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'nli-ililii-'i d e I I"!!'! lio l'riiid
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ISaicekma, !994
NDICE
PARTE PRIMERA
CAPIUIO L
i.
2.
(liiedaii liguro.siuTicnlc prohibidas, sin la aiilorlziiciii cscrila de los tilulnres <lel Copyiglit, bajel las
sanciones e,siiil)iecia5 en las leyes, la ic)roinecn ])arcial o total tic esta obta por emibpiier medio
o procedimiento, eoriipieiudos la repto^rata y el rataniiento informtico, y la dlsttii}nein de
ejemplares de ella mediante altjuilcr o pistanio j)i'ihlicos.
vj luaii llnslDS Kanircz
(!) l'l'IJ, S.A.
I'ioinociones y l'uldlraciones Universitarias, S. A.
Maipics de t'anipo Sagrado, 16, 08015 Harcelona
Tino, (9.3) 442 (13.91
Fax (93) 442-14-01
Je Segur (l.leida)
La legislacin antiterrorista
La ley de proteccin de la seguridad ciudadana
Ley sobre extranjeros
24
27
^f)
11
3.1.
4.
8
I I
13
17
22
3.2.
kSKN: 84-477-04(16 8
Dep.sito Legal: i, 1.109-1994
Imprime: l'ol)lagrlie, .S.L. Av. de l'fistaci s/n. l,a l'oiila
3.
E',! Estado
ll Estado
.;l P.slado
!:',! Estado
El Estado
.3
alsolnto u originario
guardin o dcftioci-ico de dereclio
intervencionista o de defensa social
de bienestar o Estado social de derecho
neoliberal
2..5.1.
2..5.2.
2.5.3.
C O N T R O L S O C I A L Y D E R E C H O PENAL
L?
V',
!5
4.L
4.2.
38
3')
4.2.1.
La dogmtica
Las cjticas al derecho penal
Carcter estigiruilizador y consei-vador
30
4.2,2.
'1,3,
'1.3.1.
4.3.2.
,5.
39
il aboliciuni.snu)
Derecho penal ninino
'II
-12
41
'1/
. I )en()in nacin
7. :unce)l() y disensin del couteiido
8,
1 L l . l . Planteamiento
11.1.2, Coinentari(j
78
79
SI
S
81
8,
I 1,2.1. Planleamienlo
1 1.2.2. C o m e n t a r i o
1 1.2.3. Anlisis crtico
83
84
H5
5.5
56
62
62
8.5.3.
63
8.6.1.
8.6.2.
8.7.
8.7. i.
8.7.2.
8.7.3.
8.7.4.
............'.
'
...:....'.
64
64
65
67
67
67
69
69
61
8.5.2.
8..
12.
58
60
78
'IH
.SO
8.1.
8.2.
8.3.
8.5.1.
73
75
75
76
77
78
S4
'
8.4.
8.5.
7I
'11
(.'onclusioacs
7.1.
7.2.
III
fNDlCl
13.
H8
'
Hacia una nueva couceptnn de ia pena (ciir. Bustos-Hormazbai, ('onliol, |). 74 ss.; Bustos, Control, p. i l 7 ss.)
Li.l. (}i,i es la |")('!ta?
,
L3.2. De. la i.nsjiosicin de ia pena
LL3. Dereclio penal de alleiiiativas
88
88
88
89
9!)
'*i
92
93
93
95
96
101
103
iO i
IV
17.
fNDICIl
104
105
107
108
108
1 O
16.2.1. Bindiiig.
16.2.2. .akobs (Str., 2" Ed. p. 35 ss.)
1 O
111
11
I 13
I !5
116
1 17
133
LS
I3S
136
137
I 8
138
139
M2
142
118
112
144
119
14 6
16.7.1. Conclusiones
I 6.7.2. Concepto crtico de l)ien j m f d i c o
119
121
124
124
126
127
131
133
133
124
20.
14!
141
L17
147
150
15.1
21,
tS4
154
158
161
158
Vi
22.
23.
i62
162
16.3
166
166
167
i68
171
2-1.
La ley en c u a n t o al tiempo
172
24.1.
24.2.
24.3.
24.4.
173
L/4
E/.S
176
24.4.1.
24.4.2.
24.4.3.
24.4.4.
24.4.5.
Fuidatnenlo y d e t e r m i n a c i n de la favorabilidad
La ley intermedia
'.
Las leyes temporales y excepcionales
La lex tertia
La jurisprudencia
176
177
178
179
180
18()
La ley en c u a n t o al espacio
182
182
182
183
25.1.2.1,
25.1.2.2,
25.1.2.3.
25.1.2.4.
184
185
185
186
Principio
Principio
Principio
Principio
Vil
NDICB
personal
;,.....,
real o de defensa o de proteccin
universal o d e justicia inndiaLv
de justicia supletoria y d e domicilio
188
188
186
lijO
25.3.2.1, La extiadicin
h^n
25.3.2.1.1.
25.3.2.1.2.
25.3.2.1.3.
25.3.2 1,4.
26.
El hecho delictivo
Principios sobre la p e n a
Principios sobre el delincuente
,
Principios sobre las garantas procesales
Itj^
hj^^
\\y
lijy
25.3.2.2. El asilo
]iy
li^j;
\i^g
li)5
'
li^t;
Iijt;
2(j)
2|)l
27.
2i)4
*? >\^\
^I4
^,|)5
27.1.2.1. Heccaria
27.1.2.2. e n t h a n
27.1.2.3. i'iiangieri, Romagnosi, Marat
.'jr^
l\)(,
)|j^,
/[)/
27.2.1. P l a n t e a m i e n t o general
27.2.2. Reiirescntantes significativos
)()/
5|)^
27.2.2.1. Carrara
27.2.2.2. Ilegel
27.2.2.3. Binding
'()j?
)|)(?
|)j
i |
27.3.1. P l a n l e a n e n t o general
27.3.2. Representantes significativos
|j
j|2
^1
VIII
28.
216
217
PARTE SEGUNDA
EL DELITO
235
237
239
217
218
219
219
220
23')
240
31.2.1. Mezger y S a u e r
31.2.2. La teora de los elementos negativos del tipo
2'U)
241
31.3. La a u t o n o m a de la irnputabilidad
31.4. La inclusin de la p e n a o bien la punibilidad
244
245
247
247
222
223
34.
223
224
35.
258
258
224
225
2 59
262
263
220
33.1,
33.2,
33.3,
33.4,
221
226
227
227
229
36.
37.
El causasmo natur'alista
iU c a u s a l i s m o valorativo
La teora de la accin social
La teora de la accin finalista
248
249
252
253
.,..,
256
265
'66
'(>/
266
M A N U A I . IIH D i ' . K I U I H l
269
H,
270
270
>,'>.
I,a lipicidad
27 1
274
39.1. Coiicepliudizaciii
39.2. l'unciones del I\K) legal
40,
41,
'...
274
276
276
277
277
l a anlijiiridicidad
Clasilii.:acin de los delitos
278
281
281
282
41.2.1. N m e r o de sujetos
,
41.2.2. hicitlencia del sujeto en el injusto
283
283
.,
XI
NDICE
l'l'HAl,
284
284
284
;
:
284
284
43.
297
298
298
299
301
43.3. i. El c o n o c i m i e n t o
43.3.2. El aspecto volitivo lel dolo
308
309
309
310
43.5.1.3.3. Conclusiones
3i 1
3i3
....;........
314
3!,5
3i5
42,
289
289
291
292
296
314
291
291
307
287
306
307
307
_ 307
'*' ,U)H
........:..'.';...
302
305
3i5
315
316
316
316
316
'^ym
XII
44.
NDICE
37
317
3!7
38
3 19
3!9
320
320
44.1.2.2. Anlisis del segundo nivel: pertenencia de! m b i t o situacional al mbito de proleccin del tipo penal
320
322
323
44.2,L
44.2.2.
44.2.3.
44.2.4.
323
323
324
326
320
326
327
328
330
331
45.
Resultado e i m p u t a c i n objetiva
332
45.1. Resultado
45.2. Im|)iilacin objetiva
332
334
336
338
339
340
341)
47.2.1.1.
47.2.1.2.
47.2.1.3.
47.2.1.4.
Conducta hvunana
Actualidad o inminencia de la agresin
Ilegitimidad de la agresin
Realidad de la agresin
340
341
342
343
343
.345
34 5
XIII
El auxilio necesario
Coniclo de debeies
El h u r t o famlico
El exceso
Estado de necesidad incompleto (eximente incoinpiela).
345
347
350
352
353
353
353
35 "
355
356
356
.-^60
360
360
361
363
364
365
365
366
367
368
368
XIV
l'J,
MAIJIIAI
lli
368
H.i
368
H4
4U..
369
385
369
386
49.2.1.1. Relacin de s u b o r d i n a c i n
369
51.3.
387
369
51.3.1. La i m p r u d e n c i a temeiaria
389
49.2.2. El a c t u a r p o r obediencia
370
390
370
51.3.2. La i m p r u d e n c i a simple
392
370
V92
94
51.4.
51.5.
394
395
Requisitos de la obediencia d e b i d a
50.
.\V
iNDICli
DIKl'.CnO i'liNAl,
de la orden .
370
V71
49.3.
371
372
372
372
373
373
374
372
377
51,
La tipicidad
378
51.1.
378
52.
379
380
380
51.1.3.1. Hxner
51.1.3.2, Engisch
':.....,...:
53.
La antijuriiiicidad
397
397
398
399
399
401
CAPTULO XV.
54.
LOS D l L l l O S DE OMLSIN
405
La tipicidad
406
54.1.
406
54.2.
407
407
407
380
40!^
4(18
381
40'^'
51.1.4. El finalismo
382
409
51.2.
383
"
410
XVI
55.
XVII
410
425
58.
426
426
428
428
429
4 L3
413
413
4 14
59.
430
433
433
434
435
5'', VI. lrior sobre las agravantes (cnfr. Maqueda, p. 699 ss.) .,
59.3.2. FiTor sobre las atenuantes
435
436
437
439
61.
440
61.1,
61.2.
440
440
414
415
4I5
La anlijiiridicidad
415
415
60.
417
56.
417
4 19
420
421
56.4.
57.
429
de las
414
54.3.2.1. Deberes d e garante que sut^gen en lazn de la siipervigilancia que lia de ejercerse sobre fuentes de peligro
que estn en el propio m b i t o de dominio maleiial
54.3.2.2. Deberes de garante qu^ surgen en razn de la sujx-rvigilancia que lia de ejercerse sobre el actuar de leiceros
(lesponsabiliilad por el actuar- anlijuidico de; leiccros)..
(art. 226)
440
44 I
442
442
421
62.1.
62.2.
443
444
422
62.3.
P r o v o c a c i n ( a r t . 4, j i t r . 3)
444
421
62.
XVlll
6 i.
446
446
447
447
448
448
64.
u objelivo-liidividual
66.1.3.
464
466
c'67
'l/
468
63.2. La tenlativa
450
450
452
66.3.1.2.1. D o m i n i o superior sobre el sujeto en que en princilio no habr responsabilidad del autor i n m e d i a l o ....
66.3.1.2.2. Dominio superior sobre el sujeto en que h a b r responsabilidad del a u t o r m e d i a t o y tambin del inmedialo
453
454
448
'roblemas especlicos
66.4. El coautor
66.5. Autora ccmcomitanle o accesoria
66.6. Auloi a e n delilos c o m e t i d a s m e d i a n t e
cpie lacilite la publicidad
455
455
457
Los grados de desarrollo del delito en el delito de comisin culposo y en los delitos omisivos
458
458
458
461
66.
El concepto de a u t o r
462
462
462
'
462
462
66.1.2. Teora subjetiva (cnfr. v. Buri, p. 232 ss., 252 ss.; I.ange, Kohlrauscli)
;
463
67.
68.
69.
463
(cr.
,\ 1 X
INDICB
469
47(1
470
470
471
piocedimienlo
47!
La participacin
472
67.1.
67.2.
67.3.
67.4.
67.5.
472
473
475
477
478
Conceplualizacin general
El principio de accesoriedad
La conuinicabilidad de las circunstancias (ait. 60)
La induccin (el instigador) (art. 14.2)
La cooperacin o complicidad (arts. 14.3 y 16)
479
480
Problemas especiales
480
480
48!
El e n c u b r i m i e n t o
483
'
i
482
484
484
"M
\X
VARE
fNIMCn
TKRCERA
74.1.3.
EL SI/JETO R E S r O N S A B L E
La frmula psicolgico-jurfdica (la implal)ilidad disminuida) (cnfr. Muoz Conde, p. 127 ss.)
.\XI
516
74.2,
CAP r u i n XX. EL CONCEPTO DE CULPABILIDA> Y SU EVOLUCIN
487
70.
71.
488
489
7LL
71.2.
71.3.
71.4.
489
490
492
493
75.
72.
76.
51 7
519
52 1
521
52?
525
525
'^H^
71.4.1. La sintomtica
71.4.2. La de a u t o r de la escuela nazista de Kiel
71.4.3. Culijabilidad de voluntad conjuntamente con culpabilidad de carcter, personalidad o por conduccin de vida...
493
CAl'lrni.f) XXIL
SA131L1DAI)
495
77.
495
496
499
500
503
CAI'TDIX) XXL
515
78.
l^a imputabilidad
516
74.1. Las diferentes frmulas sobre la imputabilidad (cnfi. Torio, 1981, p. 21 ss.; 1983, p. 973 ss.)
516
516
516
S 1
77.1.
5', I
77.1.1.
77.1.2.
498
505
LOS E L E M E N T O S DE LA RESPONSABILIDAD
493
493
74.
Precisin conceptia!
El trastorno mental transitorio
su
533
77.1.3. La e m b r i a g u e z
77.1.4. Las medidas a! e n a j e n a d o .
536
5r7
538
519
La inexigibilidad de la conciencia tlel injusto: la creencia eriirea de obrar lcitamente (ait. 6 bis a, prr-. 3)
78.1. Evolucin terica (cnfr. Crdoba, p. 17 ss.; 105 ss.)
78.2. Teoras explicativas del llamado error de probibiciir.
543
543
78.2
78.2
543
54 s
XXI i
78.2,2.
79.
NIHCfJ
f o i a de la culpabilidad
564
56'1
545
546
547
547
548
55
82.1.1.1.
82.1.1.2.
82.1.1.3.
82.1.1.4.
82.1.1.5.
La no cxigil)iiidad de la conducta
551
566
551
82.1.2.1.
82.1.2.2.
82.1.2.3.
82.1.2.4.
566
567
567
568
549
552
553
PAR ii CUARTA
CArliiiro XXIIL
81.
.S45
80.
XXIII
LAS CIRCUNSTANCIAS
557
558
80.1.
80.2.
80.3.
8.4.
558
559
561
561
Las circinislancias a t e n u a n t e s
81.1.
81.2.
81.3.
81.4.
561
561
562
562
563
563
82.
Natnraleza
Requisitos.
mbito y compatibilidades
Comunicabilidad
Crtica
Naturaleza
Requisitos
ndiito y c(jmi>atibilidatles
Comunicabilidad
565
565
565
565
565
566
566
566
568
82.L3.1.
82.1.3.2.
82.1.3.3.
82.1.3.4.
Naturaleza
Re([uisitos
mbito y compatibilidades
Conumicabilidad
568
568
568
568
569
82.1.4.1.
82.1.4.2.
82.1.4.3.
82.1.4.4.
Nanaleza
Requisitos
mbito y comjjatibilidades
Connmicabilitlad
Natinaleza
Re(}uisilos
mbito y compatibilidades
("ounmicabilidad
56<!
569
569
569
571)
570
570
57
570
57 1
57 1
571
s/i
\XIV
82.1.6,-1. Conuui!cal)ilidad
571
571
82.
82..
82.
82.
571
571
572
572
.7.1.
.7.2.
.7.3.
.7.4.
Natuialeza
Requisitos
mbito y compatibilidades
Comunicabilidad
82.2, A m n e n t a n el desvaloi' de r e s u l t a d o (no requieren mi elem e n t o subjetivo especfico, b a s t a en ellas con el conociniento)
82.2.5.1,
82.2.5.2,
82.2.5.3,
82.2.5.4,
572
Naturaleza
Requisitos
mbito y compatibilidades
Comunicabilidatl
572
572
572
573
573
573
573
573
573
573
573
82.2 ,3,1.
82,2 ,3.2.
82.2 .3.3.
82.2 ,3.4.
573
574
574
574
Naturaleza...
Requisitos
mbito y compatibilidad
Comunicabilidad
574
82.2.4.1.
82.2.4.2.
82.2.4.3.
82.2.4.4.
574
574
575
575
Naturaleza
Requisitos
ml)ito y compatibilidades
Comunicabilidad
XXV
iNDici;
575
Naturaleza
RccjiMsitos
mbito y conij^atibilidades
Comunicabilidad
576
82.2.6.1.
82.2.6.2.
82.2.6.3.
82.2.6.4.
576
576
576
576
Naturaleza
Requisitos
mbito y compatibilidad
COInunicabililiad
577
82.3.1. El e n s a a m i e n l o (10..5")
577
82.3.1.1,
82.3.1.2,
82.3.1.3,
82.3.1.4,
577
577
577
577
Naturaleza
Requisitos
mbito y compatibilidad
Com.unicabiliclad
578
82.4.1, La p r e m e d i t a c i n (10,6.a)
82.4.2. La reincidencia (10.1 S*'')
578
578
578
57')
57'
82.4,2,3.1, Objetivos
2.4.2.3,2, Suijjelivos
579
581)
575
575
575
576
C i r c n i s l a n c a m i x t a ( a r l . 1 I)
(ail.
580
=^8!)
''"^'i
XXVI
90.1.
90.2.
90.3.
90.4.
EAI.1 E QUINTA
L,A PENA
C ..U'liiiii) XXIV.
LA TEORA DE LA DETERiMlNACIN DE LA
P':NA
8*1.
L
i.
85.
86.
583
Teora de la lena
,')84
.S87
El criterio de culpabilidatl
El ciiteiio prevenlivo-general
El criterio prevenlivo-especial
FhuUeaniienLos sobre la base ele integiar criterios
604
60 1
604
90.5. P l a n t e a t n i e n l o sobre la base del injusto y el sujeto responsable y la necesidad de la pena: inereciniieiito y necesidad (clr. Garca Aran, 1982, p. 208 ss.)
605
,S87
592
592
592
592
592
592
593
penal espafiol
593
588
590
594
(vase Garrido fu/.-
595
597
597
598
601
90.
602
()0,'
601
60 I
601
'H4
Planteamiento general
i'cora de la pena y principios constitucionales
8 6 . 1 . Clases
X ,\ \' 11
NDICE
92.
6116
()06
606
606
607
607
607
607
608
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608
60
609
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fin)
( a r t . 71)
613
6 Li
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NDICE
(ait. 69 bis}
615
617
618
618
618
621
93. Precisin c o n c e p t u a l
y !. Piinci]Mo de legalidad
624
62.5
626
627
627
627
628
628
96.2.
629
El c u m p l i m i e n l o
629
631
633
97.
98.
99.
633
634
634
99.1. La amnista
99.2. E! indulto
634
635
635
635
[01.1.
101.2.
101.3.
635
637
638
Naturaleza y fundamento
La piescripcin del delito
La jHescripcin de l;i pena
638
616
617
100.
101.
102.
XXIX
641
103.
641
103.1.
103.2.
103.3.
103.4.
Aspectos generales
La unidad procesal de la accin civil y penal
Naturaleza de la accin de reparacin de! dao
Concepttializacin y ejercicio procesal de la responsabilidad civil
103.5. Extensin d l a lesponsabilidad civil
103.6. Las personas civilmente responsables
641
642
643
646
647
649
643
645
646
HIHLKORAllA
Obras perales (literatura espaola)
Oblas ('iMicialrs (lile atura c o m p a r a d a )
65 I
653
ABREVIATURAS
A)F
A.F.
art.
B.).C.
Cap.
ce.
C.Co.
ciiV.
C.J.M.
C.P.
C.l'.A.
C.I'.C.
C.l'.M,
c.i'.'r,
D.D.D.l'
D.l'.
edic.
i.l'.C.
GS
inc.
).Z.
K.I.
K.K.
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L.H.Ci-,
L.U.I'.
Lil.
L.N.
L.N.A.
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ii.
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s/r.s.
T(l)
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T.l.l).
ri:i(liu'..
T.S.
VI )A
vol.
Z.r,(l.j;es.Sliiilswi.s
ZSlW
PAR'l'E PIllMURA
BASES Y WOIJJCIN DEL DERECHO M<NA!
CAPTULO
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DRiAlh) FF\U
No son pocas las dificultades a s u p e r a r para dar un concepto de conIrol social. La r e s p u e s t a no slo tiene que fijar los lmites del concepto
cnilcstaiido (]u es el control social y cpi es lo tjtie se controla, sino tambin <|iiin es el que controla y el jiorqu y el p a i a qu del control social.
La ies|)uesta a estas ltimas jiregniilas implica entrar ai anli.sis de las lelaci!)nes entre el E s t a d o y el control.
Stanley Cohn en las p r i m e r a s lneas de su libro Visiones de control
social da una definicin s e a l a n d o q u e son las formas o r g a n i z a d a s en
(lie la sociedad r e s p o n d e a c o m p o r t a m i e n t o s y a personas q u e contempla
c o m o desviados, problerrilicos, preoctijiatiles, a m e n a z a n t e s , molestos o
indeseables de una ii otra forma (p. 15). Sin embargo, poco m s adelante
se apresura en atlve tir que al concepto de control social se le ha dado, ya
sea ))(r la sociologa, jior la teora radical, ]ior los historiadores o por los
cieiiicos y lolticos, tan diversos c o n t e n i d o s que ha llegado a ser un
c o n c e p t o superficial, p o c o serio e i m p i e c i s o (j). 17) (itieriendo, sin duda,
COI! ello significa' (jue la definicin q u e lia d a d o pocas lneas antes eia
st'ilo provisional, n a d a nis que una biplesis de trabajo.
Luego, el jirinier i)roblenia es la a m p l i t u d del concepto (f.airauri, 1991,
p 167 ss). CfjiUrol social a b a r c a c u a l q u i e r cosa que g a r a n t i c e e! ciclen
social. Incluye, por ejemplo, el sistema educativo cuya finalidad, como
dice e i i r a n d Russel n o es slo la educacin sino tambin la inculcacin
de una buena conducta (p. 4.3), el sistema sanitario y asistencial del iZslado, el sistema penal y en general, todo el sistema de la organizacin poltica. Planteado el control social en estos trminos, ms que un concepto, sera lina disciplina cuyo objeto sera el e s t u d i o de la sociedad en general
(Hess, 198.3).
Sin |)crjiiico de lo expresadlo a n t e r i o r m e n t e se le ha criticado al con(-ej)lo su ahistoiicidad y deterniinismo y su escasa ulilidail positiva ya que
a p a i e c e ms c o m o un concepto destructivo que constructivo, ponindose
i o n ello en tluda su capacitlad analtica (Scbeeier, 1993).
lil oiyo p r o b l e m a es el c o n c e p t o tic c o m p o r t a m i e n t o tlesviatio. Cierlamenlt: liay c o n d u c t a s q u e son d e s v a l o r a d a s ptjr u n o s y sin e m b a r g o ,
e s l i m a d a s c o m o valiosas p o r otros. Basta con p e n s a r en los grujios juveniles (ue c o m p i t i e n d o e n t r e ellos, van j i i n l a n d o sus firmas en m u i o s ,
inoniimenlos, vagones d e ferrocarril y de m e t r o desafiantlo a los viganIcs. Para a l g u n o s s e r n m a n i f e s t a c i o n e s de g a m b e r r i s m o y ara los
m i e i u b r o s de su g r u p o y de los g i u p o s rivales d e m o s t r a c i o n e s de a u d a cia (ue s u b i r n e p r e s t i g i o del g r u p o y d e su aiilor. f,as p r e g u n t a s a
c o u l e s l a r a este r e s p e c t o y sus r e s p u e s t a s , tales c o m o cjuin define la
desviacin y quin e s t i n t e r e s a d o en su c o n t r o l , llegan a p o n e r en el
"",'['' :lc ivAr". el nro'jio c o n c e p t o de c o n d u c t a o c o m p o r l a n i i e n t o ties-
Mtuas que ,soii vislos t:onu) desviados, psoblcinticos, p r e o c u p a n t e s , anicn a / a n t c s , uioieslos o i n d e s e a b l e s . Este sin d u d a es u n a s p e c t o del conlii)l social, pero tainl)in lo es el e s t u d i o de los m e d i o s q u e esa sociedad
uliliza con el objeto de jirevenir el tlelilo (Hess, 1983, 8 y ss.; tb. Sebeeicr, 1993).
Hay, en c;osccucncia, en el control social dos cuestiones t|uc son inscjjiuabics: |)or un lado la reaccin o respuesta de los rganos sociales fenle a ma conducta desviada o no deseada y por el oti'o, las inicial ivas desu a d a s a pi evenir la desviacin.
En Ivo caso, lo cierto es que p a r a h a b l a r de control social hay que teconjcer ciue el Estado ocupa una posicin de privilegio, a u n c u a n d o hay
(pie hacer la salvedad de que pareciera q u e en su actual estatu de desaI rollo no consliluye la nica luente de control. El control siiige ya con el
iKuiuiienlo del Eslatio m o d e r n o indiso!ui)leu>enle ligado a su legitima
ci(')n. ln cada elapa iiislrica hay u n a ihlerente concepcin tic la desviat ion y tambin diversas formas de manifestacin de la intervencin estatal
en el coniportamienttj h u m a n o . De ah que, con la reserva que manifestb a m o s a n t e r i o r m e n t e , a p a r e z c a necesario u n anlisis del Estado y de las
estrategias de m a n t e n i m i e n t o de la a r m o n a social en c a d a ima de las etapas de su desarrollo.
2.
ESIADO Y CONTROL SOCIAI.: LA IDEOLOGA DEL CONTROL Y EL CONTROL DE LA IDEOLOGA (BuslOS, 1 9 8 3 , 11 SS.)
El anlisis de las relaciones Estado-control social iace necesario distinguir, aun con el liesgo de incurrir en generalizaciones, erUre diversos nu)mentos del Estado q u e son sucesivos y q u e presentan caractejslicas prol)ias de legitimacin. As distinguiremos entre: 2.1. El E s t a d o absoluto u
oiiginario; 2.2. El E s t a d o guardin o d e m o c r t i c o de derecho; 2.3. El EslacUj intervencionista o de defensa social; 2.4. El E s t a d o de bienestar o
lisiado social de derecho; 2..5. El E s t a d o neoliberal. No se trata de hacer
una histjria de la evolucin del Estado, sino de p r e s e n t a r a m o d o tle introtluccin de un estudio p o r m e n o r i z a d q de una forma especficEv de conIroi social el derecho penal el m a r c o socio-econmico en que esta form a de control tiene lugar.
2.1.
10
12
1 1
le-beneficio de su actividad, el mejor m o d o de lograrlo era afe(';lar a su lib e r t a d , en otra p a l a b r a s a su capacidad de poder d i s p o n e r de ella para
c o n c u r r i r al m e r c a d o c o n su fuerza de tral)ajo. Por eso la pena privativa
de libertad pasa a ser la pena por excelencia. Primeio p o r q u e rc|)resenla el
tipo de control que ha de ejercer el E s t a d o y luego, c o m o sealaba licnlh a m (1969, p p . 10 y ss), p o i q u e era mensurable. Esta propiedad era hiiid a m e n l a l para u n a p e n a que aspiraba a r e p i e s e n l a r el valor de c a m b i o del
mercatl.
Sin embargo esta concepcin de la p e n a presentaba u n aspecto que no
estaba suficientemente considerado tanto desde el p u n t o de visla de la legitimacin c o m o de la acunuilacin y r e p r o d u c c i n del sistema. Este aspecto era la igualdad. Esta laguna vena a repercutir en la a u t o n o m a tica
del individuo, f u n d a m e n t o bsico legitimante de su libertad de accin y,
lK)r tanto contractual. La prevencin general tena una tendencia al Icrroi
penal, a provocar desigualdades, en otras palabras a no ser jusla en el tiat a m i e n l o de unos m i s m o s hechos. Ello significaba no respetar la autonom a etica de ios individuos que q u e d a b a n supeditados a los hechos y a os
medios.
De all que la prevencin general coexistiera con la l l a m a d a concepcin
a b s o l u t a de la p e n a o del control. Esta concepcin pona su acento en la
igualdad y en la a u t o n o m a tica del individuo. Pero al m i s m o tiempo jias a b a p o r alto el fin d e aqulla q u e n o e i a otro que el d e disciplinar. Poi'
eso surgieron las posiciones eclcticas de la p e n a o del control c o m o las
d e Rossi (pp, 172, 193, 194) y Merkel (pp. 272 y ss) q u e p l a n t e a n el fin
preventivo general d e n t r o del m a r c o del fundamento d e c l a r a d o d e la leiia,
esto es de la justicia, de la igualdad y el reconocimiento de la autonenna
tica del individuo. De otro m o d o n u e v a m e n t e se volvera hacia u n a dependencia absoluta del individuo respecto del poder, corno c u a n d o se asim i l a b a n . Dios, s o b e r a n o y Estado.
2.3.
!=>
Sera la ideologa positivista la que b r i n d a r a al intervencionismo su legitimacin. Este m o v i m i e n t o filosfico asociado a Auguste Comte iba a
darle a las ciencias experimentales u n a justificacin. E! m t o d o ck:l positivismo era el ropio de las ciencias naturales y pasara a ser laud)n el de
las ciencias sociales. El nfasis se pone en la explicacin de los leiimenos
y siguiendo una c o n c e p c i n mecanicisla de la relacin e n t r e los hechos
sociales, las explicaciones suelen formularse en trminos de causalidatl. El
m t o d o y el objeto de las ciencias sociales se vuelcan en sus contiarios:
del deductivo se pasa al inductivo, de la idea a la materia. El pensaniieiilo
va a ser acrtico, exento de toda valoiacin, pues ahora se trata de exjjlicar
los fenmenos que se aceptan corno realidad, no de cuestionarlos. Se trata
de i m p e n s a m i e n t o acrtico; por su insistencia en el proljlema del oiden
social de ini p e n s a m i e n t o p r o f r m d a m e n t e conser"vador, que opera con la
lealidad oficia!, incluso aceptndola y apoyndola. El rgimen legal se da
p o r s u p u e s t o y la p r e o c u p a c i n cientfica se centra en c m o funciona el
sistema estando vedado p a r a el cientfico el p o r q u de la existencia de las
leyes o si el sistema de justicia es u n sistema justo (Quinney, pp. 230 ss.).
El positivismo h a b r a de d a r f u n d a m e n t o al intervencionismo social. Se
tiala de itianlener el orden y la disciplina y se valoriza lo organizado. Dentro de este c;onlextf), la sociologa erigida en la superciencia, habia de
peitnilii- la c o n s t r u c c i n d e una c o s m o g o n a del orden y el progreso. El
nfasis se pone en el o r d e n social. Cualquier cosa que q u e b i a n t a r a dicho
orden se m i i a b a c o m o u n quebranlarineiito del orden natural, |)or ende
c:omo tnia patologa social que deba erradicarse, e n m e n d a r s e o castigarse
tle algi'in modo (Quinney, p. 233).
La sociologa sealaba lo que era y lo e q u i p a r a b a al deber sei. Lo normativo pasaba a ser de esta forma la expresin de u n o r d e n n a t u i a l qtie
tiene existencia i n d e p e n d i e n t e del observador. De este m o d o , para la sociologa positivista el cientfico suficientemente informado y con un conocimiento sistematizado, podtfa jiredecir los acontecimientos futuros y controlarlos. Con razn Gouldner (p. 104) observa que esto ayuda a exjilicat
el doble lema de Auguste Comte, "Orden y Progreso", y su concepcin del
progreso c o m o la e x p a n s i n del orden. En su sociologa evolucionista y
proflica, Comte sostena que para c o m p l e t a r la nueva sociedad no era necesaria una revolucin, sino la aplicacin pacfica de la ciencia y el conoc i m i e n t o : ei positivismo. El objetivo es eslablecei- un un\'erso en constante perfeccin y progreso mediante el control de las relaciones !iuman;\s
y de la sociedad.
De este modo, los procesos de legitimacin del conliol social se sep;ii;i
ion de lo poltico y re It) jurlico y pasaron a ser ciciitfficos, Inflando lo
(|iie no era ms (|ue ideologa e n c u b i i d o r a del l-stado, una a p a i i r i u i n de
objetividad y n e u t i a l i d a d . Es p r e c i s a m e n t e ese lu-iodo el <|ne se planl(;\
(Mino el i]r\ inciinieiilo de la ei iitiinoln,'>l:i ; (IKIM iiivi ' ' " i v i : ' -n
J. ,
16
17
la prevencin genera!. Ahora se trataba d e individualizar, esiiecilicar, eslablecer regmenes especiales y excepcioinies. I'oi- ello tambin ya no se pcida
p a r t i r de la idea de la igualdatl eutie los h o m b r e s . Era necesario disciimi
nar, inies haba h o m b r e s determinados a ser malos y oros a ser buenos.
Esla idea de la esiiecialidad y excepcionalitlad e m p e z a i a regir desdi' en
lonces hasta ahora en la tcnica legal d e la seguridad y orden pblicos (de
la defensa social), con lo cual se a b a n d o n a el principio de la igualdad.
E s l e sislenu de intervencin y control del listado sobre el m e r c a d o ,
(jue aplicaba para ello la ciencia, incluida la sociolgica, necesilaba de una
legitimacin mayor que la cjue le poda b r i n d a r la propia ciencia. La ciencia era, ms bien, u n a forma de control y explicacin de ima legitimacin,
a lo ms, pero no la legitimacin del s i s t e m a . El p r o b l e m a fundamenlal
era legitimar la intei-vencin en la libertad e igualdad d e los individuos
(na someterlos al bien social, p a i a clasificarlos conforme a ello en leligrosos y no peligiosos, en anormales y noiniales.
Esla bs(|ueda lleva a la crisis m s profunda del Estado m o d e r n o , pues
\v.\vc. suigil al Estado fascista y el nazi, c o m o una vuelta hacia la loinra de
E s t a d o absoluto. N u e v a m e n t e se regresa a las vinculaciones personales,
vei I leales y asociativas (corporativas) p a i a legilinnar el p o d e r y el control.
Se construye u n a p i r m i d e en cuya c s p i d e el lder c a r i s m t i c o (trasceiidc'ulc), c o m o intiprele y sntesis del espritu del pueblo, p u e d e legitiuiar
la intervencin del E s t a d o , d e t e r m i n a n d o al m i s m o t i e m p o el bien social.
Se p u e d e decir q u e con el E s t a d o intei-vencionista a b s o l u t o termina
u n a etapa del desarrollo del E s t a d o m o d e r n o ; los intentos a p a r t i r de l
son precisamente con vistas a lograr su superacin. Al igual cjue el Estado
absoluto, el E s t a d o intervencionista h a b a desconocido q u e el m o d o to
p r o d u c c i n capitalista exige a c u m u l a c i n , pero t a m b i n r e p r o d u c c i n ele
la fuerza de trabajo, lo cual requiere la existencia de libertad e igualdad
poltica (y jurdica) de los individuos (cfr. Luliman, p. 105).
2.4. V'A lisiado de bicueslar o Estado social de dercciio
El jjroceso a n t e r i o r haba puesto en crisis al Estado m o d e r n o , pues si
liien el Estado absoluto haba sido el Estado originario o fetal, ciertaincle el titular de la p a r t i d a de n a c i m i e n t o es el E s t a d o liberal de derecim
cuyo factor legitimizante haba sido el reconocimiento de la dignidad do!
h o m b r e (no su peligrosidad). Como destaca Wolfe (p. 25) ...el Estado capitalisla esl a t r a p a d o p o r las exigencias de legitimacin y a c u m u l a c i n .
La expresin poltica simblica de esta dualidad es la d e m o c i a c i a libcial,
l>ues el liberalismo se convieite en ideologa y justificacin de la acumulacin, en lano que la democracia proclania la importancia de !a legiliina-
:m'-4
19
\s
20
7.\
los mecanismos o tcnicas ms adecuados \)A\:& obtener e\ consenso (Slamme, p. 191) y se habla en materia criminal de reinsercin social, de rcliabilitacin social, de establecimientos socio-terai)uticos. En inaleria penal
propiamente tal, por la misma razn, se deja de lado una fundarnenlaciii
inencontrable de la culpabilidad desde el libre albedro y se reduce el problema a la prevencin general o especial, que no son sino tcnicas de obediencia. Pero evidentemente el problema vuelve a replantearse: qu legitima
al Estado para utilizar estos mecanismos o tcnicas para obtener el consenso
o la obediencia?
Ms an, la gran complejidad del mercado moderno y de sus procesos
de acumulacin y repioduccin de las fuerzas de trabajo obliga tambin a
una complejidad en el control y a una especialidad de ste, lo que pone en
peligro el principio de igualdad como sustento del Estado burgus democrtico. Como en la poca del inlei-vencionismo puro, aparece necesario
actuar en forma diferenciada sobre los procesos y los individuos, y el JOccso de socializacin o resocializacin adquiere un carcter particular y
desigual. Adems el mercado de trabajo, mucho ms complejo y contradictorio, obliga a una disciplina tanto del trabajo como del no trabajo
(tanto por el mayor tiempo libre, segn los sectores y circunstancias,
como en razn del paro laboral). El consenso y las tcnicas de obediencia
aparecen as complejas y contradictorias, poniendo en tela de juicio los
principios mismos de legitimacin tlel Estado democrtico. Por ello, al
quedar el control sin base de legitimacin, con mayor razn que nunca su
actividad se hace de discriminacin y estigmatizacin, y en tal sentido el
conlil funciona como factor de disidencia y criminalizacin.
22
resultado del c r e c i m i e n t o de las i n d u s t r i a s m o n o p o l i s t a s . En otras pa!abias, cl crecimiento de las actividades del lisiado es sinnillncnnieiile causa y electo de la expansin del capital monopolista ()). 28),
I.a crisis, en c o n s e c u e n c i a , es u n a crisis d e legitimacin del Hslado y
tie la acunnilacin de capital, pero n o u n a ciisis del capitalismo como sistema. Su incapacidad e c o n m i c a p a r a h a c e r frente a u n gasto social que
va a u m e n t a n d o cada da a consecuencia del desempleo, la pobreza y la paralizacin e c o n m i c a q u e a c o m p a a al crecimiento del sector mono])olisla, le quila al Estado su base legitimadora y afecta al proceso de a c u m u lacin ya que a! a c e n t u a r s e la desigualdad social provoca desestabilizacin
en la fuerza de trabajo y, p o r ende, afecta tambin a la reproduccin del
sistema.
La crisis implica la superacin t e m p o r a l de estas contradicciones meiliante acciones polticas de purificacin y creacin de las condiciones
para un nuevo p e r o d o de expansin del ca|ilal (Altvatei, p. 117).
En paiticular, p a r a este crisis del Estado de bienestar ltimarnenle se
lia planteado con fuerza c o m o solucin u n a va de vuelta al liberalismo
(irimitivo de mercadq. Se trata del ncoliberalismo. Resulta p r e m a t u r o decir que el Estado neoliberal ya representa im estadio hist!co en el desan o l l o del capitalismo y una su|)eracin del Estado de bienestar. Lo cierto
es (|ue en este m o m e n t o hay un proceso de discusin y de lucha poKiica
c n l i e los dos modelos y tanto en u n o c o m o en otro se aprecian avances y
letiocesos con diferente intensidad y a l t e r n a n c i a en d i l e i e n t e s latitudes.
Por cs volvemos a la advertencia del c o m i e n z o : las fiencralizacioncs de
este caplvilo slo tiene por objeto hacer ver la vinculaciin ideolc');ir,'i en
tic el control social y ima d e t e r m i n a d a forma de listado. .Su objetivo no es
hacer u n a historia de la evolucin del E s t a d o , sino de scivir (le introduccin a mi manual de derecho lenal.
i.'5.
El listado neoliberal
El ncoliberalismo se prjsenta como una frmula natural p a i a la supera(i(in de la crisis piesupueslaria que en las actuales ciicunstancias apaiece
sopoitando el Estado. Sus leiicos reducen la causa de ella a un inadmisible
y c,X(.esivo inteivencionismo estatal. Plantean una retorno a la ley de la oferta y la demanda corno una ley natural y expresin de lilicrtad. El mercado
liliie (le toda interferencia, de esta forma, actuala como un regulador de las
rclai iones sociales y econmicas (f'iiedmann, pp. 27 ss.). La intei-vencin
(Id Estado estara excluida del |)ioceso econmico y se limitara exclusivanieule al m a n t e n i m i e n t o de las condiciones sociales y polticas para (jue
puedan realizarse las relaciones de mercado.
En esta lnea los neoliberales propician el Estado m n i m o (Nozick, IX,;
Ilayk, p. 28): m n i m o en cuanto a la intei^'encin y el gasto social, pero
23
24
lodo caso suelen ser presentadas corno las principales causantes del dficit
pidjlico.
cional... (p. 97). Se pf)dra tiecir' ipie tal precepto c o n t r a d i c e a b i e i l a meirte el espritu de la Constitucin y corrcrelamerrte los d e r e c h o s ftmdarrentales.
A partir de 1978 las disposiciones antiterloristas en E s p a a se hair concretado en irrra gran cantidad de n o r m a s srrcesivas, con escasa aplicacin
tcirrporal y corrsecuerrterrrerile, de difcil corrlrol jirrisdicciorral (Meslic,
1993), Ilarr eslatlo sucesivamerrte vigentes el Real Decreto-Ley 21/1978 d<;
30 de junio; la Ley 56/1978, de 4 de diciembre; la Ley 82/1978 de 28 de diciembre; el Real Decreto-Ley 3 de 1979, de 23 de noviembre; la Ley Orgnica 4/1980, de .21 de mayo; la Ley Orgnica 11/1980, de 1 de diciembre;
la Ley Orgnica 2/1981, de 4 de mayo; la Ley Orgnica 9/1984, de 26 de
diciembre y finalmente las Leyes Orgrricas 4 y 4/1988, de 25 de mayo qire
tenriinaron s u s t r a y e n d o el tiataririetrlo del terrorismo de leyes esjieciales
para incoiirorai lo a las disposiciones ])ermarrentes del Cdigo Penal y de
la Ley de Errjuiciarrriento Criminal a c t u a l m e n t e vigentes.
IAI legislacin
antierrorsta
25
26
27
ciudadana
28
quienes no nidieren ser identiicados a tiue les a c o m p a e n a dependencias prximas.... Fin su redaccin tleinitiva el texto de la ley, suavizando la originaria del Proyecto, condicion la medida a que sea (ara impedir la comisin de im delito o falta o al objeto de s a n c i o n a r una infraccin y que el a c o m p a a m i e n t o sea a dependencias que cuenten con los
medios adecuados p a r a realizar las diligencias de idenliiicacin. Lo cierto es que lo que all se presenta eufemsticamenle corno un requerimiento
a un ciudadano p a r a que a c o m p a e a un Polica a la Cornisaia ins prxima, no es otra cosa que u n a detencin. Y si es detencin tiene que respetarse el artculo 17 de la Constitucin. E s t e artculo fue objeto de un lec u r s o aiUe ei T r i b u n a l Constitucional q u e en su sentencia d e 18 de noviembre de 1983, n o o b s t a n t e declar su constitucionalidad pero, no sin
antes dejar claro que la medida prevista en su texto s u p o n e una privacin
de libertad para la persona de cuya idciitificacin se trata. A pesar de esto,
la alutiida sentencia estim que dicha ]3rivacin de libcitati se ajustaba a
las pjevisiones del artculo 17 de la Constitucin, conclusin, en lodo
caso, que no fue u n n i m e pues cont con votos ^articulares con serios argunienlos a favor de declarar la inconstitucionalidad del artculo 20.2 tic
la icy.
Sin embargo, el artculo 21 N" 2 de la Ley de Proteccin tle Scgiuidad
Ciutladana no tuvo la m i s m a suerte a n t e el Tribunal Constitucional ya (|iie
acogi los p l a n t e a m i e n t o s del recurso y que en ti'minos generales se co
rres|)(nRlau con los cjue venan p r o c l a m a n d o la doctrina en relacin a osle
precepto. El artculo 2 ! de la Ley seala cjue ser cansa legtima para la
entrada y registro en domicilio por delito llagranle el conocimii'ulo huidado pov parte de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad cjue les lleve a la
constancia de que se est cometiendo o se acaba de c o m e t e r alguno c Icjs
delitos cine, en m a t c i i a de drogas txicas, eslupelacienles o sustancias psicolipicas castiga el Cdigo Penal.... Tand)in el texto a p r o b a d o se suaviz respecto del q u e se contena en el Proyecto, ya que en el texto delinitivo se condicion la autorizacin conferida a la Polica a que la culrada y
registro <duere necesaria p a r a impedir la c o n s u m a c i n del delito, la luuda
del delincuente o la desaparicin de los efectos o i n s t r u m e n t o s del delito.
La sentencia de 18 de noviembre de 1993 el Tribunal Constitucional declar la inconstitucionalidad de este artculo al no ser conforme con el artculo 18.2 ya que, c o m o dice textualmente la sentencia en su fmidamento
jurdico octavo, las expresiones legales "conocimienlo' fundado" y "constmicia", en cuanto n o integran n e c e s a r i a m e n t e u n c o n o c i m i e n t o o perccj)cin evidente van notorianienlc ms all de aquello que es esencial o nuclear a la situacin de flagrancia, Al utilizar tales trminos el precepto permite e n t r a d a s y registros domiciliarios b a s a d o s en conjeturas o en
sospechas que n u n c a , p o r s mismas, b a s t a r a n p a r a configurar ima situacin de flagrancia. La expresiones a m b i g u a s e i n d e t e r m i n a d a s que contie-
30
man jiarle del acen/o democrtilico del derecho penal criminal. Estas cuestiones no son simplemente de terminologa que p u e d e n resolverse con eufemismos. Se ti ata de problemas d e fondo. Por eso, se hace necesaiia una
revisin crtica no simplemente de estos artculos puntuales, sino de (odo
su conjunto c o m e n z a n d o p o r su fiindamenlo ideolgico utililatio de que
los derechos individuales deben sacrificarse en aras de la colectividad y de
la razn de Estado.
2.5.3.
El mismo fenmeno, falta de garantas y tm sistema s a n c o n a d o r adminislralivo, se obsen/a en el articulado d e la Ley Orgnica 7/1985 de 1 de
julio sobre derechos y libertades de los extranjeios en E s p a a . Espaa,
como casi toda E u r o p a , constituye un foco de atraccin p a r a los pases
del Tercer M u n d o . En los aos 70 fueron los perseguidos polticos del
Cono Sin- s u d a m e r i c a n o , hoy son trabajadores que inmigran desde Ceniro
Amrica y desde el Norte de frica b u s c a n d o mejores perspectivas econmicas. La ley orgnica 7/1985 j u n t o con reconocer derechos y lilierlades a
los extranjeros, contiene un caj)lulo que regula su expulsin ]ior va administraliva.
Un examen de esta ley permite ver con claiidad que en dicho captulo
se contienen disposiciones que lesionan derechos h m d a m e n l a i e s como el
dMCcIio de asilo, a ia libre circidacin de personas, a la piesimcn de
inocencia, a la tutela judicial efectiva y al derecho a ser odo en juicio con
las tiebidas garantas.
En i arlculo 26, I. I) de la ley se seala c o m o cansa de expulsin carecer de medios lcitos de vida, ejercer la mendicidad o desarrollar' actividades ilegales. No son oti-a cosa q u e e s t a d o s peligrosos predelictuales,
esto es, iiresiinciones de culpabilidad. A mayoi' a b u n d a m i e n t o , estos estados peligrosos no son establecidos judicialmente, sino a d m i n i s l i a t i v a m e n le, eslo es, por la polica.
Eir el arlcido 26, 1. c) se coirtienen presirjiuestos de peligrosidad poh'lica c o m o causa de expulsin (estar i m p l i c a d o en aclividades contrarias al oi'den ])i'iblico y a la seguridad de los intereses del E s t a d o ) . La
aiiihigiiedail (le estos conceiJos no h a c e difcil comi^ieirtle- que se i)reslan para la a r b i l r a i i e d a d y el abuso.
Pl arlcrrlo 26.2 en el j)rtrr'. 2 corrlempla la ))osibilida(l de (iie la arrloiidutl administrativa p u e d a proceder a la defeircin del extranjero con carcler- iirevenlivo o c a u t e l a r de hasta c u a r e n t a das mientras se sustarrcia
el expedienic administrativo. Lo que en esle artculo se encierra es un remedo de un proceso perral y eslablece irrra prisin pievenliva, lo jue coiisliliiye m a l e r i a l m e n i c la imposicin de una \->c.i\,\ )ior va a d m i u i s h aliva.
