi alado a uma
posio de destaque dentro da dogmtica penal, precisamente por terem lhe
sido atribudas funes cruciais no que diz respeito determinao daquilo que
pode ou no ser punido, no intuito de lhe fazer apto a fornecer aos diversos
ilcitos-tpicos contornos substanciais. Inspirada em teorias iluministas, a
categoria foi, de incio, concebida com um vis liberal, com o escopo de impor
limites minimamente claros ingerncia penal das liberdades individuais.
Durante o perodo que entremeou as duas Grandes Guerras, a noo de
bem jurdico foi, contudo, esvaziada atravs de uma concepo metodolgica,
em que a categoria foi convertida em mero instrumento de interpretao dos
tipos penais. Ao entardecer do sculo passado, a teoria do bem jurdico foi
retomada pela doutrina de diversos pases, sobretudo em razo da
necessidade de edificar o direito penal sobre bases materiais capazes de
cumprir uma funo limitadora da interveno.
Ao longo do ltimo sculo a sociedade testemunhou mudanas de
drstico tom. As duas Guerras Mundiais aniquilaram no s milhes de vidas,
mas tambm a prpria f cega no progresso, desvelando a incerteza como
caracterstica inerente ao mundo em que vivemos. Os pilares da modernidade
foram sendo derrocados, revelando uma poca qual sequer sabemos dar
nome. A humanidade denuncia-se, ento, numa era planetria: os riscos agora

Traduo livre do seguinte trecho: [...] la inexistencia de un bien jurdico merecedor de

proteccin frente a supuestos de penalizacin de conductas meramente inmorales [] (
HIRSCH, Andrew von. El concepto de bien jurdico y el <<principio del dao>> . In:
HEFENDEHL, Roland (ed.). La teora del bien jurdico: Fundamento de legitimacin del
Derecho penal o juego de abalorios dogmtico? Madrid/Barcelona: Marcial Pons, 2007. P. 3752, p. 37).
2
SCHNEMANN, Bernd. O princpio da proteo de bens jurdicos como ponto de fuga dos
limites constitucionais e da interpretao dos tipos. In: GRECO, Lus; TRTIMA, Fernanda
Lara. O bem jurdico como limitao do poder estatal de incriminar? Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2011, p. 25-56, p 55.

so percebidos e sentidos globalmente e a criminalidade no hesita em

constantemente ultrapassar barreiras nacionais e fsicas.
Nesse contexto, a comunidade jurdica passou a questionar qual seria o
papel do direito penal na defesa da sociedade perante esses novos e concretos
riscos, trazendo a lume a discusso sobre a proteo de novos bens jurdicos
ou de bens cuja tutela ganhou contornos de urgncia. Passou-se a indagar
sobre a legitimidade dos valores surgidos em meio s transformaes sociais
para atuar na configurao de bens jurdicos, assim como sobre se o direito
penal de fato o meio mais adequado para proceder proteo desses
mesmos bens, ou se, ao contrrio, h outras formas mais eficazes e menos
custosas ao indivduo, ao tecido social e ao Estado para faz-lo.
Tais questionamentos desembocaram na reflexo sobre a possibilidade
de bens jurdicos supraindividuais manterem uma funo crtica em relao
incriminao, principalmente tendo em vista a configurao mais abstrata
dessa classe de bens, algo que parece dificultar sobremaneira a verificao da
ofensividade dos delitos que os envolvem.
A partir da, vimos que novos desenvolvimentos dogmticos foram
responsveis, pouco a pouco, pelo aperfeioamento da teoria do bem jurdico.
Diante da necessidade de se delinear mais nitidamente o conceito de bem
jurdico supraindividual, alguns autores se dedicaram tarefa de criar critrios
que os diferenciassem devidamente dos bens jurdicos individuais, enquanto
outros se ocuparam do problemtico ponto de ligao entre bem jurdico
supraindividual e tcnicas de tutela, tocando a delicada questo da necessria
ofensa em relao a essa classe de bens.
No obstante, possvel identificar aspectos que demandam maior
aprofundamento terico, como a possibilidade de se encontrar parmetros de
concretizao dos bens supraindividuais passo fundamental, embora ainda
no definitivamente dado, para determinar se o bem jurdico , de fato, capaz
de sofrer ofensas, quesito por seu turno indispensvel para que ele possa
exercer satisfatoriamente uma funo crtica dentro do sistema penal.
Percebemos atualmente a existncia, em vrios pases, de um
movimento legislativo, doutrinrio e jurisprudencial muito mais acentuado em
defesa da tutela penal de bens jurdicos supraindividuais, que tem desaguado
na transposio, para o campo protetivo do direito penal, de diversas reas

antes reguladas essencialmente pelo direito administrativo ou civil, como os

mbitos econmico, ambiental e informtico, e, inclusive, da noo das
geraes humanas futuras.
A

