A INSTRUMENTALIDADE DO PROCESSO NO BRASIL

UMA BREVE ANLISE HISTRICA DA EVOLUO DAS TEORIAS

PROCESSUAIS E DA JURISDIO DO ESTADO

Ao atribuir Jurisdio escopos metajurdicos, o instrumentalismo fundamenta os

poderes processuais conferidos ao juiz pelo Estado, buscando, com isso, dar
respostas aos anseios sociais.
Resumo: O presente artigo tem o objetivo de analisar, de maneira breve, a evoluo histrica
das resolues de conflito desde os povos primitivos, passando pelo perodo Romano, at o
sculo XXI, no Brasil. Para tanto, analisa as Teorias Processuais que precederam a Teoria
Instrumentalista do Processo, bem como a Jurisdio no Estado Moderno. Por fim, comenta
como os escopos metajurdicos tm fundamentado o protagonismo judicial no direito
processual brasileiro.
Palavras-chaves: Direito Processual. Jurisdio. Instrumentalidade.

1. INTRODUO
A autonomia do Processo face ao contedo material nem sempre foi tida
como algo natural aos olhos do jurista moderno. At meados do sculo XIX, vigorou o
perodo Sincretista, em que o processo era considerado simples meio de exerccio de
direitos, ou seja, havia confuso entre plano substancial e plano processual.
O responsvel por sistematizar a concepo de autonomia do direito
processual face ao direito material, inaugurando a chamada Teoria do Processo como
Relao Jurdica, foi o alemo Oskar Von Blow, no sculo XIX.
No Brasil, a Teoria do Processo como Relao Processual tambm exerceu
grande repercusso, graas denominada Escola Instrumentalista do Processo,
criada a partir das reunies de grupos de estudos sobre Direito Processual
coordenados pelo processualista italiano Enrico Tullio Liebman.
J no sculo XXI, a influncia da Instrumentalidade do Processo na doutrina
processual e jurisprudncia brasileira persiste, especialmente pela vasta repercusso
e aceitao dos estudos realizados por Cndido Dinamarco, doutrinador de grande
expresso da Escola Instrumentalista e tradutor de Liebman, que lanou a obra
Instrumentalidade do Processo, publicada em 1987, e que atribui escopos
metajurdicos Jurisdio.

2. RESOLUES DE CONFLITO NOS POVOS ANTIGOS

AT A ATUALIDADE NO BRASIL
2.1. AUTOTUTELA E AUTOCOMPOSIO

Nos povos primitivos no havia poder constitudo, ou seja, inexistia um Estado

organizado, com soberania e autoridade para impor suas vontades face aos
particulares, bem como tambm no havia sequer leis para regular as condutas
sociais (PELEGRINE, 2008). Nesse contexto, cabia a prpria parte envolvida, por si
mesma, solucionar todo e qualquer conflito por meio da Autotutela.
A autotutela caracteriza-se pela inexistncia de um terceiro alheio ao conflito
para proferir a deciso, em que a soluo para um conflito ou ato criminoso (vingana
privada) obtida por ao (fora) de um dos participantes.
Outra forma primitiva para composio dos conflitos que coexistiu com a
autotutela a Autocomposio, que consiste na soluo dos conflitos por meio de
acordo entre as partes envolvidas. Nesse diapaso, e tendo em vista a ausncia do
Estado, as partes envolvidas conciliavam-se por meio da renncia, submisso,
desistncia ou transao (LEAL, 2001). Verifica-se que na autocomposio,
igualmente na autotutela, no h a interveno de um terceiro para a soluo da
contenda.