Lsle linro aspecto fire objeto de mi recurso de miparo por- el Di^fensor
^\
3.
L o s TiPOS DE CONT!?OL SOCIAL. CONTROL SOCIAL !)Ii ACCK')M Y CONTROL SOCIAL DE REACCIN. CONTROL SOCIAL FORMAL E INFORMAL
El anlisis de los diversos m o m e n t o s histricos en el desarr-oHo del Eslado mod(!rtio ha perniilido c o m p i o b a r lo (lue ya se adelantaba al comierrzo, en el seitlido de }ue en el conliol se complerrrentarr dos aspectos: reaccin social frente a u n a conducta desviada y tanrbin estrategia de prevencin de esa condircta. As por ejemplo, en el Estado liberal d e m o c r t i c o de
derecho jrrnto a la reaccin penal h e n t e a una desviacin calificada como
delito t a m b i n se formtilaba la ideologa del contrato social. Se trataba
con esta ideologa n o slo de dar u n a explicacin racional de las conlradicciorres del nuevo modelo de sociedad, sino tambin de modelar- la merrle del individuo, de excluir toda actitud crtica y de corrforrnai mentalm e n t e a! individiro de tal rnodo qire hiciera siryas las premisas del orden
social (Mitalles, p. 37).
En consecuencia, en el conlr-ol social se presenlart dos pers|ie(lva'; sep a r a d a s n i c a m e n t e a efectos analticos, ])et-() que en la realidad estn in
disolublemente tmidas. Hay tma per-s|)ecliva socio polft ca de tipo icaitivo
o de icnccin (pie en e! estudio del cf)ntioI se centra en las rcpiicst.-is .';<)
ciales t(rre jiiovoca rma corrducla no deseada, y otra de laritcr- anti-opoln
gicf) de ti|)o ])ro-activo o de inler venci(')n cpie rstn<la el conliol soiial < en
l i n d o s e en las estrategias de prevencin de l;i les:'i;u-('')n o ms picisa
mente de constiiK-cin de la (onlVn riiidnd (Hess, I''83, p. 8 \ s.s,).
I'.n este m i s m o s e n t i d o Ilassemei- ( l ' ' 7 4 , p. 127) r.xpicsa (|nc Piij"
l o n i r o l social hay (ire entender' no slo el emi)leo de insli n m c n l o s ic:\r
32
33
Sin diila en la sejiaracin a electos analticos e n t i c contiol social activo y reactivo lian tenido una iniluencia n o t o r i a los esludios de lierger y
L u c k m a n n (1968) s o b r e la sociedad c o m o realidad objeLiva y subjetiva y
en especial en este l t i m o aspecto, los pi'ocesos a travs de los cuales se
internaliza dicha realidad (p. 164 ss.).
i)c acuerdo con las tesis de estos a u t o r e s la realidad es ma construccin social (]ue tiene un doble carcter. Por u n a parte es faciicitiad objeti\'a y por la otra est integrada p o r un complejo de significados subjcli\()s que cristalizan j)osterormentc en faccidades objetivas, l a socicilad
como rcalidat! sidjjctiva est precedida por procesos de social/,a( ion a Iravs de los cuales el individuo a s u m e c o m o propio el m u n d o social y sus
significados. Este m u n d o predefinido es internalizado poi' el sujeto y |)asa
a lenei' existencia tactual. Esta identificacin del individuo i:on la realidad
lograda a iavs de los procesos de socializacin, ])Uedc Icnc.r dileriTUcs
grados de intensidad, por lo tjue se h a c e necesaritj en algunos l a s o s c\ icforzamiento de la identificacin para lograr la inevitabilidad subjetiva rec|uerida a travs de tcnicas especficas. Estas tcnicas tienen por objeto
inducir en el individuo las significaciones del n u m d o social. ie traa de
que las internalice c o m o realidad y que articipc en la dialctica de la sociedad. l,a socializacin, justificada l a c i o n a h n e n l e con inanilc^slaciones
icieolgicas, influye en la mente del individuo hasta el p u n t o de CJLIC realizar justamente lo que se espera de l.
3.2.
h'
.M
35
social. Est constituido p o r instituciones corno la familia, la vecindad, escuela, trabajo, sindicato, partido poltico, etc. Estas instituciones ejercen
el control de m o d o c o m p l e m e n t a r i o . Su finalidad e,specfica no es el ejercicio (le! c o n l i o l sino otra. Esta actividad c o m p l e m e n t a r i a de ejercicio del
c o n l t o l se rige p o r u n sistema n o r m a t i v o informal de usos, c o s t u m b r e s ,
tradiciones y con frecuentes apelaciones a un cdigo tico o moral no esci lio y tambin a la recipiocidad, Sus sanciones p u e d e n ser segn las circunstancias m u y d i n a s , arbitrarias y d e s p r o p o r c i o n a d a s , l'ueden consistir
i'i b u l l a s , p r d i d a del p u e s t o de trabajo, aislamiento social, reproches,
prdida del honor, de posicin, de relaciones sociales e ingresos econmicos.
Poi su parte, el control social formal es el que es ejercido poi- instancias que han sido establecidas con la finahdad de ejercer el control social,
como la polica, los tribunales, los establecimientos penitenciarios. Al conh a r i o de lo que sucede en el control social informal, la violencia de este
control est regulada p o r el derecho escrito, en particular por el derecho
penal. El derecJio penal es el modelo p t i m o de contiol social forma!. Esta
tlKciplina plantea los supuestos hipotticos en que pueden inlervenii- y las
c o n d i c i o n e s de su inlei-vencin de las diferentes instancias o niveles del
s i s t e m a penal c o m o la polica, el juez o la a d m i n i s l r a c i n penilcnciaria
(Hess, 1983, pp. 11 y ss).
I'or eso, la distincin entre control social formal y control social infoima! slo puede plantearse respecto del control social de respuesta o de reaccin bx-ntc a la c o n d u c t a desviada, ya cpre la distincin se refiere a una
cualidad cpie no puede predicarse respecto de otio tipo de contiol.
No o b s t a n t e , no p u e d e olvidarse que tanto el c<uilrol social formal
c o m o el informal se orientan en el misrno sentido y que se influyen mul u a m e n t e . Pero, es al m i s m o tiempo una cuestin constatable que en dcleiniinados perodos e n la historia del contiol social han podido apreciarse m o m e n t o s de tensin entre uno y olrd tipo de control. Esto ha ocurrido
principalmente en aciuellos perodos de crticas ms radicales al conlro social formal, c o n c r e t a m e n t e a! derecho penal y a la pena privativa de liheitad et! particular (Cohn, 1988, p. 102 ss.; LaiTauri p. 209 ss.).
E n lodo caso, y esto es lo que interesa destacar en este lugar-, es que en
el control social e n t e n d i d o este como la reaccin o respuesta social b e n l e
a ima ccniducla desviada, cpiedan integrados los procesos de crimiiializacu, esto es, los p i o c e s o s en virtud de los cuales una conducta desviada
deviene en delito y su a u t o r en delincuente.
U)
37
.58
4.1. l a dogmtica
l'ji este captulo se hace preciso mencionar por su aspecto garantista la
tlogmtica jurdico pena!. Ella con todas sus complejidades con una aplicacin segura y calculable del Derecho Penal, hace posible sustraerle a la
irracionalidad, a la arbitrariedad y a la improvisacin (Gimbernat, 1990,
p. 158) y sin duda, permite garandzar los derechos fundamentales del intlividuo (Muoz Conde, 1975, p. 136). El pensamiento dogmtico, con la
elaboracin de reglas sistemticas ha permitido construir un sistema del
tieliu) casi sin fisuras y con ello ha contribuido con firmeza a acentuar la
fonnalizacin del derecho penal, cierto que a veces y en algunos aspectos
con unos niveles de complejidad que pueden parecer inabordables por la
utilizacin de un lenguaje quiz demasiado tcnico. Pero a pesar de estos
problemas, que por lo dems son superables, lo cierto es que ha fijado las
reglas del juego y con ello arbitrado un sistema de garantas en el que
se v>recipitan pi'incipios tan fundamentales como el de legalidad, de culpabilidad, de proporcionalidad y tambin de carcter procesal como el de
presinicin de inocencia.
id carcter garantista de la dogmtica se realiza en el proceso penal. El
Juez csl obligado por el artculo 120.3 a motivar las sentencias. Con esta
oliligacin se traa de impedir la arbitrariedad y en su virtud el Juez tiene
que uiotiviU' tanto la relacin de heclios probados como el proceso de subsunciin tie los hechos en las normas jurdicas. La jiuisijrudencia constilLicional (s.T.C. 3-6-1986; 13-5-1987 y 14-12-1992) y del T.S. (28-2-1991; 105-1991 y 8-i 1-1991) han estimado que el no cumplimiento de esta obliga:in consliluye una lesin del derecho fundamental a la tutela judicial
clccliva establecido en el artculo 24.1 de la Constitucin. Esta obligacin
de motivar las sentencias en el proceso penal tiene por objeto posibilitar el
conUol de la actividad judicial y tambin el ejercicio del derecho de defensa (ue se vera significativamente limitado al impedir la contra argumenlaciiSn en la interposicin de los recursos. La obligacin se concreta en
do.s niveles, ln un primer nivel el .Tuez est obligado a explicar el proceso
a havcs del cual lleg a la conviccin, sealando el correspondiente medio
proliatorlo, de la realidad de los hechos cjue l da por probados. En mi se'anuli) nivel, tiene que valorar jurdico penalmente esos hechos que el estima i)iobados. Esto significa que tiene que argumentar jurdicamente su
dei.:isin en la sentencia y que, en consecuencia, queda obligado a la utilizacin del ins'umental interpretativo que pone a su disposicin la dogliilica penal en el proceso de aplicacin tlel derecho en cada uno de los
niveles de la teora del delito. El Juez tiene que convencer jurdicamente y
csto en el mbito del derecho penal hace ineludible tener tiue argumentar
doguarticamente y n simplemente dar por establecido el hecho y la valolacii'in jurdica de ese hecho. De oiro modo, su decisin ser imprevisible,
39
incontrolable, arbitraria, y quiz ms dependiente del azar o de los sentimientos del Juez que del alcance de la ley, lo que significa en iiltima instancia una regresin al castigo en un estado salvaje, anterior al nacimiento de la civilizacin (Ferrajoli, 1986, p. 38).
4.2. Las crticas a! derecho penal
El derecho penal ha sido objeto de crticas de diversa naturaleza a lo
largo de su hisloria. Pero tiuiz sean las que se formulan desde las disciplinas que estudian el control social como ima respuesta o reaccin al delito las ms contundentes.
4.2.1. Carcter esligmatizador y conservador
As se seala tiue de su caracterstica de ser un derecho represivo en
una sola direccin se produce la consecuencia de ser esligmatizador y selectivo. Dicho carcter selectivo se realizara a travs de criterios y mecanismos tanto a nivel de creacin como de aplicacin de la norma que esUgmadzaran a una clase social en beneficio de otra, acentuando con ello
las desigualdades. Particularmente en el nivel de la creacin de la norma
se echaran en falta los delitos de los poderosos (delitos econmicos) y
lormas de criminalidad organizada tanto de los agentes estatales como
privadas (cnb-. Barata, 1982; Sandoval 1985).
El derecho penal es tambin blanco de crticas por su conservadurismo. Se le cicusa de permanecer anclado en una ideologa de la defensa social y de rechazar los aportes y avances incluso de la propia criminologa
liberal. Se trata de cuestionamientos que afectan a los principios hnidamentales que informan al derecho penal liberal, tales como el principio de
culpabilidad y el carcter preventivo de la pena (cnfr. Barata, 1982).
4.2.2. Funciones instrumentales y funciones simblicas
Una direccin crtica importante, pues ataca a los fundamentos de legitimacin material del sistema penal, es aquella que distingue entre funciones instrumentales y funciones simblicas del sistema penal.
Esta perspectiva crtica seala que la legitimacin que da al derecho
penal el principio de legalidad, por su carcter formal, es insuficiente. De
ah cjue el derecho penal deba buscar una legitimacin tnalerial en presuntas funciones inslmmentales de la pena, concretamente en el carcter preventivo de la pena, es decir, en la utilidad de la pena (infra pvr. 11). La
pena til complementara con una legitimacin material, el principio de
legalidad (Baralta, 1986 b). De esta forma se presentan como doctrinas
iustiicadoras del derecho penal, teoras que sugieren que el efecto de la
40
pena es prevenir (antes que debe prevenir), o reeducar (antes que debe
reeducar) o disuadir (antes que debe disuadir) al ciudadano (Fcrrajoli, p.
26). Detrs de las ft.mcioues declaradas de la pena se ocultaran funckmes
no declaradas. Estas funciones no manifiestas seran ftmciones esencialmente conservadoras destinadas a mantener un sistema social estigmatizando al disidente. Desde otra perspectiva, el derecho penal se mostrara
como totalmente ineficaz para la solucin del conflicto concreto que se
enmarca dentro del precepto penal al no plantear otra alternativa que la
imposicin de una pena que aparece slo corno una respuesta retributiva
pero no como una real solucin de ese conlicto.
De esta forma, para esta direccin crtica la amenaza penal cumplira
una funcin simplejnente simblica en un doble sentido. Por una parte en
el sentido de satisfacer una demanda social de castigo dndose la iniiresin de que hay una preocupacin real de solucin del conflicto y por !a
otra, tambin, en cuanto a travs de ella el Estado se autoc:onsla(a: la
pena pasa a ser el smbolo de una concepcin del mundo, de un determinado estilo de vida. De ah que resulte indiferente si la norma se a|)lica o
no se aplica. Ella ya cumple su funcin (simblica) desde el momento en
que es promulgada (Hassemer, 1991, pp. 23 ss; Bustos, 1991, j)p. 101 ss).
La norma penal pasa a ser una respuesta iwltica a una demanda de casligo, una apariencia o una renuncia de solucin para un conflicto que el listado no ha podido satisfacer por otras vas. En definitiva, en lauto c|ue
Estado social que reivindica su legitimidad en su capacidad de intervenir
dentro de la relacin social para solucionar sus desec|uilbi ios, con la
intervencin penal viene a dejar constancia del reconociuiicnto de su fracaso.
Sin embargo esta carga peyorativa del carcter simblico del derecho
penal y que frecuentemente ha sido esgrimida para reclamar la abolicin
del sistema penal, se ha visto de algn modo aliviada desde los movimientos progresistas como los de defensa de los derechos humanos, ecologistas, feministas y otros. Estos movimientos ante la constatacin de
la escasa o nula presencia del sistema penal en estos mbitos reclaman
su presencia efectiva en estos mbitos, reconociendo su funcin simblica como una funcin positiva. Grficamente sefialan que la ausencia de
derecho penal tambin cumple una funcin simblica (Larrauri, 1991,
pp. 218 ss).
La verdadera funcin instrumental de la pena, principalmente de la
privativa de libertad, es una funcin no declarada. Dicha funcin se manifiesta ya en la produccin de normas penales pero con mucha ms fuerza
y efectividad en el nivel de su aplicacin. Se trata de neutralizar al individuo advirtindole del castigo si acta en un determinado sentido y con
una actuacin directa sobre su cuerpo si lo ha hecho.
El abolicionismo
iiiiLiit pena nuclear del sistema penal, pero sobre todo sus observaciones
1 iii] > as sobre el deficiente funcionamiento de la justicia penal. En general judn'a decirse que sus crticas ai sistema penal son en gran parte coml'jarliilas. El haber llamado la atencin sobre las aporas y contradicciones
del sistema penal constituye el gran mrito del movimiento abolicionista,
L-n jiai licidru- las i-eflexiones plenas de humanidad sobre la pena privativa
(le lilcrtad.
Sin enUiargo, el movimiento abolicionista ha sido objeto de crticas rigurosas no tanto en lo que se refiere a la correccin de su crtica al sistema penal, como en sus propuestas resolutivas (Pavarini, 1987, 146). As, a
la que se refiere a la "expropiacin" de un conflicto que originariamente
pertenecera a la esfera civil que llevara a cabo el sistema penal se opone
la razn histrica de que este proceso vino a ser la culminacin en la lucha por las libertades individuales ya que prevena en contra de !<xs abusos
del ms fuerte. Fue la prevencin frente a la venganza incontiolada de los
sujetos en posiciones polticas, sociales y econmicas ms fviertes (Pavarini, 1987, p. 151).
Por otra parte, en lo que se refiere a la crtica al funcionamiento defi
cente tlel sistema penal se opone que el problema no se resuelve abolii-udo el sistema penal, sino trabajando polticamente para mejoiarlo a fin (le
que se adece a las condiciones necesarias para qtie todas sus instancias
tanto de creacin como de aplicacin de la norma penal se hagan reccijlivos a aquellos principios garantistas que son formulados y reconocid(js lamentablemente en algunas ocasiones slo a nivel acadnco (Pavarini,
1987, p. 152).
4.3.2. Derecho penal mnimo
Bajo los trminos "derecho penal mnimo" se admite en la actual discusin en el derecho penal que engloban dos conceptos diferentes. As, para
Perrajoli (1986, 39 ss) el fin general del derecho penal es la minirnizacin
de la violencia en la sociedad. Esta violencia se manifiesta por una parte
en el delito y por la otra en la venganza, por naturaleza incierta e incontrolada, cjue surge como respuesta privada a la violencia deliclual. El Estado m)nopolizando la fuerza y regulando su ejercicio a travs del derecho
)cnal que prohibe conductas y amenaza con penas, protege a los delincuentes contra las venganzas privadas del ms fuerte. l>e esta manera, el
derecho penal se convierte en la ey del ms dbil. Se tiata de proteger los
derechos fundamentales que no pueden ser lesionados ni con los delitos ni
c(m la punicin de esos delitos. El sistema penal se justificara slo si la
jiena se constituye en un mal menor respecto de otras reacciones no jurdicas, esto es lia de ser menos arbitraria y menos atlictiva. El fin prioritario
de! IICICCIK) jienal es minimizar (o maxirnizar la tutela) las lesiones de los
43
5. CONCLUSIONES
El Estado moderno con el ejercicio del control selecciona, estigmatiza
y margina a amplios sectores de la poblacin y mantiene a toda ella dentro de la red de control. El ejercicio de este control sobre la poblacin ha
estado desde sus comienzos legitimado por una ciencia e ideologa del
control. Este papel legitimador lo ha cumplido la criminologa, pero el
ejercicio efectivo de ese control ha estado a cargo del derecho penal tericamente considerado. No debe sorprender, en consecuencia que el acta de
nacimiento del derecho penal y de la criminologa haya que situara en el
cambio de siglo, entre el XVIII y el XIX. Ello no quiere decir que no existan contradicciones tanto dentro de la criminologa como dentro del derecho penal. Si bien la criminologa revestida como ciencia permite enmascarar los aspectos jjolticos del control y darles un carcter neutial y
44
olijclivo, )r oUa parte no puede desconocerse su condicin crtica anclatia cu el iicnsamienlo crtico revolucionario de la Ilustracin tjue le llev
en ui inonienlo histrico a plantear el cambio radical tlel sistema punitivo
del Antiguo Rgimen en un contexto ms amplio de cambio revolucionario de lodo su sistenia jurdico y poltico.
i'or su parle, si bien el derecho penal puede ser utilizado como mera
tcnica, en su origen est tambin la garanta del individuo aseguiada por
la formalizacin de su respuesta ante el conflicto y uu lmile a la accin
punitiva del Estado. Por ello, el alcance de lo que dijera von Liszt en el
sentido de que el derecho penal es la carta magna del delincuente, es mucho nus amplio: constituye la carta magna del ciudadano (Buslos, 1983,
p. 31).
:
De ah que en el proceso de profundizacin democrtica haya dos aspectos a desarrollar. Por una parle el aspecto crtico ele la criminologa y
jor otro el aspecto garanlistu del derecho penah Este programa, como hemos visto anteriormente, en alguna medida se ha desarrollado sobre ludo
en el campo criminolgico, donde hoy junio a una criminologa Iratiicional que contina su camino en armona con el derecho penal, ha aparecido una criminologa crtica. Bajo este nombre se agrupa un amplio abanico de lneas tic pensamiento que van desde ios que plantean otro ticiecho
j)cnal hasta los que j)roponen su tolai abolicin y la solucin privatla de
los conlliclos, pasando por los que plantean un programa de supresin de
la pena privativa de libertad y su reenqilazo por otras penas, hasta los que
postulan una ampliacin de las redes de control informal (cnh'. Larrauri,
1991).
El objelo de esta criminologa no es slo el derecho penal sino toda
liMina de control. Su condicin crtica se ha ido acentuado desde que
aparecieran sus primeros planteamientos en la dcada de los cincuenta,
aini cuando hoy es posible apreciar una revisin de sus planleaniienlos
nus radicales, de lo que no hay duda es que el derecho penal ha estado
y esl siempre en el centro de la discusin.
Sin duda gran parte de las crticas son ciertas y hoy al penalista se le
plantea el mismo desafo que en su oportunidad debi sujjcrar el legislador clsico liberal: el desafo de traducir un planteamiento social en doctrina penal y en derecho positivo. En la base de la reforma penal tiene que
estar la dignidad del hombre y los derechos y libertades fundamentales del
individuo. No se trata, como hemos yisto en prrafos anteriores, de sut)editar estos derechos y libertades aliasegurarnicno de la liberad de mercado, o de supeditar el individuo al sistema, sino por e! contrario de profiuidizar los mrgenes de liberacin individual que ofrece el Estado moderno,
sin perjuicio de considerar lmites para el sistema productivo. S trata de
reivindicar una tica de la libertad del libie desarrollo de ios individuos
|)or encima de una libertad de mercado que juslatnentc la olislaculiza, de
45
CAPTULO 11
'18
49
6.
DENOMINACIN
l.a historia del derecho penal no ha sido paclica ni siquiera en lo reclaic a su di-iiominacin. Pi iiiiilivamentc ae hablaba do ius ciiniinnle o ius
pnendle. En Alemania al deslatinizai' estos vocablos se einj)lc las voces
Kriminalrccht y peinliches Recht, lo cual d e n o t a b a diferentes sigiiiicaciones respecto del derecho penal. Peinlich haca re'erencia a la idea
de expiacin y expresaba la confusin existente entre religin y derecho,
cutre jiecado y delito, p r o b l e m a iiuc subsiste todava en m u c h a s socieda-
No tiene inayoi liindameiitacin algima opinin en el d e r e c h o comparado (IVlamachZipf, Str., p. .3) e n el sentido (tic el c a m b i o de tcimitiolo'a
de derecho criminal a derecho penal va ligatlo al paso del Estado absoluto
al listado de derecho, ya q u e hoy se sigue utilizando la voz d e i e c h o criminal i:uand se quiere d a r u n a acepcin descriptiva (as en el derecho 1 ranees) y, por ola parte, t a m b i n Feuerbach, tjue sent los principios de un
derecho penal liberal, utilizaba n o obstante la expresin d e r e c h o ctimiiial.
Ms a n , hoy los a u t o r e s tienden a utilizar la ilenominacin d e r e c h o penal
ciiininal para establecer la diferencia con el derecho penal adminisltalivo,
con lo cual la palabra ciimiual adquiere u n a connotacin sustancial, aruicjue sea slo cuantitativamente, en el sentido que la pena criminal es ms
grave que la administrativa, que se transrnile al respectivo piesu|)uesto (el
delitc en el primer caso, la infraccin en el segundo).
El q u i e b r e m s i m p o r t a n t e en la d e n o m i n a c i n se produjo con la Escuela positiva italiana a fines del siglo XIX, q u e al negar los conceptos de
delito y pena y reemplazarlos por los de delincuente y m e d i d a s de segurid a d , introdujo c o m o d e n o m i n a c i n a m p l i a suslitutiva del deieciio penal,
la de tlelensa social. E n Espai"ia a s u m e estos planteamientos, pero con originalidad, Pedro D o r a d o Montero, quien p o r ello intitula su o b i a piini i|i;ii
Derecho Piolector de los Criminales. D e n t i o de esta tendencia el legislad o r c u b a n o de 1936 d e n o m i n al cdigo Cdigo de Defensa Social. Sin
c m b a i g o , si l)ien a Escuela yxisitiva italiana tuvo una e n o r m e trasceiuien
cia y a p a i t i r de ella se acogen en todas las legislaciones las medidas de
segiiridail, fracas e n sus intentos de s u p r i m i r el df,n"eclio penal. Uno c
sus representantes m s im|)oilaiites, linric]iie Ferri que d e n o m i n su obra
p s t r e l a Piiucipios de Derecho Criminal, trat de conjugar en ella los
p l a n t e a m i e n t o s propios del positivismo naturalista sociolgico con la sistem t i c a propia de la dogmtica jurdicopenal. Por otra pai te sus continuadores m s ceicanos, los parlidarios de la Nueva Defensa Social, encabezados por Marc Aucel, aceptu el d e r e c h o pemnl, a u n su deiiotiiiiaciii.
11)
7.
51
otra, de la pena. Desaparece todo atisbo d e consideracin del sujeto, ann(]Ue sea bajo la forma equivocada d e la culpabilidad.
T a m p o c o se trata de volver al positivisino natuialisla italiano del siglo
p a s a d o y p r e s c i n d i e n d o del hecho delictivo, configurar todo el pioblema
s o b r e las caractersticas biolgicas, antropolgicas o sociales del siijelo.
Pero s, p a r t i e n d o del h e c h o realizado, referir ese hecho a un sujeto con
toda su complejidad a! m o m e n t o d e su realizacin; y no al revs, referir el
sujeto c o m o u n a caracterstica de su h e c h o , en definitiva slo como u n a
c u e s t i n decisional, ele voluntad al h e c h o . Una separacin metodolgica
e n t r e delito y d e l i n c u e n t e p e r m i t e u n a investigacin m s en profundidati
d e las caractersticas p r o p i a s y a u t n o m a s que pertenecen a la teora del
delincuente (posicin seihejarile, pero desde otra pcispectiva, Hacigalupo,
p. 27; ya antes R a d b r u c h , p, 171).
Un p u n t o de gran discusin en la evolucin del derecho penal es si ha
de contener las m e d i d a s de seguridad, lo q u e a su vez implica varias cuestiones, esto es, si h a de a b a r c a r tanto las medidas de seguridad posldelictuales y las piedelictuales, y si el p r i n c i p i o de legalidad tiene aplicaciii
respecto de las m e d i d a s [este ltimo prmto vid. infra prr. 19.2.1.1.].
7.1.
52
pecio de ios enajenados, medidas de seguridad, sino en m i a s a una revisin progresiva. Esto es, si hoy desde i m p u n t o de vista de los fines que ha
de tener el sistema penal en definitiva ofrecer alternativas de resolucin
de sus conflictos al individuo n o hay diferencia entre penas y medidas
de seguridad, y p o r otra parle t a m p o c o desde el p u n t o de vista de las gar a n t a s p a r a su imposicin (como lmite a la afectjcin de los derechos
tlel sujeto), pareciera que un sistema dualista n o tiene t a z n de ser. Hn tal
sentido la j)ropia culpabilidad a p a r e c e r a hoy c o m o u n a garanta y no
c o m o un p r o b l e m a ontolgico de libre albedro, tan i n d e m o s t r a b l e como
la peligrosidad determinista. Luego, libre albedro y peligrosidad determinista no p u e d e n ser en m o d o alguno f u n d a m e n t o ni de ia p e n a ni de la
m e d i d a de seguridad. Pero en c a m b i o , la culpabilidad en c u a n t o exigira
una referencia del hecho ai sujeto en c u a n t o tal, s que sera u n a garanta
tanto para penas c o m o medidas. Consecuencia de todo ello es el rechazo
jiie es necesario h a c e r a la a c i u n u l a c i n de penas y m e d i d a s , a plantear
fines divergentes p a r a u n a s y otras manteniendo u n criterio retributivo
eslrictj para las p e n a s y en definitiva a seguir sosteniendo ima separacin ejecutiva entre ellas. En este sentido vase Quintero Olivares (p. .571
ss.), Muoz Conde (p. 235 ss.), M u a g o r r i (p. 206 ss.), Buslos (t.^onliol,
p. 89).
Con razn M u o z Conde critica d e s d e dos p u n i o s de visla el sislcma
dualista. P i i m e i o p o r q u e si bien penas y medidas de seguiidad .son dile
rcnciables tericamente, cumplen en la prctica el m i s m o papel y lient-u,
de hecho, la m i s m a finalidad y contenido y en segundo lugar \H>- V\ hecho que si JLHito a la pena limitada o limitadas por |)riut:ipios e ideas diferentes constituye un peligro para las garantas y la libertatl di;! individuo
frente al jioder sancionatorio del Estado (Mufioz C^onde: l)crt'i lio Penal y
Control Social, p. 58). Al respecto hay ciue sealai' cine l t i m a m c n l e t;. M.
Romeo Casabona, en razn de su eficacia y necesidad en el O e i c t h o Penal
m o d e r n o , est por m a n t e n e r el concejito d e peligrosidad y en consecuencia la dualidad pena-medida, si bien propicia la introduccin de ma serie
de principios g a r a n l i s t a s : c o m i s i n de un ilcito penal, la |)cligrt)sitlail
como cualidad eventual del autor, partir de la peligrosidad es|)cc lica, (ipilicacin de la peligrosidad, establecer u n a presimcin absoluta de ilinacin de la peligrosidad, que no signifique u n fraude de etiquetas y conipe(cncia de los IVibunales Ordinarios (Peligrosidad y Derecho Penal Preventivo, ]). 77 s s ) . A pesar de estos lmites no se supera el p r o b l e m a bsico ya
criticado, esto es, que se establece im nuevo juicio sobre el sujeto que no
tiene lmite definido y que a d e m s est b a s a d o sobre caractersticas jjersonales, a u n q u e sean eventuales.
Lili olios liiiiinos, la pena (o sancin) ha de ser s i e m p r e una sola, no
inictle d a i s e la llamada b i h u c a c i n e n t r e penas y medidas.. Otra cosa difeleule es el contenido concreto de la p e n a o sancin (que n a t u r a l m e n t e tie-
S.<
ne q u e estar d e t e r m i n a d o de a n t e m a n o ) , conforme al cual puede, ]H>\ejemj)lo, plantearse un perodo de deshabituacin u otro t r a t a m i e n t o (<|ue
por lauto no puede su])erar el plazo previsto lara la ppna piivativa de lib e r t a d y, m s an, finalizado dicho t r a t a m i e n t o antes del t r m i n o de la
p e n a privativa de libertad, debera piovocarse la remisin del resto o bien
su c u m p l i m i e n t o en libertad).
De todos m o d o s liay q u e sealar tiue en el derecho penal c o m p a r a d o
se h a s o s t e n i d o la n o inclusin de las m e d i d a s de s e g u r i d a d postdelictuaies d e n t r o del d e r e c h o penal. As la d o c t r i n a italiana m a y o r i t a r i a m e n te, p a r a la cual t e n d r a n un c a r c t e r p u r a m e n t e a d m i n i s t r a t i v o (por todos ver Bettiol, D. P., p. 756 ss.), a u n c u a n d o en la actualidad hay voces
e n c o n t r a ( p o r t o d o s ver Nuvolone, p. 2 7 3 , 277). En el d e r e c h o a l e m n
H. Mayer exclua aquellas m e d i d a s de p u r a (?) beneficencia, c o m o las
d e s t i n a d a s a los a n o r m a l e s (Str., p. 36 ss.). Una posicin s e m e j a n t e tiene
en A m r i c a Latina Zaffaroni; p a r a l las m e d i d a s dirigidas a i n i m p u t a bles d e b e n quetlai fuera del d e r e c h o p e n a l , por tener u n c a r c t e r slo
(V) asisleacial-atlminislrativo (D. P., p. 103 ss.).
7.2.
54
55
ina jurdico general o bien eir! es la estructura del sistema jur dico genei al;
sir gnesis, esto es, c m o surgen las normas.
Estos tres aspectos son los que h a n llevado desde m e d i a d o s del siglo
jjasado a la configuracin de la teora de las n o r m a s , ,si bien con acentuaciones diferentes y se puede decir que slo en los ltimos tiempos, desde
un ngulo sociolgico-jurdico, se ha p u e s t o atencin especia! al ltimo
aspecto.
8.
56
iiu suma, pues, la teora monista de las n o r m a s se p r e o c u p a de averiguar el caricler de ellas y sealar su ubicacin dentro del sistema jurdico
general, con lo cual al m i s m o tiempo d e t e r m i n a la estructura de ste. En
cuanto a lo primero lo inidamental de las n o r m a s es su caicler imperativo. Respecto de lo s e g u n d o , las n o r m a s constituiran la esencia del sistema jurdico, p o r eso toda otra regla jurdica n o tendra a u t o n o m a alguna
freiile a ellas, seran totalmente tlependientes y pasaran a constituirse en
.simples presupuestcjs.
8.2,
'i8
59
(.0
61
l)icu jurdico. El bien j u i d i c o desde la jieispecliva dogniiii-a del inalisiiio no cuenta, no agiega ni quila nada.
lil inalisnio al t r a t a r de m a n t e n e r la naturaleza itnijeraliva de la noinia y con la p r e t e n s i n de sujierar el p l a n t e a m i e n t o iieokantiano, lleva a
d a r primaca al acto y no al bien jurdico. C o n s e c u e n t e m e n e ser el tiesvaljr de aclo el nico a considerar y el desvalor de residtado quedar hiera de juego. Con ello la naturaleza inifjerativa de la n o r m a se manifestar
slo como una n o r m a vaiorativa vaca de contenido, u n a simple melora
o rellejo.
8.4. Teora pura del deieclio
lo de Kelsen, pues esa n o r m a , fuudaiiieiital lara los iinperalivistas (no debes matar, robar, e l e ) , slo adc|uieie imi)oi taiicia para la tema jitiia bajii
el presiipuesto de existencia de la n o r m a que si se hace el c o m p o r t a m i e n to o p u e s t o se p r o d u c i r un acto de coaccin. IJe partida, pues, todos los
esfuerzos de la teora d e los imperativos q u e d a n relegados a un segundo
plano, a una completa itrelevancia jurdica.
I^ero, sin e m b a i g o , hay u n a cierta semejanza entre la teora p u r a y el
imperativismo monista. En efecto, no ya en c u a n l o al carcter de la norma, q u e c o m o vemos sera slo s a n c i o n a t o i i o o bien coactivo, sino en
c u a n t o a la e s l n i c l u r a del sistema jurdico, ya cjue todas las n o r m a s tend r a n la m i s m a formulacin. Todas se d i s t i n g u i a n por el acto de coaccin y c u a n d o as no sucede es porcjue se trata de n o r m a s dependientes,
que d e t e r m i n a n slo u n a de las c o n d i c i o n e s a la cual se liga en una
n o r m a independiente el acto coactivo (Kelsen, 1960, p. 57). Es decir, la
teora ile las n o r m a s d e Kelsen es de u n doble m o n i s m o . Por u n a parle
slo reconoce dentro del orden jurdico la actividad del Estado y desconoce
conipletauenle
la de los ciudadanos, que jugaran un rol conipletamenle
inIransceiidenle.
Por otra, solo reconoce dentro del otden jurdico normas de
sancin, desconociendo cualcjuier otro tipo, c o m o por ejemplo las reglas
o n o i m a s de competencia (Maier, p. 5, 113 ss.).
1<A\ definitiva, este doble m o n i s m o de la teora pur'a ha implicado (ue
en el c a m p o del d e r e c h o penal haya sitio p r e d o n i i n a n l e m e n t e recha/.ada
])aia explicilar el orden jurdico y que se haya preferido ya sea el impealivismo monista o el imperalivismo diferenciadoi. Ambos, en m e n o r medida
el p i i n i e i o y en mayor el segundo, reconocen la imijorlancia o trascendencia jui Idica de la actividad huinaiia, c o m o contenido esencial ilel ordenam i e n t o jurdico y ello c o n c u e r d a con el carcter h u m a n i z a d o r u [lersonalizador del derecho penal m o d e r n o , en otras trminos, c o n c u e r d a con el llam a d o principio de culpabilidad y con las garantas al c i u d a d a n o respeclo
de la intervencin del Estado. Slo u n a teora de la pena fundada radicalm e n t e en la prevencin general, esto es, en la actividad c o a c c i o n a d o i a o
i n t i m i d a n t e del Estado, podra basarse en el planteamiento de Kelsen para
construir u n a teora del delito y de la pena, dentro de la c u a l la aciivitlad
h u m a n a y el h o m b r e en definitiva, seran u n m e r o p r e s u p u e s l o , lo nico
esencial sera la finalidad intimidante del E s t a d o .
8.5. Planleainieiitos sobre la eslructun del sistema jurdico y sobre la eslructura de ia lioriua
Hay algunas posiciones que centran su investigacin no en el carcter
o n a t u r a l e z a de las n o r m a s y reglas jurdicas, sino en la e s t r u c l m a del sistema y de la n o r m a m i s m a . En el p r i m e r caso tenemos la posicin de llart
y en el segundo, la tle Callies.
tV.5./.
I'osiclii (le lart (cnfr., 1962, p. 104 ss., 17 ss., 126; 1980, p. 5 1 ,
99 ss.)
I'ara exponer el pcnsaniienlo de Ilart resulta muy til su ya nuiy conocido c;jenipio sobre el cricket, tjne con el objeto de hacerlo ms inteligible
hay que Iransforiiiarlo en u n o sobre el h'itbol. Si un terico analizara las
reglas que rigen el ftbol podra llegar a la conclusin que todas ellas en
verdad son reglas p a r a que la a u t o r i d a d h a g a ciertas cosas bajo ciertas
condiciones. As, p o r ejemplo, podra entenderse que todas las reglas que
sealan que el h e c h o q u e la pelota pase entre los postes ms all de la
raya d e d e m a r c a c i n constituye u n gol, se reducen en lUitrio t r m i n o a
una directiva al a r b i t r o para que seale que en tal caso hay un gol. Del
mismo m o d o se p o d r a p r o c e d e r con c a d a u n a de las reglas del h'ilboL
I'ero al u n i f o r m a r s e de este m o d o las regias, evidentemente, no se tiene
una c o m p r e n s i n de lo que es el juego de ftbol, se oculta totalmente el
modo c m o las reglas operan y c m o son usadas p o r los jugadores en sus
actividades. En otras palabras, se est en presencia de u n complejo de leglas, en un proceso comjjlejo de obligaciones y autorizaciones. De! misino
niotlo ha de e n t e n d e r s e entonces el o r d e n jurdico. En definitiva, se trata
de una fuerte crtica a Kelsen y a su p l a n t e a m i e n t o que e! orden j m d i c o
est constituido slo por actos coactivos; pero con ello al m i s m o tiempo se
lealiza una crtica a todos los m o n i s m o s noiniativos.
8.5.2,
De especial inters es su p l a n t e a m i e n t o sobre la complejidad ile la estructura de !a propia n o r m a petial, que la define c o m o un proceso comirnicativo interactivo (con claras influencias del funcionalismo y del inteacc i o n i s m o simblico). Su p e n s a m i e n t o lo hace explcito partiendo del sencillo ejemplo del h i u t o en el C. P, a l e m n : Quien s u s t r a e una cosa
mueble ajena a o/ro con la intencin de a p r o p i a r s e de ella anlijurdicamcii l, ser castigado p o r hurto. E s t o quiere decir que la n o r m a penal no
se reliare a sujetos aislados unos de otros, sino a personas o giiipos dentro
de un contexto de interaccin especfica. Este contexto de interaccin se
caiacteriza p o r q u e un sujeto (Ego) se c o n d u c e a c t i v a m e n t e y su accin
v.si referida a otro sujeto (altei) y hay mi leiceio que rcspoiuie con ma
acci(hi reactiva a la coiulucla de Ego (sanciona o castiga). Con ello se
|)ioduce entonces ima compleja red comunicativa, tanto tle c o n d u c t a s
c o m o de expectativas. Ahora bien, estos procesos de interaccin y c o m u n i cacin segn su c o n t e n i d o s(jn catalogados de h u r t o , estafa, delitos del
trnsito, y vienen a constituir im sistema, al establecerse sus conexiones
sf)ciales de sentido.
liste m o d e l o lo aplica Callies a todo el derecho, t a n t o material c o m o
6}
6-1
8.5.
H.6.2.
f)0
VUNAl.
fin esa direccin se encuentran las conclusiones de la recienle invesligacii'ni de l a e i k a n i p sobre la leorina de los delitos colilla la propiedad
en Alemania (]). 182 ss.). Tara este autor, la inlluencia de grupos doininanIcs o de apoyo en la configuracin d e la ley penal, es dbil en relacin a la
lase |)oltica p r o p i a m e n t e tal. Hs decir, en una d e m o c r a c i a se producira
una iusliluciouaiizacin del poder poltico, que en lo (jne a la coidiguraU(')ii de noinias se refiere se exjnesara d e n t r o del inaico del juego de las
l u e r / a s |iai hunentarias. Son ellas entonces, en el fondo, las q u e vendran a
p i i d o n i i n a r con b a s t a n t e a u t o n o m a respecto de grupos de intereses en
p.uiicular, listos resultados aparecen en cierto m o d o ratificados jior u n a
in\'esligaci()u francesa sobre el consenso (cnfr. Wcinherger y otros, p. 182
ss.), c|ue juslainente aporta como conclusiones que las n o r m a s jurdicopenales no r e p o s a n en im consenso, ya que el disenso a p a r e c e m u c h o ms
cAlendido, y iiuc tami)oco aparecen c o m o fruto de una ideologa clf)niinanle en la sociedad. T o d o lo cual leiuirfa su base en procesos de Iiislciesis,
es ilecii, de lelarcio en la pix)pagacin d e un efecto (ya sea desde la ley o
liacia la ley) y por la a u t o n o m a de la instancia poltica. En definitiva, la
gnesis y legiliniacin de la n o r m a penal tiende a verse en u n a teoia del
coiifliclo tns reciente slo como un proceso jiollico p a r l a m e n t a r i o antnomo. Luego, el conflicto surgira a partir de esa imposicin de fuerzas, al
afectar Lleterininada ideologa o bien g r u p o s de intereses, con la consecueine falla de universalidad de la n o r m a jnrdicopenal y con ello sn crisis.
Uenro de un sislema democrtico represenlativo actual, construido en
forma piramidal y en que la decisin normativa se da en la cspide y en
ciue se produce entonces un intervalo m a y o r o m e n o r con la liase, (|ue iinjiide considerar q u e lo que sucede en la cspide se refleje (o sea un reflejo) i n m e d i a t a m e n t e en (o de) la base, pareciera que los procesos de consenso, tie cf)nflicfo y grtipalinteraclivos, se dan slo en la cspide, y lialira
que presuniir el c o n s e n s o baca abajo, a u n c u a n d o haya pocas exi}eclalivas al respecto, p o r lo que ya sucede en la cspile. Esto es, el problema
normativo se decide en comisiones, d o n d e estn representados diferentes
intereses y concepciones vitales; all se da el conflicto ( t a n t o interno c o m o
de presiones exlernas), pero ello dentro tle un clima de interaccin grupa!
(lue en general lleva a un delerniinado c o m p i o i n i s o , en el cual en definitiva jiocos estn de a c u e r d o , unos lorque esliman que es poco lo conseguido, otros poitue estiman que es m u c h o y tambin los hay y quiz los que
predominan en el c o m p r o m i s o , que el resultado es el mal m e n o r o lo nico que se [)oda lograr. De ah (ine g e n e r a l m e n t e el r e s i d t a d o sea m s
ideol(')g.ro que otra cosa, tanto en el sentido peyorativo del tiniino (de
encubrimiento) c o m o t a m b i n en el cultural (de im d e t e i n i i n a d o avance o
retroceso de posiciones),
toi lodo caso, desde e! p u n t o dc- vista de la rei)eicusin de estas doctri-
67
as en el derecho penal y en la teora del delito, aparece claiameule, ciial((uiea (|ue sea la posicin q u e se sustente, (iie la n o r m a penal no es el
aclo tie un sujeto, sino un proceso complejo, en el que participa sea la mayora, sea un grupo liegeinnico o una instancia institucionalizada, lo f)ue
a su vez implica u n juego de diferentes fuerzas. lluego la n o r m a penal no
es |7or gnesis y legitimacin un fin absoluto, una direcliva pura y simple
tlel listado, sino que implica siempre u n orden lelnlivo, un vasto entramado social; su imposicin resulta siempre d e un d e t e r m i n a d o comprnniso
(en la teora del consenso entre los sujetos de la sociedad en loima inlcractiva; para la teora del conflicto u n c o m p r o m i s o del grupo social derrolado a aceptar su derrota y del grupo social triunfanle a aceptar su derrola hitura). IZn definitiva, las n o r m a s penales surgen dentro de un sislema
d e m o c i l i c o como valoraciones relativas y d e c o m p r o m i s o . F.Uo evidc-nlcinenle tiene que traducirse tambin en la estructura misma del orden jui f
dico y de la n o r m a m i s m a ; en el fondo se vienen a c o n l i n n a r los plantea
mientos diferenciador-es respecto a la estructura tie! sistema jurdico y de
las p r o p i a s nornras o bien reglas jurdicas, 'fodo eslo habr de rellejarse
entorrces en la configur-acin de la teora del delito, de la lipicitlad (que le
coge e! carcter y e s t r u c t u r a de la norma), de la autiju idicidad ((|ue K'CO
ge el carcter y estructura de las d e m s reglas jurdicas y del sislema jurdico en general) y t a m b i n en la teora del delincuente, en c u a n t o al siijelo
habr que consitlciarlo desde un sistema jurdico, cuya estructura es relativa y abierla, y no absoluta y cerrada. Delito y delincuente son un jrobiem a de definicin poltica, de p o d e r poltico.
8.7.
,S.7.I.
I'lniUenniienlo
Li eslruclira de la norma
(i9
lesolucin de su conlliclo. Es por eso que el Eslatlo no slo tiene que con
siderar como expeclativa la imposicin de una pena, sino a d e m s , posibi
litar que en el proceso penal se der loinias diferentes de su leiiniuaci(')n;
esto es, su suspensin o no itiicio y, por lauto, la no imposicin de una
peria, en razn ile la conumicacin establecida entre las izarles.
La eslrucura entonces de la n o r m a es siempie abierta, abaica una siliiacin, no se basta a s misma, slo aparece comprensible dentro de un
motlelo dialogante y comunicativo. Por eso la tipicidad, qire est referida a
la norma, ha de conrpiender el m b i t o situacional que lleva consigo su eslrucura.
La n o r m a es u n jDroceso comimicativo dentro de u n confliclo social, su
iinalidad es la resolucin de ese conflicto social, y p o r eso dcniro de ios
inlereses en juego contrapuestos^ seala cul es el valor del sistema y en
esc senlido instruye respecto de cul es la fortna c m o no ilebe resolveisc
el conllicto, dejando entonces abiertas dii'erentes y amplias opciones de re
soluciir En este sentido solamente se p u e d e decir que la noinia lrcvienc
tic m o d o general (tiene corno funcin prevenir), en c u a n t o seala anliciiiad a m e n l e cul es la forma de resolucin de un conflicto cjue no debe utilizarse por los actores sociales (de ello se desprende el principio garanlisla
de la no relroactividad de la ley; si su funcin es prevenir, en el sentido de
instruir, la ley tiene que ser previa). No poi' lo lauto en el sentido especfico (ue plantean las llamadas teoras de la prevencin general (iulinudatoria, o 5ien, positiva), para las cuales la n o r m a previene en c u a n t o motiva a
los actores sociales, lo que c i e r t a m e n t e es u n a p r e s u n c i n ; con lo cual
a(u prevenir n o implica u n a garanta p a r a los actores sociales, sino todo
lo contrario, ya q u e establece u n a p r e s u n c i n i n a t a c a b l e (en esle caso la
juncin preventiva de la n o r m a a p a r e c e desde el principio como conlradictoiia con u n E s t a d o de derecho).
Es poj' eso que en el delito o injusto es necesario d e s t a c a r el rol que
juega la vctima, su determinacin n o es posible (ni de la tipicidad ni de la
antijuridicidad) si no se examina cul ha sido el papel q u e ha desempeado. Pero no slo en este plano es necesario desacar a la vclima, sino adems en el proceso, cu cuanto el E s t a d o tiene que g a r a n t i z a r landjin a la
vctittia (paia i m p e d i r una s e g u n d a victimizacin la p r i m e r a ha sido la
del delito y la segunda si no se da la suficiente proleccin, la del proceso
penal) y a d e m s permitirle ima participacin activa, esto es, que el proceso sea entre parles y que ellas p u e d a n enlouces t a m b i n intervenir en la
8.73.