propsito,

Machado

observa

que

direito

penal

da

contemporaneidade se utiliza cada vez mais de tcnicas de tutela como tipos

de perigo abstrato e de mera conduta. Estes crimes no raro esto, ao que se
nota, estruturados de modo a propiciar, em tese,3 uma proteo mais efetiva de
bens jurdicos supraindividuais, o que parece num primeiro momento se
justificar quando se tem em mente que manter um direito penal que age
apenas aps a leso ou efetiva colocao em perigo de bens jurdicos no
condiz com a realidade que se nos apresenta mormente porque, argumentam
alguns, as consequncias de se aguardar uma ofensa visvel a certos bens
poderiam ser catastrficas.
Alm disso, a combinao crime de perigo/bem jurdico supraindividual
parece resultar precisamente da dificuldade que se tem em analisar na prtica
a ofensa concreta a esses bens, que no raro vm dotados de conceitos vagos
e imprecisos. Nesse sentido, percebe-se que a prpria compreenso daquilo
que configura o fundamento material do crime acabou sofrendo transformaes
na sociedade atual. Agora, mais do que antes, evidenciam-se bens jurdicos
que transcendem o indivduo e cuja conceituao depende de um grau maior
de abstrao, isto , de um distanciamento da realidade que lhe serve de
substrato, o que torna ainda mais rdua a tarefa de determinar a causalidade e
a sua ofensa. Processo este a que se denominou desmaterializao do bem
jurdico.
Contudo, DAvila nos lembra que o enfrentamento crtico primeiro dos
novos problemas penais no deve se dar na dimenso poltico-criminal, mas
em uma dimenso normativa revista. [...] uma cincia normativa que, ao
aproximar-se da Constituio, ressurge como lugar, por excelncia, de
3

Utilizamos aqui a expresso em tese porque, na verdade, jamais conseguiremos saber com
exatido se a criminalizao de uma conduta verdadeiramente hbil para desencoraj-la,
porquanto nos faltam meios para se avaliar o real efeito que a norma penal possui sobre os
indivduos. claro que a norma possui um efeito simblico e isso no queremos negar, mas
coisa bastante diversa utilizar tal efeito para legitimar tipos penais. Pretendemos deixar,
desde j, explcito o nosso entendimento de que, no obstante o efeito dissuasrio que a
norma penal possui sobre os comportamentos, ele jamais vai ser suficiente para, sozinho,
justificar uma incriminao. Pelo contrrio, somente se legitimar o crime que estiver fundado
sobre o desvalor de resultado presente na ofensa a bens jurdico-penais.

convergncia de direitos e garantias fundamentais. Razo pela qual, com

ainda maior nfase, o trabalho de assimilao jurdica das mudanas sociais
deve se dar de modo cuidadosamente refletido (e no, como se tem feito,
impensadamente),

atentando-se

sempre

aos

princpios

garantias

constitucionalmente firmados, na direo de uma construo dogmtica

responsvel, consequente e em harmonia com a Carta constitucional.
Verificamos, desse modo, a premente necessidade de se estabelecer
um conceito de bem jurdico supraindividual atravs de critrios que os
diferenciem devidamente dos bens jurdicos individuais, bem como de se
delinear parmetros de concretizao desses bens, a fim de analisar se, desta
forma, o bem jurdico supraindividual capaz de atuar como padro crtico das
intervenes penais e, atravs disso, de exercer uma funo crtica tanto em
relao lei posta, como tambm quanto elaborao de novas legislaes.
Considerando todos estes aspectos, resolvemos dividir o estudo em dois
grandes captulos. No primeiro deles, procuramos estabelecer a legitimidade do
bem jurdico supraindividual enquanto objeto de tutela da norma penal, atravs
da anlise das teorias existentes quanto fonte da qual h de brotar essa
mesma legitimidade; isto , se sua origem se situa em um nvel constitucional
ou se obtida por meio de concepes de cunho sociolgico. Em seguida,
examinamos os elementos da dignidade penal e da carncia de tutela penal
enquanto componentes imprescindveis determinao da legitimidade de todo
e qualquer bem jurdico cuja ofensa pretenda sustentar alguma incriminao.
Aps,

abordamos

aquelas

caractersticas

peculiares

ao

bem

jurdico

supraindividual, que, portanto, so responsveis por sua classificao

enquanto tal. Neste ponto, novamente imps-se extensa anlise doutrinria a
fim de averiguar, com um olhar crtico e interessado, qual a concepo que
melhor se encaixa nos pressupostos por ns estabelecidos.
O segundo captulo dedicamos investigao acerca da ofensividade,
no desiderato de melhor deline-la enquanto parte integrante e irrenuncivel da
teoria do bem jurdico, passando, nesta etapa, por seus fundamentos e
natureza jurdica. Com isso, pudemos abordar a questo da ofensa dos bens
jurdicos supraindividuais. Por fim, verificamos, a partir das constataes feitas
at ento, de que modo se d e pode ser analisada a ofensa de alguns bens