2.2. PERODO PR-ROMANO A DECADNCIA DO IMPRIO ROMANO

No Perodo Sacerdotal, ou pr-romano, surge uma nova tcnica para a
soluo dos conflitos: a Arbitragem. Diferentemente da autotutela e da
autocomposio, na Arbitragem observa-se a interveno de um terceiro alheio
(sacerdotes, nobres, ancies, pajs, sbios etc), eleito intermedirio pelas partes
envolvidas para decidirem os litgios.
Todavia, na medida em que o Estado consolidava-se, observa-se a
interveno do mesmo na liberdade dos particulares de modo que, gradativamente,
passou a absorver o poder de ditar as solues para os conflitos (PELEGRINE, 2008).
No Direito Romano, inicialmente, tem-se o processo privado, caracterizado
pela ausncia do Estado na composio da lide. O primeiro sistema processual
romano o denominado legis actiones (sc. VIII ao sc. V a.C). Ressalta-se que este
era judicial, uma vez que se iniciava perante o magistrado (in jure), e em seguida,
perante o rbitro particular (LEAL, 2001, p. 39); legal, pois advinha das regras
estipuladas pelo magistrado; formal, os rituais deveriam seguidos com estrito rigor;
presencial, j que as partes interessadas deveriam comparecer a todos os atos; e oral.
Com o advento da Repblica, a partir do sculo V a.C. tem-se o chamado
perodo romano arcaico ou formular. Neste contexto, o sistema da legis actiones foi
abandonado e a funo antes exercida pelos rbitros passou para as mos do
jurisconsulto e do pretor, nomeado pelo governo (magistrado). Este, por sua vez,
possua ditos (ou editos) que descreviam seus modelos para a soluo dos conflitos.
Ao jurisconsulto, cabia o cumprimento das frmulas que o pretor havia descrito.
Conforme ensina Marky (1995):
A determinao da regra jurdica a ser aplicada pelo juiz na deciso de uma
questo controvertida cabia ao magistrado, especialmente ao pretor. Essa funo se
chamava jurisdio (jus dicere) e, no desempenho dela, os pretores tiveram
prerrogativas bastante amplas, baseada no poder do mando, denominado imperium.
Podiam eles, quando julgavam necessrio ou oportuno, denegar a tutela jurdica,
mesmo contra as regras do direito quiritrio, ou inversamente, conceder meios

processuais pretenses que no tinha o amparo legal no mesmo direito. Assim,

dependiam do seu poder discricionrio a aplicao ou no daquelas regras do direito
quiritrio. Tinham eles outros meios processuais tambm para introduzir inovaes, a
fim de ajudar, suprir e at corrigir as regras do direito quiritrio. (MARKY, 1995, p. 19).
Ensina Leal (2001), que do sculo V ao sculo II a. C., fase denominada
Perodo Clssico do direito romano, a arbitragem, integralmente privada dos peritos
leigos, foi sendo, aos poucos, substituda pela arbitragem oficial, que era composta por
duas etapas: uma perante o magistrado (servidor pblico) e a outra pelo juiz (arbitro
particular). Com isso, inexoravelmente, houve a publicizao da arbitragem que foi,
paulatinamente, assumindo contornos de instituto jurdico pblico, em que havia a
escolha do arbitro imposta pelo pretor. Em outras palavras, o processo romano,
eminentemente privatista, passou a ganhar carter pblico.
Com a decadncia do Imprio Romano e a necessidade de o Estado se
impor aos particulares e recuperar a unidade nacional (LEAL, 2001, p. 40) o poder
dos pretores foi maximizado e a utilizao da arbitragem vedada. Tal mudana, que
representou a evoluo do Processo Pblico para o Processo Privado, s foi possvel
tendo em vista que o Estado encontrava-se suficientemente forte para impor suas
vontades sobre os particulares por meio de atividades que tem por finalidade examinar
as pretenses e solucionar os conflitos (jurisdio).
Nota-se que, com a abolio da arbitragem facultativa, o monoplio da
atividade de dizer o direito passou a ser do Estado. A esta arbitragem obrigatria,
realizada, exclusivamente, pelo rgo jurisdicional do Estado (pretor) denominou-se
JURISDIO (LEAL, 2001).

2.3. A JURISDIO E O ESTADO MODERNO TEORIA DO PROCESSO COMO

CONTRATO E COMO QUASE-CONTRATO
Com a formao do Estado Moderno, ocorrida entre os sculos XV e XVI,
observa-se a concentrao do poder nas mos do Rei. Isso seria possvel devido
grande influncia da Igreja neste perodo, que legitimava o poder do soberano sob a
justificativa de que o mesmo era a personificao da vontade de Deus.
Nesse diapaso, a jurisdio, como forma de poder, tambm estava
concentrada nas mos do Estado (Rei).
Influenciada pela viso privativa romana, as Teorias de Direito Privado, em
voga nos sculos XVIII e XIX, consideravam o processo como um mero apndice do
direito privado (JUNIOR, 2010, p. 38). Tais teorias concebiam o ordenamento jurdico
como uma estrutura plana, em que a ao era definida como direito subjetivo lesado, a
jurisdio como sistema de tutela aos direitos e processo como uma sucesso de atos.
Essas teorias so denominadas: Teoria do Processo como contrato e Teoria do
Processo como quase-contrato.
A Teoria do Processo como Contrato, influenciada pelos ideais iluministas do
sculo XVIII e pela viso privatista do Direito Romano, partia da premissa que as
partes, voluntariamente, submetiam-se ao processo e aos seus resultados para a
soluo de conflitos, em um verdadeiro negcio jurdico de direito privado
(litiscontestacio). Trilhando o mesmo caminho privatista, a Teoria do Processo como
Quase-Contrato estabelecia que o processo no seria exatamente um contrato. Para
tal teoria a parte que ingressava em juzo j consentia que a deciso lhe fosse

favorvel ou desfavorvel, ocorrendo um nexo entre o autor e o juiz. (LEAL, 2001,

p.88).