70
j)io rundaiueiito de la teora del delito, esto es del bien jurdico, surge un
priiK ipio |)oIIico-criminal garaiilisla, el llamado priiicijiio tie lesividad.
i'.l |)unlo de parlitla es la lelaciii social, esto es el iiigai' en (jue los sujetos parlicipaii p a t a la satisfaccin de sus necesidades. Ese proceso pailici)alivo y la j^resencia en ,1a base social de intereses c o n t r a p u e s t o s da oi igcn a los conliiclos sociales. La n o r m a jmtlica interviene en este proceso
|)ianleando como no deben ser resueltos esos conflictos. De ah que su es(ruclnra sea de c a i c t e r dialogal ))ues ini()!ica u n a interaccin objetiva y
especialmente simblica entre sujetos, esto es, de significaciones. Poi tanto, c u a n d o la n o r m a p r o h i b e o m a n d a n o quiere expresar im im|)eralivo,
sino q u e cjiiere significar que frente a ese conllicto p n e d e biisca ciialijuier S(jliicin meiios aquella que le da contenido a la noinia. As fenle a
dclerminadas situaciones conflictuales, la n o r m a ])or ejemplo pioliibe maliU' (ail, -107 C. 1'.) o dejar a b a n d o n a d a a su stierte a una p e i s o n a en delcrmiiiadas ciicmislancias (arl. 489 ler C. P.). r,a nozna i)or su c a i c t e r simplcmcnle instruye, es ima insiruccin significativa. Y en este sentido que
se puede dcci- Cjue la n o r m a previene en forma general, en i i i a n t o que insliuyc en lorma previa respecto de los conflictos sociales y no en el sentido
(ne plantea la teora de la jnevencin general que parle del iiiesiqnieslo
iudcmosliable e m p r i c a m e n t e de que la n o r m a tiene capacitlad de molivaial ciud.ulauo (infra pirr. 1 1.1.2.].
lii el sentido expresado la prevencin no es sino un piinci|3o esliictaiiH-ule g;iraiilisla y n o u n a facultarl del E s t a d o c o m o lo plantean las leoras jiievenlivo-generales. La n o r m a en un Estatlo democrlico de derecho
ha de insliuii' previamente al c i u d a d a n o p a i a que ptreda participar en forma digna y libre en los pr-ocesos sociales. Constituye en este sentiilo mi as)cclo ms de su reconocimiento c o m o persona en el sistema social.
Sin e m b a r g o , ola cosa diferente es cpre jitreda constatarse que en cleIciiniuadas condiciorres la n o r m a p u e d a llegar a mtjivar', p e r o ello no
tlejTcridei de la rigurosidad en sir aplicacirr o d e sirs s a n c i o n e s , lo que
s(!ia inadmisible en un Eslatlo d e m o c r t i c o pues llevara a un rgimen
aniorilario y policaco, sino del gr-ado d e clesai-rollo tIe las inleacciones
sociales eir la satisfaccin y reconocimiento de las necesidades de las personas a Uavs de las polticas sociales, e d u c a c i o n a l e s , e c o n m i c a s , anrbienlales, ele.
CAPTULO III
72
l.A l'HNA Y S U S T E O I U A S
7 1
Bustos Ramrez y Hormazbal Malare), PPU, Baicelona; ScilNElDER, lians Joachm (1988): La posicin jurdica de la vctima del delito t'n el Deiecho y en el
proceso penal, en CPC 35; STAMME, Federico (1979): 'Peora dello stato e contioilo
soclale, en La Queslione Crimnale, N 2.
9.
Ya liemos vislo al definir el d e i e c h o penal que u n a de sus i;aiacteislicas esenciales es el establecimiento de penas y que ya en la evolucin de
su tleuominacin, la p e n a ha surgido c o m o el rasgo delinitoiio a la lioia
de su nonibie.
Ms an, al considerar la teora de las n o i m a s , apareci que para Keiscu la icgia jurdica se distingue j u s t a m e n t e por la sancin, que en el caso
de la regla jurdico penal es la pena; el E s t a d o slo puede quetei sus piopias a c t i o u e s y esa accin sera el acto coactivo. De ah entonces (|ue,
pata Kcl.sen, ya en la n o r m a aparecera la esenciaiidad de la pena p a i a el
dciccln) penal, la c o n d u c t a h u m a n a sera slo u n p r e s u p u e s t o , la noi itia
i m p e a t i v a no tiene sentido, l'ara Bioding, en c a m b i o , la s a n c i n o pena
no juega rol alguno en el carcter de la n o r m a , para que exista el imperativo no es necesaria la sancin. Pareciera q u e en general las posiciones de
Hinding y de los autores que h a n profundizado su orientacin tendran tazn, en c u a n t o a que la n o r m a est referida al c o m p o r t a m i e n t o de los individuos dentro de la relacin social. La sancin n o aparece c o m o d e n i toria de la n o r m a ni m e n o s a n de las d e m s reglas jurdicas; carcter y
naturaleza de stas n o estn dados por la pena. Ello sin e m b a r g o no quiere decir que no haya q u e considerarla desde el punto de vista de su eslriictura, en c u a n t o a que la n o r m a como e s t r u c t u r a establece u u sistema de
c o m u n i c a c i n simblico, establece u n a relacin con otro (no tiebcs
m a t a r . . . a otro) y g e n e r a u n a expectativa respecto a la intei~veiicin del
E s t a d o (el que m a t e tendr tal pena). De ah que si bien la n o r m a no
a p a r e c e definida p o r la pena, s en c a m b i o la p e n a es esencial para la
c o m p r e n s i n del ilcrecho penal, ya que implica la realizacin de u n a expectativa, de la a c t u a c i n del Eslado con un acto coactivo, la pena. De
m o d o cnlouces que no hay que conftmdir los niveles de la n o r m a penal,
de las reglas jurdicas, y del derecho penal en su conjunto; en caso c o n a lio ti a s p a s a i e m o s las caractersticas d e un nivel a otro.
'
l'.s por eso ()ue nratlo el problema desde el derecho penal en su conj u n t o , lesiiha que en esta disciplina se fijui una serie de presiipueslos
p a r a u n acto coactivo del Estado, presupuestos constituidos por el hecho
delictivo (que es el p u n t o de partida para provocar el acto coactivo del Estado) y el sujeto delincuente (sobre el que recaer el acto coactivo conform e a su hecho).
74
75
Plateanento
76
77
pero no hace al fin de la pena, esto es, aunque tales efectos no se consiguieran, la pena no dejara de ser tal ni podra ser objeto de crtica. Se
Irala pues en estos casos de consecuencias meramente acces(jrias (P.D.C.,
614).
Por su parle Binding en Alemania seala que la pena es retribucin
de mal con mal... (Gr., 228). De lo que se trata es justamente de confirmar simplemente el poder del derecho y para ello es necesaiio el sonieliniiento por la fuerza del culpable. Luego, cualquier otro fin no tiene sentido. As, el de enmienda, aparecera slo en relacin al comportamiento futuro del sujeto, pero dejara en la impunidad el deber anterior incumplido
y, por tanto, no habra una confirmacin o restauracin del derecho (Gr.,
227). Ahora bien, este mal hay que enlendcrlo como tal slo desde el
jjunto de vista del culpable, pero no desde el punto de vista del Estado, es
decir, el mal que hace el sujeto no es equiparable en contenido a la accin
del Estado, que slo sera ejercicio del derecho (Gr., 229). Binding traa
as de salir al paso tle todas aquellas crticas a las posiciones absolutas,
tjuc ven en ellas slo ima cxi3resif)n de las antiguas concepciones del tabn o la venganza privada, slo que ahora ejercida por el Estado.
'l'ampoco cambia mayoirnenle la fundamentacin de la pena entre los
rci)icscntantes ms importantes que siguen la tradicin de la escuela clsica, as sucede en los casos de Mezger y de Welzel. l'ara Mezger la j)ena es
iirngacin de un mal que se adeca a la gravedad dei hecho conicilo en
contra del ordenamiento juidico, es por tanto retribucin y neccsai amente iirivacin de bienes jurdicos (Slr., p. 483). Por su parle para Wel/.i;l
la jicna aparece presidida por el posUdado de la retribucin justa, eslo es,
de tiue cada uno sufra lo que sus hechos valen (11. I'., 326). Se hala,
pues, de un mal que se impone al sujeto culpable.
pura fuerza del Estado, sino expresin del derecho, entonces el derecho ha
de poder motiva' al individuo mediante sus leglas, ha de poder vinculu'
obligalorianenle el comportaniiento del individuo, lo que supone su libci
tad, su capacidad de reconocer el valoi'. Hay pues una clara correspondencia entre las teoras absolutas teti ibncionistas y las teoras imperal vistas
de la norma. De ah lambin la coincidencia eiUre autores como Binding y
Welzel, a su vez mximos exponentes del pensamiento dogmtico, pues
ste ha surgido y se ha desarrollado especialmente al alero de tales concepciones.
10.2. Coiiiculario
lin definitiva para las teoras absolutas, considerando esiieciahnente su
expresin retribuciunisla, por ser la ms moderna, la pena es un mal que
recae sobre lui sujeto que ha cometido un mal desde el puni de vista del
derecho. Ahora bien, cada uno de los males tiene la misrna naturaleza jurtlica, esto es, implican una afeccin de bienes jurdicos y solare esa l)ase
es ciue plantea la posibilidad de adecuacin relativamente precisa entre la
meditia de im mal y otro. A la intensidad de una afeccin a un bien jiudico jirotegido por el derecho se responde mediante la afeccin en medida
similar sobre un bien jurdico del sujeto. Ahora bien, tal mal que recae sobre el sujelo requiere, para no ser expresin de puro autoritarismo, una
justificacin subjetiva. Por eso, necesariamenlc hay que partir de un sujeto libre, capaz de decidirse entre el bien o el mal o bien de reconocer el
valor. Si la pena no ha de ser expresin del puro aiUoritarismo o de la
78
LA l'EMA Y s u s TEORAS
De all tjue desde u n principio y liasla a h o r a surgieron fente al lelrihucioiiisino los p l a n t e a m i e n t o s prevencionislas, ya sea tie prevencin general
c o m o especial, q u e h a n intentado s o b r e la base de las crticas sealadas,
foniuilar concepciones s u p e r a d o r a s .
! 1.
Ya Proigoras expres en la antigua Grecia con m u c h a claridad el pensaiiiienlo relativista de la pena, en el sentido que al h o m b r e n o se le castiga p o i q u e haya sido malo, ya que esto slo se hace con las bestias feroces;
por eso m i s m o la penti ha de ser racional, que es lo p r o p i o de los liomb i e s , y por tanto p e r s e g u i r que otros h o m b r e s no delincan o bien la enm i e n d a del sujeto al cual se aplica. Las teoras relativas o de la prevencin
no Hc pCjcupan entonces del f u n d a m e n t o de la pena, sino de lara cine
siivc la pena? En forma amplia se p u e d e decir que dos son las coirientes
principales: la prevencin genera!, q u e c o m o seala Antn O n e t a es u n a
ulve tencia a todos para que se a b s t e n g a n tle delimiuii, en el fondo lui
esca niienlo en cabeza ajena, y la prevencin especial, (|ue es la actuacin sobre el delincuente m i s m o , ya sea e n m e n d n d o l o j)ara (jue en el
luturo no vuelva a delinquir, o bien impidindole u n a actividad clelicliva
(p. 67).
I l.l.
II. l.l.
79
electividad de la pena e i r s u cajiacidad preventiva gcnmnl. De ah (^ue tainbien se jireocupaia por la ejecucin de la innia y aun del propio lMai en
que ella se lleva a efecto, desarrollando el sistema de construccin penitenciario llamado P a n p t i c o , que permita ejecutar la pena con un ms
alto grado de eficacia. Pero a quien se le concede la esi)ec!al paternidad de
esta posicin, por la nitidez, con que la expres, es a Feuerbach. Para este
a u t o r se trata de prevenir en forma general los delitos, esto es, medianie
nii) iiUimidacin o coaccin psicolgica respecto a todos los ciudadanos.
i! <din|nilso sensual ser eliminado en c u a n t o cada uno sepa que inevitab l e m e n t e seguir un nial a su hecho, que es m a y o r que el desagrado que
surge del impulso no satisfecho hacia el hecho (I.elnbuch, 13). Rechaza
la r e t i i b u c i n moral, p o r q u ella pertenece a \m orden moral, peio no jurdico, esto es, propio a la sociedad civil y d e ah que segn l sera a d e m s
fsicamente imposible (Lehsbuch, 18). La p e n a en u n a sociedad civil
o r g a n i z a d a no puede tener c o m o fin sino el m a n t e n i m i e n t o de esa vida com n organizada, lo cual slo se puede lograr en cuanto la pena implique
la coaccin psicolgica d e lodos (Lehrbuch, 15 ss.). De este modo la
pena se adeca a los fines del Estado, le es til, ya que ste no es ms que
la Kocii'dad b u i g u e s a organizada.
11.1.2.
Cuiuenlario
lista leo a se debate entre dos ideas; la utilizacin del miedo y la consideracin de la racionalidad del h o m b r e . En el fondo esta teora si no
(luiete caei en el tnlalitaiismo total, en el t e n o r , en la consideracin del
individuo como un a n i m a l que responde slo a presiones negativas, tiene
iiecesaiiamenle que reconocer, pni- una parle, la capacidad tacional absol u t a m e n t e libie del h o m b r e , lo cual es u n a ficcin al igual que el libre alb c d r o , o bien, por otra, un Estado a b s o l u t a m e n t e racional, lo (jue tambin es ma iiccin,
E n lodo caso hay u n a crtica social que no puede superar, que viene
ilesde Kanl, en el sentido que el individuo n o debe ser utilizado como medio liara las intenciones de otro ni q u e d a r incluido dentro del fleteclio de
cosas. Sin embargo, l t i m a m e n t e diferentes autores han tratado de salva'
este escollo. As Hoerster estima que la crtica de Kant que al individuo no
se le debe degradar a la categora de inslrnrnento de medidas de utilidad
social slo seria c o n t u n d e n t e si la m e d i d a apareciese respecto del individ u o arbitraria e injusta (p. 376). Para Hoerster la cuestin reside en comb i n a r los puntos de vista de la pievenciSn general y la distribucin justa.
La prevencin general servira para justificar la intervencin punitiva del
listado; en cambio la distribucin justa explicara quin y en ciu medida,
esto es, cmo castiga el E s t a d o (p. 377). Pei^o en verdad, con ello simplem e n t e se hace un traslado desde la prevencin general a una argumenta-
lUI
crtico
^E n definitiva, lo n i c o que logran c o n f i r m a r los defensores de la )iii-vencin general es la antigua c o m p r o b a c i n que el efecto preventivo ms
bien radica en la certeza y prontitud de la aplicacin de la pena. l>o (uc a
su vez hay que t o m a r l o relativamente, p o n j u e las investigaciones cinpri
cas sobre la polica, r g a n o de aplicacin por excelencia, h a n d e m o s t r a d o
la gran ineficacia preventivo-general de su actividad (Feesl y Hlankenbmg,
p. 35 s s ) . Por otra parte el insistir sin lmites en la eficacia preventivo-general lleva inevitablemente, para a u m e n t a r l a , a la transformacin del Eslad o d e m o c r t i c o en un Estado p u r a m e n t e policial. Una b u e n a muestra o
m o d e l o de ello lo constituyen los s u p e i i n e r c a d o s . Para que existan, y por
sus objetivos, las cosas tienen ipie estar a disposicin de la gente, pero ai
82
m i s m o tiempo s u c e d e que es necesario a r b i t r a r medidas y utilizar personal, para evitar la frecuencia de Jiurlos. Sin embargo, n o se puede llegar- al
liuile de s u p r i m i r lo que es u n s u p e r m e r c a d o , esto es, la libre disponibilidad de las cosas p o r parte tic la gente: no se puetle conveitir en un siqierm c r c a d o |Kilicial. P o r otra p a i t e , el s u p e r m e r c a d o es tambin una clara
muestra de lo Irgiles que son los conceptos de bueno y malo, de social y as(jcial, de buen c i u d a d a n o o c i u d a d a n o normal y malo anormal, ya que en el s u p e r m e r c a d o la generalidad l u n t a . T a m b i n pues es
una clara m u e s t r a de la fragilidad de la prohibicin penal, y sobre todo
c u a n d o choca a d e m s con los propios intereses del sistema, esto es, la sociedad de c o n s u m o . Por eso no es s o r p r e n d e n t e que en Alemarna se haya
l)lariteado p o r los a u t o r e s del Proyecto Alternativo, la despenalizacin este
tipo de hurtos.
Rn sirma hay que destacar- en el plnnlearniento pteventivo-gerrer al, qire
es un intento i m p o r t a n t e p a r a justificar- la inlen'encin penal en un Estado de derecho, b a s n d o s e no en r'azones tico-metafsicas, sino err tazoires
sociales y poltico-jurdicas, ico-ulilitarias.
Los p r o b l e m a s con que se enfrenta son, sin e m b a i g o , v a n a d o s y desde
dilcientes perspectivas. Desde el p u n t o de vista de un E s t a d o de dereclio
resultan cuestionables los medios utilizados, el miedo (la coaccin psicolgica) y la i n s l i u m e n t a z a c i u de la persona hrrinana. Por otra ])arte, en
ese m i s m o sentido garanlizadrt-, irrr tal jjlanteaniicirlo tiende a graduar- la
pena no por- el h e c h o c o m e t i d o , sino coiiforrire a los fines socio|iol(ticos
del Estado, con lo cual tambin se transgrede otro principio fmidamcrilal
de im Estado de d e r e c h o y se va loi la ])endierrle del arrior itar ismo y aibiliaiicdad Iota!. Aderris, desde el p u n t o de vista excliisivameulc irtililaiio,
lo cierto es que la prevencin general intirrridatoria rro aparece posible
ci)mpr-ol)aila ernpricanrentc, por lo menos err el estado actual de las ciencias sociales, lo c u a M a convierte errtonces en una cuestin de e o sim]>leinciile de dis(]riisicin filosfica y, por tanto, contradictoria con el poslirla(lo de rrliliiiail social. Ms airrr, para un Estado que p o n e su acerrto en la
inlnvciiciii de los |)i()cesos sociales, cotiro nica forma de paliar srr dislimciorralidad, la pieveircin general resulla iiradecuada jtistamerrle [lor su
generalidad, ya que de lo c|ire se trata es tie diferenciar- los pr-ocesos y c:or)liolailos en su especificidad.
l'cK) el problema ceulral de la teora le la prevenciir general reside en
el hecho, (jire en relacin al irrdividiro cjue se le aplica la p e n a resulta p u r o
(asiigo, prrro mal (eti ese serriido Barbero Santos, 1978, p. 61 ss.). Cmo
crilorices se jjuede configrrrar uira teora del delito y del sirjeto responsable
a par (ir- de la teora de la prevencin general? Ello resirlta casi irrrposible y
es p o r eso qire los airto'es que sostienen postulados preventivo-generales
I c u l i . Hassemer-, Gimbernat, Koxirr; vase irrfra prr. 72.2.1.] tienden a suprimir- la culpabilidad en el delito, asjiecto referido al srtjeto responsable.
83
Mientras los autores t-elribucionislas {)or lo menos se r-efiereri encubici lam e n t e a l mediante el concepto de culpabilidad, en que lo convierten en
un H O M B R E con maysculas, dotado de libertad absoluta, y por eso evaden considerar al h o m b r e concreto, al h o m b r e responsable, los autores de
la [irevenciir general lo haccrv desaparecer-, y les basta con la rreccsidad
de la p e n a (su utilidad), qire no entra en con.sideraciu con el boinbie conc r e t o al que se le aplica, sino en relacin al efecto intimidante sobre los
d e m s (a su utilidad social, al bien pblico). El individuo concreto
qireda totalmente cosificado, se d e s h u m a n i z a el derecho penal.
Pero no slo eso, t a m b i n resulta difcil la construccin de la teora de!
delito, que es lo i'rnico qire qtreda en pie, pues consecirenlemente hay (]ue
prescindir- de irna consideracin normativa del derecho (de valores vinculantes, que motivan al sujeto), pues lo nico qrre est presente es la coaccin, la intimidacin (por eso consecuenterirente ya Eeuerbach deca que
la imputabrlidad era capacidad para ser intimidado, y qire los semrimputables deban tener, p o r eso, m a y o r y no j-nenor pena), y !a coaccin puede
forzor, pero na comprometer,
no obliga al sujeto. De ah que para un tal
modelo lo ms a d e c u a d o sera el sistema de la teora p u r a del derecho de
Kelsen, en la cual el sujeto no cuenta, y, p o r tanto, t a m p o c o la n o r m a o
las reglas jurdicas. Todo queda reducido al Estado y el individuo iriernic
frente a l, algo mtry diferente a lo que se pretende en un Estado social y
dcrnoc lico de deiechi-), tal comt) aparece configurado por la Constilurin
esiiaiola de 1978.
11.2. I.n prevcticlti especial
/1.2.1.
'(inlcdniiento
84
ponas, pues ambas tendran la misma funcin y nairaleza, eslo es, rehabililar o segregar segn el caso (p. 373, 374, 375).
Por su parte, Dorado Montero, proclamaba el abandono completo de la
punicin de los delincuentes y actuar en relacin a stos c(jn medidas de
jjroteccin tutelar (Bases i>ara..., p. 13). Su concepcin iba ms all an
que la de la escuela positiva italiana.
El autor que logr universalizar la prevencin esjjccial ue v. Liszt,
quien ya en su famoso Piogrania de Marburgo plante que la pena deba
regirse i^or el criterio de la prevencin especial, y que segn si el tielincuente era ocasional, de estado o bien habitual incorregible, la finalidad
de la j)cna sera intimidacin individualmente considerada, la correccin o
la inocuizacin (p. 163 ss.).
Maro Ancel en la actualidad critica tanto la concepcin ])reventivo-general como la retributiva por su carcter abstracto, puramente terico y
metafsico y se plantea decididamente por la prevencin especial, como
superadora de aqullas (sin excluirlas sin embargo en el caso concreto), ya
sea coino intimidacin individual o coirio forma de reaccin represiva
frente a ciertos delincuentes. De lo que se trata es de resocializar, reinsertar o reeducar al delincuente; la finalidad es pues su tratamiento, con todo
lo complejo que puede ser y exigiendo una actitud activa por parte de slc
y, adems, sin dejar de considerar que hay casos en que no es cosible (o
bien no todava) resocializar (p. 256 ss., 308 ss.).
Este tipo de concepciones tutelares se han extendido en los ltimos
tiempos. Es as como Plack aboga en Alemania por la supresin del ilerecho penal y su reemplazo por un derecho de medidas basado en la peligrosidad social del autor. Adems, trata de diferenciarse de uu crile io defensisla puro sealando que tales medidas tambin han de alcanzar a la
sociedad de los buenos y justos, para que acojan sin prejuicio a los que
han fracasado (11., 1974, p, 118). Por su parte Klose, pailiendo de la Ley
Fimdamental Alemana, intenta llegar a la conclusin que conforme a ella
slo es posible en el futuro un derecho de medidas (p. 66/67).
En definitiva, desde v. Liszt en adelante la prevencin esiicciai logra
gran trascendencia, ya sea slo como planteamiento imilaleral o bien
como combinacin con criterios retributivos o preventivo-generales, su interconexin con estos ltimos,se observa en forma muy destacada en el
Proyecto Alternativo de 1966 en Alemania. Ahora bien, en Espaa sus repetcusiones se notan en la propia Constitucin, que en su artculo 25.2 seala que la pena privativa de libertad ha de estar orientada hacia la reeducacin y rein.seicin social.
11.2.2.
Comentado
8S
parte tic un ser libre e igual lor naturaleza, y eso es lalso, pues los hombres no son libres y el delincuente tampoco es igual a un ser social, ya
que est delerniinatlo al delito, es un anormal, es im peligroso social (ya
deca Fcrri que desde el punto tle vista natiual [o social] slo pueden
ser delincuentes los que son anormales tp. 194]). El crimina! aparece
determinado al delito, luego irUrnsecamenle perverso en razn de su natmaleza antropolgica, biolgica e) social. La sociedad tiene entonces
que defenderse contra l (Defensa Social o bien Nueva Defensa Social),
para lo cual es necesario corregirlo o separarlo completamente de la sociedad. Se trata entonces de llevar a cabo una defensa social contra los
enemigos de la sociedad.
Por otra parte, tamliin la prevencin general resulta ineficaz, ya ciue
parte de la posibilidad de intimidar (de la capacidad de intimidacin de
los individuos) y ello es imposible en el caso de los delincuentes, pues
estn determinados y calecen de la racionalidad suficiente jiara sopesar
costos y beneficios del delito. Tambin desde uu punto de vista utililaiio
la prevencin general aparece frente a la prevencin especial como completamente inatlecuada. Ms an, desde el punto de vista del sistema social que se pretende, tanto la retribucin como la prevencin general
apareceran igualmente ineficaces. Si se trata de intei-venir en los procesos sociales, es necesario diferenciarlos y ello lleva a la conclusin de
(pie los delincuentes no son iguales que los hombres normales. Ms an,
que cada delincuente tiene su origen en procesos especiales, luegcj S(
trata de actuar sobre cada uno de ellos o poi lo menos respecto de grupos que presenten las mismas caractersticas, con lo cual se llega entonces a la tipologa criminal, que estuvo en boga durante la segimda "} ad
del siglo XIX y gran parte del XX. Por eso mismo, los autores que tlelien
den la prevencin especial prefieren hablar de medidas y no de penas.
La pena supone la libei tad o la capacidad racional del delincuente y parte entonces de un criterio de igualdad general. La medida, por el contrario, parte de que el criminal es un sujeto peligroso, diferente al normal y
al que liay que tratar en sus peculiares caractersticas peligrosas. Ni el
castigo ni la intimidacin tienen sentido, de lo cjue se trata es de corregir, enmendar o rehabilitar, siempre que sea posible, si no, de inocizar.
11.2.3. Anlisis crlico
Comn a la prevencin general y especial es la objecin ya analizada,
eslo es, que implica irna insliinnentalizacin del hombre para los fines del
Estado, con lo cual se le cosifica y se pierde el respeto por- su dignidad,
que es uno de los pilares del Estado de derecho. Por eso es qtre Roxin se
pregunta crticamente qu es lo que puede legitimar a una mayora para
subyugar a una minora conforme a sus formas de vida, de dnde surge
86
un derecho a e d u c a r contra su voluntad a personas adultas, por (jii cieilos ciudadanos n o p u e d e n vivir c o m o les plazca. Paieciea por cierto m u y
p o b r e conio funclamentacin el hecho que tales p e r s o n a s son molestas o
i n c m o d a s para la mayora (1972, p. 8).
Pero el p u n t o m s citico de u n a p e n a resocializadora reside en el
c u e s l i o n a n e n l o de p a r a qu y a qu sociedad. Es decir, las propias dis u n c i o n a l i d a d e s del E s t a d o de d e r e c h o actual ya de por s provocan h i c ciones de socializacin cultural o subcultuial, si bien direrenles a las planteadas por la mayora. Por otra parte, otras veces la socializacin es perfecta, slo que exacerbada respecto de u n sistema de m e r c a d o y de
c o n s u m o , lo que llevara c o m o dice Bajo F e r n n d e z a excluir de castigo al
delincuente econmico (p. 8081). En definitiva, la resocializacin slo significara r e c o n o c e r c o m o fin de u n E s t a d o d e m o c r t i c o la posibilidad de
m a n i p u l a c i n de los individuos p o r p a r t e del Estado, con ello la falta de
control y redisciisin de ste, ya que las patrias de resocralizacin sorr determinadas por l y sus instancias, lo que puede en definitiva significar- el
totalitarismo de u n o , algunos, o de la mayora sobre la minora.
Pero adems hay razones metodolgicas, empricas y dificultades prcticas, para plantear, p o r lo menos en forma amplia, im criterio de prevencin especial. En p r i m e r lugar- hay u n a serie de delincuentes que no requeriran tratamiento, luego hay otros q u e no seran srrsceptibles de tratar, pues no se c o n o c e un tralanrierrto jiara ellos, los llamados
incorregibles y que v. Liszt propoia inocuizar. En c u a n t o a los corregbles, las estadsticas q u e hay al respecto son discutibles si se ha logrado
realmente su correccin, p o r lo m e n o s si ella es posible eir los trinirros
actuales de la sociedad. Este tipo de plarrteamientos y otros semejarrlcs es
lo qrre ha hecho surgir lo que con razn Barbero Santos llama la cr sis del
pensamiento lesocializador (1980, p. 11 ss., 175 ss.). Ms an, ello se enlaza con cuestiones prcticas, es decir, q u e el tratamiento requiere disponer
de grandes recursos, lo que es muy difcil, a u n en apires de gran desarrollo. Poseer' los establecimientos a d e c u a d o s es siempre im privilegio. Lirego,
en el fondo el (ralamienio qrreda redircido a mr peciiieo g n r p o de sujetos
y airn respecto de ellos hay dmlas en ciranlo a srr eficacia y la supresin
de la reincidencia, que es lo que se persigue, lin todo caso, lo qire s resrrlta una contradiccin es qire ilerriro de la prisirr tradicional se pueda llevar- a cabo rin Iratam'ierrto resocializatlor- (cnir. liergalli). De ah (](re e!
mandato coiislilrrcional c|ire la pena privativa tie libertad resocialice y rcelirriirie (jircda S(')lo c o m o un postulado, ya que requerira I(KIO irn sistema
rerrovado y radicalmente dilererrte, qire en la actualidad no existe; por- otra
parle tal rrrarrdalo resirlta contiatlictor io, ya (ire la privacin de libertad al
SL''jefju al irrdivduf) de lo social evrdenlemerrte no prrede pielerider- tesotinlizir o bien edircar para la libertad. Dcnir-o de los aspectos positivos de
esta posicin est al h a b e r piresto sir acento sobre el individiro, considera-
LA PENA Y SUS T E O R I A S
87
do c o m o tal en sirs particularidades, y no referirse solamente a un ser abstracto e indefinible, con-ro en el caso de la teora retributiva y la de prevencin general. Err ese s e n t i d o esta direccin tiene un carcter h u m a n i s t a ,
pues pretende irn crrcucrjlro con el hombr-e real. I'or- otra par le, despoja a
la pena de str carcter- mtico moralizante, ya (iire lo imporlarrte es simplem e n t e adecuar- In pena a esas particularidades del srrjeto, par-a volverlo
mrevamente v'itil a la sociedad, o por o m e n o s p a r a que no la peijirdique.
Pero sus aspectos negativos son serios y pueden resumirse en el hecho,
que si bien es humanista, en cuanto se dirige al hombre real, rro lo es nec e s a r i a m e n t e en c u a n t o lo que respecta a su dignidad, pues justar-nente
puede significar la nrayor violacin posible a su personalidad, en cnanto a
Irafrsforrnarle su niismidad, su conciencia. En ese sentido, es el rnxinro
i n s t r u m e n t o de accin psqirica sobre el individuo, a diferencia de la relriIjircin (lue era ms que todo fsica y la prevencin general, que implicaba
slo ima disciplina psquica gcireral, pero no individualizada. En ese sentido puede representar (y as ha sido) el m x i m o de deshumanizacin y de
absokrtismo arbitratio, al (juerer imponer slo una verdad, una determinada escala de valores y prescindir de la minora o de la disidencia. Poi- otra
parte tiende a a c e n t u a r la llamada ideologa de la divergencia (Basaglia, p.
19 ss.), esto es, a plantear las cosas en blanco y negro, conforme a un solo
o r d e n verdadero, y en ese sentido distinguir entr-e normales y anormales,
c n l i e sanos y enfermos.,Ahora bien, desde el p u n t o de vista de las teoras
que implica el der-ecbo pena!, tambin se e n c u e n t r a en dificultades graves.
Su plarrteainienlo s o b r e el delincuente tiende a que toda la problemtica
del d e r e c h o peiral sea absorbida por este nu-rto de vista, esto es, desaparece la teora del delito y es reemplazada por u n a tipologa amplia y vaga de
delincuentes, con lo cual entonces se b o r r a n todas las garantas que han
srrrgido en un Estado de derecho y tiue confirma la Constitucin de 1978,
e.s decir, que en ese s e n t i d o resulta inaceptable, pero a d e m s inconstituciorral. Pero t a m p o c o ' e s t o quiere decir que quede a salvo la teora del deiincueirte, pues no se plantea al delincirente c o m o un sujeto responsable, es
decir, como im sujeto igual que todos los dems, y en relacin al ciral est
erigido todo el s i s t e m a social y poltico, tal c o m o serala la Constitucin
del 78, sino como un sujeto diferente, anor-rnal, al cual entonces en virtud
de ello se le pretende n e g a r todos sus derechos fimdarrreirtales y su posicin denlr-o del sistema poltico-social. Es decir, no se destaca al individuo
\n\ii\ serlalar str tr-ascendencia e importancia, sino para convertirlo en un
simple objeto, susceptible por tanto, en c u a n t o objeto, de cualciirier- mariipirlacin, irrstrirmentalizacin o inter\'encin estatal. De ah cine irn planleamienlo radicalmente consecuente pr-evetrtivo especial tiene que poslulai
la desaparicin de tm derecha penal, con todas las teora qire llc\'a consigo
(teora del delito, del sujeto responsable, de la pena), per-o no para mejor,
88
siiii) eliininancio todas las garantas y reconocimientos que implica el dereI ho y las lmites que se ponen a la facullad/;;/I/ del E s t a d o .
12,
89
inlegradora
Prevencin especial
deniocnica
l'iacipalupo p,ule de la prevencin especial, fornuilando im luievc ' ' " '
^rf
ti
90
ijsrRRA Y SUS T E O R A S
(positiva
liniitailoni)
Para Mir, el modelo de Eslaclo social y tlcmocitico de d r i c c h o en b'.s|)a.na exige que la p e n a cumpla una misin (poltica) de regiila(:i(>n <ttiiv(i
de la vida social que asegure su funcionamiento satisfactorio, mediatUc la
proteccin de los bienes de los c i u d a d a n o s , y ello slo se jiuede cumplir
m e d i a n t e tma p e n a cuya funcin sea la de prevencin (p. 25; en el m i s m o
sentido Octavio de Toledo, Concepto, p. 256 ss.). Ahora bien, como leconoce que u n d e r e c h o penal c o n c e b i d o p a r a ser eficaz corre el peligio de
caer en el teiror pena!, plantea que la funcin de prevencin ha de cjuedaiestrictamente limitada p o r los principios que rigen j u s t a m e n t e a un listado social y d e m o c r t i c o de derecho (proteccin de bienes jurdicos y proporcionalidad; principio de legalidad; servil a la mayora, p e i o respetando
a la minora). Ahora bien, dentro de la pievencin le asigna u n papel prep o n d e r a n t e a la prevencin general, !a prevencin especial slo p u e d e
perseguise en el m a r c o de lo que p e r m i t a la necesidatl de prevencin general (p. 29, n. 35). Ahora bien, esta fimcin de i^revencin s u p o n e atribuir un significado directivo (en este sentido imperativo), de regulacin
social, a la n o r m a jurdicopenal, asignndole la fimcin de crear expectativas sociales que motiven a la colectividad a abstenerse de la comisin de
tielilos; en otras palabras, la prevencin p r e s u p o n e que la pena tiene efical i a molivadora y c o n s e c u e n t e m e n t e t a m b i n tjue el h o m b i e es capaz de
nuilivacin (p. 28 ss.).
Mir, en el llimo lietnpo, aban(lf)na una tendencia hacia la prevencin
91
general intimidatoria (ver Bustos Ramrez, D. P., 1." etlic, p. 37) y se define desde la prevencin general positiva, pero en un sentido de prevencin
genera! positiva limitadora de la intervencin penal y no hjndamenladora
de sta: Peisoiiahnente, considero que en u n Estado respetuoso de la autoncMTia mora! del individuo la prevencin genera! (positiva slo resulta
a d e c u a d a si se entiende en nn sentido restrictivo, Aliora Ijicn, as concel)ilia p u e d e njiarecer no slo como u n a foiina tolerable de prevencin sin
incluso como la mejor opcin para un d e r e c h o penal ilemocrtico (1986,
p, 55). La pena entonces aparece necesaria para la prevencin de delitos
(en c n a n t o el f u n d a m e n t o de la intei-vencin pena! es su estiicta neccsi
dad p a i a la defensa da bienes jurdicos fundamentales (1986, p. 57) y una
alirmacin de dereclio penal y, por tanto, de los valores que ste alirma y
con los cuales motiva, pero no se trata de imponer una actitud interna de
adhesin de los c i u d a d a n o s (1986, p. 57), sino de restringir el derecho
|)enal mediante ima serie de lmites, y no slo por ei de culpaliidad, sino
lam!)in por los de legalidad, h u m a n i d a d , proporcionalidad y ic.sociali/a
cin y otros (1986, p. 57). Con ello Mir pretende oponerse leiniiiianlcmente a la posiciMi de .Takolis. Pero eviden.teniente se m a n t i e n e el planleamienlo preventivo-general y con ello el carcter motivante de la pena, jiara
l e a f i r m a c i n del d e r e c h o penal y, p o r tanto, de los valores que expresa.
Con lo cual, a pesar d e todos los lmites que se planteen, riuevameiile se
cae en la configuracin de la conciencia juidica a Itavs de la pena (lo
que aparece en contradiccin con lo que sostiene Mir; No es lcito castigar para forjar u n a conciencia jin-dica, por progresiva que sea [1986, p.
57]). Cualquier otra interpretacin de esta posicin lleva a vaciar de contenido a !a prevencin genera! en c u a n t o tal y dejar entonces la j^ena slo
c o m o afirmacin del d e r e c h o penal, o mejor, autoafiinacin del listado.
Pero entonces ya e s t a m o s en una posicin totalmente diferente (que implica t a m b i n consecuencias distintas). El contenido propio de la prevencin
general no permite escapar de las consecuencias de la prevenciti general
intimidatoria, o bien, t a m p o c o de las consecuencias de la pievencin general positiva. En definitiva pareciera que el planteamiento de Mir, a i)esar de sus crticas, slo se ha deslizado de la prevencin general inlirnidaloria a la prevencin general positiva.
12.2.4.
lU iiileracciotiismo
FJ planteamiento
Ul dcicclio penal actuara con a pena en di'crenics niomcnlos: coiiminaciiHi |)caal en que aparece en p r i m e r p l a n o !a prevencin general, enleuditla en lonna amplia, semejane a la posicin d e i l a s s c m e r ; imposicin y
iucdicin de la pena, que sera el m o m e n o de la realizacin de la justicia,
en el fondo el p l a n t e a m i e n t o retributivo-preventivo general a semejanza de
Meikel o Jakobs, y, p o r ltimo, ejecucin de la pena, q u e es el m o m e n t o
de la prevencin especial, el de la reinsercin o i'esocializaciudel dclirrcuente. Es entonces u n proceso dialctico en que el m o r n c u l o tie retribucin no aparece de m o d o abstracto, p a r a cinniilir un itleal absoluto de u;;ticia, sino limitado y c o n d i c i o n a d o p o r la realidad i m p u e s t a por los m o
m e n l s de prevencin general y especial. Aliora bien, y esto no escaiia a
Roxin, en el m o m e n t o de la sntesis, u n o tiebe ser el ))rcdonnnanle; lara
l, al igual como seala respecto del Proyecto Alternativo 66 (1972, p. M\),
tal momento es el d e la prevencin especial: Se puede decir que para u n a
concepcin m o d e r n a la resocializacin debe considerar.se c o m o el fin prin:i)al de la pena, ya que sii"ve tanto al delincuente c o m o a la sot;iedail y es
la tiue ms se a p r o x i m a a la meta de u n a coexistencia de, todos los ciudad a n o s , en p a z y libertad (1981, p . 47). De todos m o d o s , evidentemente,
este criterio podra caer en la arbitrariedad que l m i s m o lia (.rilicado, eso
sera iinpeditlo por el c o n d i c i o n a m i e n t o que le i m p o n e n los otros m o m e n tos y sobre lodo p o r q u e la pena n o p u e d e s u p e r a r e n su gravelatl el gratlo tle culpabilidad del delincuente (funcin limitadora del principio de
culpabilidad) (1981, p. 49).
En definitiva, el planteamiento de Roxin es un p l a n t e a m i e n t o prcventi\'o, ya cjue el rnomculo retributivo queda totalmente vaciado de su contenido clsico y es m s bien una manilcslacin de la justicia, en el sentido
slo del lmite i m p u e s t o p o r la culpabilidad a la prevencin; aliora bien,
dentro de la prevencin el acento se p o n e e n la especial, en la resocializacin. Sin embargo, r e a p a i e c e n entonces las crticas^ e n toda su extensin,
tanto respecto d e la prevencin general c o m o especial. Ciertanrenle se po-
9,1
13.
H A C I A XMA N U E V A C O N C E P C I N D E LA P E N A ( c n f r .
Buslos-Ilorrna
z b a l , C o n t r o l , p . 7 4 ss.; B u s t o s , C o n t r o l , p . 117 s s . )
El problema central con q u e se enfrenta el investigador en un listado
social y democrtico de derecbo respecto de las teoras absolutas (incluida
la retribucin) es sir falta de utilidad, y en relacin a las preventivas, su
utilitarismo. Pareciera que esto es lo que bay que superar'. Aora bien, ha
bra entonces jue distinguir dos niveles en la lena, u n o refeiid.) a lo cinc
es la pena y el otro a la imposiciu de la pena,
13.1. Qu es la pena?
Histricamente la pena no es sino auloconstatacin ideolpjca (sinilx'i
'M
lica) del lisiado, no es pues neutral c o m o no es neutral el listado. Medanle la pena el E s t a d o dennieslra su existencia frente a todos los ciudadanos,
seala que el sistema p o r l elegido sigue vigente. Esta cuestin no a p a i e ce dilncitlada, ni poda serlo, por las teoras inevenlivas, con lo cual encuhrnn esta realidad y planteaban u n E s t a d o neutral o benefactoi- por principio, con la imposibilidad de e n t r a r en discusin con 61; los h o m b r e s e r a n
los malos, no el E s t a d o . Las teoras absolutas, en c a m b i o , s que tendan a
responder a este p r o b l e m a , pero ligndolo con cuesliones metafsicas, con
p l a n t e a m i e n t o s d o g m t i c o s a b s o l u t o s , p o r ello t a m b i n el Estatlo c o m o
ente moral por excelencia queda fuera de discusin. Aliota bien, de lo que
es la pena no p u e d e n surgir fines (ya que como tal se basta a s m i s m a ) ,
sino slo funciones, que vienen a ser a su vez la iuente de su legimacirtn
(su gnesis). As en otras jiocas, del Estado absoluto, la aulocoirstatacin
cumpla la funcin d e la justicia divina en la liei la, en c u a n l o el s o b e r a n o
era el r e p r e s e n t a n t e d e Dios, sa era su legitimacin y adenuis su fuente
lie origen.
l'ero en u n E s t a d o social y d e m o c r t i c o de derecho, (|ue se asienta sobre la realidad social (y no sobre tnia metafsica), la funcin de la pena no
puede ser olra q u e la de proteger su sistema social, cjie en el cani|)() penal, implica la proteccin de los bienes j m d i c o s (jue ha lijado; en definitiva de las relaciones sociales concretas (lue ha d e t e i m i n a d o (|)()r eso el delito en c u a n t o a t a q u e a esos bienes jurdicos, es s i e m p i e cuestin de delinicin poltica). El Estado d e m o c r t i c o se autocorrstata en su propio
sistema, luego en el conjunto d e bienes jurdicos que lo intcgian; la p o
teccin de bienes jurdicos es la fuerrte de legitirnaciir (y atlenis gnesis
de la c o n s t a t a c i n ) . Luego el pr.rnlo central de revisin cilica, de jiref;o
dialctico, reside en los bienes jurdicos; un Estado d e m o c r t i c o implica
rrecesariamente la participacin de todos en los hierres jurdicos y |)or (arrio en su redisensin constante, en sir revisin crtica, corr lo cual se (jone
en revisin la legitimacin, la propia airtoconslalacin y las fuentes de su
geneacirr. El p r i n c i p i o de lo cjue es la pena rro se convierte as en rm
principio absoluto, caierrle de rrtilidad social, c o m o err las teoras absolutas, sirro iodo lo contrario, en posibilidad de irrra constarrte profimdizacirr
denrocrtica del sistema, eir el (iire enorrces el irrdividrro, coir sir capacidad de participar en las relaciones sociales, adquiere el rol m s importante y bsico del sistema. Ciertamente sera posil)le c o n s t a t a r empricarrrente
que la arrloconstatacin, as concebida, piovotjire c o m o ejeclo el leafianzamiento de la concierrcia jui fdica y a u n de irrtimidacin, es decir, que haya
un electo prevenlivo-general. l'ero ello rro agrega ni quita a la auloconstalaci(3n (ideolgica-simblica), a u n q u e no se produjera nirrgurro de tales
electos, la pena egnira siendo lo cjue es. Todo lo contrario, el pieocrrparse exclirsivamenle por los efectos Ir arisfoi ruara al E s t a d o de derecho deiuDcrtico, lo llevara slo a |iieocupai se loi' la eficacia, por' establecer-
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96
en su coiiJurUo, lo que implica n e c e s a r i a m e n t e una progresiva }' mayor democratizacin del lisiado. Por cierto, m i e n t r a s el E s t a d o exisla, la fuicin
de la pena (proteccin de bienes jurdicos), legitimacin de lo que es la
)cna {aiuconstatacin
del Estado), p r e d o m i n a r , en los casos lmites, sobre el fin de la pena (remover obstculos a la parlicipacin libre y crtica del
sujeta}, y este ltimo, en esos casos, slo sen'ir como princij)io garanlizatlji' limiativo pasivo para c)ue no se anule la participacin libre y citica,
j)ero no jiara pi'omoverla (p. ej., en el cascj de los l l a m a d o s autores jjor
conciencia).
Ahora bien, destle el puni tic vista de las teoras del d e r e c h o i)enal im
tal planteamiento implica reconocer el rol que juega el individuo dentro de
la sociedad y por tanto su capacidad de relacin social y de participar en
ellas lsica y espirilualmene y [lor tanto conocerlas y reconocerlas. I.uego
implica que esas relaciones sociales p u e d e n ser base para u n sistema normativo, en que se jjuedan sealar determinalos c o m p o r l a m i e n t o s sociales
y lijar d e t e r m i n a d o s hitos sociales. E n delinitiva, esto s u p o n e la posibilidad tic valorar socialmenle y de motivar conforme a esas valoraciones, sirpucslo indispensable para una teora normativa y diferente a una teora de
la pura coaccin. As se puede c o n s t r u i r u n a teora del delito, a partir del
coiiiporlainicio liiuuaiia social (no metafsico) y no de la actividad del Estado. Pero tambin hay que ir m s all, hacia una teora del sujeto responsable, esto es, de averiguar sus conflictos concretos en el hecho que reali/,!), SUS condiciones lauto individuales y sociales, abarcarlo, por lano, no
s(')io a l, sino t a m b i n a toda la sociedad, al lisiado en su coiijunlo (tie
este m o d o se s u p e r a u n p l a n t e a m i e n t o p u r o tle culi)abilidad o reinoche,
c o m o sucede en las teoras absolutas, sin caer tampoco en la uegicin tlel
lioml)re, como sucede en las teoras prevetdivas). Y lor llimo se conslrnyc ima teora de la pena, ya que es necesario intlagar d c m o c r l i c a m e n l e
sobre las alternativas ciue se h a n de ofrecer a conliclos sociales; con hj
cual uno de sus principios bsicos, de partidla, ha de sei' el tic si la jiena es
necesaria o no (principio de necesidad). '4o se trata pues simplemente de
establecer una relacin m a t e m t i c a entre culpa moral y castigo, como en
las teoras absohrtas, en ciue la teora de la perra se convierte en mra teora
aiilmclica, ni t a m p o c o de adecuar' la pena a la evilacin de un posible
daa futuro, en jue la teora de la p e n a se convierte err u n a leor.i tle las
IJiobabilidades, sirro en establecer ahora vas alteiiiativas al sujeto paia la
resolucin de sus actuales coufliclos sociales, lo que es m u c h o nrs (lUC un
problema aritmtico o de probabilidades (es rur p r o b l e m a h u m a n o ) , peio
lanibiii es lo menos (lue podra plantear \n\ Estado ilcmocilico, si juieie
iicguii siendo lal y iro tlerivar' en uir Estado autoriiario o absolulo.