jurdicos supraindividuais, a fim de testar as hipteses firmadas com base nos

desenvolvimentos levados a cabo durante toda a pesquisa.
Tendo em vista que a teoria do bem jurdico tem suas razes na doutrina
alem da Rechtsgutstheorie, buscamos na literatura jurdica de tal pas
solues para alguns dos problemas tericos e prticos que com ele
compartilharmos, como fica claro no decorrer deste escrito. Tomamos o
cuidado, porm, ao analisar a doutrina internacional, de coloc-la nos limites da
realidade do Brasil, na tentativa de evitar importaes acrticas de teorias
estrangeiras que no se coadunem com a situao em que aqui vivemos.
Conscientes, enfim, dos limites a que est submetido este escrito, esperamos
conseguir contribuir em algum grau com o enriquecimento deste, talvez
interminvel, debate sobre as bases materiais do delito.

CONSIDERAES FINAIS

Chegando ao estgio derradeiro deste trabalho, podemos dizer que,

longe de pretender colocar um ponto final s discusses aqui abordadas,
desejamos estabelecer novos pontos de partida, novos ngulos de viso para
que o debate siga se aperfeioando atravs da conjugao de ideias e da
superao de antigas concepes. Assim sendo, possvel, de maneira
bastante objetiva e sinttica, articular da seguinte maneira as concluses s
quais a pesquisa nos levou:
I. Acreditamos ser hoje inegvel a legitimidade constitucional de
diversos bens supraindividuais, que se mostram, dentro da configurao atual
da sociedade, indispensveis sua manuteno enquanto tal, bem como ao
livre desenvolvimento do ser humano. Bens como o meio ambiente, a
administrao pblica e a administrao da justia, apenas para citarmos
alguns,

so

imprescindveis

ao

asseguramento

de

diversos

direitos

fundamentais e ao funcionamento de instituies fundadas com vistas a esse

mesmo propsito. No nos parece, alis, possvel sequer cogitar um Estado
Social e Democrtico de Direito que prescinda da proteo de certas entidades
e bens que se faam essenciais persecuo dos objetivos por ele mesmo
firmados, garantia do livre desenvolvimento do ser humano e manuteno
da prpria sociedade enquanto tal. A Constituio , pois, o manancial de
legitimidade dos bens jurdicos supraindividuais, na medida em que revela
aquilo que, por seu valor, pode ser dotado de dignidade penal.
II. O bem jurdico supraindividual deve, necessariamente, estar numa
relao de analogia material com a Constituio e ser transcendente ao
ordenamento jurdico, isto , emanar de uma realidade que se encontre alm
do direito. Mas no s. Para que exera uma funo crtica interveno
penal, o bem jurdico supraindividual, dever, tambm, ser corporizvel,
apresentar uma dimenso concreta que se faa sentir em meio sociedade e
esteja merc das aes individuais, podendo, deste modo, expressar a
ofensa no caso concreto.
III. Portanto, os bens jurdicos e para ns de maneira ainda mais
acentuada os supraindividuais no devem, diante da dificuldade de os definir,
ser tomados como valores incorpreos, impassveis de expressividade no

mundo fenomnico, mas sim como fragmentos de realidade valorados,

capazes de serem efetivamente ofendidos.
IV. No que tange relao entre bem jurdico individual e
supraindividual, entendemos que, no marco de um Estado Social e
Democrtico de Direito, deve ser ela de verdadeira autonomia. Sufragamos,
assim, a teoria dualista, dentro da qual o bem jurdico supraindividual assume
feies prprias e possui valor em si como condio ao exerccio dos direitos
fundamentais e manuteno da sociedade.
V. O bem jurdico supraindividual, enquanto bem ao qual se reconhece
autonomia valorativa, possui, desta forma, caractersticas que lhe so prprias,
traos que lhe conformam e que lhe so peculiares. So eles: a no excluso
no usufruto (Nicht-Ausschliebarkeit von der Nutzung); a no rivalidade no seu
consumo (Nicht-Rivalitt des Konsums) e, por fim, a no distributividade (NichtDistributivitt).