2.4. A AFIRMAO DA AUTONOMIA PROCESSUAL: OSCAR VON BLOW

A autonomia do Processo face ao contedo material nem sempre foi tida
como algo natural aos olhos do jurista moderno (DINAMARCO, 2002). At meados do
sculo XIX, vigorou o Perodo Sincretista, em que o processo era considerado simples
meio de exerccio de direitos, ou seja, havia confuso entre plano substancial e plano
processual. Nesse contexto, o direito processual no era concebido como ramo
autnomo do direito (CINTRA; GRINOVER; DINAMARCO, 2008) e sim como mero
apenso do direito material.
A fim de superar o sincretismo jurdico, diversos autores alemes
(Windscheid, Muther e Wach) comearam a realizar questionamentos acerca da
natureza jurdica da ao e do processo. Esse perodo, conhecido como Autonomista,
foi marcado pelas grandes contribuies para o direito processual e pela preocupao,
por parte dos autores, da afirmao de uma cincia processual autnoma.
Todavia, foi no sculo XIX, com a denominada Teoria do Processo como
Relao Jurdica, que houve o rompimento definitivo entre direito material e direito
processual. Tal Teoria afirmava que, enquanto o Direito Material seria o corpo de
normas que disciplinam as relaes jurdicas referentes a bens e utilidades da vida
(direito civil, penal, administrativo, comercial, tributrio, trabalhista etc.) (CINTRA;
GRINOVER; DINAMARCO, 2008, p. 46), o Direito Processual seria o instrumento a
servio desse direito material. Tal teoria inaugurou a denominada teoria publicista do
processo e rompeu, em definitivo, com as teorias privatistas do processo. O maior
expoente desta teoria foi seu precursor: Oscar Von Blow.
Para Leal, em 1868, Blow, ao publicar a obra intitulada A Teoria das
Excees Processuais e os Pressupostos Processuais, exps o entendimento de que
o processo deveria ser abordado como relao jurdica de direito pblico vinculativa
das partes aos tribunais, cuja formao e existncia deveria ser controlada pelos
juzes (LEAL, 2008, p.60).
A ideia de relao jurdica processual j havia sido anteriormente aludida por
Blgaro, jurista italiano do sculo XII, que afirmava: judicium est actus trium
personarum, judicis, actoris, rei (trs pessoas so por Direito necessrias em qualquer
juzo, Juiz que julgue, autor que demande e ru que se defenda). Entretanto, foi Blow
quem racionalizou e desenvolveu sistematicamente tal teoria.
A grande novidade proposta pela obra de Blow, como o prprio nome
sugere, versa sobre a Teoria das Excees Processuais e dos Pressupostos
Processuais. Para o autor, o termo Excees Processuais estava sendo utilizado,
poca, erroneamente pela doutrina e jurisprudncia alems.
Segundo Blow, o equvoco estaria ocorrendo devido ao fato de que a palavra
exceo teria origem na palavra exceptio dos romanos, que dizia respeito articulao
ftico-jurdica que o ru, no Processo Romano, poderia utilizar para realizar sua
defesa. Contudo, segundo o autor, quando se tratava da relao jurdica processual e no da relao jurdica debatida entre as partes perante o juiz - a anlise de
possveis impedimentos para a constituio da relao processual no estaria nas
mos das partes, mas sim dos magistrados (LEAL, 2008).

Por esta razo, Blow props a substituio do termo Excees Processuais

por Pressupostos Processuais. Conforme conclui Leal:
No fim das contas, Blow buscava frisar o fato de que era atividade (to
pretensamente zelosa e atenta quanto solipsista) inarredvel dos juzes e tribunais a
verificao de admissibilidade da relao processual. (...) Partindo dessas
observaes que Blow cunha, para substituir a expresso excees processuais, a
locuo pressupostos. A troca de excees por pressupostos tornaria patente, a
partir de ento, que o controle da relao processual, porque atribuio do julgador,
no poderia continuar a ser entendido como uma espcie de autorizao do ru, ou
algo que se originava exclusivamente de sua provocao. (LEAL, 2008, p. 41 e
43).
Verifica-se que Blow, ao desenvolver sua Teoria, quis ressaltar a importncia
da atuao dos juzes na relao processual, uma vez que eram esses que deveriam
controlar os pressupostos de validade e existncia do processo. Destarte, mais que
uma simples questo de nomenclatura, a alterao proposta por Blow tinha por
objetivo precpuo fundamentar, de maneira terica, o aumento de poder do Estado
(LEAL, 2008).