LA l'BNA Y s u s rORlAS
97
98
I.A PENA Y s u s T E O R I A S
99
Unua de control penal hay (jiie etUenderlo, por tanto, c o m o parte del coiiIroi social, no reducido srtlo al d e r e c h o penal, sino a lodo lo cue dice relacin con la cuestin criminal [polica, proceso penal, d e r e c h o penal, crcel, medios de c o m u n i c a c i n de m a s a s , seguridad c i u d a d a n a , seii/icios d e
asistencia social (supra pir. 4)].
1,liego, si se trata de una definicin poltico-criminal, ello significa (ne
el coiUiol penal y, p o r tanto, la pena no tienen ma fundamentaciu ontoligica ni legitimidad, sino que slo constituyen una necesidad de atitoc o u s l a l a c i n del E s t a d o . De ah q u e si bien es iUrsoiio plantear- su abolicin, si en c a m b i o ha de buscarse c o n s t a n t e m e n t e su reduccin. No se (rala, por tanto, slo de ir hacia un sistema de contrf)! penal m n i m o o del
m x i m o de garantas, ya que eso de alguna manera significa! a darle legitimidad, sino d e b u s c a r alternativas al sistema de control penal.
De ah, e n t o n c e s , q u e en el c a m p o p r o p i o del D e r e c h o Penal la p r o puesta n o es im Derecho Penal m n i m o , sino un Derecho Penal de alternativas, esto es, q u e los princii)ios p o l t i c o - c r i m i n a l e s q u e lo s u s t e n t e n
impliquen no slo garairtas, sino al m i s m o t i e m p o su deslegilimacin. y
su o r i e n t a c i n h a c i a alternativas.
Por otra parte, eso quiere decir q u e la poltica criminal traspasa COITIjiletament la d o g m t i c a penal. Por eso la dogmtica no contiene conceptos en si p u r o s o neutros, sino que surgen de u n a seleccin poltica. No es
u n a ciencia o teora neutra, sino definida desde la poltica criminal y, pf)i
tanto, desde im fin y sus ccnisecuencias.
Luego, ello implica que las teoras que explicitan el d e r e c h o penal
c o m o control formal h a n d e tener en su base un p l a n t e a m i e n t o polticocriminal.
Es as como la teora del delito, esto es, el anlisis del h e c h o tpico y
anlijurdico, tiene su base poltico-criminal en la proteccin de bienes jurdicos y p o r t a n t o de a c u e r d o con el principio garanisn de lesividad, slo
se consideraran las afecciones al bien jurdico (lesiones o puestas en peligro concreto).
Por otra p a r t e , la teora ilel sujeto resjionsable, esto es, el anlisis de!
sujeto c o m o persona que da respuestas, tiene su base en el reconocimiento y (iroteccin de la a u t o n o m a tica de la persona, y p o r tanto, en el
ptiiifipio gaiaiuista de exigibilidatl, esto es, el sujeto ser responsable en la
medida que el E s t a d o le pueda exigir al sujeto una respuesta d e t e t m i n a d a .
Al respecto hay q u e sealar (jue es en este p u n t o d o n d e ha h a b i d o ms dificultades en las posiciones poltico-criminales para la r e c o n s t r u c c i n de
la d o g m t i c a penal. Es as corno al c o m i e n z o de la d c a d a de los 60, si
bien las posiciones poltico-criminales m a y o r i t a r i a m e n t e e s t a b a n de acuerdo en que la reconstruccin de la teora del delito se b a s a b a en la proteccin de bienes jurdicos, no e n c o n t r a b a n , sin embargo, u n principio poltii o-i:i iniinal para la reconstruccin d e la teora t r a d i c i o n a h n e n t e tlenomi-
CAPTULO IV
i 02
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14.
103
I ')
Entre los lmites m a t e i i a l e s , es decir, aquellos r e l a c i o n a d o s directaiiicule con sus bases de s u s t e n t a c i n o legitimacin, estaran los siguientes: el principio de la necesidad de la intervencin; el principio de la dignidad de la persona; el piincipio de la p r o l e c c i n de los bienes jui/dicos.
15.i. Principio de la necesidad de la intervenciii (ltima lalio, eiucter ragnienlario y proporeionalklud)
Esle principio, corno h e m o s visto, fue p l a n t e a d o ya en los albores dei
Estaio m o d e r n o p o r Beccaria (p. 29), sobre la idea del c o n t r a t o social y
que el Estado est p a r a la felicidad d e los hombres y no p a r a su infelicidad. Hoy reaparece con un amplio reconocitniento p o r p a r t e de los jurisins (cnV.. (jimbernat, p. 485 ss.; Crdoba, p. 5; Jvr, p. 37; Cobo y Vives,
1)1'., j), 69 s.). La inlei-vencin penal del E s t a d o slo esl justificada en la
medida ijue resulte necesaria p a r a el m a n t e n i n i e n t o d e s u o i g a n i z a c i n
jxdtica dentro de u n a concepcin hegeninica democrtica (lo que aparece reconocido en los arts. 1 y 9 de la Constitucin en forrna gencial y en
c o n c r e t o en el art. 2, prr. 2 dei C.P.). Todo lo que vaya m s all de tal
medida lo encairza p o r la va aulorilaria, UC termina inevilablemenle en
la supresin de las liases democrticas tlcl Eslado.
Este principio tiene diferentes proyecciones. El d e r e c h o jcnal ha de
entenderse como liiua raio (mejor a n extrema ratio), eslo es, slo debe
recurrirse a l c u a n d o h a n fallado todos los d e m s controles, ya sean formales o infoimales. La gravedad del control penal, es decir, el m o d o tan
directo y jiersonal del ejercicio de la violencia estatal que l significa, imjjone cjue slo se le considcte en l t i m a instancia. Es el ltimo recurso
que ha de utilizar el E s t a d o , slo en ese caso esl juslificado su einjileo.
E s t r e c h a m e n t e vinculado a lo anterior est el carcter fragnieiario del
tlerecho penal. Es decir, dada la gravedad del control penal n o es posible
ulilizailo h e n t e a toda situacin, sino slo respecto de hechos muy determ i n a d o s y especficos. De otro m o d o el E s t a d o p o d r a convertirse en un
Estado policial, y, a d e m s , se correra el riesgo de paralizar totla la actividad social a travs de la violencia penal. Los c i u d a d a n o s de im E.stailo de
derecho no pueden vivir bajo la a m e n a z a penal constante en todas sus actividades sociales, eso seia la negacin del Estado de d e r e c h o , pues provocara la inseguridad de sus c i u d a d a n o s . De ah que en el ltimo tiempo
haya habido fuelles movimientos por u n a simplificacin de las Parles EsIK'ciales de ios cdigos lenaics, u n a tendencia a la de8crirninai/,aciii de
coiuiuclas.
Aspecto i m p o r t a n t e del principio de la necesidad d e la intervencin es
10'
ID
11)7
11)8
16.
109
d e lesin parece ser acjul en ([ue nos refeiirnos a una persona o una cosa,
en esi>ecial a aquellas que consideramos ([ue nos pertenecen o a algo (ue
p a r a nosotros es u n bien, y que meiliatUe la accin de otro nos es sustrad o o d i s m i n u i d o . Luego, si el delito qiere c o n s i d e r a r s e c o m o lesin,
este c o n c e p t o de a c u e r d o a su n a t u r a l e z a no est referido a un derecho,
sino a LU liien. P a r a t e r m i n a r d e c l a r a n d o entonces; segn n concepcin creo jue c o m o tlelilo punible en el Estado, de a c u e r d o a la natiirolt'zn
de la cosa o conjonne a la razn, debe entenderse toda lesin o puesla en
peligro, imputable a la v o k m t a d h i u n a n a , de un bien que el poder del Estado ha garantizado a lodos en forma igual (cnfr., p. 150, 172, 176, 179)
( s u b r a y a d o nuestro). En otras palabras, para I3irnbaum los bienes jurdicos estn ms all del derecho, por eso su i:oncepcin es trascendente, i\o
se confunden con l, sino que le siiven de f u n d a m e n t o , lo cual a p a i c c e
m u y claro (como su posicin m o d e r a d a ) a la liora de clasificar los delilos
(que recoge la tradicin de delitos m a l o s en s y por eso piohibidos y de
delitos prohibidos y p o r eso malos): Queda abierta la p r e g u n t a de si el
h o m b r e fuera del Estado, en su llamada couilicin n a t m a l , ya tiene deiecbos o no. Pero no se puede tener d u d a que los bienes referidos a la eslea
j u r d i c a de cada u n o y que a lodos en el Estado les est garantizado su
goce en forma igual, estn dados en parle a los hombres por Iq iialnralea,
en otra parle son el resallado de su desarrollo social, y as se pnede, lano cu
la deleiminacin
de la definicin cnanlo land>in en la divisin de los delilos, poner como fundamento
el mismo concepto y admitirse la divisin de
los delilos en naturales y sociales) (p. 77).
^
Se ha disculido si la concejicin de U i i n b a u m re|ireseiita un avance
frente a atiuelias de lesin de un derecho, fundadas eri el c o n t r a t o .social, y
que habran tenido u n carcter liberal y limitador (Mir, Inlr., p. 129). Sii\
e n t r a r en la discusin de los rasgos auloiilarios de la copcepcin de Rousseau y del contrato social, pareciera difcil no reconocer el carcter limitad o r de la concepcin de Birnbaum, en c u a n t o a t[ue el contenido de esos
bienes est m s all del derecho y del Estado, es d a d o p o r la naturaleza 3'
p o r el desarrollo social, luego el d e i e c h o y el Estado slo p u e d e reconoceilos, n o alterarlos, ni modificarlos, ni establecerlos. Otra cosa es la discusin sobre la precisin de los conceptos naturaleza y desarrollo social
y sobre la necesidad de su reconocimiento jurdico; en lo p r i m e r o Diinb a u m estaba condicionado histricamente y en lo segundo, c o m o era lgico y es luista ahora, parta del dereclio positivo [lo q u e n o t i b s t a a poder
derivar el caicler participalivo y crtico del bien jurdico, ver supra i)ir-.
16.7.J. Pero ciertamente era un avance frente a las posiciones de lesin de
u n d e r e c h o (subjetivo), ya que ello tena u n a tendencia formalizadoia,
todo se agotaba en lo jurdico, no haba n a d a m s all de l (lodo suiga
del acto formaLdel c o n t r a t o ) , con lo cual si el E s t a d o era el derecho (el
c o n t r a t o ) , no haba otra posibilidad de limitarlo que su p r o p i a volunad
10
(expresada en el contrato). ll E s t a d o de dereclio, poda pues ser un Estado de derecho n o democrtico, todo surga de l, los h o m b r e s nada tenan,
li n h a u m hace el p r i m e r intento p a r a invertir este o r d e n de cosas y quiz
poi ello i^as desapercibida su obra en su poca, ya q u e era la h(Ma de la
Kestauacin, de las m o n a r q u a s (constitucionales), no era el m o m e n t o d e
piofuiidizar los lmites al poder estatal.
16.2. Concepcin inmanente jurdico-posiliva
16.2.1.
liiiiding
III
d e r e c h o subjetivo del E s t a d o n o interesa (en el m i s m o sentido posteriorm e n t e Rocco, 1932, p. 552, 562); lo i m p o r t a n t e es pues lo formal de la
n o r m a , que es una regla de obediencia y por tanto tambin lo formal
de su lesin, que s i e m p r e es una desobediencia, luego en qu medida
estas lesiones d a a n a la sociedad, m e n o s c a b a n o no sus bienes, queda totalmente fuera de consideracin (ISIormen, I, p. 186).
C o m o vemos el p u n t o de vista ce Binding es diferente al de Birnbaum,
p a r a ste los bienes giran en torno al h o m b r e , y por tanto, el h o m b r e es el
bien m x i m o ; p a r a B i n d i n g en c a m b i o giran en torno al Estado, con lo
c u a l el E s t a d o es el bien m x i m o . En verdad la i m p o r t a n c i a de la teora
tlel bien jurdico q u e d a absorbida en Binding por la teora de la desobediencia, por la teora de la n o r m a , en el fondo pierde su caicter limitador
a u t n o m o y depende del carcter limitador de la n o r m a , del sistema normativo, con lo cual en el fondo no hay m s lmite que el cjue suige de la
propia voluntad del E s t a d o (de derecho). En definitiva Binding une lesin
jurdica, de u n solo d e r e c h o subjetivo (el del Estado), con bien jurdico,
con lo cual posiiviza (jurdicamente) t a n t o la teora del contrato social
c o m o f u n d a m e n t a d o r a de la concepcin del delito como lesin de un derecho, c o m o tambin la teora de cue el delito es lesin de un bien jurdico.
16.2.2.
1\l
quica <
' l'odos ios bjieues jurdicos son intereses vitales, intereses del individiKj o de la c o m u n i d a d . No es el o r d e n a m i e n t o jurdico ei que genera ei
inters, sino la vida; pero la proteccin j u i i d i c a eleva el inters vital a bien
uidico (Str., 4.a, p. 4). Los bienes jurdicos estn m s all del ordenauiienlo jurdico, estn en la vida, surgen de ella, por eso el derecho est en
l a z de la vida, del h o m b r e , est g u i a d o por u n p e n s a m i e n t o final y el
lin i)ara v. Idszt es la tarea de la poltica, y como se trata de los delitjs y
las penas, de la poltica criminal. Luego en el bien jurdico se encuentran
dereciio penal y poltica criminal, es el p u n t o de unin para a m b a s disciplinas. De ah que v. Liszt seiiale que el bien jurdico es fcl concepto lmite de la lgica jurdica abstracta, e n t e n d i e n d o por tal acjuel cjie pasa del
cauipo de una ciencia a! tie otra; u n c o n c e p t o al cual la p r i m e r a est rel'e1 itia sin cine lo p u e d a deici-ininar y f u n d a m e n t a r , ya q u e n o pertenece a
esa ciencia, sino a o t r a - , ciencia que para v. Liszt no es otra que la poltica criminal y por eso con tlicha expresin l (luiere recalcar la conexin
interna de la ciencia con la poltica, la necesidad de exigencia y fecundacin recprocas; debe precai'er contra u n tratamiento p u r a m e n t e ioi inalstico, esto es, exclusivamente lgico-jurdico del derecho (cnfr.., j). 138,
139, 140).
Cxjino ningn o t i o autor, F r a n z v. Liszt, que i n c o r p o r a al d e r e c h o |)en;il alcnin el p o s i t i v i s m o n a t u r a l i s t a , i n t e n t a d a r tm conteiutlo preciso
al bien j u r d i c o , cjue sirva c o m o lmite al jiis punieiuli y q u e al m i s m o
t i e m p o sea im pinito de u n i n e n t r e las diferentes d i s c i i d i n a s t|ue se
p r e o c u p a n tlel delito y de la pena. El bien jurdico es el intcis jurdicam e n t e protegido, con lo cual se ve en la necesiilad de p i e c i s a r ios couccplos de bien e inters; inters es el valor tic p r o d u c c i n o no
iroduccin de u n a d e t e r m i n a d a t r a n s f o r m a c i n para el sujeto; bien, a
diferencia tic ajuel inters, a(p!ello p a r a lo cual tal lransh)rmaci(')n es de
valor. Lo que es ese algo, en cuyo i n t e r s est la producci(')n o no produccin de una t r a n s f o r m a c i n en el m u n d o exterior, el a c t u a r o no de
los c o n c i u d a d a n o s , eso nos sefiala la frase: Todo el d e r e c h o es la para
lavorecer al h o m b r e , todo d e r e c h o p r o t e g e intereses vitales del h o m b i e .
lU SCI' del h o m b r e es jiues el bien j i u d i c o ; tle las d i f e r e n t e s coidjguiaciones de este ser resulta la divisin de los bienes j i u l d i c o s , en definitiva, pues, para v. Liszt es el ser h u m a n o el bien j u r d i c o , su i)rotecciu
sin excepciones es el liltimo y ms elevado objetivo del o r d e n a m i e n t o jurdico, i'cro el ser l u u u a a o aparece ya c o m o ser del individuo consideraU> ai.slaiiaineule o c o m o ser nico en el conjunto de los ciuiladanos (p.
140, 141, 142, 148).
V. Liszt se coloca en ima posicin antagnica a 13inding, para l ios
bienes juidicos giran en torno al h o m b r e y no al Estado, los bienes juidit os no estn en la n o r m a , sino que la n o r m a lia de protegerlos, la noiina
est ai servicio de ellos, y de all que estn ms alj de la iioruia, y |ue el
113
derecho jienal no sea suficiente para definirlos y explicalos y haya que le^
c u r r i r a la poltica, en forma precisa a la poltica criminal. En cierto modo
r e t o m a los p l a n t e a m i e n t o s de l i i r n b a u m , pero los despoja de todo jusnaluralisnu) y racionalismo, n o es un p r o b l e m a de la natufaleza de las cosas ni
de lo que seala la razn pura, sino una cuestin de la vida y de la polli
ca, en cuanto se trata de vida organizada, y fiorque la organizacin ha de
teiiei por finalidad la vida, el hombre, l'oi eso todo en el dereclio |)enal, la
n o r m a , el delito, la pena y aun la ejecucin penal tienen c o m o lin la pi<iteccin de bienes jurdicos.
De todos modos en la concepcin de v. Liszt (juedaban una serie de cab o s sueltos, q u e dieron p o s t e r i o r m e n t e origen a u n a larga controversia,
poco hucll'era entre los pcnalislas, y que l e n n i n en u n a total espirititali
zacin del conce[)to. En efcct(^ de todos m o d o s no q u e d a b a clara la dilerencia entie bien e inters, ya por el hecho que el inters estaba delin i e n d o al bien y a d e m s porque v. Liszt utilizaba diclms expiesiones iir
d i s t i n t a m e n t e . Por otra parle, por ello m i s m o , el propio concepto de bien
resultaba d e m a s i a d o vago e impreciso. Y, a d e m s , al colocar el bien jurdico en la lgica jurdica abstracta, a u n q u e sea en su lmite, lo desposey
d e toda conciecin y paradjicamente de toda realidad social, a pesar tle
cjue surga de la vida (de la realidad social), de ah t a m b i n la dificultad
ele .su iHctdsin y la consecuente tendencia a su espiritiiazacin.
16,4. De la espiriliiiilizacin a la negacin de! bien jurdico
La esiiiritualizacin del bien jurdico se produce p o r el hecho de la colocacin p o r v. Liszt del bien jurdico en la lgica jurdica alisliacla,
pero sobre todo por la influencia del n e o k a n t i s m o en la doctrina penal alem a n a , en especial de la Escuela Sudoccidental alemana (y en m e n o r medida de a escuela de Marburgo), ipie para superar al positivismo y su a s polacin mecnica de los conceptos y m t o d o s de las ciencias naluiales a
las ciencias del espritu, colocaba c o m o fundamento de estas ltimas a la
filosofa de los valores.
Diferentes son los autores que llevan a c a b o esta tarea, e n t i e los cuales
cabe destacar a Llonig, por su influencia hasta a h o r a en la direccin i d e o lgica, y a Schwinge y Zimmerl (que constituyeron la llamada escuela de
M a r b u r g o del derecho penal), porque sobre ellos recay en especia! la resp o n s a b i l i d a d de s o s t e n e r la controversia con la escuela de Kiel, de corte
nacionalsoidalisla, (jue propugn la desaparicin del concepto de bien ju
lilico.
P a r a Honig el bien jurdico es el fin reconocido p o r el legislador en
los p r e c e p t o s penales individuales en su frmula m s sucinta o bien
c o m o u n a sntesis calegorial con la cual el p e n s a m i e n t o jurdico se esfuerza en captar el sentido y el fin de las prescripciones penales parlicula-
ic^>' (p. 9')). Con esto Honig deja tiespiovislo al concepto de bien jurdico
de lodo contenido real y concreto, es jniro j^ensamiento jurdico teleokgico, simple ratio legis de los preceptos, luego una frmula vaca a llenar
(Ol el cones>ontliente j^ensainiento j u r d i c o especfico. E n definitiva, el
bien jurdico tjuedaba reducido a lUia categora inlerprelaliva, p e r d i e n d o
lodo su c a r c t e r g a i a n t i s l a y, r o n s e c u e n t e n i e n l e , su c a r c t e r de fimdanienlo material del injusto.
En trminos s e m e j a n t e s a Honig se expresan Schvvinge y Ziniinerl.
l'aia ellos la teora del bien jurdico en su configuracin actual ve en la
idea del bien jurdico u objeto de proleccin aquel concepto fundamental
del del echo |)enal que es expresin p a r a el principio directriz de toda interpretacin y constitucin de conceptos (p. 61), Es decir, el bien jurdico
v.a sMo una calegota lgico-formal, su funcin es slo inleipretaliva, con
lo cual pierde toda su a u t o n o m a y trascendencia d e n t r o del derecho penal. En realidad ya se p u e d e cuestionar la utilidad de seguii discutiendo y
m a n t e n i e n d o un tal concepto que q u e d a absorbido dentru de la lgica jnI dica en general o bien dentro tle una leoia general tie la iiilerprelacin,
lis este el p u n t o de jiartida y ala(]ue p a r a la escuela de Kiel.
Los autores de la escuela de Kiel, entre los ((ue destacan (eorg Dalmi y
i'iicdi ich ScJiaffstein, lanzan luia dura crtica contia el bien jmdico, lano ))or ser, segi'm ellos, u n concepto intil, en lo cual en cierto m o d o por c\
oslado a que haba legado la discusin tenan bastante razn, como por
su c a i c l e r liberal individualista, esto es, ])or central se en el sujeto y cu su
lihcriad, con lo cual pona lmites al p u e b l o y al Estado, l'aia estos aiitoI es lo undauental es el pueblo, c o m o ini ser con vida in()|)ia, no r o m o
una s u m a de individuos, e! pueblo es ima totalidad leal (de sangie, suelo,
gcueiaciones pasadas, presentes y futmas), por lo cual n o se p u e d e se|)aliu realidad y valor c o m o hacan liberales, positivistas y neolcanlianos. Por
eso el d e r e c h o es el o r d e n a m i e n t o de la vida del pueblo, p e r o no c o m o
una e n s a m b l a d u r a d e n o r m a s exterior, sino de carcter i n t e r n o y vital,
surge del pueblo misino, del espritu del pueblo. Derecho y vida no consliliiyen conce)los c o n t r a p u e s t o s , sino c|ue el derecho es la realidad plena
<le sentido, no e m p r i c a . La sociedatl e n t o n c e s no aparece reglada desde
lucia, sino ue es portatlora en s m i s m a tle su propia le}'. Por eso el espi itu ^ i l ]iuebloi> es a fuente tiel derecho. El Estado no es m s que un inIciprele tle ese espritu dei pueblo. Luego si el deiecho es un orden concrclo del pueblo, el delito et]uivale a un concreto contraste con l, luego a
la fidelidad del individuo con su |iiiel.ilo. l^or eso el tlelucueiite es siempre
\\n traidor, se trata slo de hacer entonces una tipologa de los traicloies, y
lo esencial del delito es la lesin tlel d e b e r (de fidelidad). El delito no es
l)ues lesin de un bien jurdico, sino lesin del deber (del individuo con su
pueblo). Es por eso cjue Schaffslein seala: En este sentitlo la concejicin
tlel tielilcj c o m o lesin del deber da al nuevo concepto de d e r e c h o penal tle
115
voluntad, ya a m e n u d o . t a n mal entendido, su contenitlo propio. Del misino rnoflo c o m o de la esencia de la lesin del deber resulta el contenido
del delito, as tambin la clase de deber y su lesin es lnea directri?. para
la integracin de los grupos de delitos individuales constiluitlos sobre ella
(p. 11). De este m o d o n o slo se niega el bien jurdico, sino que se borra
totlfj su contenido garantista, ya que el concepto que lo viene a stistiluii,
la lesin del deber, p o r el contrario, est t r a s p a s a d o de autoritarismo.
Lo nico que interesa es lo social, el pueblo, no el individuo; e intrprete
del espritu del pueblo es el Estado y en definitiva el jefe del Estado, (|ue
es el c o n d u c t o r del pueblo, luego la voluntatl del pueblo se confunde con
la del jefe del Estado, no hay pues ninguna limitacin a su voluntad.
(6.5.
11(1
I I/
l.urilMACIN V llMirr.SMAIIUAl.lvS
118
III) i-so excliisiwinteiilf! COIUD dice lricola, ni res|)eclo a ese lien jurdico
q u e c o m o relacin social es una realidad compleja (en el
ual por lano p u e d e n c o n c i u i i r diferentes valores) ni t a m p o c o respecto a
lodos los bienes jurdicos es as n e c e s a r i a m e n t e .
Un lodo caso estas posiciones, c u a n d o no pretenden caer en una posiciin formalista, no sealan (]u es el bien jurdico, sino solainente establecen las consecuentes y necesarias relaciones entre ios bienes jurdicos y
los valores c o n s a g r a d o s en la Constitucin, tpie evidenlemenle en un lisiado de derecho d e m o c r t i c o resulta un r e c u i s o ineludible y especialmente
significativo yiov el c a r c t e r y n a t u r a l e z a de la Carta Constitucional (as
liscriv, p. 157).
iK
Iclcrnunado,
Ib.(y.2.
119
Conclusiones
Como ha quedado reseado hay tendencias Irascendentalislas (jusnalulalislas o Ijien poltico-criminales) respecto del bien jurdico, eslo es, qnc
lo ponen m s all del sistema jurdico posilivo (en el d e r e c h o unturnl o
naluralezn de las cosas o bien en la vida social o cultural) y leiidencins inmanenlistas, tjue lo colocan denlnj del sisletna juidico, en la iioinia. Cici
120
2!
lanienle hay matizaciones, pues hay corrientes trascendentaiistas polticociiiiiiiiales que tornan hacia una juridizacin del bien jurdico por va de
la Constitucin y otras que tienden a> formalizar:el bien jurdico va sistema social, corno inmanente a ste. Ahora bien, las'posiciones inrnanentislas vacan completamente de contenido y funcin al "bien jiudico, con lo
cual ste isa a ser un concepto initil, a lo ms.integrado dentro de crilelios inlerpietativos de los tipos de la Parte Especial o para una sislemalizacin de ellos. Por su parte las posiciones trascendentaiistas se encuentran generalmente con problemas a la hora de precisar este concepto que
Uasciende al derecho, ya por el hecho que est ms all de contenidos juldicos pro|)iamente tales y tambin por la circunstancia que al tener que
hacer operativo tal concepto para el dereclio penal tienen que llenar el espacio conce])tual entre bien y sistema jurdico-penL'En otras palabras,
[)recisar su significacin dogmtica y garantista especfica, pues en caso
copilrario vuelve a convertirse en im concepto sin utilidad, al igual que en
las posiciones inmanentistas.
",'
Tauibin en relacin al bien jurdico se lian dado' tendencias a su concrecin y hacia una espiituaiizacin o formalizacin del cpncepto. En general ludas las tendencias inmanentistas son formales y abstractas, convierten al bien jurdico en una pura categora val6rati\/a; pero tambin
dentro de las tendencias trascendentaiistas se'ha dado la inclinacin a una
espirilualizacin o formalizacin del bien jurdico, ya sea por la va cons
lucional o bien por la va de convertirlo en ria categora (limcin) sinqilelucne del sistema social. En los ltimos tiempos, sin embargo, .se adviiule
una orientacin hacia la concrecin del concepto, a'hacerlo real, peio no
tanU) en la precisin de su contepido, como en fijar las condiciones necesarias para su existencia en ima sociedad democrtica.
ha evolucin de la teora del bien jiudico seala que tandn su inutilidad puede surgir a travs de su rnedializacin, ya sea desde im jnnito de
vista inmanente, colocando la contravencin al deber d e la norma en
primer trmino, como es el caso de Binding (y absorbiendo entonces todo
el contenido del bien jurdico por el deber) como tambin desde un
punto de vista trascendentalista, como en elcaso de Welzel, en que se coloca en primer trmino el deber tico, que absorbe completamente el
contenido del bien jurdico. Ello quiere decir que slo puede sei- til dogmtica y garantsticanientc un concepto de bien jurdico que se colocpie
en forma inmediata en relacin con el sistema jurdico-penal.
Por ltimo, desde el punto de vista de las conclusiones, es necesario seaiai que se puede hacer girar los bienes jurdicos en torno al Estado o al
individuo; en general las tesis inmanentistas tienden a Iracer girar el bien
jurdico cu ionio al Estado y a ste entonces como'el bien jurdico superijr. Por el contrario las tesis trascendentaiistas llevan la direccin del
bien juii.iico hacia la persona humana; en lo cual habra que distinguir
6.7.2,
I3esde un punto de vista crtico del bien jiudico tenemos en ])iinier lugar cjue dilucidar qu es el bien jurdico, es tiecir, si lealniente tiene una
autonoma propia, en definitiva, tratar de remover lodos los mantos encubiiiloies cjue recaen sobre l y que impiden clarificar su contenido y sus
funciones.
Desde esta perspectiva carecen de utilidad todas aquellas posiciones ininaiienlistas o que lo hacen girar en torno al Estado o lo social enfoiina
absoluta o que lo convierten en un principio abstracto o espiritualizado o
mero instrumento de interpretacin. Todas ellas no estn en capacidad de
sealar qu es el bien jurdico ni tampoco determinar su, autonoma conceptual ni sus funciones. Ms bien estas posiciones pretenden de algn
modo encubrir lo que es el bien jurdico y sus funciones. Luego, la rula
para lograr determinar lo que es el bien jurdico fia sido marcada por
aquellas direcciones trascendentaiistas que han hecho girar el bien jurdico en torno a la persona humana como ente social y por ello mismo !o
han enmarcado dentro de un tipo de sociedad muy determinada, una sociedad democrtica y de ah que ello desde un punto de vista poltico-jurdico ha implicado tomar en cuenta la respectiva Carta Constitucional
(Hormazbal, 1991, p. 121).
' <
,.
En el Derecho Penal alemn la reciente obra de Claus Roxin fundamenta el dereciio penal desde el bien jurdico (principio de lesividad), y
partiendo de la Constitucin seala que son bienes jurdicos realidades
dadas o establecimiento de objetivos que son tiles para el individuo y su
libre desarrollo en el marco de un sistema global social construido sobre
esta representacin de fines o del funcionamiento de este sistema (Slrafrecht, p. 8 ss., 11-12)
Ahora bien, no puede bastar decir siinjilemente que lo social define el
bien jurdico o bien un estado o condicin social o determinados presupuestos o condiciones de existencia ni tampoco el hecho de la participacin social, es necesario ir a una mayor precisin de lo que es propio a uo
122
\73
En definitiva el biri; jurdico no slo aparece entonces c o m o un concepto f u n d a t n e n t a d o r , d e , l a jnten/ericin, sino al rnismo tiempo gatanlizador p a r a el c i u d a d a n o ; p e t o adems deslegitimador de la propia inten'eucin. Esto l t i m o , ' e n ' c l i n t b la profuiidizacin democrtica de las necesidades y su satisfaccin; ha de llevar a resolver los conflictos que se
p r o d u z c a n o p u e d a n prbdticirs a travs de otros medios que no sean el
d e r e c h o pena!, La dscrimitializacin y la ho criminalizacin aparecen
t a m b i n corri coisecuncia'de la profrndizacin democrtica de las necesidades y su satisfaccin. El l>ien jurdico es por tanto no slo un concepto funamenador
de l intervencin estatal, sino al mismo tiempo garantizador del cindadaito y adems en definitiva deslegitimador de esa propia intervencin, es un concepto dialctico en si.
Ahora bien, esbs m o m e n t o s histricos de sntesis son captados desde el
E s t a d o mediante e! sistema jurdico, en forma precisa es entonces el sistem a jurfdico-pena! el q u lleva a cabo u n a intermediacin valorativa en el
E s t a d o (en sentido rripb de sociedad poltica y civil) de deteirriinatlas
configuraciones de uH relacin social concreta. Por eso, en definitiva, el
bien jurdico es tina sntesis normativa determinada de una relacin social
concreta y dialctica. Luego, un derecho penal democrtico slo puede legitimarse a partii'tlel bien jurdico, p o r q u e ste j u s t a m e n t e es u n a concieciii del proceso d e m o c r t i c o real (cnfr. Novoa, p. 112 ss.). De ah cue
cualiuiea otra c o u c e p t u a l i a c i n del bien jurdico lo convierte en un concepto vaco e intil, El bien jurdico es p o r eso un concepto fina!, xilticojiiidico (penal y criininal), porque expresa la luclia por la democracia y,
1)01 tanto, la lucha p o r ti sistema jurdico-penal democrtico, en el fondcj
la lucha por su c o n t i n u a , s u p e r a c i n , p o r eso es un c o n c e p t o crtico tlel
s i s t e m a social y d e l | s i s t e m a jurdico-penal (deslegitimador). As definido,
el bien jurdico c i e r t a m e n t e constituye u n lmite al poder punitivo del Eslado, a su inlervencin sobre: los c i u d a d a n o s , sobre su actividad social,
slo as puede d a r u n a base materia! ai concepto jioltico general de la necesidad de la pena. Y, al m i s m o tiempo p u e d e dar una base material a los
Mesiquiestos d la pena, esto es, servir de i n s t r u m e n t o dogmtico para fijar el contenido de la tipicidad y de la antijuridicidad (del injusto) (ciifr..
taml)in Huslos, P. E.V p. 4 ss.) con 16 cual especifica a travs de estas categoras su funcin grantizadora general.
Con esto tambin queda claro p o r qu al sealar qu es la pena dijram o s ciue es autoconstatacin de! Estado y que uir Estado democrtico just a m e n t e se c o n s t a t a en su pi'opio sistema, esto es, en las p a u t a s de relacin social fijadas p o r l, esto es, en ios bienes jurdicos, ya que l realiza
la sntesis normativa. P o r eso su funcin no puede ser otra que la de proteger los bienes jurdicos, en caso contrario el Estado carecera de sentido.
Pero a! mismo tiempo con eso reconoce su propia relatividad y dinamicid a d , pues el bien j u r d i c o lia de ser n e c e s a r i a m e n t e u n a relacin social
124
12-S
1 7.
i7.1.
17.1..
El principio
de necesidad
de la pena
! ..'i;.''
...
126
127
De un modo ms general^ tanibin se trata de evitar que el proceso estigmatice a todos los que participan,en l y que se sustancie con dilaciones indebidas. Cor raznala s, T.S.de 14-12-1991 eslim como violalorio
del art. 24 de laConstitucinn proceso desarrollado con violaciones indebidas y que esa circunstancia que debe ser tenida en cuenta como alenuatoria en la medicin dla pena.
!
/ 7. .5. El principio de dignidad de la persona
El principio material lirritador del ius puniendi de la dignidad de la
persona se precijita eh'l nivel de aplicacin de la norma en lmites concretos materiales que'cndicinan la imposicin de una pena, como la cxigibilidad de responsabilidad, el respeto de la autonoma tica del dudada
no y de su indemnidad persial.
La responsabilidad sigiiifica exigibilidad. Esto significa que en el raso
concielo el Juez lia d fijar,su atencin en las condiciones y oportunitladcs
f]ue el sistema ha dado al inculpado y los obstculos que dicho sistema ha
superado en la solucin de los conflictos para poder exigir una respuesta deIcnninada de una persona. El mandato constitucional del art. 9,2. de la Conslilncin obliga a los poderes pblicos a promover las condiciones )iara f]iie
la libeilad y la igualdad de! individuo y de los grupos en que se integra sean
reales y electivas y tamljin a remover los obstculos cine impidan o dili
cuiten su plenitud y facilitar !a participacin de todos os ciudattnnos cu la
vida poltica, econmica, cultural y social. La exigibilidad la del)er eslalilecer el Juez examinando las condiciones concretas del individuo, lo (|ne significa examinar en concreto sus opciones ante el conllicto y si el sistema social
le lia blindado las condiciones jiara su desarrollo como persona plena y parlicipativa.
''"''
'
;
El respeto a la autonoma tica de las personas vincula al Juez en general con todas las garantas procesales y en especial a travs de los
principios de presnrciri de inocencia y de in dubio pro reo. Como deslaca la s.T.S. de'12-3-1992 la presimcin de inocencia existe para salvaguaida de los derechos de las personas y se inlerconecta no slo con las
garantas procesales, sino que como un todo anqilio implica lodos los
dems derechos contemplado n el art. 24 de la Constitucin. El principio de presuncin de inocencia garantiza al ciudadano que rm va a ser
condenado sin que exista prueba de su culpabilidad. La presimcin supone, por lo lano, que es al Estado (Ministerio Fiscal) o a la acusacin
privada (en el caso de nuestro ordenamiento procesal) al que le corresponde acreditar, con todas las garantas procesales para el inculpado, la
culpabilidad. Es el que mantiene la acusacin el que tiene tue soporlai
el peso de la prueba. La responsabilidad penal slo puede ser establecida mediando una prueba de culpabilidad, una prueba que destruya la
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129
::
CAPTULO V
132
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33
L o s LMITES FORMALES AL JUS PUNIENDI: EL PRINCIPIO DE LKGALIDAD PENAL COMO LMITE FORMAL EN LA PRODUCCIN DE NORMAS PENALES '
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137
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Implica la irrelroactividad de la ley penal, o en otras palabras, la i)rohibicin tle retroaclividad de la ley ex post facto. Ha sido en general la lorma que ha adoptado o en t|ue se ha hecho hincapi en las frnuilas constitucionales y legislativas desde la Constitucin tle Maryland y la Declaracin de los Derechos del Hombre y el Ciudadano. Se trata de impetlir la
arbitrariedad del legislador. El ciutladano tampoco puede quedar entregado a la sola voluntad del legislador. Es cierto, como se ha sealado en su
contra, que a veces la buena intencin del legislador es impedir que queden impunes hechos que evidentemente deberan constituir delito; pero
los ciudadanos no pueden quedar entregados a las buenas o malas jalenciones del legislador tle turno, de ah la necesidad de este principio. jf pesar de que fue la Revolucin francesa la que lo difundi, fue tambin ia
primera en violarlo durante la poca del Terror, sobre la base de que ciertos hechos contra el Estado quedaran impunes. Planteamiento que posteriormente recoge Beling: Este dogma en el hecho no tiene justificacin.
Suficientemente numerosos son los casos lamentables en que alguien que
ha actuado antijurdica y culpablemente, escapa al juez penal, slo port|ue
al tiempo del actuar totlava no haba nacido el correspondiente tipo (p.
27). Pero no es suficiente el principio de lipicidad, que formulara Beling,
para sustituir o eliminar la garanta que ofrece el principio de lex previa;
todo lo contrario, el principio de tipicidad no sera comprensible destle un
punto de vista garantista, si fuese ajeno a l, ya que slo implicara eulonces un lmite nuiy parcial a la intervencin abusiva del legislador, pudiendo entonces transloiniar el Estado de derecho en una dictadura. En sentido estricto y extremo el principio de representacin popular es afectado si
se tleroga el postulado de la lex previa (en contra Anoyo, p. 15), pues si
bien el legislador pudo ser elegiclo para derogarlo, ello sera una contradiccin con el sentido mismo de! principio tle representacin popular, (ue
138
19.
139
d e r e c h o vigente se e s t i m a (as s. T. C. 30-3-81) que este principio se enc u e n t r a establecido en el art, 9.3 de la Constitucin, q u e c o m p r e n d e r a
tanto a la ley penal c o m o a otras disposiciones sanclonatorias. Ahora bien,
este precepto quedara reconocido p a r a la materia penal c o m o un derecho
fundamental en el art. 25.1 de la Constitucin (y arts. 1.1 y 2.1 del C. P.,
principio de tipicidad derivado de la lex stricta y art. 23 slo de irretroactividad de la pena). Pero c o m o dice Arroyo, la disposicin constitucional
supone ima p o b r e formulacin del p r i n c i p i o de legalidad, p o r no hacer
leferencia a las diversas,plasmaciones del m i s m o , sino tan slo en principio, a la iirelroactividad.i. (p. 10). Pero lo ms grave de este precepto no
es su pobreza, sino su equivocidad, en especial del trmino legislacin,
el cual ha dado origen a diferentes inteipretaciones.
En relacin al art, 25.1 habra que resolver los siguientes problemas; a)
Sentido de! t r m i n o legislacin; b) La inclusin junto al delito y falta, de
la infraccin administrativa; c) Legalidad de las penas y sanciones y alcance de las expresiones c o n d e n a d o o sancionado.
19.1..
legislacin
140
ti'
141
administrativa
conde-
142
podia salvar en general, pero no siempre (p. ej. pena de mulla, comiso y
cualquier otra que se pudiera crear, cierre temporal industrial, intervencin, etc.), recurriendo a los arts. 53.1 y 8E 1 de la Constitucin. Pero
ciertainenle con eso slo se estara constatando una coutiadiccin inadmi-'
sible en e! sistema constitucional; de ah que necesariamente desde im
punto de vista sistemtico y teleolgico hay que interpretar que la pena
est ya incluida en la referencia al delito (como sucede, y es tradicin,'
conforme al art, 1,1 del C. P.) y tambin la sancin respecto del propio delito y la infraccin administrativa. En cuanto al alcance de las expresiones
condenado y sancionado, ciertamente no ofrece duda que condenado dice
mencin a la pena y sancionado a la sancin administrativa. Con lo cual,
sin embargo, queda un problema por resolver, el referente a la inclusin
de las medidas de seguridad, respecto a lo cual se ha suscitado desde antiguo discusin [ver infra 19.2.1.1.].
9.2. Alcance y contenido del principio
19.2.1, Alcance del principio
Se trata de averiguar cul es el mbito que abarca el jirincipio de legalidad, respecto de lo cual surgen dos pioblemas: 19.2,1.1. I.as mcdida.s (le
seguridad; 19.2,1,2. El principio de ne bis in idem.
19.2.1.1. Las medidas de seguridad
ltimamente s ha afirmado (Terradillos, p. 181 ss.) que las medidas
re seguridad no estaran incluidas en el art. 25. 1, porque su fundamento
no seia el delito','sino el estado peligroso y, adems, porque lilealmente
no son condenas ni sanciones.
Antes de responder directamente a estas aseveraciones, habra primero
que dilucidar dentro de qu fimciones del Estado aparecen las medidas de
segiuidad. Es cierto t]ue algunos autores, pero respecto de algunas muy
de(e!minadas (las aplicables a los inimpiUables (cnfr. Zaffaroni, T, D. P,,
p, !03 ss,, 111, 116, 121; Mayer, H.: Str., p. 36 ss., 39]), han sealado que
(|uc(lan dentro de una jiuia funcin de beneficencia del Estado. Sin emi)argo lal crilesio, aun en esos casos determinados, y ms an en lo general, parece muy discutible ya desde sus orgenes en el ositivismo, pues el
primer ol)jetivo era ejercer el cnnlrol estatal sobre los peligrosos iudiendo
Ilegal' hasta su inocuizacin y, por tanto, supondran siem])re una mayor a veces exliema- intervencin del Estado en la esfera de libertad del individuo. Es por eso que hoy s alzan voces contra la equvoca jiosicin del
ilualismo y se propicia un monismo superador (no el simplista del s. XIX)
(nh(- K'nas y medidas de seguridad (crdr. Quintero Olivares, p. 569 ss.).
143
N4
tico tic del echo han de tener el mismo presupuesto, el heclio t])ico y antijurdico, y eso es lo que seala el art. 25.1, que no entra a resolver problemas de fundamentos metajurdicos o metasicos. Ms an, si se abandona la culpabilidad como libre albedro y la peligrosidad como determinisnio maligno, ambos conceptos pueden quedar superados bajo el
ciilcuiiiuiento de culpabilidad como responsabilidad o capacidatl de respuestas, y en tal sentido se trata slo de buscar el medio adecuado para
l)osibilitar individualmente una participacin social futura, y con ello desde un punto de vista ejecutivo tampoco liabra diferencias entre penas y
medidas.
' .
19,2.1.2. El principio de/ie i/s >///
ILsle i)rinci|)io tiene diferentes expresiones.' Entr las ms conocidas
ijuc un mismo delito no puede recibir ms de una pena, que una misma
agravante no puede ser apreciada ms de una vez','que un mismo hecho
no se puede castigar al mismo tiempo con pena criminal y sancin adnnlstrativa. En definitiva, consiste en que uno y'el niismo presupuesto no
puede dar lugar a ms de una pena o modificacifSn'de ella. '
En cuanto a su ubicacin sistemtica, parece evidente que en el plano
eslriclamente penal-criminal, este principio queda abarcado ior ei piiiicipio (le legalidad, como lo lia rcconoi:ido con razbn la s.T.C. de 30-1-1981.
Y ello es as desde vma interpretacin lgica, pues coino la ley ha de ser
estricta (lo que implica la tipicidad), necesariamente' no se puede usar el
mismo presupuesto para imponer ms de una pnK,"'" '
l'ero lo importante es resolver si tambin la'prohibicin se extiende a
la prohibicin de aplicar al inismo presupuesto pena criminal y sancin
athninistrativa (problema enunciado ya en el art. 604 C. P.). En sentido
afirniativo se ha decidido el T. C. por s. 30-1-81 (iinbin s.T.C,. 30-10 83;
23-5-1986; 8-7-1986; 19-2-1987), pues va nlimahiente unido a los piincipios de legalidad y Upic'tlad de las infracciones icbfJgidas inincipalmente
en el art. 25 de la Constitucin. En esa direccin'land)i6n se ha pronunciado Garca de Enterra, porque surgira del teiiot''literal de dicho aitculo(p.
245).
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145
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Ahora bien, como seala con razn Arroyo (p!'19)) en principio no pareciera ciue el imponer dos tipos de sanciohes(piial-criminal y penal-adniiiiistiativa) ataca los fimdamentos del principio fie legalidad (ni el aspecto representativo, ni la divisin de poderes,' tasripbco l certeza jurdica).
El problema surge porque puede dar kigar'a arbmnedad y sta es la razn ltima del principio de legalidad;'con niyot''rai si se considera cjuc
el principio de legalidad sirve de expresiti 'ld'prHbi|3dsTnaleria!es de
limitacin tiel poder estatal, y qiie desde esa perspectiva (cmo injusto penal-criminal y penal-administrativo slo se diffencri ciantitalivamente)
flft
146
1(7
En general haba que considerar los tres aspectos sustanciales del principio. En p r i m e r lugar, nulla poena sine lege scripla, pero como dice relacin h n u l a m e n t a l m e n t e con la ley c o m o fuente del derecho, se examinar infra prr. 2 1 . Luego, nulla poena sine lege stricta, que tiene dos derivaciones i m p o r t a n t e s , la prohibicin de la analoga, cjue c o m o t a m b i n
est leferida al p r o b l e m a de las fuentes, se ver infra prr. 22.b; y el principio de tipicidad (as s. T. C. 30-1-81; 30-3-81), que se e x a m i n a r en la
teora del delito. Por ltimo, nulla p o e n a sine lege previa, que como est
en conexin directa con la aplicacin temporal de la ley penal, se analizar tambin ms adelante.
2(3.
48
lueiilaies del ciudadano, corno por ejemplo, su detencin o su prisin preventiva, i'oi- eso. en mi sentido ms amjilio el princij)io de legalidad concretado en disposiciones del Derecho Procesal Penal extiende su funcin
garanlista regulando consecuentemente y ante todo'la clase y extensin,
por lano y en ltimo trmino la conformidad a-Derecho,' de las violaciones de los dcieciio fundamentales. (Tiedemann, p.'135). En el pioccso
penal est siempre preserUe un conflicto entre'el derecho subjetivo de! Estado a castigar y los derecijos de los ciudadanos.' Este conlicto se singulariza por un lado en la presuncin de inocencia que ampara al ciudadano y
ci ineludible deber que tiene el Estado si quiere condenar a dicho ciudadano de destruir esa presuncin probando su culpabilidad.' En la prueba de
los hechos que han de conducir a ia acreditacin de la culpabilidad, sin
embargo, el Estado no puede emplear cualquier medio, sino medios legalniente establecidos. Dicho de otra forma, a travs de medios formalizados
en normas que superando la antinomia entre la "obligacin del Estado de
cjcicer la jurisdiccin penal y los derechos fundarneritales de imputado,
pongan na lmite mximo en su utilizacin para la investigacin del hecho
y la determinacin de la responsabilidad del aiitorDe esta forma, si ios
hechos incriniinatorios son acreditados por medios iiTegulares sern ct^nsiderados nulos y carentes de eficacia corno piueba de cargo (s.T.S. 4-101991; 32-10-1991; 16-12-1991)
l.os lmites a la imposicin del castigo comienzan ya con el establecimiento de la independencia, responsabilidad e inamovilidad de jueces y
magistrados y la prohibicin de los tribunales de excepcin conforme al
art. 117.6 de la Constitucin.