Noutras

palavras,

somente

constituir

bem

jurdico

verdadeiramente supraindividual aquele que ostentar as caractersticas acima

citadas.
VI. A partir de tal constatao, passamos a ver com maior clareza
quando um bem jurdico postulado pela legislao se encaixa ou no em tal
modelo padro. Ao no constituir um bem jurdico verdadeiramente
supraindividual, ser necessrio que verifiquemos se, por trs, h de fato um
bem jurdico digno de tutela penal. Ou seja, sempre que observarmos que o
tipo

penal se ampara

em um bem jurdico

apenas aparentemente

supraindividual, ser necessrio, num segundo momento, que o analisemos de

modo a compreender o que de fato ofendido pela conduta ali descrita e se,
neste caso, a lei passvel de recuperao hermenutica sem que com isso se
perca a sua legitimidade e conformidade constitucional.
VII. Julgamos, ademais, ser de grande utilidade para a constatao
dessa autenticidade do bem jurdico tutelado pela norma penal a sua anlise
atravs do modo pelo qual expressa a ofensa. Neste ponto, podemos afirmar
que, alm das caractersticas que conformam o bem jurdico supraindividual, h
um outro sinal que lhe distingue dos chamados pseudo-bens jurdicos: o fato de
que, quando afetado por uma conduta, sua leso ou colocao em perigo
poder acarretar prejuzos em diferentes graus a bens individuais no
totalmente determinveis, mas qualitativa e quantitativamente diversos.

Inversamente, o comportamento que atinja um bem jurdico apenas

aparentemente supraindividual, embora tambm possa apresentar efeitos
difusos, normalmente ir se refletir somente em uma ou algumas classes de
bens jurdicos individuais, estes sim previamente determinveis.
VIII. Acreditamos, com isso, restar evidente que a ofensividade parte
integrante da teoria do bem jurdico, representando um seu segundo degrau
valorativo. Uma vez que o princpio da proteo de bens jurdicos encontra
fundamento no princpio do Estado de Direito, tambm ali possvel descobrir
uma das bases sobre as quais se firma a exigncia de ofensividade, derivada
do princpio constitucional de garantia implcito naqueles dois primeiros.
Igualmente possvel, por um outro caminho, chegar ao seu alicerce
constitucional: por meio de uma anlise centrada nas regras constitucionais,
conseguimos enxergar que a ofensividade se institui de maneira categrica
especialmente a partir da norma da liberdade, a qual impe um respeito ao seu
ncleo fundamental que no pode ser desconsiderado pelo Estado. Deste
modo, ao considerarmos que toda incriminao implica uma restrio da
liberdade individual, esta restrio dever estar justificada pela tutela de bens
jurdicos constitucionalmente relevantes, evitando-se, assim, que a liberdade
sofra limitaes excessivas. Podemos dizer, dessa forma, que a regra da
ofensividade representa tambm a manifestao no direito penal do postulado
da proibio de excesso, compartilhando com esta seu contedo de sentido.
XIX. Entendemos, ainda, que a ofensividade ostenta natureza jurdica
de regra, uma vez que impe ao legislador penal que atente, na formulao de
normas restritivas do direito fundamental da liberdade, exigncia de que o
comportamento tipificado seja ofensivo a um bem jurdico digno de tutela penal,
sob pena de sua inconstitucionalidade. Trata-se, pois, de uma norma que
determina uma postura a ser tomada pelo legislador sempre que este atuar na
construo de tipos penais que impliquem a restrio da liberdade individual.
Assim sendo, a ofensividade assume carter de regra constitutiva que incide
sobre a produo jurdica e demarca, com isso, o contedo material da norma
penal elaborada pelo legislador.
X. A ofensividade, enquanto regra de assento constitucional, perfaz
exigncia inarredvel a todo delito, estando preenchida sempre que a conduta
objeto da proibio penal seja ofensiva a um bem jurdico-penal. Constatamos,

ao longo do segundo captulo que h diversas formas de ofensa, havendo

contudo um limite, qual seja a possibilidade no-insignificante de dano ao bem
jurdico tutelado.
XI. Embora, nos limites deste estudo, no seja possvel estabelecer
critrios propriamente ditos que levem concretizao do bem jurdico
supraindividual, cremos que um primeiro passo nesse sentido j tenha sido
dado. Podemos dizer, com uma certa margem de segurana, que uma melhor
compreenso da estrutura do bem jurdico supraindividual auxiliar na sua
verificao em situaes concretas. O que pode, em termos prticos, resultar
na aplicao da ofensividade e, por sua vez, na posterior anlise sobre se o
bem jurdico supraindividual foi efetivamente ofendido no caso concreto.
XII. Tambm conclumos que a concretizao do bem jurdico j ao
nvel do tipo penal indispensvel para o atendimento do princpio da
legalidade, delimitando-se, com isso, o universo daquilo que legitimamente
pode ser tutelado pelo direito penal. O que, cumpre frisar, no significa que o
trabalho hermenutico perca em importncia muito pelo contrrio: um
desenvolvimento coerente da teoria do bem jurdico ir fornecer subsdios no
s na fase legislativa, como tambm, e talvez at principalmente, no campo
interpretativo-aplicativo da norma penal, permitindo, com isso, a limitao do
poder punitivo estatal.