2.5. A INSTRUMENTALIDADE DO PROCESSO A INFLUNCIA DE CNDIDO

DINAMARCO NO DIREITO PROCESSUAL BRASILEIRO ATUAL
No Brasil, uma forte influncia da Teoria do Processo como Relao
Processual na denominada Escola Instrumentalista do Processo. Tal Escola surgiu
das reunies de grupos de estudos sobre Direito Processual coordenados pelo
processualista italiano Enrico Tullio Liebman que, fugindo da Segunda Guerra Mundial,
estabeleceu-se no Brasil, lecionando na Faculdade do Largo do So Francisco, em
So Paulo.
Ainda no sculo XXI, a influncia da instrumentalidade do processo na
doutrina processual e jurisprudncia brasileiras persiste. Tal influncia ocorre,
especialmente, pela vasta repercusso e aceitao dos estudos realizados por
Cndido Dinamarco, doutrinador de grande expresso da Escola Instrumentalista e
tradutor de Liebman, responsvel por atribuir escopos metajurdicos jurisdio.
Em obra clssica intitulada A Instrumentalidade do Processo, publicada em
1987, Dinamarco props uma nova mentalidade entre os processualistas modernos
acerca da instrumentalidade do processo: A instrumentalidade no poderia ser um fim
em si mesma e sim um meio para alcanar objetivos metajurdicos.
Observa-se que todo instrumento seria um meio que s se legitima em funo
dos fins a que se destina. Desse modo, a jurisdio, como forma de poder, deveria ser
canalizada para a realizao de escopos do prprio Estado. Esses objetivos almejados
pelo Estado, para Dinamarco, estariam ligados s necessidades do povo e seriam de
trs ordens: social (pacificao com justia), poltica (liberdade, participao,
afirmao da autoridade do Estado e do seu ordenamento) e jurdica (atuao da
vontade concreta do direito).
Nesta tica instrumentalista, o juiz por ser a personificao do Estado no
processo, seria o responsvel em captar todos os anseios sociais a fim de promover,
por meio da jurisdio, a paz e a Justia Social. Assim, percebe-se que Dinamarco

(2002), ao atribuir Jurisdio escopos metajurdicos, pretendeu justificar os poderes

conferidos ao juiz pelo Estado.
A busca pela pacificao social fez com que a tese de Dinamarco fosse de
grande aceitao pelos processualistas brasileiros. Os meios acadmicos e jurdicos,
a partir de ento, influenciados pela corrente instrumentalista, passaram a compartilhar
do entendimento de que o processo superaria uma simples correlao com o direito
material para buscar objetivos maiores, tais quais: a pacificao social e a Justia
Social (objetivos metajurdicos).
Portanto, segundo o entendimento advindo da Teoria Instrumentalista do
Processo, a funo do juiz manejar o Processo a servio do interesse pblico, do
bem-estar do povo e da paz social em critrios metajurdicos. (LEAL, 2001, p. 44).

3. CONCLUSO
At meados do sculo XIX, vigorou o Perodo Sincretista, em que o processo
era considerado simples meio de exerccio de direitos, com confuso entre plano
substancial e plano processual. Com o objetivo de pr termo ao sincretismo jurdico,
diversos autores comearam a realizar questionamentos acerca da natureza jurdica
da ao e do processo. Esse perodo, conhecido como Autonomista, foi marcado
pelas grandes contribuies para o direito processual e pela preocupao, por parte
dos autores, da afirmao de uma cincia processual autnoma.
Todavia, foi com a denominada Teoria do Processo como Relao Jurdica
que houve a superao definitiva das teorias privatistas do processo. O maior
expoente dessa teoria Oscar Von Blow.
A teoria de Blow tem como objetivo fundamentar o aumento de poder do
Estado e, com isso, ressaltar a importncia da atuao dos juzes. Nesse sentido, a
Teoria da Relao Jurdica concebia o processo como instrumento da Jurisdio,
sendo esta, por sua vez, a atividade reveladora das prprias vontades do juiz.
No Brasil, os Estudos da Escola Instrumentalista do Processo, que entendem
o processo como Relao Processual, exerce at os dias de hoje, grande influncia no
estudo processual ptrio.
Responsvel por atribuir escopos metajurdicos jurisdio, Cndido
Dinamarco, doutrinador de grande expresso da Escola Instrumentalista, props que a
instrumentalidade do processo no pode ser um fim em sim mesma, mas um meio
para atender s necessidades do povo (jurdica, social e poltica). Com isso, os
critrios teleolgicos do processo tm fundamentado o protagonismo judicial.
Assim, percebe-se que, ao atribuir Jurisdio escopos metajurdicos, o
instrumentalismo fundamenta os poderes conferidos ao juiz, no processo, pelo Estado,
buscando, com isso, dar respostas aos anseios sociais.