'
;- : ;,'
Sin embargo donde las garantas se'manificstah'ms claramente es
en el arl. 1 de la L.E.Cr. en relacin con el art 80 del C.P. El primero
reafirma el principio del juicio legal y el segundo exige sentencia firme.
Esto significa que desde un punto ele vista jurisdiccional, nadie puede
ser condenado a una pena sin previo proceso legal seguido ante tribunal
compelenle y constituido de modo regular. Esta garanta presupone que
siempre para la imposicin de ima pena de carcter critriinal es necesaria la intervencin de tribunales legahnene establecidos y !a substanciacin de un proceso con las debidas garantas'.i Se trata de garantizar en
esc proceso de que se va a proceder en contra'del inculpado respetando
su dignidad, por tanto respetando sus derechos'ftindanientales y su personalidad (s.T.C. 18/5/81 reconoce que el art.'24.'2 recoge el principio
niilla
paella
siiie judicio),
'
I -.M'J ;. ;,
149
y Otra del juicio propiatnente tal, atribuidas a rganos jurisdiccionales diferentes; 4" Un juicio oral regido por los principios de publicidad y contradiccin en el que se aportaran las pruebas (endientes a destruir la prcstuicin de inocencia que ampara al acusado (Gmez Colomer, p. 227-228).
El juicio oral constituye el momento principal del proceso penal. En el
se realiza la confrontacin entre ima acusacin empeada en demoslir la
culpabilidad de acusado aportando las pruebas que demuestren los hechos
punibles y la participacin que lo cupo en ella al imputado, y una defensa
cjue cuenta con la ventaja de estar amparada por la presuncin de inocencia, presuncin que el art. 24.2 de la Constitucin eleva a la categora de
derecho fundamental y somete, por tanto, a la tutela del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional. La carga de la prueba recae en la acusacin. Ella tiene que destruir la presuncin de inocencia. Tericamente la
defensa podra no hacer nada. El acusado no podra ser condenado si la
acusacin no logra demostrar su culpabilidad. Es por eso que la jurisprudencia del T.S. y el T.C. ha sido muy cuidadosa con respecto a la prueba
de cargo y tambin muy estricta en cuanto a sus condiciones. As, la s.
T.C. de 28-7-1981 ha sealado que la prueba que ha de desvirtuar la presuncin de inocencia, ha de ser rendida en un juicio oral ante el Juez que
ha de dictar sentencia y en un debate contradictorio que de como resultado una mnima actividad probatoria producida con las debidas garantas
procesales. Esta actividad probatoria ha de producirse normalmente en el
acto del juicio oral y con todas las garantas reconocidas en el art. 24.2 de
la Constitucin. Estos derechos se traducen en que slo tiene validez la
prueba rendida en un Juicio piiblico en que predoiTiinen las diligencias
orales sobre las escritas (principio de publicidad y oralidad), en que la
acusacin y la defensa tengan libertad e igualdad de medios procesales
para formular sus pretensiones y sobre todo presentar y examinar la )rrieba de cargo (principio de contradiccin). A estos principios hay que agregar el de inmediatez que exige que la prueba tenga lugar en el rnomenlo
procesal del juicio oral y delante del Juez para que se forme una impresin propia de las pruebas que han de senr de fundamento a los heciios
prol)ados. (Tiedemami, p. 148 y 159; Gmez Colomer, p. 235; Burgos, ).
146; ver tb. s.T.C. 28-10-1985; 21-5-1986; 17-6-1986; 28-4-1988 y ltimamente 1-3-1993).
Un aspecto bsico dentro del principio de nutilla poena siiie judicio>^ es
el icfcrido a la fase de determinacin judicial de la pena; es cierto que la
fase legal deja poco niargen al juez. Pero ya sea por la estructura de los tipos (tipos con elementos normativos: a interpretar o complementar por el
juez), por la aplicacin de la analoga en las atenuantes, por la necesidad
de apreciar .la gravedad del mal producido dentro de cada grado (art. 61,
n. 7 del C. P.) o la gravedad del hecho y la personalidad del delincuente
cuando iio concurren circunstancias atenuantes li agravantes (arl, 61, n. 4
150
del C, P.), pueden producirse situaciones de conflicto entre la determinacin judicial y los principios materiales de lmite a la intervencin estatal
(que por cierto se resolvern a favor de stos) como tambin con el principio formal jurisdiccional. Es por eso que slo se cumplir en plenitud el
mandato constitucional del art. 24.2 de un proceso con todas las garanlas, si toda decisin, tambin la referida a las bases de determinacin de
la pena, aparece razonada, en caso contrario puede predominar la pura arhiUaijdad judicial (cnfr. Garca Aran, p. 214 ss.).
En el nivel de aplicacin de la ley penal tiene especial relevancia el
principio nullum crimen nulla poena sine lege. El mandato de certeza,
laxatividad o de ley estricta que en principio va dirigido al legislador en el
sentido de que formule la conducta prohibida o mandada con el mximo
de claridad y precisin as como la pena asociada a su realizacin, se proyecta iambin al Juez penal. Se tiata de que el Juez quede vinculado a los
presupuestos del castigo y la vinculacin se asegura con cuanta ms precisin haya sido redactado el precepto penal. Cuanto menos amplios sean
los mrgenes de libertad del Juez en la interpretacin de la norma, con
mayor acierto el legislador liabr cumplido con el mandato de certeza. El
Juez ha de valorar el conflicto concreto y valorar su adecuacin al que en
forma abstracta y genrica esl conlemplado en el tipo penal. Esta valoracin d e b e hacerla desde el bien jurdico iirotegido y no conforme a sus
j>iejuicios. Esto es, el Juez no puede tesliingir su labor a una lura lcnica
lega ni tampoco puede erigirse en tm cicador de valoies. l'or otra jiarle,
esle principio lleva necesariamente a la conclusin que una accin jx-nal
ha de rechazarse si no se dan las exigencias ohjelivas y subjetivas del lipn
legal ordenando su archivo, o bien, dictarse en su momento sobrcscimiculo libre.
' > 'Ti '
Esto significa: qu el Juez en a decisin del caso debe arguni-nlar.
Debe exponer el porqu se ciunplen o no se cumplen en el caso los MCSUl^uestos legales y controlar el cmo, esto es el proceso a travs del cual dicho Juez lleg a decidir en uno u otro sentido. A esto atiende la obligacin
de motivar sus decisiones que establece para los jueces el art. 120.3 de la
Constitucin.'
20.2. El principio de legalidnd en la ejecucir legal (garanln de ejecucin)
,a propia Constitucin ha elevado, como ha destacado Garca Valds
(]i. 18 ss.), el rango de la ley penilenciaria; hoy es ley orgnica, pues se relieie al desarrollo de los derechos fimdamentales y libertades jjblicas
(art. 81.1). Ciertamente aqu se considera slo la ejecucin de penas r}ue
afecten tales derechos, y en ese sentido tambin el alcance del art. 25.2 de
la Constitucin es restringido a las penas y medidas de seguridad que
aiccian a la libertad; ms amplio aparece el art. 1.5 de la Constitucin,
11
desde e! punto de vista,material, en cuanto prohibe toda pena o trato inhumano o degradante. Es importante en todo caso que la propia Constitucin se haya encargado de establecer principios generales respecto de la
ejecucin de las perias y en especial respecto del sector ms significativo y
sujeto a revisin crtica, como es el de las penas privativas de libeitad
(aspecto ya recogido en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de 16-12-66, art. 10) (as s. T. C. 30-7-83 consider la violacin del derecho de comunicacin escrita y oral en el establecimienlo llenera de la
Mancha).
Desde un punto de vista legal general el C. P. en el art. 81, establece la
sujecin a la ley y a los reglamentos, de la ejecucin penal. En otras palabras, la autoridad administrativa no puede convertirse ni en legislador ni
en juez. Esto est nuevamente ratificado en la Ley General Penitenciaria
(I-,ey orgnica 26-9-79), en el art. 2. El imperio de la ley en esta mateiia
como en otras significa el sometimiento a ella tanto de gobernantes corno
gobernados; pero al mismo tiempo reconduce al piincipio de divisin de
poderes, impidiendo tjue el poder ejecutivo-administrativo iiwada mbitos
de competencia de otros poderes y se produzca con ello la arbilraiicdad.
CAPTULO Vi
154
21.
21.1.
La Consiitucin espaola establece en forma general el principio de legalidad en el art. 9.1 y 3, que fija la precedencia y preeminencia tle la ley
d e n i r o del o r d e n a m i e n t o jurdico espaol (cnfr. Garrorena, p. 5?> ss.; Mendoza Olivan, p. 79 ss.); Conforme a la Constitucin la ley es la fuente del
d e r e c h o por excelencia; se puede decir q u e casi exclusivamente se refiere a
ella, d e m o s t r a n d o u n a gran desconfianza p o r otro tipo de fuentes, A tal
l)unto que no hay n i n g i m a referencia explicativa respecto de la cosluudire
y los principios generales del derecho, d e m o d o que, para estas fuentes, es
necesario l e c i u r i r al art. 1.3 y 4 del C.C. Por otra parte, la j u r i s p r u d e n c i a
(jueda c l a r a m e n t e excluida c o m o , f u e n t e del derecho y slo t e n d r un carcter c o m p l e m e n t a r i o p o r la va interpretativa, tal c o m o lo seala el art.
1.6 del C.C.
',..-,
Esta precedencia y p r e e m i n e n c i a de la ley aparece, a d e m s , asegurada
p o r el hecho q u e n o existe tma resei-va reglamentaria (cnfr. Nez Villa-
I5.S
veirn y Ovilo, p. 1.534; .Diez Moreno, p . 643 ss.; Gmez Ferrer, p. 119
ss.), es decir, no hay n i n g u n a materia que quede entregada slo al reglanienlo, sino cjue sobre cualquiea tiene preetruneucia la ley. De modo, en
forices, que el reglamento tienen carcter d e fuente residual.
I m p o r t a n t e es, pues, destacar desde el p u n t o de vista de las fuentes del
d e r e c h o esta p r e c e d e n c i a y p r e e m i n e n c i a de la ley, ya que ello significa
q u e frente a una m a t e r i a legislada no cabe la intenfenciii de otra fuente
de! derecho, salvo en aspectos marginales o ' p o r la va c o m p l e m e n t a i i a inleipielativa. Por otra p a r t e quiere decir que a u n q u e tal m a t e r i a no est legislada, la dictacin posterior de una ley tiene tambin preeminencia sob i e cualquier otra fuente anterior, dejndola excluida o slo p a i a aspectos
maipinales.
> i.i^
Ahora bien, en la Constitucin hay ciertas materias que son reserva exclusiva o absoluta de ley.'Es decir, no p u e d e n ser objeto de otra fuente del
del echo (aurnpie t a m b i n podra pensarse que ello no alcanza a aspectos
maiginales o no esenciales y en todo caso tampoco a la va complementalia inlerpietaliva). Casos de reserva exclusiva de ley son los de los arts,
53.1 (i'Slo por ley), derechos y libertades del Captulo segundo, y del aiT.
81.1 (ley orgnica), derechos fundamentales y libertades pblicas; en estas
m a t e i i a s q u e d a n t a m b i n excluidos c o m o fuentes del derecho el decreto
ley y la delegacin legislativa, ya que en a m b o s casos no se est fonualinente a n t e una ley, conforme al proceso generativo cstab!c;cido en la
Constitucin. Especial relevancia tiene al respecto la ley orgnica, que exige mayora absoluta p a r a su aprobacin, derogacin y modificacin (art.
81,2) y que en c u a n t o a su carcter no tiene u n a jeiTiiqua strperioi- (a favor Garrido Falla, p. 116 ss.; Peces-Barba, p. 116 ss,; Villar Palasf, p. 2,!(J5
ss,, entre otros), sino slo habra una diferencia garaulista cuantitativa eu
r-elacin a la materia (as,'Linde Paniagua, p, 257; Mendoza Olivan, p, 94;
Martn Oviedo, p. 1.294, entre otros), sobr'e la base de lograr irn mayor
c o n s e n s o entre los representados y, p o r tanto, una mayor profundizacin
del pr'oceso d e m o c r t i c o de la ley.
Dentro de est contexto se inserta entorrces el art. 25.1 de la Constitucin (pre establece tambin reserva absoluta o exclusiva de ley (constante
T.S.: la Administracin carece de competencia para ampliar por va r-eglam e n t a r i a el mbito normativo de u n a ley sancionadora; s. 29-10-82; 2-1182; 19-11-82; 22-11-82. B.J.C., 32) en relacin a delitos, infracciones administ)-ativas (del der-echo penal administrativo), penas, sarrciorres administrativas y m e d i d a s " d e seguridad. Ahora bien, c o m o h e m o s dicho
a n t e r i o r m e n t e [ver s u p r a 19.1.1.], el ai-t. 25.1 hay que ponerlo en relacin
con el art. 81.1 de la C E . , ' e s t o es, con la exigencia de ley orgnica. Para
algunos autores la reserva de ley orgnica en matei-ia penal sera absoluta
(as, por ejemplo, Arroyo, p. 26, por el h e c h o de su carcter- estigmatizante, que afectara el h o n o r de las p e r s o n a s ; Cobo-Vives, D.P., p. 63, en la-
156
zn de que todas las leyes penales cercenan derechos fundamentales; Rodrguez Mouruilo, p. 68 ss., en virtud de que la pena de multa lleva la posibilidad de anesto sustitutorio).
; ., ,
Es cierto que en la actualidad la inmensa mayora de las leyes penales
contemplan pena privativa de libertad y desde esa perspectiva ser necesario ley orgnica. No siendo posible distinguirentre el presupuesto y la
pena, esto es, aunque la maeria del: presupuesto, no se refiera a un derecho fimdauental, no es posible dividir el preceptp'penal, ya c|ue justamente en virtud de ese presupuesto se afecta un derecho fundamental.
Conforme ai derecho vigente y de acuerdo a los arts. 27 a 29 del C.P.
junto a la pena privativa de libertad se pueden imponer otras penas que
no se refieieu al desarrollo de un derecho fundamental (arts. 15 a 29
CE.), as la reprensin pblic), la inhabilitacin o suspensin para profesin u oficio (art. 35 CE.), la mulla (arl. 33 C.E.),y,;la.privacin del permiso de conducir. Luego esto quiere decir que.cualquier ley que establezca
una de estas penas (o que las agregue) no necesita spr orgnica. Esto significa que la reseiva de ley orgnica no es absoluta,;sino relativa. Este criterio lo comparte claramente la s.T.C. 11-11-86 que vhio slo a ratificar lo
que ya era unnime en la doctrina: que las leyes que establecen penas privativas de libertad requieren ley orgnica. Esfa s.T.C y con ms claridad
ltimamente la s.T.C. 16-9-1992, al mismo tiempo establecieron ijuc en los
cas<js en que no est prevista una pena privativa de libertad sera jiosiblc
otro tipo de leyes cuya esjiece habra que determinar de acuerdo con el
derecho afectado en su presupuesto. Por .tanto, es posible simple ley en
materia penal (en los casos en que conforme al art. 53.1 de la CE. se afecten derechos y deberes de los ciudadanos) y aun en determinados casos legislacin delegada (si no se afectan conforme al art. 53 dichos derechos y
deberes), e incluso dccreloley si se entiende afectar dci ait. 86.1 no en
un sentido literal [ver supra 19.1.1., y S.T.C. 21-1-88]. Tal sera el caso de
la privacin del permiso de conducir a un particular o tambin la reprensin pblica (y ciertamente de lege ferenda con eliplanleamierilo que se
hace de allernalivas a la prisin, ciertamenle surgen peiias que nu afectan
en motlo alguno a un derecho fundamental y que por tanto podran no requerir de ley orgnica).
.,,, ! , ; , ; , ' , , J , / : ,,
Ahora bien, en cuanto a los argumentos que se pilatean para la reserva
absolula de ley orgnica hay que sealar, como ya;liemos visto, que hay
Ijciias que evidentemente no afectan un derecho fundamental, por tanto
no requieren en modo alguno de ley orgnica. Por'otra parle, en cuanto al
argumento de afeccin al honor en virtud de! efecto efectivamente estigmatizador del derecho penal, ello resulta discutible, dado que el efecto estigmatizador, por lo menos en un Estado de derecho no debera llevar a
ima afeccin del honor, pues supondra unaiViolacin-del art. 15 de la
CE. (ya (jue las penas no lian de ser degradantes);.iEs cierto de lodos mo-
157
dos que en muchos casos el derecho penal sigue siendo estigmatizador-degradante (pero generalmente ello coincide con el caso de penas privativas
de libertad y de ciertos delitos, no as pareciera suceder en la mayoi a de
los delitos culposos, de las faltas, de delitos socioeconmicos, etc.).
Una situacin diferente es el caso de la pena de multa. Sin duda que el
art. 91 establece el arresto sustitutorio si no se satisface la mulla, Pero ello
significa que slo ello suceder en ese caso eventual De todos modos, ello
implicarla en la prctica que en ese caso eventual jsara evitar que la ley
sea declarada inconstitucional, que el legislador debera preociqjarse para
que toda ley que imponga una multa sea orgnica. Parece lgico y en ese
sentido tiene razn Rodrguez Moumllo (p. 68 ss.); pero sin dejar de lado
que no siempre el legislador es raciona!, hay que considerar si el arresto
sustitutorio es constitucional, lo cual es dudoso (ver infra prr. 89). Partiendo pues de la inconstitucionalidad del arresto sustitutorio, ciertamente
la pena de mulla no! requerira de ley orgnica ni aun para ese caso eventual,
Para algunos autores (Arroyo, p. 38) no es necesario ley orgnica para
derogar preceptos incriminadores anteriores a la Constitucin que se refieran a derechos fundamentales y libertades pblicas,'ya que en esa poca
tales leyes no eran orgnicas, lo cual, adems, pareciei'a no contrallar el
caicler garantista del principio de resei'va; pero no sucedera lo mismo
con la idea fundamental del principio de resei-va y en especial de la ley orgnica, que es profundizar el proceso democrtico representativo y en tal
senlido no parecera racioial, y ms bien arbitrario, c^ue se pudiese derogar el C.P. por una simple mayora ocasional. Luego la reserva (de ley,
slo ley o ley orgnica) hay que entenderla en un sentido amplio, tambin
cuando se Irala de la sola derogacin de disposiciones anteriores a la
Conslitucii, aun cuando no guarden la forma de generacin exigida poi
ella. Pimo que est relacionadj entonces con la validez fotrnal de las dls
posiciones legales anteriores a la Constitucin, como ha declarado la
S.T.C 7-5-81 el principio de legalidad que se traduce en la reserva absolula de ley no incide en disposiciones o actos nacidos al mimdo del derecho con anterioridad al momento en que la Constitucin fue iiomulgada.
En razn de esta reserva de ley, los tratados internacionales incorporados mediante un acto de recepcin al derecho intprno (ya que no ])ueden ser fuente directa, sino slo mediante ese aclo de recepcin), si se
refieren a materias penales tendrn que legirse por la resen/a de ley (as
Cobo y Vives, D.l',, p. 123; Arroyo, p. 42, semejante, Cerezo, I),I',, p.
159), luego ley oignica en la inmensa mayora de los casos, lues casi
siempre se leiieren a derechos fundamentales,
En cuanto a las leyes de las comunidades autnomas, stas no pueden
ser fuente del derecho penal, porque esta materia es de exclusiva competencia del Estallo, como seala el art. 149. 6" de la Constitucin [ver infra
158
159
li)
njncieci, para que la conduela caliiicada de delictiva quede suficientenieiUe jiecisada con el complemento indispensable de la norma a la que
la ley penal se remite, y resulte de esta forrna salvaguaixlada la funcin de
garanta del tipo con la posibilidad de conocimiento de la actuacin penalmente conminada (tb. ltimamente s.T.C. 16-9-1992).
El problema es entonces slo de lmites, es decir,icuando esta tcnica
puede llegar al abuso, a constituir una arbitrariedad pov parte del Estado
en contra del ciudadano y con ello entonces oponerse a o contravenir lo
dispuesto en la Constitucin (el principio de legalidad en ltimo trmino
protege contra la arbitrariedad). Se trata pues de balancear la necesidad
de eficacia de ciertas leyes en razn de su materia,,que por ello exigira
iiecesariamente ley penal en blanco, y la proliibiciii de arbitrariedad.
La nica posibilidad de compatibilizar ambos puntos de vista y lijar lui
lmite reside en reafirmar que la ley (en blanco) ha de mantener la autonoma de la materia prohibida que describe (cnfn Cuiy, p. 57, 68 ss.), eslo
es, que ella nu puede conveitirse slo en complementaria de lo que establezca al respecto un reglamento (o en su caso, de una ley, no orgnica o
bien una ley autonmica), En otras palabras, el ncleo esencial c la materia prohibida (concrecin del desvalor de acto de la norma) debe qiieda
fijado por la ley; el reglamento (o en su caso ley,no orgica o autonmica) slo tendra por funcin sealar condiciones,.crcuuslaacias, lmites y
otros aspectos claramente complementarios, pero nunca entrar en lielinir
lo prohibido mismo.
Sin embargo, habra que matizar, pues ciertamente determinadas materias, por su propia naturaleza, no pueden ser abaleadas lolalmeute dentro de un Upo penal y resulta indispensable la remisin a un reglamento
(o a una ley no orgnica o a una ley autonmica). Justamente ello se produce, sobre lodo, resi)ecto de materias cjuc en principio no debeian someteise a ley orgnica por no referirse al desarrollo de los derechos funtiamentales (por ejemplo lo referente a la propiedad, al medio ambiente,
etc.); pero por el hecho que son presupuesto de ima pena que se refiere al
desarrollo de derechos fimdamenlales (p. ej. pena privativa de libertad)
(uedan sometidas a la exigencia de ley orgnica. Estas materias requieren
de ima gran flexibilidad y dinamismo y adems son de ima gran complejidatl, ello mismo hace entonces que el tipo penal no pueda de modo alguno
abarcarlas con toda la precisin debida, Por tanto no apareceia en s contradictoria esta tcnica legislativa con la constilucionaiidad de la ley penal, ms an resultara en todo sentido recomendable dentro de una adecuatla tcnica legislativa.
,
..-Vi,.
Tambin se podra poner otro lmite a las leyes,penales en blanco, en
virtud de la configuracin constitucional actual, esto, es, que cuando la
materia (el presupuesto de la pena) es propia de. ley orgnica (esto es, se
traa del desarrollo de dereclios fundamentales) no sea posible la remi-
161
162
22.
C O S T U M B R E , P R I N C I P I O S G E N E R A L E S DEL D E R E C H O ,
DENCIA Y ANALOGA
.JURISPRU-
163
fuentes complementaras'en razn de la eslruclura de los tipos y el caicter de la antijuridicidad, por ejemplo. ,
As, en la determinacin de conceptos de los tipos como buenas costumljies, pudor, escndalo pblico, evidentemeiUe la costumbie tendr una funcin fimdarnental y por tanto complementaria de la ley. Por
otra paite, en todos aquellos elementos del tipo que requieren una valoracin jurdica sobre lmbase de leyes de otros mbitos del ordenamiento,
tambin la bostumbre y los principios generales cobrarn la significacin
de fuentes que tienen en ese respectivo mbito, as para ajenidad en el
hurto hay que recurrir al derecho civil, para documento mercantil en las
falsificaciones hay que aplicar el derecho comercial, para potencia enemiga o extranjera en los delitos contra l seguridad exterior es necesario
atender al derecho internacional pblico. I^o propio (y ms) sucede con
las causas de justificacin, pues como la anlijuridicidad es un juicio de valor desde todo el ordenamiento jurdico (no es una materia abarcada jjor
el art. 2.'5.1 de la Constitucin, pues lo trasciende, slo comprendida por !n
regla general del arti9.3 de la Constitucin), ellas pueden surgir de cual(jiiier parle del sistema jurdico, como lo ratifican los nins. 11 y 12 del
;ut. 8 (que encierran clusulas abiertas) y, por tanto, en su delerminacin
I>odiii jugar un papel fundante o cofundante, segn el mbito jurdico (y
las cxigencins de lesen'a estricta de ley [art. 53.1] o de ley orgnica, por la
materia), en |)rimer lugar la costumbre y tambin los principios generales
del derecho; en otras palabras,,stas aqu pueden ser propiamenle fuentes,
ya \m: no crean ni delitos ni penas, sino todo lo contrario.
t
16 I
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' - , ! . . , ,
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I-o anterior no quiere decir, sin embargo, que haya que negar el indudable rol conipleinentaiio de la jurisprudencia,' sucarcter de fuente de
produccin derivada. La propia estructura de los tipos'(elementos norniativos) y las lelaciones entre la Parte Genera! yj Especial del Cdigo
penal lo permiten. Es as como a travs de la jurisprildelicia se determina el contenido de las expresiones imprudenciao negligencia, escalamiento, violencia, escndalo pblico (as lo reconoce S.T.C. 15-1082), intimidacin, etc. Ai mismo tiempo ha sido la jurisprudencia la
que ha dado origen a instituciones como el delito continuado y delito
masa (actualmente con recepcin'legal en el art. 69 bis del C.P.) o de la
posicin de garante en los delitos de omisin ilhpropios; cuestiones
l(jdas que siugen de las necesarias relacioneBetUrc'la Parte General y
lispeciai del Cdigo. Por otra parte,'hoy conforme al art. 164.1 de la
Constitucin, la jurisprudencia constitucional tiene tma significacin negativa importante (cnfr. Cobo-Vives, D.P., p. 123)'medanle la declaracin de inconstitucionalidad de la ley, pues puede llegar aun a derogar
delitos y penas. Un problema especial y dilectamente relacionado con la
aclividad judicial es el de la analoga, en cuanto justamente implica que
el juez decida un caso penal no contenido Jior la ley (cnfr. .Jimnez de
Asa, bey y..., p. 121). La analoga como fuente delcleteciio j)enal aparece prohibida por el principio de legalidad, ya cjue contratlice lodos sus
fundamentos. En los ltimos tiempos, sin embargo',''se: advierte una tendencia cada vez mayor hacia su aceptacin, en general como resume Bacigalupo porque se dice que la dogmtica basada en el mtodo teleolgico no puede prescindir de la analoga en sus,operaciones interpretativas y las posibilidades de obtener una frnutia, practicable jiara
establecer el lmite mximo de la interpretacin iperulida frente a la
analoga prohibida son prcticamente pulas (p.'25) cnfr, tambin para
la polmica Naucke, Str., p. 79;Hassemer, p; 66 ss.JiKaufmaim, Ailhur;
Sax, Wailer; Schtinernann, Bernd). Al respecto;^sii!embargo, habita iiue
deslindar en todo caso dos campos bien claros, uno'referente a la creacin del derecho y en ese sentido en materia penal,iello quiere decir la
creacin de tipos de injusto y penas y otro referente/a'la.complemeiilacin del ilerccho. En cuanto a la creacin del derecho, el principio de legaiitlad rige en toda su estiictez (en ese sentido muy claro el art. 2.1 del
C.P.), hay reserva exclusiva de ley; ahora bien, es cierto, y ello lo examinaremos al tratar la interpretacin, que este principi puede verse afectado, sin embargo, en razn de que la interpretacin leleolgica tiende a
una interpretacin analgica y puede entonces ser difcil la distincin
165
11
166
23.
2'iA.
LA INTERPRETACIN DE LA LEY PENAL (LA INTERPRETACIN ANALGICA Y E L CONCURSO APARENTE IJE LEYES P E N A L E S )
rlanteainiento genernl
liilerpietar es lijar el sentido de !a ley para poder aplicar una regla general a una situacin concreta. Por eso siempre es necesaria, no es un
proljlerna que dependa de si el texto es claro u oscuro, sino que surge de
la ahstraccin de la ley y la necesidad de poder subsimiir dentro de ella situaciones concretas de aplicabilidad (por eso el art. 357 del C.P, obliga a
interpretar). Es un problema de la teora general del derecho, por eso slo
cabe examinar algunos aspectos especficos del derecho penal, corno la interpretacin analgica y el concurso aparente de leyes penales. De todos
modos vale la pena sealar algunas cuestiones generales.
Se distingue desde el punto de vista de su fuente entre interpretacin
iiilntica, la que realiza la propia ley (art. 119, prr. 2 del C.P., define funcionario pblico), aunque ello no agota la labor interpretativa, pues es necesario interpretar la ley interpretativa; judicial, la realizada por el iie/.;
locltiiinl, la llevada a cabo por la doctrina. Slo la autntica es viuculaloria, la judicial y la doctrinal no obligan al intrprete. En cuanto al resultado, se clasifica en declarativa, esto es, la que se aliene ligurosainentc al
contenido del texto; y en reslricliva o extensiva, segn los nn-dios i]i\c se
empleen, se e,stima que puede ser granratical, lgica, sislenilica n h'wn lgico-sisleiiitica, histrica, ieleolgica (segn el fin de la norma).
En la actualidad, como la Constitucin es ia norma juidica superior, a
la cual queda sujeto el resto del ordenamiento (ail. 9.! de la Constitucin), ella se constituye en un elemento fundamental para la iierpietacin del resto de las leyes (cnfr. Lucas Verd, p. 12) y en especial de la ley
penal (sobre todo por su relacin con los derechos htndamentales y las liberlndes), con lo cual tambin mediatamente tendan impf)rlancia como
factor de interpretacin la Declaracin Universal de Derechos Humanos y
los tratados y acuerdos internacionales, ya que confoinie a ellos han de interpretarse los derechos fundamentales y las libertades (ail. 10.2 de la
Constitucin).
Ahora bien, lo bsico de toda labor interpretativa, como seala el art.
3.1 del c e . es fijar el sentido del texto de la ley, de ah entonces que los
medios que se sealan slo tendrn un carcter indicativo, es decir, aunque parecida lo contrario en dicho aitculo se est aceptando el principio
de 1(1 libertad interpretativa, lo cual aparece ademas confirmado jioi- la especialidad del derecho penal frente al civil (cnfr. Cobo y Vives, p. 94).
Este sentido de la ley puede ser fijado desde dos criterios diferentes, un
criterio subjetivo, de lo que quiso el legislador histrico (se indaga los motivos a travs de cualquiera de los medios sealados). Se objeta iiiie se
167
hace depeiidet la ley del legislador, que con ello se la limita, pues el legislador tampoco est consciente de lodo lo que se lia incoiprirado a la ley y
de lo que se trata es fijar el sentido de la ley (a travs de cualquier medio)
y no del legislador. D'h, que se prefiera el criterio objetivo (cnfr. Engisch, p. 63 ss., 85 ss.), ya'qUe la ley puede decir ms de lo que quiso el legislador. En todo casorio s trata tampoco de indagar el espritu de la legislacin, planteamiento d carcter autoritario, que sii-\'i a la reforma
nazi de la analoga, sino de'jai- su sentido, que en derecho penal slo podr surgir objetivamente desde criterios poltico-criminales (por eso tiene
especial relevancia el'inedio teleolgico), qiie han de partir de los lmites
materiales y formales la intervencin del Estado. Por eso que los bienes
jurdicos tendrn iin papel bsico, pero considerando la dignidad de la
petsona y la necesidad de la pena, y siempre teniendo en cuenta el carcter estricto de la ley penal. No hay pues una interpretacin restrictiva o extensivo en materia penal (ms propia de un criterio subjetivo), sino que
siempre estricta o rigurosa (art. 2.2 del C.P. lo confimna).
i
. , , '
25.2. La interprelaciii'nnalgica
sta hay que ponerla en relacin con lo dicho sobre la analoga. La
analoga no puede crear delitos (tipos de injusto) ni penas, ni en general
disposiciones que aumenten la intervencin del Estado. En tal medida
ello significa tambin un lmite a la interpretacin analgica, que es difcil de distinguir de la analoga misma cuando se trata de vma interpretacin objetiva que utiliza el medio teleolgico. Luego, la interpretacin
analgica en e.sta clase de materias prcticamente no tendr cabida,
pues corno dice Bacigalupo (p. 29) no se trata del sentido posible del
texto, sino del sentido ms restringido del texto. Entendiendo por
sentido restringido, eso s, e! carcter riguroso de la interpretacin, tal
como lo expresa el art. 2.2 del C.P. La ley, la lex slricta, se convierte as
en un lmite a la poltica criminal, porque aqulla es la garanta estatuida y general y, en cambio, sta puede tambin ser una poltica criminal
regresiva, por tanto no garantista.
Diferente es la situacin en todas las dems materias, aquellas que justamente matizan y dan un contenido ms flexible a la intei-veiicin del Estado, que tienden a tomar en cuenta al sujeto y sus circunstancias. Si en
ellas como dijimos debera tener una amplia cabida la analoga (as ya el
art. 9.10.a del C.P. y en esa direccin el art. 4 de la P.P.CI^.), con innyfr
razn la interpretacin analgica; ms avm, resulla obligada ndentias no
se d paso a !a analoga legislativamente. En este caso, ley penal y poltica
criminal se funden el mismo objetivo, dar ms garantas al ciudadano.
vm
168
169
,|
desisliinienlo no abarca el tipo consumado, subsiste;el lipo simple general; el lielito especial queda en grado de tentativa o frustiacin, pero el
lijjo general se ha consumado (no se alcanza a pedir rescate, como era la
inlcucin expresada en carta, por tanto no se c o n s u m a e l tipo del art.
481.1.a, pero ha quedado consumada la detencin ilegal del art. 480, prr.
1), en este caso ya no se tratara de un concurso de leyes, sino de un concurso ideal de delitos, concurren tanto el delito general consumado como
el delito tentado (o frustrado) especial. '
;I);,'>;;
111 llamado principio de subsidiariedad no es sino otra' forma de enunciacin de la misma frmula lgica que encierra la especialidad, se da
cuando un tipo legal en forma expresa o tcita slo se aplica en defecto de
otro, lo que juslamcnle sucede con el tipo general respecto del especial
(as, expresamente, art. 204 bis a y tcitamente ios delitos de peligro respecto de los delitos de lesin).
. I.
,,; ii r j.!
Segn el principio de consuncin un tipo legal compi^ndc tambin el
desvalor dcliclivo de otro, a ello se refiere el C.P. eti el arti 6B, sealando
jue la pena determinar tal absorcin. As, en el tipo de'homicidio quedan
consumidas las lesiones y aun los dafios (destruccin d l a ropa); en un
iufaniicidio la inhumacin ilegal y coino ha establecido la's.T.S. de 2.3-10iy91 Uimbin la utilizacin ilegtima de un vehculo de motor coneclada a
un robo. En general los actos posteriores propios al acto delictivo quedan
consumidos; los que signifiquen un agolamienlo, jiero no una nueva actividad delictiva (este ltimo caso se dara en el huilo de un cuadro de valoi
que se vende luego por el ladrn como la obra de un gran pintor, aqu hay
dos delitos, hurlo y estafa). Pero el principio de coiLSuncin no slo pie
serila un problema ele interprelacin, sino adems de atribucin, c.slo es,
un juicio valorativ respecto de la situacin concreta, si ella realmente se
puede incluir en un solo tipo legal que aljarque todo el desvalor (jue ella
comprende.
El principio de alternatividad no es sino una expresin formal de la
consuncin; se da cuando una misma situacin aparece abarcada por diversos puntos de vista (valorativos), peio en que una excluye a la otra (por
ejemplo entre quiebra y alzamiento, porque justamente el primer ti|)o absorbe al segundo, en el mismo sentido Cobo-Vives, p. 138 nota 38).
Tambin se habla de subsidiariedad y consuncin relativas o impropias
(cnfr. Cobo-Vives, p. 137 s.), pero en verdad todos estos casos se lesuelven
de acuerdo al art. 68 del C.P., esto es, jior la regla tle la absorcin, que implica la de consimcin propiamente lal (as, entre al/.an'iiento y contrato
sinudado en contra de los acreedores se ta consuncin, el ab,amiento alsorbe, ya que implica adems im inters socal); si los desvalores fuesen
exactamente iguales y las penas diferentes, y por tanto de un modo exchisivantente fonnal hubiese que aplicar la pena ms grave conforme al arl.
68, querra decir que hay un fallo legislativo, en que corresponde aplicar ei
arl. 2, prr. 2 del C.P.
-,,,,, ;
CAPTULO
VII
j
*
1
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!
1
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I
(
i
*
172
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24.
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173
p r o b l e m a s que es necesario resolver: a) Si alcanza a las leyes pt()cesal-])enales; b) Si c o m p r e n d e las medidas de seguridail; c) Si alcanza a ley ptuial
en blanco; d) Fd p r i n c i p i o excepcional d e ietioactividad en favor del leo.
Por ltimo iay qie considerar un p i o b l e m a general relacionado con la ley
en c u a n t o al tiempo: e) El lienipo del h e c h o delictivo.
24.1.
174
175
ble al reo. Por otra parte, los propios conceptos de reeducacin y reinsercin son sumamente discutibles, como para identificarlos lisa y llanamente con favorabilidad para el,reo (pinsese solamente en una nueva ley que
establece como medida la castracin para los delincuentes sexuales) en
vez de la anterior de internacin en un establecimiento de reeducacin sexual. Por otra parte, pareciera que la normativa actualmente vigente es suficientemente clara. E! art, 9.3 de la Constitucin establece la irretroaclividad de las;disposiciones saviciqnadoiras no favorables o restrictivas de derechos individuales, que por, tanto abarca necesariamente a las medidas de
seguridad. Las medida^cje seguridad no;slo no son favorables, sino que
adems siernpie restringen derechos,' por eso el T.C. en sentencia de 30-381 ha reconocido queda ley penal no agota el contenido de la expresin de
disposiciones sanciondoras y que habra adems otras con tal caicler.
Ms an, tal como ya dijimos [supra 19.2.1.1.] las medidas de seguridad
quedan comprendidas en el art. 25. 1, luego se aplica a ellas el piincipio
de legalidad en toda sq extensin. Las medidas de seguridad y las penas,
independientemente de las finalidades para su aplicacin, significan un
mal para el sujeto y le'coartan en sus derechos, son expresin ltima y
claia tlel poder sancionador; del Estado, es por eso que ambas quedan
abarcadas por el priricipio de legalidad; en cualquier otra posicin lo que
sigue latente es la idea radical de la doble va, hoy insostenible, como tambin el carcter de pura beneficencia de la medida de seguridad, no sostenible ni sitiuiera desdetniaptica positivista (la defensa social es en lodo
caso lieneliceiicia para el Estado o la sociedad, pero no para el individuo).
24.1.
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176
Fundanieitlo y determinacin
de la favorabilidad
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177
La ley intermedia
178
Moiniillo, D.P., p. 136), Ahora bien, tales a r g u m e n t o s en contra no parecen suficientes (cnfr, Cobo-Vives, D,P., p. 160; Casab, Com., II, p. 53 ss.;
Anin Oncea, D.P., p, 107), ya que el nrt. 24 en caso alguno se opone a la
aplicacin ile !a ley intermedia. Por otra ]iarle, la ley inletrnedia es ley penal m s favorable, luego ha de aplicarse retroactivamente. Conforme a los
])rncipios generales slo pueden e n t r a r en juego la ley del hecho, en c a s o
alguno ima posterior, salvo que sea ms favorable, y sa es j u s t a m e n t e la
ley inteiinedia; luego, no puede e n t r a r en consideracin la ley ms rigurosa del m o m e n t o del 'juicio, p o r principio general, y t a m p o c o la del h e c h o
ms riguiosa, p o r principio excepcional, slo es posible aplicar la ley inicrmedia ms favorable. En ese sentido la ley intermedia tiene efecto t a n t o
retroactivo c o m o ultraactivo (esto es, m s all de su vigencia).
24.4.5.
excepcionales
Hay ciertas leyes que slo rigen para un perodo detenninatlo de tiempo,
ley temporal. El problema consiste entonces en qu sucede si un h c h o i eali/.ado d u i a n t e u n a ley temporal ha de juzgarse c u a n d o ya no esl vigen
(e, porque ha vencido su plazo, y n o hay otra ley (situacin ms benigna)
o una ley ms favorable. Un sector mayoriinrio de la doctrina estima qtude todos modos ha d e aplicarse la ley m s hivorablc, ya <\nv el arl. 2'l no
distingue y porcjue nrj se puede a p l i c a r el arl, 4.2 del '".(-",, ya ()Uo la ley
penal es ley especial (cnfr, Cobo-Vives, D.P,, ji, 160 s.; Anin Oncea, D.P.,
p. 110; R o d r g u e z Devesa, D.P., p. 215 ss.; Casab, Com,, 11, )>, .S4 ss,),
("ierlamenle no se p u e d e r e c u r i i r al art, 4,2 tanto poi"(]iie la ley penal es
ley especial, c o m o p o r q u e t a m p o c o la ley civil resuelve el problema, ya
cine seala que la ley temporal no se aplicar en rnomenlos dislinlos de
los comprendidos expresamente en ellas, luego n o podra lener e l r r i o ultraactivo, ms all de su vigencia, Y lo q u e se trata de resolver es juslaniente si la ley t e m p o r a l puede t e n e r s i e m p r e efectos ultiaactivos; desde
un p u n t o de vista penal si es m s favorable los tendr en lodo caso, la
cuestin slo se plantea j u s l a m e n t e c u a n d o es m s rigurosa, Habr (]ue
aplicar el art, 24 ? A pesar de 1(3 que m a n t i e n e m a y o i i l a r i a m e n l e la docrina pareciera que n o es jiosible. El principio general g a r a n t i z a d o r es el de
la ley jiievia y p o r t a n t o de la irretroaclividad de la ley penal, con ello se
c u m p l e en el caso d e ley temporal anterior al hecho; el piincipio de favotabilidad es de carcter excepcional y sobre la base fundamental de la necesidad de la p e n a (en conexin con los bienes jurdicos y la dignidad de
la persona h u m a n a ) , Ahora bien, desde tal p u n t o de vista t a m p o c o con la
ley temporal nltractiva se violan tales principios, pues ciertamente resulta
necesaria sil /tr'aactividad desde el p u n t o de vista de la pena, pues en
caso contrario sera fcil hacer ineficaz la ley penal t e m p o r a l m e d i a n t e el
r e c u r s o de p r o l o n g a r los procesos. El sentido de la ley indica c l a r a m e n t e
I.EY
179
La ex ierlia
180
La jurisprudencia
' \
181
182
tai, ya que las dos son leyes del iiecho, ciertamente se aplicar el i)riucipio
de la lavorabilidad; p a r a el p r o b l e m a especfico de la prescripcin el m o m e n t o del hecho slo p o d r ser aquel en que ces el c o m p o r t a m i e n t o ilcito, as art. 109 de la P.P.C.P. 83 y 138 del Proyecto de 1992).
En cuanto al delito c o n t i n u a d o (cnfr. del Rosal, p. 285 ss.), si se parte
conforme al nuevo art. 69 bis de que hay unidad delictiva y por tanto las
diversas acciones u omisiones configuran u n solo c o m p o r t a m i e n t o , habra
(luc: entenderlas del m i s m o m o d o que c u a n d o el tipo exige varios aclos, y
a p l i c a r p o r tanto las m i s m a s soluciones; en relacin a a prescripcin la
regla tiene que ser igual que respecto del delito p e r m a n e n t e (as art. 109
de la P.P.C.P. 83 y 138 del Proyecto de 1992). E r r n e o sera, eso s, planlear al respecto u n p r o b l e m a en relacin a la habitualidad, ya que ste es
un c o n c e p t o ajeno a la teora del delito, de carcter criminolgico y m s
l)ien p a r a la ejecuciij de la p e n a (cnfr. Casab, Corn., II, p . 41 ss.).
)\)r ltimo habra que sealar que podra pensarse que el tiempo del delito lo sera (auto para el autor como para los partcipes, ya que lo cjue inleresaila es el hecho piincipal, lo dems sera accesorio (as P.P.C.P. 83 y Proyecd) de 199^2, art. 6, ya que no tlistingiien); sin embargo, esto puede Iraer
sus jirublemas, as, el cmplice o el inductor actu (antes) bajo la vigencia
de una ley ms benigna y el autor (posteriormente) al nu)menlo de una ley
ms rigurosa. Pareciera, pues, que el principio de la acceso icdad debe ceder frente a las reglas de garanta respecto a la inteivenciu del Eslatlo y,
por tanto, para los efectos de fijar la ley aplicable, el m o m e n t o declivo, hay
(|iie atenerse al de la c o n d u c t a punible, es decir, tambin aqu halara que
a|)licai im criterio diferenciadoi- valorativo y respecto tic la parliciiiacin
ajilicar la ley del m o m e n t o de la particiiiacin (as el C.P. alemn 8).
25.
pabelln)
183
o ultraerritorialidad
de la ley
Los principios al respecto son: 25.1.2.1. Principio personal; 25.1.2.2. Principio real o de defensa; 25.1.2,3. Principio universal o mundial; 25.1.2.4,
Principio de justicia supletoria (y de domicilio). Dado el alcance que hoy tienen estos piincipios, s u m a d o al hecho que el principio de pabelln o bande-
=tf
espaol contra extranjero era necesario que se tratase de delito grave (tal
interpretacin es evidente, ya que en el art. 23.1 al referirse al principio de
lerrilotialidad habla de delilos y faltas). En segundo lugar, b a s t a que el
iiecho sea punible en el lugar de ejecncin; luego la intencin es abare ar
a n u n hecho punible considerado como falla en el extranjero, pero calific a d o c o m o delito jior la ley espaola, con lo cual nuevamente se ampla la
aplicacin de la ley espaola (la pretensin del T . S . s . 20-12-80 de
aplicar la ley espaola, sobre la base del principio personal y el fraude a
la ley, a hechos de a b o r t o fuera del leriitoiio, es errneo, ya que la extiaterritorialidad en r a z n del principio p e r s o n a l tiene u n lmite garantisla
inlranciueable ciue es la doble incriminacin, lo que a su vez coincide con
la tendencia a la universalizacin tie la justicia penal; cnfr. Mir Puig, p. 67
ss.). En leicer lugar tjue el agiaviatlo o el minisleiio fiscal d e m m c i e n o inlcip)ngau (juerella a n t e los tribunales esi)aoles. En ciiailo lugar qne el
delincuente no haya sido absuello, indidlado o jienado en el extranjero, o,
en este ltimo caso, no ha3'a cunqilido la c o n d e n a (si slo la hnbiese cumplido en parle, se le rebajar i^roporcionalrneiUe la que le corresponda).
25.1.2.2. Principio real o de defensa o de proteccin
,. :
185
>
r ,
Se aplica la ley del Estado respecto de todos los hechos dirigidos contra s u s intereses, sin consideracin a nacionalidad y lugar d o n d e hayan
sido realizados.
Reproduciendo el arl. 9 de la P.P.C.P. 83, el ait. 23.3 de la L.O.P.J. considea qne afectan los intereses estatales los siguientes delitos: de traicin
y conira la paz o la independencia del Eslado; contra el titular de la Corona, sn Consorte, su S u c e s o r o el Regente; rebelin y sedicin; falsificacin
tic la i n u a o estanqiilla reales, del sello del Estado, de las firmas de ios
Ministros y de los sellos piiblicos u oficiales; falsificacin de m o n e d a esjiaola y su exjjendicin; cualquier otra falsificacin que perjudique directam e n t e al crdito o intereses del Estado, e introduccin o expendicin tle !o
lalsificatk); alentado c o n t r a autoridades o funcionarios pblicos espailoics;
los ijcrpetrados en el ejercicio de sus funciones por funcionarios pblicos
espaoles residentes en el extranjero y los delilos contra la Administracin
Pblica espaola; los relativos al control de cambios. A ello h a b r a que
agregar que cijnforme a! nuevo C.P.M. (art. 7) a los hechos previstos eii l
se ajjlica la ley espaola cualjiiiera que sea el lugar de comisin, p o r q u e
c i e r l a m c a l e se eiiiicntle tjue afectan los intereses del Estado.
%
25.1.2.3. Principio universa! o de justicia mundial
Se a)lica la ley del E s l a d o a los liechos que van dirigidos c o n t r a los intereses culturales de todos los Estados coUi-a la h u m a n i d a d , idie-
IK6
i c n l e m e n t e t!e p o r quin, c o n t r a tjuin o d n d e sean cotuclidos, Cici lam e n t e este principio, a! igual que los otros, tiene u n lmite garantisla in-;
franqueable, esto es, el de doble incriminacin, y, p o r tanto, lales h e c h o s
han de p o d e r tipificarse segn la ley penal espaola (cnfr. Landrove, p.,
! 6 3 ; Cobo-Vives, D.P., p. 151). E s t a m a t e r i a que a n t e r i o r m e n t e prcticam e n t e no tena regulacin, y haba que a c u d i r fundameiitalmenle a los
ralados internacionales suscritos p o r E s p a a , con la nueva L.O.P.J. (art.
23.4), que tambin e n esto reproduce la P.P.C.P. 83 (art. 10), recibe el tral a m i e n t o usual internacional y considera los siguientes delitos: genocidio;.
Icrrorismo; piratera.y a p o d e r a m i e n t o ilcito de aeronaves; falsificacin d e
m o n e d a extranjera; los relativos a la prostitucin; trfico ilegal de drogas
p s i c o t r p i c a s , txicas y estupefacientes, y, p o r ltimo, c o m o es lgico,
c u a l q u i e r otro que segiin los tratados o convenios internacionales deba ser
perseguido en Espaa,
25,1.2.4. Principio de justicia supletoria y de domicilio
No tienen aplicacin en el d e i e c h o penal espaol. Conforme al principio del domicilio basta que el sujeto tenga domicilio en el territorio del
lisiado, |)ara que le alcancen sus leyes doiulequiera que se encuentre (en
el fondo es una refomuiacin del principio personal). Ms impoi tante es
el principio tie a d m i n i s t r a c i n ile justicia suiletoria, c o n l o i m e a! cual el
Jsl;ido aplica su ley c u a n d o otro n o inicde hacerlo por estar- i m p e d i d o o
no est interesado. As, en el caso de un nacional (|ue no sea entregado en
virtud del pi;incipio de no entrega d e los iracionales en la extradicin, tambin y cmi m a y o r r a z n respecto de irn extranjero qtre ha cometido delito
contra espaol en el extranjero y no se pide su extradicirr (cnfi-. C^idoba,
notas Tratado, p. 132 ss., e n t r e otros). C i e r t a m e n t e hay aqrr urra lagrtrra
legal qire sera necesario llenar. T a m b i n debera aplicarse al caso, hoy ya
difcil que se d, c u a n d o el sujeto (espaol o extranjero) conreta un hecho
delictivo en territorio qtre tro pertenece a ningn Estado.
25.2.
I,a determinacin del lugar en qire se ha realizado el delilo resulta fund a m e n t a l para d e t e r m i n a r a ley aplicable conforme al principio territorial, c u a n d o se trata de cleUlos a dislancia, esto es, qire tengan sit nromento
coiismnativo en lugar difererrte a aquel err que se inici o se llev a cabo
la accin.
La legislacin espaola nada dice al respecto, de ah que eir gerreral la
doctrina haya t r a t a d o de sacar u n a regla desde el art. 335 de la L.O.P.J.,
(ire es bastante equvoca, y por eso algimos esliman que se decide por el
crileiio de la accin (Jimnez, de Asa, Tratado, II, p. 826, 844 ss.), olios
187
IHi
de 1946 siugi el Tribunal Militar de Tokio, que juzg y conden por crmenes de guerra y contra la hinuanidad a japoneses.
Se puede decir que todava se est a la espera de un derecho inteisiacional penal, evidentemente necesario, en que conforme a l y cumplindose con los principios de legalidad de los delitos y las penas, de los tribunales y de la ejecucin, se juzgue a sujetos pertenecientes a cualquier pas
(tambin de los vencedores en caso de giterra). De todos rnpdos se lia
avanzado bastante en la tipificacin de los hechos punibles; distinguindose tres grandes clases: crmenes contra la paz en los cuales el concepto
de agresin es el bsico y determinante, crmenes de guen^a y crmenes
contra la humanidad. Por cierto que ciertas reglas generales han de ser
modificadas respecto de estos hechos punibles, justameiite por su trascendencia y gravedad y para que no haya ima biula de los principios; as ha
de establecerse su imprescriptibilidad (cnfr. Convencin sobre la imprescriptibilidad de los crmenes de guerra y de los crmenes de lesa humanidad) c igualmente excluirlos del carcter de delito poltico para los efectos
de la extradicin (cnfr. art. Vil de la Convencin para la prevencin y sancin del delito de genocidio),
i';' " '
En el ltimo tiempo, con mucha insistencia se trabaja en la responsabilidad penal de los Estados. As la Comisin de Derecho Internacional de
las Naciones Unidas, con su Relator Especial Roberto Ago, elabor un
Proyecto de articulado sobre Responsabilidad de los Estados (iU)c,
A/35/10, 32 perodo de sesiones). Diclio proyecto establece en el art. 19 diferentes crmenes y delitos internacionales, sealndose en el apartado 2
que es crimen internacional el hecho internacionalmente ilcito resultante de una violacin pov im Bslatlo de una obligacin internacional tan
esencial para la salvaguardia de intereses fundamentales de la comunidad
internacional que su violacin est reconocida como crimen por esa comunidad en su conjunto, y es delito segn el prrafo 4, Todo hecho internacionalmente ilcito que no sea im crimen internacional conforme al
prrafo 2. Naturalmente esta posicin ha topado con el planteamiento de
derecho penal tradicional y conu'm, de que las personas jurdicas nn son
responsables, y ciertamente el Estado es una persona jurdica (cnh.'Marek, p. 464; Vilarii~io Pintos, p. 369 ss.). Ahora bien, tal planteamiento no
es im axioma indestructible, sino simplemente un planteamiento polticocriminal [ver inlra 42.2.2.1.], esto es, resulta plausible que en el dereciio
interno se establezca que slo pueden ser sujetos activos las personas jurdicas, pues de otro modo sera muy fcil para las personas naturales eludir su responsabilidad, ya ciue las personas jurdicas se pueden crear, extinguir y nu)dificar a voluntad de las personas naturales Pero no sucede
lo rnismo con los Estados, stos no se pueden crear y extinguir por un
simple acuerdo de los socios; stos permanecen ms all de las personas y
aparece hoy evidente que sus estructuras condicionan las garantas d los
Ii9
El desarrollo del derecho internacional penal se ha llevado a cabo fundamentalmente en este siglo, aunque se encuentran antecedentes de l ya
en Francisco de Vitoria, Francisco Surez y Hugo Grocio. Antes se consideraban slo los hechos que infringan el derecho penal interno de cada Eslado; posteriormente, a mrtir de la Primera Guerra Mundial, se consider
que haba hechos que afectaban al derecho intemacioiuil propiamente (al,
en lo relativo a disposiciones fundamentales que deba contener ])ara la
proteccin del hombre, cualquiera que fuese el Estado a que pcilcncciea,
y tambin para el aseguramiento de las relaciones entre los Estallos. Se
trataba de configurar im derecho y justicia penal por sobre los Estados, por
eso internacional penal (porque siempre en estos casos, y de ali su |)roblema, la propia autoiidad est comprometida; as hoy en los hechos de
desaparicin forzada de personas, cnfr. Bustos).
Con el trmino de la Primera Guerra Mundial, se iniciaroiral respecto
dos lneas diferentes, que se mantienen hasla ahora. Una, ir a la sancin
de determinados hechos que afectan al hombre en cuaUuier lugar y circunstancia, pero pasando por los derechos estatales internos, para lo cual
se promueve la celebracin de tratados y convenios internacionales tjue
sean raticados y aprobados como derecho interno por los diferentes Estados (as, tratados sobre genocidio, trata de blancas, sobre piratera, etc.;
dentro de esta lnea se encuentran incluidos en el G.P. espaol el delito de
genocidio en el art. 137 bis y los de piratera, arts.. 138 ss.). La otra, establecer ima justicia internacional penal, as por, el Tratado de Versalles se
exigi la entrega, por los apires vencedores,de los alemanes acusados de
crmenes de guerra. Hasta el momento esta justicia internacional penal, a
pesar de todas sus buenas intencionesi slo ha^sido la justicia de los apires vencedores, en que se han impuesto totalmente siis reglas, con lo cual
este derecho penal ha trasgredido abiertamente todas las, garantas penales
y en especial el principio de legalidad en todaS;SUs:;dirnensiones. As, en
esla direccin, por el Acuerdo de Londres d&i&'^A^,,^e aprob el Estatuto
de Londres que dio origen al Tribunal Militarjlnterpaciqnal de Nrenberg,
que juzg y conden a alemanes por crmenes.de giierray contra la humanidad; tambin, en forma similar, conforme al Reglamento de 25 de abril
i
190
El derecho penal
internacional
En vcidad su d e n o m i n a c i n es incorrecta ya (nie no so traa de (li.sposicioncs de derecho internacional ni q u e tengan efecto m s all d e las fionIcras, son n o r m a s d e d e r e c h o interno d e s t i n a d a s a resolver los conflictos
i|iie se pueden d a r ert virtud d e la aplicacin espacial de las leyes ix'iiahs.
Dos son las instituciones destinadas a resolver estos Gonflictos: la extradicin y el asilo.
2"). 5.2.1.
La extradicin'
Se puede definir c o m o entiega q u e un Estado hace a otro de un indiN'iduo, a c u s a d o o c o n d e n a d o p o r \in delito c o m n , q u e se encuentra en su
Iciiilorio, para q u e en ese pas se le enjuicie p e n a l m e n t e o se ejecute la
pena, leaiizada conforme a n o i m a s preexistentes d e valide/, interna o inIcinacional (.Jimnez de Asa, 'l'ratado T, p. 894).
De esta nocin surge la clasificacin m s tradicional e i m p o i t a n t e , exiKiiUciii activa, q u e es el r e q u e r i m i e n t o de eiUrega q u e h a c e u n E s t a d o
respecto de un delincuente a otro Estado (cnfr. arts 824 a 833 de la L.E.C.,
c|iie regulan la extradicin activa en ausencia de convenio), y extradicin
pa.sivd, q u e es la entrega efectiva de la p e i s o n a requerida, segn los piesuptieslos y el p r o c e d i m i e n t o previamente establecidos (cnfr. Ley 4/1985 de
2 L 3 , tic Extradicin Pasiva, q u e se aplica en ausencia d e convenio, o, en
su l a s o , con carcter supletorio i)arn materias no e x p r e s a m e n t e regulatlas
191
en el correspondiente convenio). Tambin se habla de extradicin en tnnsio, referida a la autorizacin de paso p o r el terrilorio de u n a persona req u e r i d a y entregada p o r otros dos Estados diferentes (cnfr. art. 20 Ley de
E x t r a d i c i n Pasiva, art. 21 Convenio E u r o p e o d e Extradicin y Convenio
sobre traslado de personas: condenadas de E s t r a s b u r g o 21-3-83, ratificado
10-6-85); d e reextradicin, c u a n d o el E s t a d o requirente ha de entregar a la
persona, con posterioridad al ejercicio de su potestad piririliva, a u n tercer
E s t a d o (cnfr. art. 21 Ley d e Extradicin Pasiva, art. 15 Converrio Europeo
de Extradicin). Segn el rgano c o m p e t e n t e p a r a conocer y resolver sob i e la extradicin, sta p u e d e s p^idyemativa, judicial y mixta, esto es, tairto judicial c o m o gbrritiva. E n Espaa es mixta (cnfr. art. 824 L.E.C. y
art. I, 6 y 7 Ley d e Extrdiciir Pasiva 4/1985), c o n la particularidad err
caso d e extradicin pasiva q u e la declaracin d e procedencia de la extradicin p o r lart del Tribunal, n o es vinculante p a r a el Gobierno, q u e puede
deirf'garla attuidiendo'al principio de recipirocidad o a razones de segirridad, orden pblico O dertis irltereses esenciales para Espaa (art. 6 Ley
de E x h a d i c i n Pasiva 4/1985; crtico slo de carcter judicial Muoz
C a m p o s 1982 b, p. 990 y 1987^ p, 490). P o r el contrario, la resolucin judicial denegatoria s q u e ' e ? v i r i c l a n t e p a r a el Gobierno (cnfr. art. 6 Ley de
Extradicin Pasiva). ;
.^-'.' ;
w
192
DEl, A M U I I O D E A P L I C A C I N DE LA LEY
193
'W}
194
195
de verse agravada por tales consideraciones (art. 5.! Ley Exti ailirii l'a
siva 4/1985).
C o m o excepcin a este principio, hoy no se consideran delilos polticos
el a t e n t a d o contra la vida del jefe del E s t a d o (aunque as se inici el clesa
rrollo del delilo poHlico y del asilo, pero desde la llamada clusula belf;n,
con m o l i v o del a t e n t a d o Napolen TIL se estableci esta limilacin), o
de u n m i e m b r o de su familia (art. 3,3 del Convenio Europeo de Exlrat^
cin y art. 4.1 de la Ley de Extradicin Pasiva), los contra la lumianidad
previstos por el Convenio p a r a la prevencin y penalizacin del genocidio de las Naciones Unidas, y los hechos teiToristas (art. 4.L" Ley de Ex
tradicin Pasiva 4/1985 y rt. 13.3 de la Constitucin, y reserva formulada
p o r E s p a a al art, 3 del Convenio E u r o p e o d e Extradicin).
196
DEL A M U I T O D E A P L I C A C I N D E LA
LEY
197
por iinjHudencia temeraria quedarn siempre comprendidos, ya que tienen pena de prisin rnenor. Los delitos fiscales'frecuentemente ha sido excluidos del mbito de la extradicin, y ello ha generado una polmica en
cuanto a la procedencia de dicha exclusin. En la anterior Ley de Extradicin Pasiva (de 1958) se excluan las infracciones de las leyes fiscales y
injnclarias (en supuestos que cu la actualidad son delictivos), a no ser
que constituyeran delito comn. La actual Ley de Extradicin Pasiva nada
dice al respecto y, por tanto, es obvio que dichos delitos se rigen por las
reglas generales de la extradicin. Esta tendencia favorable a la extradibilidad de los delitos fiscales tambin se observa en el Convenio Europeo de
Extradicin. nicialmerite en el art. ,5 se autorizaba a los Estados a extradiar por delitos fiscales, pero en el caso de que as lo decidieran entre ellos
metliante acuerdos jarticulares. El segundo Protocolo Adicional (de 17 de
marzo do 1978, ratificado por Espaa en 1985) modific el art, 5 y equipar los delitos fiscales al resto de los delitos susceptibles de extradicin.
Principio de ne bis iii dem, que impide conceder una extradicin en los
casos en los que por los mismos hechos el sujeto ya haya sido juzgado o
est sometido a juicio (cnfr. art. 3.5 de la Ley de Extradicin Pasiva y art.
9 del Convenio Europeo de Extradicin).
'
exti adicin en el caso de que se solicite por hechos por los que ya se jiubieie extinguido la responsabilidad criminal (art. 3.4 de la Ley de Extradicin Pasiva, art. 10 del Convenio Europeo de Extradicin y reseiva correspondiente formulada por Esiiaa).
El principio fuudanenlal es el no juzgamiento por tribunales de excepcin (art. 4.3. de la Ley de Extradicin Pasiva 4/85 y resei-va formulada
por Espaa al art. 1 del Convenio Europeo de Extradicin), por lo cual en
tm tal caso no se concede la extradicin. Tampoco si la persona reclamada
ha sido juzgada o lo est siendo en Espaa por los mismos heclios (art.
4.5.); como no se establece excepcin al respecta hay que entender que
aunque sea condenada en Espaa a menor pena o bien el delito por el
cual se juzga en Espaa por los mismos hechos tenga menor pena, no
proceder, con razn, la extradicin, ya sea por el principio de la cosa juzgada y del non bis in idem como, en el segundo casoj porque ya est entablada la relaciin procesal. Por ltimo, si el reclamado ha sido condenadcj
en rebelda sin estar presente en el juicio oral, debiendo estarlo conforme
a la legislacin espaola, no se conceder la entrega si no se dan garantas
de nuevo juicio en que est presente y debidamente defendido (art. 2,
prr. 3. y 4.7. de la Ley de Extiadicin Pasiva y art. 3 del segundo Protocolo Adicional del Convenio Europeo de Extradicin; cnfr. S.T.C.. de
21.2.1983).
.,
25.3.2.1.3.
25.3.2,2. El asilo
El asilo es la proteccin que se dispensa a una persona persguitla jieiialmente por otro Estado (es el reverso de la medalla de la exliadicin).
Se remonta a lieiupo.s antiguos, en que las iglesias y convenios eran luga-
!98
199
res ci refugio. iVientras que en esa poca slo se otorgaba para delitos comunes y jams para polticos, en la actualidad es al revs, se concede para
delitos polticos. Hay dos clases de asilo: el territorial y el diplomtico.
que hacen excepcin a esta regla general. Tales son: el principio de inviolabilidad, las exenciones y las inmunidades.'
26. L El principio de liiviolabftfid
25.3,2.2.1.
El asilo lerriioria!
El asilo diplomlico
So basa en los tratados y la costumbre internacional (de general aplicacin en Latinoamrica, no as en Europa), es la proteccin que recibe la
persona en el propio pas que lo persigue a travs de las representaciones
diplomticas de otro pas. En caso alguno, se puede plantear la extraterritorialidad de la representacin diplomtica, slo se trata del establecimiento de mayores (Latinoamrica) o menores garantas (arts. 559 ss. de
la L.E.C.) en virtud de la persona del representante diplomtico y al lugar
en {]ue l iiabita. Lo normal es que el asilo diplomtico se convierta en
asilo territorial, es decir, que el Estado peiseguidor autoiice la salida de
su territorio a la persona que ha enconliado refugio en ima representacin
diliiomlica.
26.
200
26.3.
I,as iniiuiiiidades
Consisten en que ciertas personas no pueden ser detenidas ni juzgailas, sin previa autorizacin del rgano estatal al que pertenecen (ciifr. s.
22-7-85, que con razn seala que no se trata de un privilegio, sino que
tiene por 'inalidad proteger el conjunl(j de funciones i)ailaiuentarias).
Tai es el caso de los diputados y senadores (art, 71.2 de la Constitucin),
que slo pueden ser detenidos por delito flagrante y que la Cmara respectiva tiene que autorizar su procesamiento. Tampoco es una causa de
impunidad, sino solo un obstculo de carcter procesal. Por otra parte
ha quedado sin contenido el art. 666.5. de la L.E.C, jior el cual se recpiiere autorizacin administrativa respecto de ciertos funcionarios, de
inotio que tampoco hoy surge de esta disposicin un obstculo procesa!.
Por ltimo, no se debe confundir con esta materia el de los fueros privilegiados, institucin netamente procesal penal por la cual ciertos luncionarios o autoridades slo pueden sei' juzgados por una determinada categora de tribunales.
CAPTULO
Vll
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204
27.
Ella se inicia a fines del siglo XVIII y lia pasado desde entonces por diferentes etapas.
'
27,1. iluniiiiisuiQ
27.1.1.
Planleamienio general
2().S
Habr im racionalismo jnsuaturalista, un acionalismo positivista, un j^osilivismo naturalista, cada uno antagnico del otro y con pretensiones v'micas y absolutas de constixiir el nuevo orden. Predominar la actitud dogmtica antes que el espritu abierto de los iluministas.
%
27.1.2. Representantes significativos
27.1.2.1. Beccaiia
Muchos son los autores que habra que destacar en este perodo, pero
sin duda el ms imporlaiile es Cesare Beccaria, Ciertamente para entender
su significacin hay que tener en cuenta (das circunstancias del autor y el
ambiente en que la obia surge (Sainz Cantero, D.P., ntr., p. 100). Peio
tambin para entender su pensamiento hay que recurrir a otros autores de
su poca, en especial a Rousseau, para el cual el delincuente se coloca en
contra del contrato social, deja por tanto de ser miembro de la organizacin y Llebe ser tratado como un rebelde (p. 39 ss.); tambin a IVlontesquieu, que al separar ley natural de ley positiva, plantea la posibilidad de
que sean las leyes positivas la causa de la violencia, la corrupcin y el dejilo (p. 106). iieccaiia es un contraclualista, pero se distancia de Rousseau,
en cuaiUo le concede autonoma al legislador, la voluntad colectiva es slo
un limite a su legitimidad; por eso el legislador es el nico que puede diciar |)enas, con lo cual plantea el principio de la legalidad de las penas (p.
29.30), ya que slo l tiene el poder para imponer penas. Pero el contrato
social, como fuente de legitimacin, le impone una doble limitacin: no
|)uede ir ms all de la necesidad de la pena, esto es, de cottseAar el vnculo entre los hombres (el contrato), de otro modo ser injusta por naturaleza, y, adems ha de tener presente que el objetivo del contrato social
es logiar la felicidad de los hombres, por ello las leyes ms que a castigar
han de tender a evitar los delitos (perfeccionar la educacin, proteger a los
hundnes ms que a las clases de hombies). Hay un pensamiento utilitaiisla, pero no de un utilitarismo social, abstracto en apariencia, como surgira posteriormente con el positivismo, y que lleva a la defensa social, sino
de mi utilitarismo concreto, dirigido al hombre. Por eso, cuando habla de
prevencin de delitos, se refiere a la actividad del legislador dirigida no
tanto a la correccin de los fallos de los hombres, sino a los estructurales
del sistema. I.,a prevencin adquira, jiues, un sentido completamente diferente a lo que durante ms de un siglo ha dominado en la ciencia penal,
que ha sido la prevencin general y especial, que coloc un manto de olvido sobre el sistema y las propias leyes, colocando el delito como algo ajeno tanto a imo como a las otras.
206
27,1.2.2. Bentiiam
.lunto a Boceara es necesario mencionar a Jeremy Bentham, e! ms
importante representante del utilitarismo, con significacin tanto en las
teoras sobre la pena como en la ejecucin penal; su utilitarismo lo lleva a
reclnfj'.ar todo jusnaturalismo y contractualismo. Lo fundamenlal para el
legislador es lo til en concreto, es decir, lo contrario a la daosidad social que representa el delito. La pena debe ser til, en forma general, por
eso el fin de la pena es la prevencin general (Bentham, p. 4), que es al
mismo tiempo su nico fundamento legitimante. Para que sea til ha de
tener una serie de cualidades deseables: divisibles, ciertas, iguales, conmensurables, anlogas al delito, ejemplares, econmicas (grado de severidad necesario para alcanzar su fin), remisibles o revocables, suprimir
el poder de daar, tendencia a la reforma moral, convertibiliilad en provecho para el lesionado, simplicidad en su descripcin, po|)ulares (Beulham,
)). 10 ss.). Por eso la pena de muerte deba .ser especlacular, para una mayor capacidad preventivo-general; tambin el lugar de ejecucin deba
cum]ilir con estos requisitos de efectividad y eficacia, de ah o! iiaiiplico
como construccin penitenciaria (pentgono con corredores y celdas
abiertas hacia el centro, donde hay una torre desde la cual un solo hombre puede controlar todo lo que hacen los presos).
27.1.2,3. Filangieri, Romagnosi, Marat
Entre los reformadores tambin hay que considerar a CJaelanfi llangieri y Giandomenicq Romagnosi, el primero es un confraclualisla niis
consecuente que Beccaria, el delito es contrario a la ley en cuanlo sta es
expresin del contrato social, la finalidad de la pena es la de prevcnci(')n;
el segundo aparece influido tanto por el jusnaturalismo como el ulililaiisnio, la ley natural tiene por objeto que los hombres logren el mximo de
felicidad, es por ello que el dereclio penal surge como una defensa de esta
felicidad, la pena es un contraimpulso respecto al im|nilso criminal, i)or
eso su fin es la prevencin general,
Por lliino liay que considerar tambin a .Fean Pan! Maia!, que aunque
no tuvo gran influencia en la legislacin (Lohman, p. 4), es significativo en
cuanto a demostrar la influencia cjue tuvo el pensamiento iluminista en
los dirigentes de la Revolucin francesa. Su punto de partida es que se
castigue el delito sin lesionar la justicia, pues eso significa someter la maldad, proteger al no culpalile, liberar a los dbiles, quitar la espada a la tirana y en definitiva mantener el orden en la sociedad y resguardar la
lianquilidad entre sus miembros (Marat, Plan, p. 33). En concreto el delito es una lesin de la ley, pero la ley para ser justa es necesario que no
contradiga la ley natural, que es la ley suprema; i)ero atierns se requiete
207
(|uc la ley peisiga el bien.comn, esto es, tjuc vincule a lodos por igual y
no se convierta entonces en una tirana del hombre por el liombie. Es de
cir, que todo sujeto pueda, entender la ley penal y saber claiamente lo que
triplica lesionarla, que ;nunca se pueda decir del cdigo penal que es demasiado exacto. En cuanto a la pena debe perseguir ja evitacin de los
delitos no basta quesea justa, es necesario que sea til (Plan, p. 48
ss.), la proporcionalidad ha de ser segn la entidad del delito y la
humanidad evitar toda crueldad y aplicar una pena ms suave si con
ello se logra el mismo objetivo.
27.2, Del racionnUsnio Jtisnaluralista al racionalismo positivista
27.2.1.
Planteamiento geiteral
-jlj;
209
esos extremos queda aprisionado el individuo sin ninguna expresin propia, sino slo en cuanto aparece reflejado en uno y otra. De todos modos,
con el racionalismo positivista, como ltimo eslabn de esta etapa, se
pierde uno de los aspectos fundamentales de los'inicios, que es la existencia de un solo orden absoluto, constituido por el derecho natiual o justo. Ahora habr tantos rdenes absolutos como derechos positivos existan,
en esto el racionalismo positivista se asemeja a todo el relativismo posilivisla. Slo la comprobacin de los principios que lo rigen puede llegar a
validar ciertos resultados comunes sistemticos pai.-a otros derechos positivos, caso tpico de ello son las normas y los bienes jurdicos; pero no ya
como leyes natmales justas dadas por Dios, sino solamente como princij)i(js de funcionamiento de un sistema. Esto tambin acerca a los racionalistas positivistas al punto metodolgico de todo positivista. Tambin es
comn con stos e! partir lie un hecho dado real obsen/ahle y comprobable, como es precisamente el ordenamiento jiudico positivo de un pas. El
racionalismo positivista absorbe el punto de partida metodolgico positivista en una base racionalista idealista, en el cual domina el mundo de los
valoies. Ai final del perodo de la ciencia positiva; veremos cine se produce
algo semejante, la ciencia de los valores absorbe, las bases y planteamientos metodolgicos positivistas, ciertamente . quiz con ms dificidtad,
como sealar el finalismo, dentro de una, postura cientfica racional
ideal. Hay, pues, un constante retorno e intento de superar lo natural por
lo racional, lo real por lo ideal.
.
i;. . i
Dentro de esta etapa hay que distinguir, pues, diferentes perodos: el
racionalismo jusnaturalista, el racionalismo dialctico de Hegel, el racionalismo correccionalista (con repercusin slo en Espaa, infra prr. 22,2.
y el racionalismo positivista; destacando como reaccin en contra deno
de esta etapa a ia escuela histrica, que en verdad no tuvo mayor repercusin en el mbito del derecho penal.
208
27.2.2.
27.2.2.1
Represeiitanies
significativos
'
.s
;,;, .; ,
Carrara
'
27.2.2.2, Hegci
La culminacin del racionalismo filosfico alemn se alcanza con Hegel, para quien el delito es expresin de una voluntad iiTacional, luego c!
injusto es expresin de esa contradiccin entre dos voluntades, pero hay
una voluntad en s, que es la delictiva, pues es negacin de la racionalidad
que es lo nico real: el derecho es la expresin de la vohiniatS racional.
210
211
tie un Estado iiue es suficiente en s imismo como idea, que pasa a ser un
absoluto y tambin, entonces, las reglas que l dicta. La reaccin y el traspaso del peso del problema del Estado al individuo, de la norma o lo jurdico a lo natural y social/es lo que abr el segundo perodo histiico en la
evolucin del derecho penal, aun cuando los protagonistas coincidan en el
tiempo.
;
;
:, / : ;.= , ,
'
27.2.2.3. Binding
Se cierra esta etapa con el racionalismo positivo de Kail nindinf;, que
culmina la labor llevada a cabo por el racionalismo heredado del liiminisno. Separa tajantemente el estudio del derecho positivo de ciiahiuier
preocupacin metajurdica ajena a l. Por eso que su obra nirixima I)ie
Normen imd ihre bertrelnng (Las normas y su conli aveiuirin) se dcdicn
al estudio del objeto del derecho penal, y esencia imdamenlal del delito,
que son las normas. Es a partir de ellas, cc^mo nico dalo ri-al y lacional
para el jurista, que Binding construye su sistema con total c^oheiencia, pudienilo relegar completamente fuera de la razn al muntlo sobrenatural y
al natural, quedando slo el jurdico, que son las noinias. Con (dio se consuma la configuracin de la escuela clsica del derecho penal y se daifa
base de sustentacin a todo el pensamiento dogmtico penal hasta nuestros das. Binding es el ltimo liberal en el sentido de Iratai de plasmar
con toda i)recisin las garantas del ciudadano frente al Estado. De ah su
teora de las normas, su conce|)cin del bien jurdico y su estricto retrihucionismo, con el objeto de no convertir al individuo en un ?nedo para los
lines del Estado. Con l se completa la labor racionalista iniciada ])or
Feuerbach. al interior del Estado de derecho. Pero tambin corno punto extienu) de esta evolucin, el individuo queda solo y aislado frente al Estado, no puede recimir al derecho natural al cual deba someterse la ley
positiva y consecuentemente el Estado, ni tampoco puede fecurrii- a la
vida o las ciencias naturales, cjue deberan dar los presupuestos bsicos
cticos o sociales a recoger por el Estado. El Estado lo llena lodo mediante la norma Jurdica. Binding propicia una poltica crinnal estrictamente estatal, desde el Estado y para el Estado. El individuo pasa a ser un
simple destinatario de la norma y nada ms. Es este extremo el que resulta cuestionable, si es suficiente garanta de un Estado de derecho la idea
Planteamiento general
La presente etapa que se abie en la segunda mitad del siglo XIX sigiiilica en el cami)o de las ciencias penales un cambio de patadigma, desde el
delito al delincuente. Hasta el positivismo naturalista, fundamentahriente
se haba usado el mtodo racional y abstracto, ahora se trata de destacar
la importancia de la ciencia, del mtodo emprico, de lo concreto. El estudio del |iroblema criminal se transforma en el contenido de una nueva
ciencia social, la ciminologa, cuyo objeto ser el hombre delincuente. .Su
conducta no es explicable en s, como ha pretendido el derecho penal o la
teora clsica, sino slo a partir de !. Desde ahora en adelante no slo la
lilosola tendr un lugar en el pensamiento de los penalistas, sino tambin
la c-jencia. De ah que v. Liszt, principal penalista representante de esta
etapa, proi^icie una gesamte Strafrechtswissenschaft (Ciencia jienal conjunta). Es por eso que todos los penalistas de la poca, aun cuando parlan
del delito (y no del delincuente), lo estructuran sobre bases pi(5veiiien(cs
de las ciencias naturales o sociales. Es as como dentro del sistema LisztBeling los tipos y la accin se basan sobre la causalidad natural y la culpabilidad sobre un estricto psicologismo. Ms an, dado los nuevos conocimientos cientficos, la sancin no podr estar constituida slo por la
pena, sino tambin por las medidas de seguridad y prevencin, que tienen
lor misin aplicar los avances de las ciencias naturales y sociales a la defensa de la sociedad respecto del delincuente. Posteriormente con el tecnicismo jurdico de Beling (y el llamado sistema I^iszt-Beling) se realiza el
primer paso para una absorcin dentro de la dogmtica del naturalismo
positivista. Pero dicho naturalismo aparece todava muy descarnado dentro de la teora del delito. Por eso, a la ciencia de los valores le va a corresponder desdibujar su fuerza e irnportancia como sustrato. Se sustituye
una orientacin causalista naturalista por una causalista valoiativa. La
mxima expresin de ella es Mezger, para l cual el proceso causal es valorado desde el tipo, es ;considerado jurdicamente, y en que el psicologismo de la culpabilidad,'que se expresa en el dolo y la culpa, queda inmerso
dentro de la valoracin del repioche, en la valoracin de la determinacin.
En definitiva, desde fines del siglo XIX hasta mediados del siglo XX se
21.1
sobre la generalidad, sino de actuar sobre el individuo, para mediante tundidas (de tratamiento: seguridad o correccin) eliminar su peligrosidad. Es
por eso que tales medidas se pueden aplicar sin necesidad que exista delito, basta que se d la peligrosidad (de delito) en el sujeto (las llamadas
medidas de seguridad predelicluales).
, i
212
,;
2i4
bien Juidico. Con lo cual logra tlar un concepto objetivo y material de anlijiiiidicidad, q u e h a s t a el m o m e n t o no se haba l o g r a d o (en lo cual se
nota y se reconoce p o r l la influencia d e R u d o l p h v. iliering); de ah q u e
t a m b i n la c u l p a b i l i d a d la c o n s t r u i r desde u n p u n t o de vista cientfico,
c o m o un iioceso p u r a m e n t e psicolgico. N e c e s a r i a m e n t e entonces en relacin al p o d e r sancionalorio del Estado, tena que propiciar la doble va,
por u n a jiarle la pena, en que si bien sta tiene un aspecto retributivo,
aparece tambin im m o m e n t o preventivo-general y sobre lodo especial, es
tlecir, se ha de tener en cuenta la defensa de los bienes jurdicos y la personalidad del delincuente; pero p o r otra parle han de estar las medidas de
seguridad, c o m o m e d i o p a r a la r e a d a p t a c i n del sujeto a la sociedad, y
c u a n d o ello n o es posible, como en todos los positivistas, ii" a una medida
de nocuizacin, es clecir, hacerlo t o t a h n e n t e inofensivo, lo cual implicara generalmente, su separacin c o m p l e t a de la sociedad.
27.3.2.3. Alimena y Carnevale (la Terza Scuola)
f.a lucha de las escuelas, entre la clsica y la positiva, se I tal de supeiai- en Italia p o r los autores de la Terza Scuola: n e i i i a r d i n o Alimena y
liinmaniiele Carnevale. R e c h a z a n el libre albedro y se declaran partidarios del determinisrno, pero no sostienen la responsaliilitlad de ios iiiinpulablo,i(, consecuencia lgica del positivismo en razn de la peligrosidad social de los i n i m p u t a b l e s y su responsabilidad social p o r el solo hecho de
vivir en sociedad. Por eso Alimena introduce el concepto de dii igibilidad,
la accin penal ene sentido respecto de sujetos ditigihles y los inimputables no lo son, respecto de ellos hay que ajilicar m e d i d a s de seguridad.
De ah qtie para estos autores la p e n a ha de tener un carcter aflictivo y
de inevencin general, en c a m b i o a prevencin especial es lo projno de
las medidas de seguridad.
27.3.2.4. Beling y Rocco (la direccin tcnico-jurdica)
215
Ya en las postrimeras del siglo XIX Dilthey seal, desde lina perspectiva histoticista, el c a r c t e r u l n o n i o de las ciencias del espritu frente a
las ciencias n a t u r a l e s (p. 20). A principios del siglo xx el renacimiento de
Kant en Alemania, a travs de dos jiosiciones neokanlianas (la escuela de
M a r b u r g o y la s u d o c c i d e n t a l a l e m a n a ) p l a n t e la m i s m a problemtica,
desde u n a perspectiva Valorativa, de la ciencia de los valores. Si bien los
p l a n t e a m i e n t o s de la escuela de M a r b u r g o tuvieron una gran trascendencia en el c a m p o d la metodologa de! dei-echo, en el derecho penal tuvieron escasa iepercnsin. Diferente es en c a m b i o la situacin respecto de la
escuela sudoccidental alemana, para la cual lo distintivo de las ciencias de
la cultura frente a las naturales es el concepto de valor y en tal sentido, el
d e r e c h o como tal, a p a r e c e c o m o uia r a m a de las ciencias culturales cniplicas, y la j u r i s p r u d e n c i a j u s t a m e n t e c o m o un m t o d o referido al valor
(.cnfr. Larenz, p. 100 ss., 103 ss.). Esta direccin tuvo una gran inlluencia
en Gustav Radbruch, en Max Ernst Mayer y en E d m u n d Mezger.
Ciertamente, es JVtezger el penalista m s relevante d e n t r o del neokantismo, pues logra conjugar s i s t e m t i c a m e n t e las aportaciones del sistema
LisztBeling con una consideracin valorativa del deieclio penal. Pata ello
Mezger parte de que la antijuridicidad se da materialmente por una norma objetiva d e valoracin, esto es, que contiene juicios (de valor) tiesdc el
216
sistema jurdico sobre d e t e r m i n a d o s h e c h o s y estados (regidos por la causalidad); por eso la anlijuridicidad h a d e ser c o m p r e n d i d a como ima lesin objetiva de las n o r m a s de valoracin (Lehrbuch, p. 164). Este contenido p e n e t r a t o d o el injusto y h a c e q u e q u e d e n i n d i s o l u b l e m e n t e unidas
tipicidad y anlijuridicidad, y de a h q u e la tipicidad p u e d a aparecer teida
por e l e m e n t o s n o r m a t i v o s , l'or o t r a p a r t e , esta c o n s i d e r a c i n valorativa
t a m b i n alcanza a la culpabilidad, p u e s sta viene-a ser u n a lesin d e la
n o r m a de d e t e r m i n a c i n , es decir, se viola la n o r m a de deber p o r p a r l e
del sujeto, que es la cjue lo obliga subjetivamente (Lehrbucli, p. 166). De
este modo, entonces lo valorativo traspasa todo el delito y absorbe lo natural, por eso u n a causalidad valorativa O jurdica en'el injusto y un proceso
psicolgico valorado o jurdico en la culpabilidad." E n definitiva, se ha vaciatlo de contenido a la aportacin positivista naturalista, que ha q u e d a d o
slo como u n a p u r a forma axiomtica.:
>'
27.4.
27.4.1.
general
'
'
217
m a l i s m o s y contradicciones en que haba cado la dogmtica. Ciertamente, se produce t a m b i n u n a respuesta cargada d e emocin frente al signilic a d q real producido por el nazismo, q u e se encauza simplemente por u n a
vuelta al j u s n a t u r a l i s m o . Es slo el finalismo (o teora d e la accin final)
quien e m p r e n d e u n a renovacin de la dogmtica tanto sobre bases filosficas c o m o cientficas, p e r m i t i e n d o u n a reestixtcluracin m s coherente
del sistema penal. Sin e m b a r g o , su b s q u e d a por principios esenciales t)ue
significaran u n a valla al irracionalismo cay n e c e s a r i a m e n t e en un plant e a m i e n t o melafsico, de verdades n o discutibles. As, las llamadas est m c l u r a s lgico-objetivas, a u n q u e vinculan slo relalivamenle al legisla
d o r (slo si n o q u i e r e ser c o n t r a d i c t o r i o ) , son el e s t a b l e c i m i e n t o de ma
verdad onlolgica y es as c o m o a la e s t r u c t u r a lgico-objetiva se agrega
a h o r a la de la finalidad. Nuevamente se cae en un trascendenlalismo, que
c o m o el del j u s n a t u r a l i s m o , no slo va m s all del d e r e c h o positivo, sino
t a m b i n de la e s t r u c t u r a social, se e n t r a en el reino del espritu niro, y es
por eso, entonces, q u e lo ciue importa para la configuracin de! injusto cid
delitcj no es el i n t e i s social en p r i m e r lugar, sino la violacin tica, la
Irasgresin de los valoies del espritu, d e la conciencia. El finalismo no logra, a pesar de sus crticas, superar las races profundas del j u s n a l u i a s m o . E s p o r eso q u e el nuevo perodo q u e surge despus del finalismo vuelve desde la metafsica a la tierra y se plantea el problema desde el Estatio,
esto es, en relacin a la organizacin social conciela que se han planteado
los h o m b r e s en un leiritorio d e t e r m i n a d o e indaga en los fundamentos de
la potestad punitiva del Estado. El finalismo, si bien logra en gran niedithi
s u p e r a r las c o n t r a d i c c i o n e s exislenles en la dogmtica tradicional, no logra ir m s all de ella y es slo su m s a c a b a d o perfecionamjer.to.
27.4.2.
27.4.2.!.
Representantes
significativos
218
219
ral para Welzel es la.idea de legalidad (1971, p. 252), cslo es, titu- las co^
sas se dan dentro de un cierto orden tico-social. Pero este planlcamienlo
haba llevado por camino equivocado a] derecho natural pues busc la na
luraleza de las cosas, corno algo dado a prior!, que sealaba lo bueno o lo
malo, lo justo o lo injusto, y es por ello que se vuelve ideolgico. Ahora
bien, esto no significa rpconocer cjuelas normas jindicns pueden sei lotalmente arbitiarias, una, norma no puede prohibir la lluvia, hay una Jgi
ca de las cosas que reside en la necesidad de la relacin entre la estiuclura del ser y la valoracin (Armin Kaufmann, p. 17). Se tiata del leconocimiento de lasestmcturas lgico-objetivas, la valoracin aparece vinculada
necesariamente a una determinada estructura del ser, que le es i^redada.
Ahora bien, ello slo implica vinculacin,entre valoracin y realidad ntica, luego su trasgresin I no, significa que las reglas del legislador no sean
vlidas (no es un problema de bueno o malo, de justo o injusto), sino simlilemente ciue dichas reglas sern contradictorias, que no lograrn sus objetivos, .lustamente la accin tiene una estructura final como estnictu a lgicoobjetiva, por eso que el legislador puede prohibir o manda rcciones,
pero no procesos causales, puede prohibir o mandar delerminado.s fine s o
sentidos, pero no efectos. Con esto Welzel pone la piedra bsica pai 1 la
construcciiL de su sistema,penal, superando tanto a! positivismo naturalista y sociolgico, el delito, no es pura causalidad y tampoco la accin, y
tambin al nokantismo valorativo. El neokantismo pena! haba considerado dos esleriTS independientes totalmente, la del ser y la de los valoies
(1933, p. 43), por eso los valores a|)arecen como sin lealidad; slo como
agregados a procesos reales, Para Welzel, en cambio, los valores esln en
relacin al ser, enraizados en l, de otro modo sera incomprensible que
algo irreal pudiese decir cualquier cosa sobre una realidad (1935, ]). 56);
por eso el valor en el campo penal est arraigado en el sentido o finalidad
de la accin, como expresin que es del ser humano responsable, y de ah
([ue lo fundamental en el dereclio penal sean los valoies de acto o de conciencia (los elementales valores ticos). Con este nuevo mtodo de enhciilar el derecho y el derecho penal, ciertamente Welzel, como se examinar
jiosteriormente (vid. infra prr. 27.4.) cambia radicalmente el contenido y
la concepcin de la teora del delito.
En definitiva, intuicionismo, inacionalismo e ideologismo son las caraiUersticas fundamentales de la metodologa que trae la escuela de Kiel,
27.4.2.2. Welzel (e! finalisnio)
Como ya hemos visto se dan tambin otras posiciones impoilaiites
conu) el jusnaturaismo de Giiiseppe Maggiore en Italia o de Arihur
Kau^iann en Alemania; o bien, como el teleologisnlo de Giuseppe Oettiol (de corte ms jusnaturalisla) en Italia o de Richard Honig en Alemania (marcado po!' e neokanli.smo), que trata de entender el oixlenamiento jm dic y la norma desde su fin o finalidad. Pero ciertamente es Ilans
Welzel quien logra superar el inacionalismo de la escuela de Kiel, el positivismo sociolgico y natuiaiisla, las contradicciones del neokanlismo,
y al mismo tiempo reelaborar una teora del delito sobre la base de rectificar el modelo utilizado por la escuela clsica del delito,
Welzel parte del hecho de que las teoras sol>re el derecho natmal tienen un carcter ideolgico, pues plantean cuestiones de fe, aunque su
gran aportacin ha sido el reconocimiento del hombre corno persona responsable (1971, p. 252), con lo cual se puede concebir al derecho como un
orden normativo obligante y no de poder, pues justarriente la obligacin
nesupone una persona responsable y no un simple ser manipulable. Al
igual que durante el Iluminsmo, que baha dado nacimiento al Estado de
derecho, Welzel al recrearse el Estado de derecho en Alemania, viielve a
7oner el acetito en la digniflad de la persona, como la base mnima ilc un
ordenamiento jurdico. El otio punto importante dentro del derecho natu-
'
Planleainienlo general
Las nuevas Constituciones, posteriores al trmino de la Segunda Quen a Mundial, la reformidacin del Estado de derecho en uno social y deinocitico, hicieron renacer con gran fuerza los planteamientos de la po-
2 1
liii a ciiiniual, e n lo q u e c o n t r i b u y t a m b i n la r e n o v a c i n de los estudios ciiniinolgicos. Se r e c h a z a n todos los p l a n t e a m i e n t o s que han llevado a crear u n s i s t e m a c e r r a d o de d e r e c h o penal, q u e se basta a s m i s i n o
y cjue no p e r m i t e modificaciones, a p e s a r q u e se llegue a resultados injustos, d e s p r o p o r c i o n a d o s o i r r a c i o n a l e s . Se ve la n e c e s i d a d de m a n t e n e r
u n a conexin e n t r e r e a l i d a d social y p e n s a m i e n t o noi-malivo, p a i a lo
cual j u s t a m e n t e se r e q u i e r e i n t r o d u c i r las finalidades poltico-criminales,
que transforma la d o g m t i c a p e n a l dc; u n s i s t e m a c e r r a d o a u n s i s t e m a
a b i e r t o , y p o r t a n t o , e n c o n t i n u a r e n o v a c i n y c r e a c i n . P o r eso Roxin
s e a l a r q u e la d o g m t i c a d e b e c u m p l i r tres r e q u i s i t o s p a r a q u e sea
fructfera: claridad y o r d e n a c i n c o n c e p t u a l , referencia a la realidad y
orientacin en finalidades poltico-criminales (1972, p . 39). El d e r e c h o
penal a p a r e c e as, a n t e s q u e n a d a , c o m o u n p r o b l e m a poltico, de decisin y definicin poltica, luego t a m b i n el delito] de u n a d e t e r m i n a d a
forma de configurar la o r g a n i z a c i n social. Si el delito es un problenu
de definicin, de los fines que se p l a n t e e la o r g a n i z a c i n social, resulta
indispcnsal)le e n t o n c e s partir del E s t a d o y de la c o n c e p c i n q u e s o b r e l
se tenga. La c o n c e p c i n de u n E s t a d o social y d e n o c r t i c o de d e r e c h o
implica de p o r s u n a serie de definiciones, su objetivo n o p o d r ser la
infelicidad de sus m i e m b r o s , de los c i u d a d a n o s , no, p o d r por t a n t o la
p e n a constituirse slo en un m a l , sino q u e h a de t e n e r algima funcin y
a l g u n a finalidad al aplicarse, De a h q u e la gran p o l m i c a que surge es
en t o r n o a la finalidad de la p e n a , c o m o bsica p a r a e n t e n d e r su presup u e s t o , que es el delito; u n a definicin' poltica d e la p e n a es t a m b i n
ima definicin del delito. Por eso la d i s c u s i n es n u e v a m e n t e en torno a
la prevencin general y especial y los i n t e n t o s s i i p e r a d o r e s y crticos de
estas dos posiciones e x t r e m a s [vid. s u p r a prr. 12.2.].
1954, triunfan las posiciones de M a i c Anccl que p r e t e n d a una transform a c i n del derecho penal y n o su eliminacin c o m o Gramtica. Su pensam i e n t o lo sintetiza en su obra L.a nueva tleeasa social, que lleva como
s u b t t u l o : Un m o v i m i e n t o de ijoltica criminal h u m a n i s t a . Desde wu
p u n t o de vista negativo critica el carcter melafsico y apriorstico del cier e c h o penal (p, 182 ss.); por su parte concibe el delito no c o m o un enle ir
rdicj, sino como luia expresin de la iiersonalidad del autor, l e c h a / a n d o el libre albedro, p e r o sin c a e r en u n d e t e i i n i n i s m o fatalista biohgico
c o m o necesidad social y en que todo se reduzca a una tipologa a [iriori de
los delincuentes, Se trata de e n c o n t r a r las razones individuales que lian
llevado ai delito; de c o n e c t a r al derecho con la realidad social, de terminar
c o n las ficciones j u r d i c a s . Por eso c o n s t r u i r u n a poltica criminal tiiie
mire a la organizacin racional de la lucha contra el c r i m e n y que silua
d a exactamente entre la criminologa y la ciencia del d e r e c h o penal tienda
al mejoramieiUo y la m a y o r eficacia de las ir\slituciones penales (p, 211).
Peio de lodos motlos q u e d a demasiado sujeta a los principios ya desai lollados por Ferri, y que dieron lugar a fuelles crticas, c o m o el propiciar las
m e d i d a s de seguridad predelicluales, b a s a d a s slo en la peligrosidad social
del sujeto; por otra p a r t e al p o n e r el acento en la defensa social y la rehabilitacin social, convierte a la sociedad en un ente a b s t r a c t o , absoluto y
a u l u o m o , por e n c i m a de los inilividuos que la c o m p o n e n , en (ue liab a
e n t o n c e s u n orden racional y valoralivo absoluto, que el individuo no podra discutir, sino slo adaptarse, con lo cual se pierde y difumina su humanismo.
Representantes
significativos
T e r m i n a d a la S e g u n d a G u e r r a M u n d i a l el p e n s a m i e n t o posidvista de
E n r i q u e Fetri resurge a travs de Filipo Gramtica en el Centro Internacional de Defensa Social, ms tarde Instituto Internacional de Defensa Social, el que t a m b i n funda la Sociedad Internacional de Defensa Socit. En
e! Teicer C o n g r e s o d e la nueva organizacin, celebrado eri Amberes en
27.5,2.2.
222
!)0tico-crin)inales segn Roxiii fueron (1980, p. 84): el objeto de proleccin del dereclio penal son los bienes jurdicos, no las normas morales; el
derecho penal es i'illima rnlio; la pena slo puede legitimarse desde su necesidad de prevencin general o especial, no desde la retribucin; la culpabilidad ha de mantenerse como lmite de la potestad estatal y para la distincin entre pena y medida de seguridad; la pena privativa ce libertad ha
tle ser unitaria; supriirnir la pena privativa de libertad hasta de seis meses;
sustituir la pena privativa de libertad hasta dos aos por pena pecuniaria;
la |)ena pecuniaria sustituirla por trabajo social til, en la medida de lo
posible; la suspensin a prueba de la pena debe aplicarse de modo genera!; la ejecucin socializadora ha de ser la caracterstica bsica de la ejecucin de penas y medidas. Junto a Roxin se da ima serie de autores, tambin en una direccin poltico-criminal, como Winfried Tlassemei, Knnt
Anielung, Klaus LtJderssen, etc.
del sistema y desde all establece leleolgicamente los piincipios ciue lo igcn. Por eso mismo es tjue Bricola seala r}ue el deiecho (osilivo no puede ser tomado comO'Un dato definitivo, sino como un quid que puede
ser modificado, y en cuyas variaciones eslrnctmales debe cooperar el jirrista, con lo cual desaparecen las artificiosas contraposiciones entre el jurista y el poltico,'que s un instrumento para alienar al ptimero de la esfera de las decisiones (p. 12),
Las relaciones entre derecho penal y realidad social son aboidadas jjoiAlessandro Barata, quien viene a sealar que una serie de investigaciones
llevadas a cabo por la criminologa ponen en tela de jvncio determinados
principios considerados corno consubstanciales al deiecho jjenal y sobie
los cuales se ha edificado la dogmtica. La consideracin positivista del
delincuente como un ser anormal, diferente, haba llevado a plantearse el
derecho penal como una lucha entre el bien y el mal; pero ello se ha dcuiostradfj como falso, ya que la criminalidad no es ms que un estado
asignado a determinados hidividuos a travs de los bienes protegidos y los
comporlauientos que los atacan y mediante a estgn.iatizacin de los individuos que cometen lides infracciones (1977, p. 46). Tampoco sera efectiva la igualdad ante la ley, todo lo contrario, como lo demuestran las investigaciones en el marco terico del labelling approach, que plantea que justamente la criiunaldad es un proceso de etiquelamiento y seleccin de
tlt'leiminados individuos por parte de quien tiene el poder para definii,
COI) lo cual slo ciertos sujetos caen dentro de tales procesos de definicin. El principio de culpabilidad, como reproche a una voluntad ticamente reprobable, es puesto en duda por la teora de las subculturas, que
constata Cjue no slodiay un orden de valor, sino diferentes subsistemas,
con sus propios mecanismos de socializacin. Tambin el principio del fin
y de prevencin de la pena queda cuestionado, ya que mltiples investigaciones sobre la crcel, las instituciones totales, sobre el efecto de la ley penal, constatan la inefectividad de las sanciones penales. Para llaialta de lo
que se trata no es de plantear una poltica penal, entendiendo como tal
una respuesta a la cuestin criminal circunscrita al mbito del ejetcicio
de la funcin punitiva del Estado (ley penal y su aplicacin, ejecucin de
la pena y de la medida de seguridad), sino una poltica crniinal, esto es,
una poltica de transformacin social e inslituciona! (1980, p. 2Qi).
28.
22,1
28. L El Ihnnnisino
La figma ms significativa de este perodo es Manuel de Lardizbnl y
Uribe, (jne naci en Tlaxcala (Mxico) en 1739 y a los veinte aos se tras-
224
Rossi. Para l, el d e r e c h o positivo tiebe ser una expresin h u m a n a de! derecho natural, y, p o r tanto, el delito vulnera el principio abstiacto do justicia. Pero no es conveniente confundir moral y dciecho, pues se podra llegar a u n a justicia intil, de ah que delito desde mi p u n t o de vista jiosilivo
n o slo es la lesin de la justicia en a b s t r a c t o , sino de un derecho individual o social (C.P., p. 23). Es decii', el delito c o m o ente j u r d i c o es antes
([ue n a d a una lesin d e im derecho. Necesaiiamcnle, c o n f o n n e a sirs planteamientos, el libre albedro es la piedra a n g u l a r de la responsabilidad cid
Racionalismo jusnaiuralisla
'
?.2S
Racionalismo correccioialisla
Ilegel no tuvo suerte en Espai"ia e igual sus seguidores, pero s un ilsoio de segundo orden en Alemania, Karl Christian Friedrich Krause, cuya
inllueiicia en Espaa luii dos pocas, la del racionalismo y la del jKjsitivismo cientfico. Su obra se divulg por Julin Sanz del Ro y en el campo
penal su discpulo Carlos Augusto Rder fue traducido por Giner de los
Ros y Romeio Girn.
Kiause representa una reaccin racionalista realista frente al racionalismo absoluto e idealista de Hegel, su filosofa ser de un humanismo racionalista, en que el centro de ella ser entonces la realidad, representada
fundamentalmente por el hombre: se trataba de un racionalismo armnico (cnfr. Daz Elias, p, 41 ss.). Rder elabora un derecho penal que tiene
en cuenta en primer lugar al hombre, un derecho penal racionalista, leal,
humano y subjetivo; pero no subjetivo en abstracto, sino en concreto, se
ha de enjuiciar la tnala voluntad del individuo. Por eso, la pena tendr
como funcin corregir esa voluntad pei-verlida, manifestada en la conducta, el derecho penal acta como un derecho de tutela.
Luis Silvela plante el coireccionalisino mantenindolo ligado estrictamente al racionalismo, sin sacar las consecuencias cientfico-naturalistas que se podan sacar de l. La obra de Silvela El derecho penal estudiado en principios y en la legislacin vigente en Espaa es de un estricto racionalismo clsico, cuando exaiTiina el concepto de delito, las
formulaciones del sistema Jurdico-penal, ya sea respecto de sus principios primera parte cuanto en lo concerniente a la legislacin vigeiile
segunda parte. Por otra parte, su correccionalisnio se hace sentir
tanto en lo relativo al ilcito, que lo concibe subjetivamente, lo que repercute en el castigo de los actos preparatorios y la tentativa, como tambin en su posicin sobre el fin y la justificacin de la pena. Sin embargo, mantiene como fimdameno de la pena el libre albedro; dentro del
i-aciotiafisEQO arrnnicx> de Krause, la correcctn del criminal slo es el
22(1
227
propsito" de la p e n a . Su niloiio al a n a l i z a r los principicjs es el analtico y el sintlico, q u e c u a n d o se Irata tlel deteclio jiositivo se c o r r e s p o n d n coii la exgesis y la dognullica, aqulla da el detalle y sta la imidad lie l()s jirincipios que rigen la legislacin positiva.
fi.S.
'
El llamado causalismo valorativo, que absorbe el positivismo natiualisla desde la ciencia d e los valores, cuyo r e p r e s e n t a n t e ms i m p o t t a n t e en
Alemania fue Mezger, tiene u n a gran l e p e r c u s i n en Fspaa gracias a la
excelente t r a d u c c i n a n o t a d a de Jos Rodrguez Muoz. M u c h o s son los
autores cjue se inscriben n esta tendencia, entre ellos el propio Rodrguez
Muoz, Luis J i m n e z de Asa, Jos Antn Oneca, Eugenio Cuello Caln,
.los M. Rodrguez Devesa, t a m b i n N a v a r r e t e , Sainz Cantero y Torio.
Otros, si bien recogen el causalismo valorativo, pon("n el acento en la llam a d a posicin de la accin social [infra prr. 33.3.], como es el caso de
J u a n del Rosal y Gonzalo Rodrguez Mourullo.
I.,a o b r a del finalismo ha tenido tambin ima gran influencia. La primera exposicin global d e ella fue de c a r c t e r crtico en 1953, La doctrina
de la accin finalista, de Jos Rodrguez Muoz. Con )iosterioridad, han
surgido una serie de obras inspiradas en el finalismo, c o m o son las de Labio S u r e z Montes, de Jos Cerezo Mir y de J u a n Crdoba Roda, los dos
ltimos traductores de o b r a s de Llans Welzel y Reinhart M a u r a c h , respectivamente.
28.5.
El planteamiento poltico-criminal
228
de ideales reeducativos o resocializadores, ha de tener un lmite en las garantas individuales, pues el principio de legalidad constituye una garanta para todos los ciudadanos insustituible de momento, y muy en especial, para las gentes marginadas, objeto preferido de la represin policial, penal, parapenal y penitenciaria (1980, p, XVI). Por eso mismo
reduce el fin de resocializacin slo al de socializacin, que implica slo
que el sujeto lleve en el fiUuro una Vida sin cometer delitos, que no haga
suyos los valores de una sociedad que puede repudiar (1980, p. 161 y
189). En definitiva. Barbero Santos plaritea ima poltica criminal para im
Estado de derecho social y democrtico^ de ah que,recalque en primer lugar el valor de las garantas individuales, en especial del principio de legalidad; ahora bien, como Estado social ha de permitir y favorecer la participacin de todos, por eso fin de prevencin especia!,! pero dentro de una
concepcin denujcrlica, es decir, pluralista, por eso,reconocimiento de
diferentes subsistemas valorativos dentro de la sociedad, y que entonces
no se trate de resocializar, sino exclusivamente de socializacin en un sentido estricto, slo de no comisin de delitos,
ri
No ya desde un punto de vista preventivo-especial,,sino prevenlivo-general, con especial hincapi por tanto en el concepto d e necesidad de la
pena, hay que destacar a Gimbernat Ordeig, Muoz Conde y Mii l'iiig, que
llevan adems a cabo conforme a tal j^ostulado una revisin de toda la
teora del delito.
'
..;,!
Gimbernat, desde un punto de vista pievcntivo-gcneral, cuestiona la
culpabilidad, pues se basa en un postulado indemostrable como es el libre
albcdro (Tiene un futuro...?, p. 78). Ahora bien, el descartar la culpabilidad no significa prescindir de la dogmtica y de la teora del delito, sino
sustituir aquel concepto por la necesidad de la pena, jue nos permite entender tanto la tipicidad como la antijuiidicidad. La pena motiva, esto es,
el legislador confa en que la mayora de los ciudadanos para no sufrir el
mal anunciado se abstendrn a realizar el iecho prohibido (El sistema...,
p. 286). Lo que el legislador puede motivar es abstenerse de lesionar intencionadamente un bien jurdico o de lealizar una conducta imprudente, se
est pues en el mbito de la tipicidad; la falta de tipicidad significa simplemente una renuncia a motivar por parte del legislador. La falta de culpabilidad implica entonces algo totalrnenle diferente/falta de necesidad de
la pena, pues hay personas que son inaccesibles, a la motivacin, caso de
ios inimputablcs o de los que desconocen la prohibicin.
lin (Hicccin semejante se expresan Mufloz Conde y Mir Fuig, sin embargo ninguno de los dos renuncia al concepto de culpabilidad, pero en
vez de constrairlo sobre el libre albedro buscan su fundamento justamente en la motivacin y por eso culpabilidad ser capacidad de motivacin o
motivabilidad (Muoz Conde, 1980, p. 54; Mir Puig, p. 96 ss.). Luego,
esta caiiacidad de motivacin por la norma presupone una normativa eon-
229
creta, (ue conduce necesariamenle a su conexin con la finalidad pieventivo-general, en cuanto fin de la norma penal. Mir Puig conecta estos jlantcamientos preventivo-generales con la teora de los elementos negativos
del tipo; ya que el ncleo de lo injusto y Ymdamenlo de la antijiu idicidatl
es la realizacin voluntaria de la conducta social que el derecho prelcmle
prevenir (p. 62), las causas de justificacin son elementos negativos del
tipo, pues implican necesariamente cjue tales hechos no se desean evilar,
luego sera absurdo prohibirlos. Con lo cual antijuiidicidad es aiitiiionnalividad, las normas permisivas quedan absorbidas por las normas prohibitivas.
Este planteamiento preventivo-general, coi una pisoyeccin a (oda la
teora del delito y de la pena, ha tenido una honda repercusin en Espaa,
y una gran cantidad de nuevos autores manifiestan su influencia: Emilio
Octavio de Toledo, Gniez Benlez, Luis Arroyo, Ignacio Berdugo, Juin
Terradillos, Luzn Pea.
Tambin en los ltimos tiempos se dan planteamientos poltico-criminal-crticos, sobre la base de determinar realmente qu es la pena y el delito, con lo cual se conecta con formulaciones ya hechas por Dorado Montero. La pena como autoconslatacin del Estado, de su sistema de valores,
que en un Estado de derecho social y democrtico, no pueden ser sino los
bienes jurdicos, entendidos como una sntesis concreta de una relacin
social determinada y dialctica, luego que posibilitan la participacin y
revisin crtica del sistema y, por ello mismo, la culpabilidad como expiesin de la capacidad del individuo de ser actor social, de su capacidad de
mover y transformar las relaciones sociales; la culpabilidad es, pues, responsabilidad social, de todos. De ah cjue la pena no puede tener como finalidad sino el propiciar su liberacin, el oheceile comportamientos alternativos, l'or eso no slo hay una teora del delito, sino tambin del delincuente (en que la culpabilidad la ha encubierto) y adems de la pena. ;
29.
Ya a fines del siglo XVIII, con Carlos 111 se inicia la preocupacin por
la reforma penal. El Consejo de Castilla encarg a Lardizbal cjue hiciera
un trabajo sobre las leyes vigentes. Esta labor culmin en el llamado Plan
de Cdigo Criminal de 1787. Pero la codificacin se viene a producir slo
en el siglo XIX, como una repercusin (arda ilc la Constitucin liberal de
1812. En 1822, tiuranle el trienio liberal, se promulga el primer Cdigo penal espaol, con fuerte inlluencia del pensamiento iluminista en general y
en especial de Bentham. Si bien presenta una tcnica jiudica arcaica y
casustica, tiene, sin embargo, una preocupacin moderna por las garantas al intlividuo. De ah (ue seale como tlelitos slo el doloso y el Impru-
230
denle, eliminando asf la responsabilidad objetiva, que reaparecer despus; e igualmente establece el numeras clausus para el delito imprudente. Por otra parte, establece como agravante o atenuante la mayor o menor instruccin del delincuente, la indemnizacin al inocente, la rebaja de
penas a los que manifiesten arrepentimiento y buena conducta.
Con la vuelta de Fernando VII se deroga el C.P. de 1822 y hay un
nuevo perodo de anarqua legislativa en que vuelven a cobrar vigencia
la Novsima Recopilacin, los Fueros y las Partidas. El retorno de las
, ideas liberales slo se hacen sentir en el terreno penitenciario (Ordenanza ("ieiieral de los Presidios del Reino de 1834) que permitieron al coronel Montesinos en el presidio de Valencia llevar a cabo una reforma so1)1 e la base de las ideas del panptico de Bentham.
Fin 1848, se dicta un nuevo C.P,, producto de la dictadura de Narve/. y
de a Constitucin autoritaria de 1845, y en el que tuvo gran influencia
iMancisco Pacheco y Pellegrino Rossi, adems del C.P. francs de 1810, el
espafol de 1822, brasileo de 1830 y napolitano de 1819. Rs un cdigo
eclctico, como eran las ideas de Rossi, en que predomina el relribucionisnio, pero sin dejar de considerar la prevencin general. Si bien implica un
avance desde el punto de vista tcnicojurdico, introduce sin embaigo,
lodo el problema de la responsabilidad objetiva, que perdura hasta la reforma parcial de 1983. Por otra parte, pone especial atencin en los delitos contra la seguridad interior, estableciendo la pena de muerte como
nica en muchos casos. De todos modos, se puede decir (]ue su esliuctura
y tcnica es la que ha perdurado en Espaa hasta la reforma itarcial de
1983. En 1850, se dicta un nuevo cdigo, en verdad slo una reforma del
anterior, de carcter ms autoritario, en que se introduce el castigo generalizado de la proposicin y conspiracin pata delinquit.
En 1870, se dicta un nuevo cdigo, producto de las ideas liberales y la
nueva Constitucin de 1868, que queda fundamentalmente a cargo de los
lircticos, en especial de Alejandro Groizard. Mantiene, sin embaigo, las
iileas retribucionistas del anterior, si bien atempera su rigor sobie la base
de reducir las escalas graduales, introducir la acumulacin jurdica, limitar la pena de prisin peipetua mediante el indulto a los 30 aflos. Pero sobie todo profundiza la proteccin de las garantas individuales, con lo
cual sigue la orientacin de la Constitucin de 1868. En 1876 se dicta con
Alfonso XII una nueva Constitucin, pero a pesar de los muchos iroyectos
y reformas no se logra un nuevo cdigo sino hasta la dictaduia de Primo
de Rivera en 1928, en el que participaron Saldafia y Cuello Caln. Es un
cdigo eclctico, que introduce la defensa social como defensa poltica,
con un corte netamente autoritario. Conlorme a esos planteamientos, por
primera vez se introducen las medidas de segundad, tambin el delito imp()s.'4ile, el delito continuado. Tcnicamente era muy defectuoso en su Parle (eneral y su Parte Especial era de un casuismo exagerado.
231
232
en cjue sobre la base de aqulla se p r e s e n t a mi texto ntegro, (}Ue representa un gran a v a n c e tcnicojurdico y poltico-criminal respecto del
i'.C.P. de 1980, en el que p a r t i c i p a r o n Manuel Cobo del Rosal, E n r i q u e
fiiinbernat, G o n z a l o Quintero, F r a n c i s c o M u o z . C o n d e y Diego Luzn
l'cia.
ln 1992 se present a las Cortes u n Proyecto de Ley Orgnica del Ctligo Penal jue recogi gran p a r t e de las crticas q u e se le hicieron a la
I'i()j)uesla de P i o y e c t o de 1983, cuya tratnitacin se vio s u s p e n d i d a con
motivo de la convocatoria de elecciones generales en el a o 1993.
PARTE SEGUNDA
EL DELITO
CAPTULO IX
n i B L I O G R A F A . Lit. espafwla: AsA BATAURITA, Adela (1983): La teforma urgente y parcial del Cdigo Penal. Algrinas r e p e r c u s i o n e s d e la exigencia de dolo
oculto, eit Rev. Colegio d e Abogados de Vizcaya; ATIENZA, Manuel (1987): Paia una
teora general d e la accin penal, en ADP; BAClGALtJPO, E n r i q u e (198.3): Injusto y
punibiiidad en la teorfa actual, Universidad Complutense de Madrid; B u s t o s RAMIRHZ, J u a n (1987): La Imputabilidad en u n E s t a d o de Uereclio, en Control Social y
S i s t e m a Penal, PPU, B a r c e l o n a ; B u s r o s RAMREZ, J u a n y HORMAZADAI., l l e i n n
(1987): Significacin social y tlpicidad, en Bustos Ramrez: Control social y Sistem a P e n a l , PPU, Barcelona;^ CODO DEL ROSAL, M a n u e l y VIVES A N I N , T o m s S.
236
EL DELITO
237
30.
238
239
EL i5ELrro
existir hechos considerados objetivauente ilcitos cualquiera fuese la telaciM moral del sujelo con ellos. El primer autor que deslinda con claridad
este problema no es un penalista, sino un privalista y filsofo del derecho,
como fue Rudolf v. Ihering en Das Schuldmoment im rmischen PrivaIreclU (El momento de cul|)abi!idad en el derecho romano privado), comenzada ya la segimda mitad del siglo XIX, para quien la juridicidad o
anlijuridicidad de im hecho es de carcter objetivo, slo conforme a lo sealado dentro del ordenamiento jurdico y diferente por tanto de la mala
fe o dolo de los sujetos (p. 177 ss., 195 ss., 199 ss.). Quien traslada este
pensamiento al derecho penal, como muchas otras ideas de v. Ihering, es
V. l.iszt, que distingue dos aspectos en el delito: la antijuridicidad (Slr.,
143 ss.) y la culpabilidad. Es el inicio de la teora moderna del delito. La
anlijuridicidad representa slo el antagonismo entre el hecho realizado y
el ordenamiento jurdico, no es necesario entrar todava a considerar la
cidpabilidad del sujeto respecto de ese hecho, es decir", la relacin subjetiva o personal representa iirr segimdo momento posterior. Se inicia as el
pensamiento analtico en la teora del delito, a diferencia del anterior que
era sintelizador y global; de este modo surgirn diferentes momentos dentro del concepto de delito, que permitirn una mayor precisin desde un
pimo de vista conceptual categoras a tener en cuenta para definir el
delito como tambirr desde un prrnto de vista garantista presupuestos
necesarios para la imposicin de la pena.
Feo tampoco la antijiiridicidad permita objelivamenle establecer una
dieienciacin entre os heclros delictivos y cualquier otro hecho que se
eircontrara en contraposicin con el derecho. Es esta consideracin concci)liial y tambin garantista, en el sentido que no todo hecho que contraviene e! derecho ha de merecer una pena, la que hace surgir- el teicei- elemento del delito, la tipicidad. Slo son hechos delictivos aquellos que aparecen descritos en un tipo legal; tipo legal es aquella parte de una
disposicin legal que describe un determinado hecho. En otras palaliras,
slo aquellos que contravienen el derecho y que recoge im tipo legal pueden meiecei- una pena. Ya en el propio Liszt encontrarnos en cierto modo
un concejUo sobre tipo (Slr., p. 118 y ss.) y ya antes en Stbel (ber den
Tatbestand der Verbrechen), un discpulo de Feuerbach, pero ligado y
confundido con consideraciones de carcter procesal, que no permitarr separarlo del concepto de cuerjio del delito. Quien realiza la tarea de definicin de la tipicidad como elemento del delito y de tipo legal como su necesario antecedente, es Ernst Beling en su obia Die Lehre vom Verbrechen
(t.ii teora del delito) en 1906. Con esto se daba trmino a la evolucin
analtica del concepto de delito. Es, por eso, que con razn se halda a menudo del sistema LiszlBeling, eir cuanto pusieron las bases fimdamentales
de la moderna teora del delito, airn errando ambos, cf)mo hemos visto.
VARIACIONES SISTEMTICAS
I
Durante la relativa corta historia del modelo en anlisis, ha habido una
lar-ga discusin sobre l y diferentes posiciones metodolgicas. As, se ha
sostenido la indisolubilidad de la anlijuridicidad con la culpabilidad, la indisolubilidad de la tipicidad con la anlijuridicidad, se le ha dado un carcter relativarhente autriomo a la imputabilidad y tambin se ha incluido
corTio aspecto del modelo a la pena o bien la punil>ilidad.
3 i, i. Inseparabilidad ce la antijtiridicidad y la culpabilidad
Esta posicin se remonta a Adolf Merke! (p. 42 ss. y D.P., p. 36, 95 ss,):
La cuestin para nosotros decisiva es la de saber si la actividad violadora
de los intereses sociales y de las normas jurdicas debe ser referida a la
vohtntad de un hombre, esto es, si esa actividad tiene su causa adecuada
en la afirmacin de la individualidad de ste. Pero desde el momento en
qire se conteste afirmalivamenle a esta pregunta, afirmada queda la culpabilidad de este hombre, culpabilidad que, por lo tanto, no puede ser cosa
independiente de la dicha afirmacin de la individualidad (D.P. 103-104).
Esta lnea de pensamiento fue conlimiada por Alexander von Feriveck y
Ecluaid Kohlrairscli. Aun el propio Ilans Welzel, mucho tiempo despus,
sostiene eso s, unicaTiente respecto de los delitos culposos la itisepa^
labilidad de la antijiiikllcklad y la culpabilidad: Pero el cuidado supone
pleno entendimiento de los deberes de actuar y de la capacidad ata diii
girse por ellos, es decir, isiipone culpabilidad. En los delitos culposos In
distincin entre antijuridicidad no tiene objeto y es materialmente imjiosible (D.P., p, 80), posicin que abandon posteriormente (cnfr. Bustos,
1967, P. 37 ss,).
En todo Caso, lo valioso de la concepcin de Merkel y sus seguidores
fue el haber- barruntado la significacin de! aspecto subjetivo y de la capacidad espiritual del hombt-e, no slo para la culpabilidad, sino tambin
para el injusto. Como seilalaba Merkel: Por consiguiente, el delito, poirazn de su naturaleza, pertenece al campo psicolgico (D,P., yi. 36). Pem
esto, claro, lo condujo a no poder dislingirir culpabilidad de anfijniidicidad: lo subjetivo correspondiente al contenido del injusto y lo subjeli\'o
correspondiente a la capacidad de motivarse y actuar del individuo. Se dn,
por eso, no ima definicin tripartita del delito, sino slo bipatita. an^
bien la escuela nazi de Kiel sostuvo la inseparabilidad de antijuridicidnd y
culpal)ilidad, en cuanto esta ltima era la lesin de los deberes sociales
240
i.A riVoruciN
El, DHUTO
DEi.rro
211
lel pueblo (cnfr, Schaffstein, p. 16 ss. y 20), traicin y deber de lealtad hacen indisolubles la antijuridicidad y la culpabilidad, lo objetivo y lo subjelivo. Pero este pensamiento parta de otras premisas, de un rechazo al
l)ensarniento analtico y garantista anterior y su reemplazo por uno total o
globalizanle y de dependencia total del individuo al Estado.
DE I,A TUOKIA DL
51.2.2.
Tambin Merkel inici esta teora (cnfn Hirsch, p. 21). Claus Roxin
(1970, p. 40 ss.; 170 ss., 178 ss.) es uno de los autores importantes que defienden en la actualidad esta posicin, que por una va diferente llega a resultados semejantes a los anteriores. Dado que el tipo contiene no slo
elementos positivos, sino tambin negativos, esto es, las causas de justificacin, c(uiere decir que afirmado el tipo en su conjunto, aparece ta^ibin
ya dada la antijuridicidatl; la tipicidad as entendida es igualmente vatio
essendi de la antijuridicidad, las causas de justificacin pueden entonces
jugar tambin slo im rol de circunscripcin o delimitacin del tipo positivo. En el fondo hay dos tipos, imo el positivo, en relacin a la norma prohibitiva o de mandato, y otro negativo, en relacin a las reglas pennisivas;
pero no tiene sentido separarlos ya que cumplen la misma funcin dentro
. ,
I iti
/\
El. DHt.ITO
2'13
est justificado). Esto indica que para el Cdigo los tipos legales imiiiicaii
la ausencia de causas de justificacin (tipo total de injusto) (Lecc, p. 37).
Ahora bien, tales planteamientos son ciertamente interpretativos formales
y, por tanto, se les puede oponer otro Upo de interpretacin. As, la configuiacin actual del C. P, espaol se puede no deber a una ecoru)ma Icgis
laliva, siruj justamente a que: las causas de justificacin cxinesan una icalidad diferente a la de los tipos legales; traducen justamente la autonoma de distintas reglas jurdicas dentro del ordenamiento jurdico, unas
prohibitivas o de mandato y otras de carcter permisivo. Igual sucede con
el segundo argumento, se puede aceptar que cuando la ley habla de delito
y falta, no slo abarqueJa;picidad, sino tambin la antijuridicidad, pero
eso no significa todava ique. necesariamente lipicidad y antijuridicidad
queden conhmdidas; tal interpretacin, en el sentido de que delito es igual
a tipo total, slo es producto consecuencial de una determinada posicin
del autor, pero no algo.quejsiirja de modo vinculante por parle de la ley.
En definitiva tapil)in,la lbrfa de los elementos negativos del tipo est,
ya desde Merkel en adelante; presidida por la necesidad de demostrar que
lo valorativo traspasa todo el delito y tambin, por tanto, la tipicidad; se
trata de superar el positivismo naturalista, lo que ya quedaba muy claio
en la posicin realista (y eclctica) de Merkel frente al positivismo (cnir.
Dornseifer, p. 18 ss.). Pero si bien ello es una aportacin valedera, lleva
cjusigo, por la forma en que se configura, una confusin tespecto de las
categoras tiue componen la teora del delito. Ciertamente la vida humana,
prescindiendo de cualquier otra consideracin dentro tle un Estado social
y democrtico de derecho, y lal como aparece de la Constitucin de! 78,
implica un determinado valor (fundamental) dentro de la sociedad esjxiola, lo cual no slo liga;a un determinado sector del ordenamiento jurdico, sino en fot na global y total, por tanto tambin al derecho penal, y en
especial a ste. Luego no, se podra decir que la muerte de un hombie y la
muerte de un mosquito .son iguales valoralivamente, aunque haya una
causa de justificacin.. La .vida representa un valor con o sin causas de justificacin, y eso sucede I respecto de cualquier otro valor. Es por eso que
ima tal confusin valorativn lleva tambin, como ha destacado con razn
Gmez Denlez (T.J.D,, p, 301), a una confusin en la hmcin niolivadoia
del derecho penal en un planteamiento preventivo general (como el de Mir
Puig). La norma prohibitiva (o de mandato) que se expresa en un tipo legal, cumplira una funcin motivadofa, ya que frente a todo ciudadano le
est sealando que malar afecta un valor social, se trata pues de motivar a
no malar; en cambio conforme a la teora de los elementos negativos se
producira una distorsin en el mensaje motivante; mate, pero en legtima defensa..,, con una causa de justificacin. La motivacin se diiige
entonces hacia la utilizacin de las bausas de justificacin, y no hacia la
244
245
EL DELITO
La aulonoinn de in iniputabilidad
'
31.4.
M,
EL DEtJTO
|ior ijiMiipId, si bien para Welzel el delito se agota en tipicidad, antijuridii idad y culpabilidad, sin embargo tiene posteriormente que admitir la exislcncia de estas circunstancias ajenas a esos tres elementos y que estaran
cotiii)rndidas en un concepto de tipo en sentido amplio, que abarcara el
conjunto de presupuestos de la pena (D.P., p. 87). En los ltimos tiempos
algunos autores, as en especial Sralenwerth (p. 565 ss.) y tambin
Schmidhauser (p, 545 ss.), han tratado de dilucidar el fimdamento ltimo
de estas circunstancias tan extraas dentro de la teora del delito, llegando a la conclusin que su diferencia con los dems elementos reside
en que ellas no dicen con el merecimiento de pena, conio sucede con la tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad, sino slo con a necesidad de la
pena.I De este modo se conciban puntos de vista contrapuestos, esto s,
que por una parte al afirmar la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad, se da por sentada la existencia de un delito, del piesupuesto de merecimiento de pena; pero que por otra parte, ello no quiere decir que sea necesaria la pena, a pesar de daise ya su presupuesto, pues habra determinadas circiuistancias que afectaran a su necesidad. En otros trminos, las
condiciones de punibilidad tendran un carcter exclusivamente polticocriminal, desde una consideracin de la finalidad de la pena.
.1
\A EVOLUCIN DE LA TEORIA DEL DELITO
32.
. ti
En definitiva, pareciera que no se puede prescindir de estas condiciones de punibilidad y que ellas aparecen como indispensables dentro de una
teora, del delito. Pero los puntos a dilucidar son entonces si^i ubicacin
sistemtica y su equivalencia o no con los dems elementos del delilo. Eti
general los autores, con mayores o menores razones, dudan de una consideracin de equivalencia; lo cual parece lgico, inies no parecen decir lelacin con una necesidad conceptual ni garantista de definicin de los liedlos que han de merecer o ser susceptibles de jjena. Conceptual y gaianlslicamenlc estas condiciones de punibilidad no hacen falla jiara
tleterininar el presupuesto de la iiena, esto es, el delito. Su introduccin se
debe entonces slo a razones de necesidad de la pena. No hay, pues, equivalencia entre estas condiciones y los dems elementos del delilo.
Ahora liieln, en cuanto a su lugar sistemtico, pareciera que las coiisidcrai-ioncs de necesidad surgen en relacin al hecho injusto, luego la base
do .suslenlacin de estas condiciones ilicen relacin con el liecho tpico y
aiiliju dico, de ah entonces cjue sea en el injusto donde hay que examinailas (ver inha prrs, 56. y 57.).
En ilefinitiva, entonces para definir el delito no se requiere aludir a la,
las
condiciones de punibilidad, ya que no son constitutivas del delito, por un?
la
parle, y por otra, porque estn en lelacin de dependencia respecto del injusto. Son c(3nsideiaciones de necesidad o de poltica ciiuiinal respecto del
injusto las que conducen a prescindir de la pena o morigerarla (se resuelve \\\\ conOiclo social de un modo no Iraumlico).
3.3.
l't
247
'VARIACIONES DE CONTENIDO
El modelo de tratamiento del delilo no slo ha sufrido los cambios sealados anteriormente, sino tambin lia variado el contenido que se le ha
dado a cada uno de sus aspectos. Desde este punto de vista se ha hablado
tambin de escuelas, si bien el trmino de escuela en sentido propio deliera resellarse para aquella,s posiciones respecto del derecho penal en general, esto es, sobre el sentido y fin de la pena, y denominar teoras simplemente a aquellas que se refieren a variaciones de contenido dentro de la
teora del delito. stas son esencialmente las siguientes: la teora causalis-
248
249
EL D E U I O
250
liL DELITO
251
252
El. DEl.ITCJ
otros autores que acogen esla posicin estn Karl Engisch y llans Ileinrich .lescheck, en Espaa, .hian del Rosal y Cionzalo Rodrguez Mourullo.
'
'
'
'
'
La teora de la accin social no reviste el carcter de una revisin critica de la teora causalista, sino ms bien se enlaza con ella. Tiene determinada autonoma en cuanto es una profundizacin del concepto de accin
sobre la base de la concepcin teleolgica de v. Liszt respecto del delito y
del derecho pena!, para liberarla justamente del natiualisino que la afecta
dentro del planteaniento categora] de ste. Pero no tiene mayor significacin en el contenido del modelo, salvo seivir de base a una concepcin de
tipicidad que recoge el setitido social de la accin,' es decir, la comprensin
cultural, la influencia del medio ambiente, la adecuacin social, el riesgo
permitido, los elementos normativos, el cuidado objetivo de la ininudencia, etc. Eberhard Schmidt, discpulo de Liszt y considerado el fimdador
de esta posicin, recalca as el carcter social de la accin: Mientras
Adn permaneca solo en el Paraso desgraciadaniente slo muy corto
tiempo no haba oportunidad de ver sus expresiones vitales bajo la problemtica del "actuar". Slo la mancomunidad social d los hombres puede y tiene que hacer surgir esta problemtica (p! 340), y adems agrega:
Lo que nosotros comprendemos como "accin", recibe su sentido determinanle justamente para cualquier clase de valoracin jurdica de
cmo es "entendida" desde el punto de vista social objetivo (p. 340), para
terminar afirmando: Para la comunidad social las acciones se presentan
como unidades de sentido social funcional, que han de ser "entendidas"
piimeraniente como son concebidas segn las concepciones, experiencias,
coslumlires de la vida social (p. 341).
Una de sus funciones principales es reafirmar la accin como el concepto general y omnicomprensivo del delitq.porutia parte esto es, de
asumir todo lo que es relevante jurfdicopenalmente, luego tanto el hacer
como el omitir, superando as la crtica de Radbriich y, por otra, como
el concepto que excluye lodo lo que no es relevante (cnfr. Maiholer). Entre
2.S3
m
mi
254
EL DELITO
S()l)re lodo si no se cambiaba el concepto de accin anterior, cjue era puiamenle causal, y que era el que determinaba el contenido de la lipicidad.
vSlo quedaba en pie la fvmdamentacn negativa de Weber, eslo es, que
dolo y culpa cieitamente no pertenecan al ilinbilo del poder, mas fallaba
la lundameniacin positiva j^ara incluirlos en el deber ser. En sinna, en el
esc|uema de v. Weber, dolo y culpa quedaban sin lugar sistemtico en la
teora del delito.
La teora finalista emprende, pues, la tarea no slo de superar el causalisnio vnlorativo, sino tambin las posiciones crticas, pero imperfectas
como sistema, que haban surgido en contra de aquel esquema del delito.
Por eso, la teora de la accin final ataca el fundamento mismo del sistema causal, esto es, su concepcin de la accin y mediante tal procedimiento confiere un nuevo contenido al modelo del delito. La accin es final y no puramene causal, La "finalidad" o el carcter final de la accin
se basa en que el hombre, gracias a su saber causal, puede prever, dentro
de ciertos lmites, las consecuencias posibles de su actividad; ponerse, por
tanto, fines diversos y dirigir su actividad, conforme a su plan, a la consecucin de estos fines. En virtud de su saber causal previo puede dirigir los
distintos actos de su actividad de tal modo que oriente el acontecer causal
exterior a un fin y as lo sobredetermine finalinenle. Actividad final es un
oblar orientado conscientemente desde el fin, mientras que el acontecer
causal no est dirigido desde el fin, sino que es la residante causal de los
componentes causales existentes en cada caso. Por eso la finalidad es dicho en forma grfica "vidente", la causalidad "ciega" (Wel/el, D.P., p.
53-54). Con esta concepcin Weizel superaba no slo la teora causalisla,
sino tambin sus revisiones crticas, ya que daba el fundamento para una
icordenacin del sistema. Ahora no slo lo valonilivo traspasa todo el delito, sino tambin lo subjetivo. La accin (final) confiere la base subjetiva
lo injusto, el dolo necesariamente ha de pertenecer a la lipicidarl, pues recoge justamente esa estructura final de la accin y de este iriodo los elementos subjetivos se engranan fcilmente en el tipo o en las causas tle juslilicacin, pues tienen por base esa estructura final de la acciir Por ola
parle, al partir Weizel de una concepcin dualista de las normas no necesila paia entender valorativaniente la tipicidad llegar a una confusin entre lipicidad y antijuridicidad, como es el caso de Mezger o de la teoia de
los elementos negativos de! tipo. 1-a tipicidad tiene un carctei- valorativo,
autnomo del de la antijuridicidad, ponjue la norma prohibitiva o de
mndalo implica una valoracin sobre el acto o accin del sujeto. La antijiuidicidad, en cambio, es un juicio valorativo (objetivo), en cuanto pone
cu lelacin a UH\O el ordenamiento jurdico con el hecho tpico realizado.
P()i- ltimo la culpal>ilidad queda desprovista de toda relacin psicolgica
y i|ueda slo como un juicio de carcter valorativo (reproclie) y subjetivo
(cu relacin a la capacidad de motivacin y actuacin del snjelo).
255
lin suma, ahora lo injusto es una amalgama de aspectos oljjelivos, subjetivos y valorativos. Por eso en la tipicidad hay que distinguir siempre un
aspecto objetivo (tanto con elementos descriptivos como normativos especficos) y inio subjetivo (dolo o culpa y elementos subjetivos especficos).
Por su parte, la antijuridicidad, si bien es un elemento valorativo objetivo,
encierra en su contenido elementos subjetivos, ya que las causas de justificacin tienen como base a una accin final. Por ltimo, la culpabilidad es
inti iLsecamente valoiacin, pero con un contenido tambin bsicamente
subjetivo, ya que se fundamenta en la capacidad de actuar de olio modo
del sujeto o lo que es lo mismo en la capacidad de configuracin de su voluntad por parte del sujeto. Por eso no se podra afirmar que se trata de
inia concepcin puramente normativa de la culpabilidad (as Mir, D.P.,
p. 470; Gmez Bentez, T.J.D., p. 442).
Cierlamenle se observa, sobre todo cu la jnimera poca de la leoia finalista de Weizel, que tambin se busca un concepto omnicomprensivo de
accin, que explique todo el sistema eri forma bomognea y sin variaciones. De ah que alguna de las crticas ms importantes en su contra fueran
dirigidas tanto al concepto mismo de accin (cnfr. Engiscli, 1944, p. 141
ss.; tambin Rodrguez Muoz, p, 83 ss., !24 ss., 133 ss.) como a su caicter prejurdico y de base del sistema (Roxin, 1974, p. 515 ss.). Pero el propio desarrollo de la teora finalista llev a la superacin de dicha tendencia. Su hincapi en reconocer las estructuras tal como se dan en la realidad llev a reconocer que lo injusto no era como en las teoras causalistas
una estiuclura homognea o sin contenido propio y, por tanto, ap!ical)le a
cualquier realidad. Por eso, como el injusto tiene un contenido siempre especfico, es necesario ir a una diferenciacin entre el injusto doloso y cull)oso, las categoras de contenido de imo y otro no son intercambiables entre s, piedomina la heterogeneidad sobre la homogeneidad. Con ello se
configuran dos sistemas, uno para el delito doloso y otro para el delito
culposo, con lo cual se recoga toda una rica investigacin que las teoras
causalistas, por su formalismo y naturalismo, no haban podido asimilar
(cidr. Exner, 1912, y Engisch, 1930), , ,
Pero esta tendencia tena que ir ms all an y recoger lo ya planteado
por Radbiuch, esto es, que la accin y la omisin representan dos realidatles difeientes, y, por tanto, que lo injusto de una y otra tienen contenidos
y categoras distintas (cnfr. Armin Kaufmann, 1958). Es decir, necesariamente haba que reconocer que si bien poda )lantearse un modelo nico
pata aplica!' al delito (tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad), no haba
un sistema nico del delito, pues no haba posibilidad de planleai- denominadores comimes de contenido. Luego, tambin se desmoronaba, como lo
haba jirevisto Radbiuch, toda aquella bella estructura unilaiia y uniforme
del delito. Haba que reconocer por una parte el escjuema del delito comi-
256
EL DELIIQ
34.
257
2.SH
en l.tjj delitos d e nccin cumple una funcin esencial vincuianle de los di(cientes aspectos d e ! delito. Mas ello lamjioco es c o n s t a l a b l e , ya que la
culpabilidad n o es u n reproche a la accin, sino al sujeto en relacin a sus
capacidades para actuar.
ln definitiva, entonces pareciea que el papel y significacin de la accin cpieda s u m a m e n t e reducido, no se refiere a todo el sistema del delito,
sino slo a los delitos de accin d e n t r o de stos, su ro! ciuedara limitado
exclusivamente al injusto, ya que la culpabilidad tendra otro fundamento.
Pbro a u n en el injusto resulta discutible el papel y significacin d e la
accin, pues la b a s e y fundamento del injusto no es en caso alguno la accin, sino el bien jurdico (cnfr. Bustos-Iormazbal). Es el bien jurdico el
fimdamento d e s d e el cual se p u e d e d e t e r m i n a r qu acciones pueden atribuirse a im tipo legal d e t e r m i n a d o y cules q u e d a n sin consideacin p a i a
el dereclio penal; en otras palabras, la accin por s n o dice a b s o l u t a m e n t e
nada al derecho penal, es el bien jurdico el que permite que ima determinada accin a p a r e z c a c o m o relevante para el derecho penal. Desde el bien
jurdico se d e t e r m i n a n por medio de la n o i m a los comporlamieiilos prohibidos o m a n d a d o s (la n o r m a n o p u e d e p r o h i b i r o m a n d a r resullatlos o
causalidades). Luego, el c o m p o r t a m i e n t o (accin u omisin) inleiesa en la
medida en que p u e d e ser alrihuido en consideracin al bien jurdico a u n
tipo d e t e r m i n a d o . Lo que interesa no es un com]}oi tamicnlo en abstracto
o en general, s i n o u n o concreto, el comporlamieiUo l|)ico. l'ar esn el cotceplo fundamenta
y vinculante para el injusto no es la nccin sino el l)ien
jurdico, y el primer aspecto a considerar dentro del injusto tampoco es la
accin, sino la tipicidad. Lo que interesa en primer lugar no son las acciones, sino los bienes juifdicos, desde stos se concreta un i)i()ceso inleactivo en el qne se integra la accin (cnfr. Silva que reduce el sentido ele la accin a referencias normativas jurdico-penales, p. 126).
35.
S.!.
2S')
El, DEMTO
de las condiciones
260
HLliUrO
261
ej. La hemofilia o la debilidad cardaca), pues el hecho en lodo caso aparece causado naturalmente por el disparo, se trata slo de coidiciones
equivalentes. Otro es el caso cuando se trata slo de condiciones sobrevenidas en que ya el hecho no sea consecuencia natural de la condicin inicial, sino que se produzca una intemapcin por accidentes extraos, ya
sea por otro actuar humano o de la propia vctima (sera la situacin que
se produce en el ejemplo del herido que llega a la clnica que se ince|^dia y
nmere carbonizado). En el fondo el Tribunal Supremo trata de lograr una
frmula prctica, que traduzca el pensamiento terico que en la teora de
la equivalencia de las condiciones se trata del hecho determinado producido y ce las circunstancias efectivamente realizadas.
La doctrina espaola, en general, ha criticado este desarrollo de la jurisprudencia, en especial por la pervivencia en el antiguo C.P., hasta la
reforma de junio de 1983, de los delitos calificados por el resultado y de!
principio del versari in re illicita, conforme a lo cual al sujeto se le atribuye el resultado objetivamente producido, sin que sea necesario indagar
si se debi a dolo o culpa; con lo cual si para tal atribucin, adems,
basta con establecer la relacin de causalidad desde' la peispecliva de la
teora de la equivalencia de las condiciones, se produce una injusta y
desmesurada extensin de la responsabilidad criminal (cnfr. Crdoba,
Com., 1, p. 12-13). Por eso Antn Oneca sealaba que <da objecin ms
importante que a la equivalencia de las condiciones se ha hecho, estriba
en la extensin excesiva dada al concepto de causa (D.P., p. 165) y
agregaba: La de la causalidad adecuada es, por tanto, la teora que mejor encuadra en la tipicidad (D.P., p. 167). Es sta la tendencia genea!,
es decir, limitar los excesos de la teora de la equivalencia de las condiciones; as. Rodrguez MouruUo mediante la teora de la relevancia
(D.P., p. 301 y nota 18), Rodrguez Devesa a travs de la teora de la
causalidad tpica (D.P., p. 376), Gimbernat Ordeig mediante la leo a de
la reprochabilidad objetiva (p. 99 ss.).
De todos inodos hay que sealar que hoy al eliminarse por la reforma
parcial de 1983 el principio del versari in re illicita, han desaparecido en
gran medida las objeciones, propias al sistema espaol, respecto de la tet)
ra de la equivalencia de las condiciones. Quedan, sin embargo, los problemas que surgen de la posicin doctrinaiia que se sostenga respecto de la
teora del delito. Para un pensamiento causalisla (naturalista o valoralivo),
como la causalidad determina la tipicidad y la antijuridicidad, luego el injusto, ste se extendera enormemente con la teora de la equivalencia de
las coruiiciones y slo vendra a producirse su reduccin o restriccin en
la culpabilidad mediante la aplicacin de los conceptos de dolo y culpa.,
En cambio, para aquellos que colocaii el dolo y la culpa en la tipicidad, sigan o no al finalismo, tal ampliacin no se produce, ya que en el propio
injusto se produce, mediante el dolo y la culpa, la restriccin e la causali-
1"
262
EL D E I . n o
un punto de vista estrictamente causal, la teora de la cairsalidad atlecuada deja de ser una teora;causal, pues introduce criterios valorativos, que
parlen en el fondo de lo que para el ordenamiento jurdico se considera
normal o adecuado. De ah, que en verdad, como se ha lecalcado ltimamente, la causalidad adecuada es un criterio supletorio de imputacin
objetiva (cnfr. infra prri 45.), esto es, de imputar normativamente un resultado a una accin (cnfr. Mir, 1983, p. 10; Luzn Pea, p. 78 ss.; y la importante s. T. S. 20-5-81), En este sentido la nica teora causal propiamente tal es la teora de la equivalencia de las condiciones. Toda otra deja de
serlo y en verdad plantea cuestiones o de imputacin objetiva o bien de
imptUacin subjetiva. Las de imputacin subjetiva hoy no tienen mayor
sentido, pues para ello basta con el dolo y la culpa, si estas categoras se
colocan en la tipicidad;,irnportancia slo mantiene la imputacin objetiva,
pues permite coiregir ciertos problemas que ni el dolo ni la culpa pueden lograr respecto de, im resultado producido, pues son conceptos que
antes que nada estn referidos al comportamiento (ste es el doloso o culposo) y no al resultado, que slo es doloso o culposo como consecuencia
de aqul.
,,
263
! i'l
264
il. iJBllTO
la ciencia como Popper tiene que sealar respecto del dogma causal; No
lo defenderemos ni lo conlradirenios, sino que nos limitaremos a excluirlo
por "metafsico" de la ciencia (p. 33). Para Popper la causalidad en el fondo es una perogrullada, ya que no podra sealarse un solo caso en que
fuese falsa (siempre se dara conforme al planteamiento positivista clsico) y lo propio de una ley cientfica ps que sea falsilicable, es decir, que
se pueda predicar que en un caso determinado es falsa, lo oiro sera un
puro dogma de fe.
Pero no slo en el mbito de las ciencias naturales se pone en tela de
juicio el dogma causal, sino tambin en las llamadas ciencias sociales desde que Diltliey plante la independencia metodolgica de las ciencias del
espritu, respecto de las ciencias d la naturaleza (cnfr. Dilthey, p. 20).
Este planteamiento tuvo una profunda repercusin en el mbito sociolgico, donde se dej de utilizar el concepto de causa y se reemplaz por el de
funcin (cnfr. Talcott Parsons, en especial p. 536; tambin Cohn, p. 2 ss.,
126 ss.). I-o rnismo se ha dado en la ciiminologa, en cjue como seala Balatla ha quedado atrs el paradigma etiolgico de una ciencia enteaditla
naturalsticamente, como teora de las causas de la criminalidad (p. 2);
hoy las teoras del etiquetaniiento, del control y crticas en la criminologa
han dejado sin espacio a! dogma causal.
.
w-
265
En verdad, entonces, en el estado actual de la teora del delito el'dogma de la causalidad no presta utilidad alguna y queda reducido a un
puro dogma, vaco completamente de contenido. En la tipicidad el problema no es determinar la causalidad de la accin, sino que el comportamiento realizado se pueda atribuir al tipo conforme a la perspectiva del
bien jurdico. La causalidad no agrega ni C[uita nada a este problema de la
tipicidad, es un problema ajeno al derecho penal, metafsico, tico o tic
ciencia natural, pero en caso alguno jmdicopenal. Y por otra parte, cuan
do hay un resultado, lo que interesa desde el punto de vista jurdicopeual
es si desde el bien jurdico se puede imputar objetivamente (con criterios
normativos) dentro de la situacin tpica a la accin (li omisin) realizada.
Tampoco aqu ni agrega ni quita nada el dogma causal. Los conceptos
propios a la teora del delito son suficientes para resolver los problemas
que se pretende dilucidar con la causalidad, concepto propio de las ciencias de la naturaleza y aun all puesto en duda, y que se ha demostrado
ineficaz para aportar soluciones al problema juidico-penal, lo cual no jiotla ser de otra manera, ya que surgi como elemento de trabajo para una
realidad completamente diferente a la de las ciencias sociales y en especfico a la jurdicopenal.
hiexplicablernente, sin embargo, en el campo de la teoia del delito lodos los intentos de superacin y renovacin no han logrado de-spreudcrse
de su sello de nacimiento, esto es, del mtodo de las ciencias naturales, y
en forma precisa del dogma causal (cnfr. crtica CoboVives, que recurriendo a Popper sustituyen causalidad por predecibilidad, aunque reconocen
su vaguedad, pues se basa en el conocimiento social, 1).P., p. 320 ss.). Y
sin embargo, a pesar de su insistencia en ella resida claiamente insatisfactoria y discutible. En primer lugar, ptjrquehay que partir de la teora
de la equivalencia de las condiciones, que es la nica causal propiamente
tal, y que es tan amplia e indeterminada que en verdad no resiielve problema alguno desde im punto de vista jurdico-penal, en el fondo da lo mismo que exista o no, no aporta nada nuevo, es una simple perogrullada.
Por oUa paite su aplicacin real se reduce a un'riinero insignificante de
delitos, a aquellos en que se puede separar rnatenaliuente |a accin del resultado; slo en estos casos tiene sentido hablar de la relaclij de causalidad. Ahoia bien, sin embargo, tampoco aqu resulla eficaz, ya que eu los
delitos de omisin hay que trabajar con una causalidad hipottica [cnfr.
inra pir. 54.2.1.1.], luego con algo que no es causalidad, pues es una
simple hiptesis; por otra parte en los delitos culposos hiy que recurrir a
la causalidad adecuada y a la introduccin de las circitnstancias hipotlicas tjue como vimos e! dogma causal prohibe--iy, por ltimo, en ciertos
casos, para la determinacin del dolo hay qle recurrir a la adecuacin,
caso de! llamado dolo general (cnfr. Buslos-Hohnazba!, p, 48,ss.).
36.
ro
En definitiva y resumiendo todo lo anterior se puede sealar io sigujenle:
a) No hay una sola estructura delictiva, sino diferentes: delitos de comisin y delitos de omisin y dentro de stos a su vez hay que separai- ia
estrucliua de los delitos dolosos y de los delitos culposos.
/;) La accin frente a esta diversidad eslnictiual deja de ser el concep
lo superior del sistema, ya que no hay un solo sistema.
c) Tampoco en el injusto ia accin tiene un papel significativo, ya que,
piedra angular del injusto es el bien jurdico, a partir de l se delerniina ti
contenido de a tipicidad y la antijuiidicidad.
(i) La accin en el injusto tiene sentido en cuanto es una accin tpica,
es decir, que se puede atribuir desde el bien jurdico a la situacin que
ilescribe un tipo legal (p. ej. el que iiiale a otro). Luego, el piimei' eleinen
to del injusto no es la accin, sino la tijiicidad, concepto que engloba un
proceso interactivo y por ello una determinada acciii.
e) Frente a la situacin tpica anlijurtlica, la culpabilidad ya no dice
relacin con la situacin misma que ataca al orden jurdico, sino con una
consideracin en relacin al sujeto de esa situacin.- No es !a situacin la
rf I
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:|
266
EL DELITO
,37.
E L C O N C E P T O D E DELITO Y S U CLASIFICACIN
NAL E S P A O L
E N ni.
('DKO
PP.
267
ms novedosa por Crdoba Roda, su iniciador (p. 68) y Rodrguez Mouiu11o (.P., p. 204), en el s n t i d o q u voluntaria implica voluntad coiilia la
n o r m a y, por tanto, s estaba d a n d o u n a m e n c i n expresa al problema de
la conciencia de la antijuridicidad y con ello al problema del error sobre la
antijuridicidad (en el m i s m o sentido respecto del C.P. chileno. Bustos
Soto, p. 255 ss.).
Hoy este problema h a q u e d a d o legislativamente resuelto, ya que el delito es doloso o CLilpioso, con lo cual se evita toda la problemtica de la voz
voluntaria, que se acerltuaba por el h e c h o de que en el p n a f o segundo
del a n t i g u o C.P. se estableca ma p r e s u n c i n de voluntariedad: I.as acciones y omisiones p e n a d a s p o r la ley se r e p u t a n siempre vokmtarias, a no
ser q u e conste lo contrari.
E n la actualidad lo nico qu cabe dilucidar es qu significacin tiene
este prrafo primero.
I,a mayora de la doctrina ha tendido a daile un significado dogmticoconceptual, esto es, que tal prrafo permite elaborar o descubrir los elementos o aspectos desarrollados por la doctrina c o m o componentes del delito,
cslo es, tii)icidad, antijuridicidad, culpabilidad y aun punibilidad (penada
por la ley) (as Cerezo, D.P,, p. 251 ss.; Rodrguez Devesa, D.P., p. 338 ss.;
CoboVives, D.P,, p. 197 ss.). Pero en todo caso se tiene que reconocer que
no se tiala de u n a definicin completa, pues no hay una alusin clara ni a
la antijuridicidad ni a la culpabilidad, luego habra que recurrir para una
determinacin de esas notas al art. 8 especialmente, donde se hace teferencia especfica a esta problemtica. Pareciera, pues, insostenilile una tal
posicin, ya que en definitiva habra slo u n a alusin a la lipicidad y en el
mejor de los casos tambin a la punibilidad, que como eleiuento del delito
hemos visto que resulta s u m a m e n t e discutible, pues no hace referencia a su
estructura [ver supia prr. 31.4,]. Ahora bien, si en verdad slo hace alusin
a la tipicidad, quiere decir que su funcin es completamente diferente, no es
dogmtico-conceptual, sino poltico-criminal, esto es, estaljlecer el principio
garaiTlista del nullum crimen nulla poena sine lege (semejante Mir, 1973, p,
319, a u n q u e posteriotmente tiende a darle u n contenido dogmtico conceptual en el sentido de tipo total, que abarca tambin las causas de justificacin). En la actualidad viene a ser u n a i^epeticin legal del principio constitucional eslablecido en el art. 25.1; pero con ma notable especificacin, esto
es, que slo se puede h a b l a r de accin u omisin tpicas c u a n d o stas son
dolosas o culposas, lo que implica conceptualmente el rechazo a la responsabilidad objetiva en principio.
37.2.
268
EL DELITO
ncs que la ley castiga con penas graves. Son fallas las infracciones a que
la ley seala penas leves. La deterininacin surge entonces conforme a la
pena legal, que hay que entender por tal la del marco penal sealado en
cada caso para cada tipo legal, luego la pena en abstracto y no la que resulte en concreto (as la doctrina en general, por todos cnfr. Mir, p. 348s.);
esto aparece confirmado por los artculos 73, 74 y 601 del C.P., que impiden que circunstancias concretas deerniinen el paso de una pena grave
a una pena leve y, adems, tambin por un razonamiento lgico, ya que
lo que interesa desde un punto de vista jurdico-penal es el tipo legal realizado, all reside la sustancia de lo prohibido y lo que el tipo intenta advertir normalmente a no realizar. Las circunstancias concretas que puedan
concuirii' no pueden alterar ese aspecto sustancial, de lo contrario se produciran contradicciones dogmticas insalvables, ya que aparecera como
lo fundamental lo accesorio, las circunstancias,' a las cuales no est dirigitla la norma en relacin a su destinatario (en contra s.T.S. 16-1-76).
El actual sistema bipartito del C.P. de 1944 proviene del C.P. de 1932;
antes se utilizaba el sistema tripartito: delitos'graves, menos graves y faltas. Este cambio se debi a la necesaria correspondencia que ha de darse
enire el derecho penal y el procesal-penal; cino la Ley de Enjuiciamiento
Criminal de 1882 para los efectos de la competencia iililizaba una disliii
cin bipartita de ios tlelitos no tena sentido jirctico algimo la divisin
tripartita del Cdigo penal.
Sin embargo, en la actualidad nuevamente ha variado la situacin procesal, diferentes leyes de la reforma a la Ley de Enjuiciamiento ("riminal
(en especial ver Ley Orgnica 10/1980 de' 1 1 de nov. y 11/1980 tle 1. de
dic), introdiijeron un procedimientq especial abreviado para delitos no
graves, y que ltintamente (L.O. 7, de 28 dic. 1988 en H.O.E. del 30) ha recibido una nueva formulacin (arts. 779 ss. L.E.Cr.), aplicndose a delitos castigados con pena privativa de libertad no si'ii)crior a la prisin mayor, o bien con cualesquiera otras penas (le ilislinla iiatuialeza, bien sean
nicas, conjuntas o alternativas, cualquiera que sea sii cuanta o dutacini. (art. 779 L.E.Cr.).
CAPTULO X
270
271
El, nHi.no
los lie peligro, en RCP, I. XXVII; (iAl.l.AS, Willielin (1972): Absliakle iincl kaiikrele
(Sulillmlimg, en lleinltz Feslscliiift; KAUFMANN, Annin (1954): Lebeiullges utid Toles iii nindingsNormentlieorie, Gotlingen; (1974): 7,um Slaiuie der Lehre vom
peisoiialeii Unreclil, en Feslscliiift Welzel; STRAIIINWRRTII, Gnler (1975); Zur Relevauz des Eifolgsunwertes ini Slrafreclil, en Feslsclirifl ScluiKstein; ZintlMSKI,
!)elliail (1973): Ilaitdlurigsunwert und Erfolgsiinwert im Uiireclilsbegiitf.
dad y la anlijuridicidad; ni el contenido de la tipicidad ni de la anlijuridicidad surgen entonces gracias a un planteamiento ontolgico o melafsico.
La tipicidad abarca un determinado mbito social, en que la accin del
sujeto activo es slo un proceso de comunicacin significativo dentro de
l, condicionado por la interaccin del sujeto pasivo y el marco de significacin social en que tal proceso transcurre. Por su parte en la antiju idicidad hay que considerar el complejo de valoraciones y, por tanto, de reglas
jurdicas que giran en triro al bien jiirdico y sus transformaciones por
las afecciones producidas en las relaciones sociales.
El bien jurdico deterriiipa pues lo injusto y, por tanlo, el delito; el delito no es sino lo injusto para el ordenamiento juidico, su contenido est
dado por la tipicidad y la antijuridicidad (cnfr. Mir, quien llega a conclui
(|ue la voz delito en el C.P. espaol es justamente igual a tipicidad y antijuiidicidad, p. 319 ss.). La culpabilidad no es contenido del hecho ni del
injuslo y tampoco por tanto del delito, sino que est referida al sujeto responsable; bajo dicha denominacin lo que se encubre es una determinaciii del sujeto responsable y no del injusto o delito.
38.
una fnnula normativa sinttica concrea de una relacin social dclenninada y dialctica. /1.9 individualizado el bien jurdico, como algo concielo,
pero que al mismo tiempo da cuenta de la vida del cuerpo social, surge
como una sntesis normativa (fijada por el ordenamiento jurdico) de una
relacin social determinada y dialctica. Es decir, donde iiay varios siijclos ii|^juego, condicionados entre s, en conexin con objetos, con un (iiichacer social y adoptando determinadas formas y modos. El oiclenamiciUo
lo vnico que hace es entonces fijar o seleccionar ciertas relaciones, dciilro
de las cuales,a su vez la norma prohibitiva o de mndalo sebnciona un
tlelerminado mbito de ellas. As, por ejemiilo, el ordcnamicnlo ha srlcr
cionado como relacin social la relacin matrimonial moiiogmica (cu vii
lud de todo un desarrollo culluial y estructural de las sociedades delerminadas por el sistema europeo), dando lugar a una serie de reglas jurdicas
(con diversas valoraciones) a su alrededor, y una norma conciela, la pioliibitiv, fija un determinado mbito de lesin de dicha relacin, especificando unas intercomunicaciones entre los sujetos y ios objclos y el espacio y tiempo en que se mueven. El ordenamiento jurdico y la norma concreta tiene entonces que, adems de seleccionar y fijar (cu lo que
interviene el Estado con sus diferentes procesos ideolgicos), reproducir
un contenido de ese bien juidico, que es el de la vida social (con su pasado, ])resenle y fuluro) de los individuos.
El bien jurdico as precisado aparece como un principio garanlizador
de carcter cognoscitivo; la sociedad toda y cada sujeto en paiticular por
su intermedio sabe claramente qu es lo que se est protegiendo y adems
tiene la posibilidad de examinar las bases sobre las cuales se asienta esa
)ro(eccin y puede entonces hacer una revisin del porqu de la noleccin. En esa medida el bien jui (dico permite un sistema crtico y participalivo extensivo a las bases mismas de sociedad, a lo cual no puede estar
ajeno el jurista.
Lo injusto, y, por tanto, el delito, giran alrededor del bien jurdico. Es
el criterio determinante en los dos mbitos en que se expresan: la tipici-
27,^
EL DELrrO
desde y para un l)icn jurdico) y prescindi de toda otra valoracin en relacin al bien jurdico, en especfico del desvalor de resultado.
El afirmar el desvaler de acto como contenido de la tipicidad, no significa constatar la prescindibilidad del desyalor de resultado (cnfr. Stratenvveith, Slr., p. 183). El cansalisnio, por su concepcin causal y preocupacin pcjr el resultado, slo haba destacado el desvalor de resultado; el finalisrno resalt el desvalor de acto, pero al absolulizrlo lleg a prescindir
de aqul (cnfr. Zielinski, p. 142 ss.).
'.
''.'
Jimio a la tipicidad hay que considerar adems la anlijuridicidad. Ciertamente se podra apreciar la antijuridicidad de un modo exclusivamente
formal y negativo, esto es, que ima accin tpica s antijurdica si considerado el ordenamiento jurdico en su totalidad no jiay una norma permisiva. Pero con eso en el fondo se est planteando que lo injusto lo constituye exclusivamente la norma profibitiva o de mandato, ya que si no hay
una norma permisiva, lo nicq que permanece es la norma proiiibitiva; un
juicio meramente negativo para establecer la anlijuridicidad lleva a eso.
Toda teora estrictamente normativa, que formalice (as Binding y hoy .lakobs) o mediatice el bien jurdico (as Welzei) considera consecuentemente slo el desvalor de acto como lo nico fundamental o lo que es lo mismo al considerar slo el deber del ciudadano, slo mira al aspecto tico
del acto, en el fondo el bien jurdico no juega papel alguno y se sigue con
la antigua teora que el delito infringe un derechq (deber) subjetivo.
272
274
El, DELITO
ir
275
abuelos maternos, es deicir, se describe un mbito situacional, no simplemente Una accin (lo mismosUcede con los tipos legales de omisin y todava con ms claridad), con un tiempo, un espacio y con determinadas
vinculaciones sociales.
..; ,
Ahora bien, ciertamente lo que da sentido social a esa descripcin de
un mbito situacional es la determinacin de la forma de comunicacin
(la comunicacin es siempre significativa) entre los sujetos. Por eso la
norma, prohibitiva o de mandato, en su aspecto valorativo est dirigida a
esas formas de comunicacin, la accin o la omisin. El derecho no est
en situacin de prohibir o mandar hechos fsicos y ni siquiera psquicos,
sino tnicamente que en una determinada situacin concreta no se d una
determinada forma de comunicacin (accin u omisin). El dereciio slo
puede mandar o prohibir formas de comunicacin de los sujetos (con lo
cual fija en la relacin social determinadas posiciones de los individuos y
objetos y al mismo tiempo interacciones entre ellos).
La accin y la omisin adquieren as un contenido real y objetivo, en
definitiva, social, no son el producto de una determinada concepcin tica
o metafsica, no son el mero producto de la conciencia individual del sujeto, sino el producto de una relacin social, de una consideracin desde el
bien jurdico. No es la conciencia individual tica del individuo lo que interesa dilucidar, sino la forma como han de darse las comunicaciones
dentro de una relacin social. No se parte, pues, desde el individuo, sino
desde la relacin social, desde el bien jurdico. El juicio de valor no est
en la cabeza del individuo, sino en el bien jurdico, el juicio ex ante valorativo no es desde la cabeza del individuo o de quien lo sustituya, sino desde
el bien jurdico. Por eso, entonces, tales formas de comunicacin social
tienen que ser consideradas en su totalidad; luego, en sus aspectos sociales, psquicos y fsicos. As, es posible que dichas acciones U omisiones no
sean tpicas, ya sea porque faltan en ellas caractersticas fsicas u objetivas, psquicas o subjetivas, y tambin en consideracin a su falta de significacin social.
'
La tipicidad est compuesta de elementos (o caractersticas) de diferente naturaleza, algunos predominantemente descriptivos, otros normativos
y tambin subjetivos. En la actualidad se tiende (por influencia del planteamiento finalista) a distinguir entre aspecto objetivo y subjetivo en la lipicidad; pero ello no resulta adecuado, pues se basa, por una parte, en un
planleamiento anatmico de la tipicidad, olvidando que sta es una unidad de sentido y que la distincin en elementos descripvos, normativos y
subjetivos, slo tiene por ol?jetivo poner el acento en los problemas esjieciales que surgen desde estas perspectivas. Y por otra, tal divisin se fundamenta en la subsistencia de la causalidad como elemenlo bsico de la
lipicidad (corno objetividad categorial u ontolgica autnoma, que permite por eso esta divisin falsa entre lo objetivo y lo subjetivo en la iipici-
276
EL DELITO
garantizadora
277
Funcin indiciaria
La realizacin del tipo legal implica un indicio de'injirsto o bjen, un indicio de existencia de un delito, es slo nilio cogiiosceiuli de la antijuridicidad. Ello p o r q u e la tipicidad slo indica una primera desvaloraciu del
hecho, pero no el complejo desvaloralivo que implica el o r d e n a m i e n t o ju
rdico. En contra, c o m o vimos, la teora de los elementos negativos del
tipo (y las posiciones de Mezger y Sauer) para la cual la tipicidad es i-aiio
essendi de la antijuridicidad, en c u a n t o las causas de justificacin esiu ya
contenidas en el tipo c o m o elementos negativos, con lo cual se da ini S(.>I(
nivel valorativo y no varios (cnfr. crtica Cerezo, p. 167 ss.).
59.2.3.
''uncin de
instruccin
El tipo legal c o m o parte de la n o r m a instiuye a os c i u d a d a n o s respecto de cul es la relacin social considerada significativa por e! Estado, (con
lo cual tiene una funcin cognoscitiva respecto de los c i u d a d a n o s y a! mism o tieuipo permite hacia el futiu-o ma rediscusin del bien juildico proicgido en cuanto tal o en su extensin), y por ello m i s m o seala previamente cju c o m p o r t a m i e n t o no debe ser llevado a cabo para la solucin de un
confliclo social, y q u e por eso le i m p o n e pena (El que m a t a r e a otro ser
castigado, c o m o homicida, con la j?ena de reclusin m e n o r , arl, 407
C.F.). En este sentido exclusivamente la n o r m a penal y el tipo lega! previenen de modo general: tienen una funcin de prevencin genera!, er cuan-
1/8
ur oi'i.Mo
4(
..A ANTIJURIDICDAD
279
m
280
281
EL DELITO
ldico (cur. Cobo-Vives, i).P., 247 s. Mantovani, D.P., p. 183 ss.; Fernnde/. Canasquilla, D.P.F., p. 24 s., 74). Tipicidad y antijuridicidad se complemeiUan desde el punto de vista de las garantas. Esta relacin garantisla cpie surge de la antijuridicidad en base al bieni jurdico tiene adems
consagracin constitucional, como ha sealado Escriv, en especial en relacin a ios arts. 15,1.1 y 10.1 de la Constitucin, que se refieren justamente a la incolumidad de determinados bienes fundamentales (cnfr. Escriv, 1980, p. 157 ss.; tambin s.T.C. 31-3-81). El resultado, considerado
entonces no en forma natural (as Rodrguez Rainos,ip. 61), sino jurdico
o normativo, esto es, de desvalor (lesin o puesta en peligro; en el mismo
sentido Huerta, p. 24), aparece como indispensablejdesde el punto de vista
conceptual y garansta. Slo as se puede exckiir la,tendencia a castigar a
una tieterminada concepcin moral o cosrnpvisin (sea individual, colectiva o estatal), que va ligada necesariamente a una concepcin del slo desvalor de acto en el delito. De ah, como repercusiii especfica, la exclusin de los llamados delitos sin vctima, esto es, aquellos en que no hay
un sujeto afectado, como es el caso de la hornosexualidad voluntaria entre
adultos o el excesivo consumo de droga; tale^ hechos slo podran castigarse no en razn de su lesividad, sino en virtud deliha, determinada concepcin tica o de intervencin estatal,: con lo,cuai ciertamente se trasgrede el art. l.i de la Constitucin que establece la libertad individual como
derecho fundamental superior y necesario par^ un,desarrollo autnomo
de la persona humana, planteamiento que en un Estado social y democitico de derecho no slo ha de ser estructural, sino tambin de carcter tico. Con lo cual, entonces, el principio de nuUum crimen sine iniuria,
permite una determinacin ms precisa del rol y significacin de la vctima en el campo del derecho penal. Por otra parte, de este modo se excluye toda clase de presunciones del mbito del derecho penal, no slo en
cuanto es necesario dolo o culpa (pertenecientes al desvalor de acto), sino
adems es necesario que se produzca una afeccin ,ceal a un bien uidico.
Por tanto no es posible el castigo pori delitos de niera sos)iccha (i. ej. el
castigo de la sola posesin de ganza del art. 509; accrtatlamente el T.C.
lu sealado que esta disposicin no es inconstitucional en s, peiu h) es
aquella interpretacin que estime que la posesin de tah;s insirumcnlos
presume mal uso o la tendencia o finalidad a ello, pues se invierte el peso
de la prueba, con lo cual se contraviene la presuncin de inocencia del arl.
24.2, luego ha de probarse la idoneidad de los instrumentos y su especial
tlcslinacin o destino por parte del poseedor, s.T.C. 8-6-88). 1.a LO 3/1989
de 21 de junio ha modificado este precepto en el sentido dadu por el T.C.
Con razn s.T.C. 18-2-88 seala que en el art. 349 bis a) no basta con
comprobar el grado de impregnacin alcohlica, sino su influencia en la
conduccin, con lo cual el delito de peligro abstracto se convierte en concreto. Tampoco es posible el castigo, de los delitos de peligro abstracto
[\er inha pir, 41.5.2.], de mera desobediencia (en que se castiga simiilemene la infraccin a una regulacin general del orden con que deben darse determinadas relaciones entre los ciudadanos, as el antiguo 340 bis c
que castigaba el conducir sin el iorrespondiente permiso). Slo de esle
modo se puede lograr una ms precisa delimitacin del delito respecto de
lo puramente inmoral, ideolgico o la sancin administrativa y tambin slo as se puede llevar a cabo una ms exacta jerarquizacin de los
bienes jurdicos (el ms importante ha de ser el ms significativo pata la
persona humana) y tambin de los comportamientos que los afectan (que
no pueden depender de lo que piense el sujeto, sino de lo que suceda leaimente conforme a su comportamiento, esto es, apreciando a ste desde el
bien jurdico)^ con lo cual se fija un lmite social-objetivo al marco y a la
medida de la pena, que ciertamente incluir dentro de ese lmite al individuo como ser social.
41.
282
lii, niiJTo
ilalianos, en,vez de delitos de mero conipoilamiento o de resultado, prefieren las expresiones de ddho fornil y iiialeral, que no aportan nada nuevo.
A esta clasificacin se le suele d a r i m p o r t a n c i a p a r a la d e t e r m i n a c i n
de la lipiciiiad. Si se trata tle delitos de resultado este elemento del delito,
segn la doctiina mayoritaria, debe ser d e t e r m i n a d o estableciendo u n a relacin de causalidad e n t r e un a n t e c e d e n t e que sera la accin y un consecuenlc que sera im hecho socialmeute lelevante en el n u m d o exterior, Segn se vio su significacin conceptual para el injusto es insignificante, ya
que no tiene m a y o r irnpoi tancia para los diferentes pioblenias de determinacin del injusto [supra 35.].
l'or otra parte, esta clasificacin proviene de la m o d a l i d a d de accin
q u e se e n c u e n t r a c o n t e n i d a en el tipo penal, c o n c r e t a m e n t e en los casos
en que la accin tpica tiene que ser llevada al trmino p a r a que se considere realizada. Son aquellos casos en que la accin se expresa a travs de
ver!)os perfectivos o desinentes ( I l o r m a z b a l , 1989, p. 1037). En ellos si la
accin no es llevada al trmino, la accin no se ha realizado. El pioblenia
de la d e t e r m i n a c i n d e la tipicidad es, en consecuencia, el niisTno en los
l l a m a d o s delitos de resultado y en los delitos de mera actividad y no se
puede hacer una distincin sobre la base de si p t o d u c e n o no un resultado. I'or eso tiene razn G i m b e r n a t (1992, 114 ss.) c u a n d o seala que todo
delito, sea de mera actividad o de resultado, {roduce u n a c o n m o c i n en el
m u n d o exterior y que la difeiencia est en si este resultado es simultneo
o no a la accin.
Efectivamente esto es as. Pero, a efectos de la deteirninacin de la tipicidad t a m p o c o tiene itriportancia. El p r o b l e m a de la tipicidad es un p t o blema valoiativo de atribucin, de d e t e r m i n a c i n si la c o n d u c t a concreta
realizada se c o r r e s p o n d e con la q u e en forma abstracta y genrica se expresa en el tipo legal, cuestin a la que no p u e d e n r e s p o n d e r las teojas de
la causalidad [supra 35.].
Cabe h a b l a r de r e s i d l a d o en el injusto p e r o a nivel de la anijuridicidatl. Es en ese nivel d o n d e se valora la relevancia o signilicacin social del
h e c h o tpico d e s d e el bien j u r d i c o protegido, esto es, desde la situacin
social concreta q u e est en la base del injusto. Ese resultado, que entendem o s c o m o hecho s o c i a l m e n t e relevante, c o m o seala Bacigahipo, est en
lodos los tlelilos y se concieta en la lesin de un bien jurtiico (Principios,
p. 4^; [ ( i n f r a 4 5 , l . ] .
4!.2.
H a b r a que distinguir dos diferentes peispeclivas: 41.2.1. desde el nm e i o de sujetos y 41.2.2. desde la incidencia del sujeto en la configmacin
del injusto.
41.2.1.
283
Nmero de sujetos
Conforme a este p u n t d vista los delitos p u e d e n ser c o m u n e s o especiales. C o m u n e s son aquellos, la mayora, q u e tienen u n sujeto activo y
pasivo i n n o m i n a d o , es decir, que basta con la expresin quien o el
que u otro para d e t e r m i n a r al sujeto. Los delitos especiales reciuiereu
tina especificacin del sujeto activo, cuya relacin con el bien jurdico
p u e d e ser constitutiva p a r a el desvalor de acto (los llamados delitos e.sjjcciales propios) o sol cofundante (delitos especiales
impropios).
En los delitos especiales propios hay u n d e b e r especfico del sujeto activo respecto del bien jurdico y, por ello m i s m o , si esa relacin no se da
no hay injusto, la posicin del sujeto activo f u n d a m e n t a el injusto (delitos
de prevaricacin, art. 3.S1 ss., que dependen de la posicin del sujeto activo, juez, abogado, p r o c u r a d o r ) ; en este caso no es posible un delito especial propio desde el p u n t o de vista del sujeto pasivo. El delito especial propio tiene pues una gran trascendencia desde el punto de vista conceptual,
en c u a n t o determina el injusto y tambin entonces ctnnple u n rol respecto
de la delimitacin de la participacin^ los grados de desairollo del delito y
a u n en c u a n t o a la realizacin del tipo, pues ya que es el deber especlico
del sujeto lo fundamental aparece sin sentido la distincin entre delitos de
accin y omisin, pues s i e m p r e tal delito se p o d r cumplir indiferentem e n t e por accin y omisin (es totalmente equivalente el a c t u a r contra el
bien jurdico, que implica n o cumplir el deber, con el no cumplimiento del
deber).
E,n los delitos especiales impropios hay u n deber especfico de sujeto activo, u n a d e t e r m i n a d a posicin, que es cofundante del injusto, es decir, si
no se da de todos m o d o s se realiza un injusto o delito (p. ej. en el caso del
jiarricidio o del infanticidio, la falta de relacin de parentesco no elimina
el injusto en su totalidad, sino que q u e d a r siempre el delito de homicidio). C o m o cofundante del injusto la posicin del sujeto tiene tambin
t r a s c e n d e n c i a para la delimitacin de los diferentes aspectos del injusto,
as la participacin, los grados de d e s a n o l l o del delito. Se pueden concebir p o r eso mismo, d a d o el carcter slo cofundante, delitos especiales iinp i o p i o s sobre la base d e la posicin del sujeto pasivo d e n t r o del injusto,
poi ejemplo ait. 142 la m u e r t e del jefe del Estado. En definitiva, el delito
284
285
EL DBrrro
41.3.
Es decir, segn el uiomenlo en q u e alcancen su total realizacin os delitos pueden dividirse en i n s l a n l n e o s o p e r m a n e n t e s . Instantneos son
aquellos en que la realizacin total es i n m e d i a t a . P e r m a n e n t e s son aquellos en que el m o m e n t o c o n s u m a t i v o se p r o l o n g a en el tiempo, as por
ejemplo el delito de detencin ilegal del arl. 480, en q u e la detencin o encierro dura mientras no se ponga en libertad a la yctima. Luego, el carcter p e n n a n e n l e tiene ma gran trascendencia p a r a la teora del injusto, ya
que no se ha d a d o trmino al c o m p o r t a m i e n t o injusto (por tanto, es posible, jKjr ejemplo, la participacin, n o corre la prescripcin, y puede todava concurrir con o l i o s ilelilos).
41.4. Segn su iiauraleza
Se pueden dividir los delitos, c o m o ya se vio respecto de la extradicin
[cnfr. supra prr. 25.3.2.1.1.], entre delitos c o m u n e s y delitos polticos.
41.5. Segn su forma de afectar al bien jurdico
Se distingue al respecto entre 41.5.1. delitos d e lesin y 41.5.2. delitos
de peligro.
,
, i
41.5.1.
Son aquellos en que hay u n a destruccin o m e n o s c a b o del bien jurdico, como sucede en el homicidio, en las lesiones, en el h u r t o , en el robo,
en la estafa, etc.
. ,
41.5.2.
,:
Sobre estos delitos existe u n a larga literatura y u n a gran discusin doctrinaria hasta n u e s t r o s das (cnfr. Bustos Ramrez y Politoff, 37 ss.; Barbero Santos, p. 487 ss.; Torio, p. 842). Los delitos de peligro o puesta en peligio son aqullos cu que hay a probabilidad de una csiri concreta para un
bien jurdico determinado.
El p r o b l e m a reside en d n d e p o n e r el lmite a
esa probabilidad, y, p o r eso, se habla de delitos d e peligro concreto y delitos de peligro a b s t r a c t o . Son delitos de peligro concreto aquellos en que la
probabilidad de la lesin concreta implica d e alglm m o d o u n a conmocin
para el bien jurdico, es decir, que t e m p o r a l y espacialmenle el bien jurdi-
En los ltimos tiempos los autores tienden a b u s c a r u n a m a y o r precisin entre tielilo de peligro concreto y abstracto, con el objeto de fijar una
frontera ijue incluya hasta el mximo posible las puestas en peligro, pero
sin trasgiedir los piincipios gaiantislas del injusto, as Manlovani hal)ia de
delito de peligro p r e s u n t o (D.P., p. 206); Gallas de delito d e peligro general
y potencial (p. 180, 181) y Torio de peligro hipottico (p. 842). Pero el
peligro es s i e m p r e p r e s u n t o o potencial, es decir, es u n a hiptesis, que
ceranienle puede ser objeto de c o m p r o b a c i n c o m o ta!; j>or eso tambin
11
286
EL DELITO
CAPTULO XI
M. Eletnenlos descriptivos y normativos <!e la tlpicidad: 42.1, Coiicepliuilizacin general; 42.2. Las caractersticas tpicas: 42.2.1. Actividad y medios;
'12.2.2. I.,os sujetos: 42.2.2,1: El sujeto activo (e! problema de la persona jurdica); 42.2.2.2. El sujeto pasivo; 42.2.3. Objeto material, circunstancias temporales, espaciales y sociales. 43. Elementos subjetivos de la tipicidad;
43.1, Precisin concepta!; 43,2. Consideracin sistemtica; 43.3. El contenido de! dolo: 43.3.1. El conocimiento; 43.3.2. El aspecto volitivo del dolo.
43.4. El mbito del dolo; 43.5. La clasificacin del dolo: 43.5.1. Clasiricacin
comn predominante (consideracin especia! de! dolo eventual); 43.5.1.1. Dolo directo; 43.5.1.2, Dolo de consecuencias necesarias; 43.5.1.3. Dolo eventual; 43.5.1.3.1. Criterio polftico-criminal; 43.5.1,3,2, rlanteamiento conceptual: 43.5.1.3.2,1. Criterios de ctdpabilidad; 43.5.1.3.2.2. Criterios de injusto;
43.5.1.3.3. Conclusiones; 43.5.2. Otras clasificaciones. 43.6, I.os elementos
subjetivos del tipo: 43,6,1, Funciones de! elemento subjetivo; 43.6.2. Clasificacin de los elementos sulijelivos: 43,6.2.1. Elementos subjetivos de iulencin trascendente: 43.6,2,1,1, Los llamados delitos de lesullado corlado;
43,6,2,1.2. Los llamados delitos mutilados de dos actos; 43.6.2.2. Elementos
subjetivos de tendencia; 43.6.2.3. Elementos sidijetivos de expresin;
43.6,2.4. Elementos sut^jetivos psicolgico-situacionales; 43.6,2.5. Elementos
subjetivos de nimo o de carcter. 44. I,a3 causas de allpicidad; 44.1. Alipicidad y estnictma de los tipos: 44.1.1, Criterios generales de no atribucin;
44.1.2. Criterios especficos de no atribucin; 44.1.2.L Anlisis de! primer
nivel: si se realiza o no un peligro permitido; 44.1.2,1,!, I^a disminucin del
riesgo en la situacin dada; 44,1,2,1,2, El tiesgo permitido; 44,1,2,1,3, 5l fin
de proteccin de la problbicln; 44,1,2,2. Anlisis del segundo nivel; pertenencia del mbito sltuacional al mbito de proteccin del tipo penal;
44,1,2,2.1, Principio de autonoma de la victima; 44.1.2.2.2. El principio de
pertenencia de la situacin a un mbito de responsabilidad ajena; 44.2. Causas especficas de atipicidad: 44.2,1. Ausencia de accin; 44.2.2. Fuerza irresistible; 44.2.3. El caso forUillo; 44.2.4. El consentimiento: 44.2,4.1. Ubicacin sistemtica; 44.2,4,2, Caractersticas; 44,2,4,3, El problema del consentimiento en las lesiones; 44.2.5. El error (remisin prr. 58. ss.).
>^
288
89
EL DELITO
42.
42.1.
;
;
S o n elenienls descriptivos
aquellos q u e p u e d e n ser a p r e h e n d i d o s o
c o m p i e u d i d o s slo con su percepcin p o r los sentidos, c o m o es el caso de
la utilizacin de expresiones como motcH, bosque, mieses, mujer,
etc. No revisten u n a m a y o r problematicidad dentro de u n tipo legal, salvo
q u e en verdad cada yaz son m e n o s los elementos p u r a m e n t e descriptivos,
ya q u e s i e m p r e se d a u n a d e t e r m i n a d a delimitacin n o r m a t i v a ; as, por
290
EL DELITO
291
[1
Actividad y medios
Los sujetos
'
'
292
EL DEl.110
29.!
1'
294
EL DEt.ITO
pir. final, 319.3 y 238 pti-, final. F,n efecto, el nuevo art. 15 bis seala:
El (ue actuare como directivo u rgano de una pcisoiia jurdica o en ic))
r e s e n t a c i n lega! o voluntaria de la m i s m a responder personalmente,
a u n q u e no concurifin eri,^i y s en la entidad en cuyo n o m b r e obrare, las
condiciones, cualidades o.relaciones que la c o n e s p o n d i e n l e figura de delito requiea para p o d e r ser sujeto activo del mismo.
Se trata de la plasmaciri.en este precepto de la teora ya d o m i n a n t e en
d e r e c h o c o m p a r a d o , en especial de origen germano, del actuar pov olio
(cnfr. Quintalo-Muoz Conde, La reforma, p. 102 ss.; cnfr. s.T.C. 25-4-44,
19-1-74), a u n q u e e n s e n t i d o restringido, ya cjue tal teora es aplicable a
lodo representante en general, sea el r e p r e s e n t a d o peisona jurdica o natu
ral, ya que en a m b o s casos puede suceder que las caractersticas del tiix)
legal (de deudor, q u e b r a d o , alzado) se d e n en el representado y no en el
representante, con lo cual se podra b u r l a r la ley. En el fondo se trata de
salvar m e d i a n t e i m a regla expresa el principio de legalidad de los delitos,
ya que por la teora de! m a n d a t o , de carcter civil, se transfieren para los
electos penales las caractersticas del tipo legal que recaen sobre el repres e n t a d o a! r e p r e s e n t a n t e ; p o r eso la P.P.C.P. 83 en su art. 3 1 , salva esta
o m i s i n y c o n s i d e r a t a m b i n el caso de! a c t u a r por u n a p e r s o n a natural
(posicin diferente Gracia, para quien el problema reside en u n juicio de
eqvdvalencia r e s p e c t o de la actuacin del sujeto que acta en lugar de
otio, slo posible desde la esfera normativa del tipo, conforme a criterios
materiales, que llevaran en definitiva a configurar im concepto de dominio social del hecho. I, p. 275 ss., 349 ss.; II, 31 ss,; 1986, 26 ss. Este crilc
rio frente al d o m i n a n t e de la represetilacin tendra p r o b l e m a s desde la
perspectiva de la deler ihinacln de los tipos y, por tanto, del piinri>io de
garanta, y, por otra parte, lleva a una conbisin geneia! entre sujeto acli
vo y autor. Es necesario r-econocer que la determinacin del sujeto activo
es un presupuesto delimitante de la autor, de ah que resulte un saltcj lgi
co y antigarantisla utilizar criterios de a u t o r para extender el mbito d i !
sujeto activo).
aplicables a las pci-sonas jut (dicas las medidas de segnritla! (ciil'r. Barbero
I 1980), p. 107 ss.; Zugalda, p. 87; Bajo, p. 375 ss.), pues, por u n a parte, el
p r e s u p u e s t o de u n a medida de seguridad es el hecho tpico y antijurdico
(el tlelilo), lo que n o es posible de realizar por una persona jurdica y, p o r
oira, el f u n d a m e n t o que se da de la peligrosidad criminal t a m p o c o sera
aplicable a ajulla, pues implica una tendencia c o n d u c t u a l o de personalidad (|tie no es c o m p a t i b l e con la estructura de la persona jurdica.
I'ero, a pesar de todo lo dicho a n t e r i o n n e n t e , en u n d e r e c h o penal m o d e r n o y ms a n de! futuro [cnfr. B a r b e r o Santos, p. 345; ver supra 25.3.j,
no pareciera existir iiia razn dogmtica valedera para excluir a las ]iersouas jurdicas c o m o sujetos activos. En electo, si se p a i t e de itic el delito
es \ma cuestin d e definicin, es u n a construccin social, y por tanto n o
se d e t e r m i n a el delito d e m o d o ontolgico o bien categorial desde la accin (de u n a - p e r s o n a natural), no h a b r a dificultad de concebir a las personas jurdicas c o m o sujeto activo. Por otra parte si el p r o b l e m a del sujeto
lesponsable no se h a c e depender de im reproche moral, sino en la respon.sabilidad social, t a m p o c o habra p r o b l e m a p a r a e s t i m a r sujeto responsable a una persona jurdica. Por l t i m o si la pena aparece c o m o una l l i m a
forma para inlei-venir en la resolucin de im cnnflict(j social, cierl.unerUe
t a m p o c o h a b r a o b s t c u l o p a r a apiica' una pena a una persotia jurdica.
.Sin cnibaigo, a p e s a r de ello creemos, no ])or razones ontolgicas o categoriales, sino e s t r i c t a m e n t e poltico-criminales, que las joeisonas jiu Idicas
lio pueden ser sujetos activos. Porcjue c o m o seala Oclavio de Toledi) significara e n c u b r i r a! v e r d a d e i o sujeto activo (p. 25 ss.): las personas jurdicas nacen, se modifican y m u e r e n a voluntad de las p e i s o n a s n a t i n a l e s ,
ellas tienen el total dotninio de su actuacin.
ln e! C.P. ,se contienen ima serie de disposiciones, algimas anlcrinics a
la reforma, q u e se refieren a este p r o b l e m a . Anteriores: el atl. 499 bis
prr. final seala q u e en los delitos contra la libertad y seguridad del ttab a j " , si los h e c h o s son realizados p o r u n a p e r s o n a jurdica (expresin
que habra que e n t e n d e r en el sentido de c m n p l i m i e n t o formal del tipo legal) se i m p o n d r la pena a ios a d m i n i s t r a d o r e s o encargados; tambin el
art. 238 prr. final; u n caso especial lo constituye el arl. 265 que c o n t e m pla la disohcin de la asociacin q u e tiene explosivos p a r a fines delictivos, pero aqu no se trata de una pena, pues no est c o n t e m p l a d a en el catlogo de las p e n a s del C.P. (cnfr., Mir, D.P., p. 142) y, a d e m s , aparece
( l a r o que se trata de u n a sancin civil, ya que el precepto exige una declaIacin jutlicial de ilicitud, que no tendra sentido si fuese c a p a z de delito.
b n sinna, ya conforme a esta legislacin anterior a la reforma de 1983 resultaba evidente que frente al C.P. espaol no era posible sostener la capacidad de realizacin delictiva de las personas jurdicas. Tal p l a n t e a m i e n t o
ha sido latificado p o r la reforma de jimio de 1983, sobre la base de genelali/.ar el ])lanleamienlo terico c}ue se e n c o n t r a b a ya en los arls. 499 bis
29 S
296
EL DELITO
))iies hay (juc relacionar sislemticamente este precepto con el arl. 1, 6 bis
a, S, ce).
En suma, hoy queda claro que las personas jurdicas en el derecho penal espaol no pueden ser sujetos actiyos de delito, slo las personas naturales. El art, 15 bis ha venido a confirmar legalmeiite este planteamiento,
constituyendo una regla supletoria respecto deaquellos casos ya anteriormente legislados dentro del C.P. El problema puede surgir con leyes o preceptos penales especiales que nada digan al respecto; si se trata de leyes o
preceptos anteriores a la reforma, por el carcter general de estas reglas
del C.P., creemos que tendra claramente aplicacin. Ahora bien, si se trata de una ley posterior, en principio si nada dice podra pensarse que no
se aplica este precepto, pero ello es ilgico, ya que los preceptos de la Parte General se aplican siempre, salvo que expresamente sean derogados o
contradictorios con las nuevas disposiciones especiales.
Ahora bien, dentio del C.P. se contemplan bajo la denominacin de
medidas una serie de sanciones cjue recaen sobre la persona jurdica, as
el ya vislo art. 265 (disolucin de la asociacin), art. 344 prr. 4 a (disolucin de la sociedad), 344 bis b (disolucin de la organizacin, suspensin
de actividades, etc.), 347 bis (intervencin de la empresa). Ms an, pareciera recomendable este tipo de medidas, desde un punto de vista poltico-criminal si se quiere lograr efectividad en la evitacin de los delitos.
Pero entonces, cul es su naturaleza? Si partimos de la afirmacin que la
persona jurdica no es sujeto activo de delito, ciertamente no pueden ser
penas ni medidas de seguridad, pero dentro del mbito social que describen los tipos algn rol ha de jugar la persona jurdica. Ciertamente aparece como un objeto de intermediacin dentro de la relacin social y cuya
utilizacin permite una alteracin de ella (es decir, en contra del modelo
fijado y seleccionado por el legislador con el bien jurdico correspondiente); luego en cuanto objeto de intermediacin de acciones entre sujetos o
bien medio de actuacin, ciertamente se pueden lomar <medidas accesorias de carcter cautelar administrativo en su contra, como sucede con el
comiso del arma del delito o los efectos del delilo. Para la aplicacin de
tal medida administrativa ser slo necesario probar el carcter de medio
o intermediacin que tiene la persona jurdica. En los casos en que no es
posible la va administrativa especfica de carcter cautelar, habra que
ilantear vas administrativas sancionatorias generales o civiles (cnfr. Barbero [1980], p. 107 ss.).
,
. 42.2.2.2. El sujeto pasivo
' '
Es el ticsiinatario de la proteccin del bien jurdico. Por definicin, entonces, cualquier persona puede ser sujeto pasivo, ya sea natural (imputable o inimputable), jurdica o colectiva (comunidad. Estado); de ah que se
297
El objeto material es aquel sobre el cual recae fsicamente la accin delictiva. No es, i)or tanto, idntico con el llamado objeto jurdico o bien jurdico; as en el delito de daos, la accin puede recaer sobre un jarrn
(objeto material), pero el bien jurdico es el patrimonio; aun en ciertos casos puede haber una coincidencia formal o aparente, as en el delilo de lesiones, la accin recae sobre el cuerpo humano y pareciera que el bien jurdico protegido es justamente la integiidad corporal, pero no es as, pues
se Hala de im concepto ms amplio y abslracto, la salud individual. Tampoco hay que confundir objeto material con sujeto pasivo, aunque a Veces
coincidan, as en el homicidio la accin recae sobre un hombre y el sujeto
pasivo es esc hombre.
Las circunstancias temporales, espaciales y sociales son aquellas destinadas a la determinacin especfica del mbito social de la tipicidad, as
en el infanticidio la expresin recin nacido, causa criminal en ei falso testimonio, uso en Espaa en la falsificacin del sello del Estado, etc.
Sin tales expresiones no serla posible la atribucin de la accin a ese lipo
is:v^2^ff,*$;;^5V5w^
EL DELITO
legal y no se podra por tanto graduar y matizar los injustos (los delitos)
en el C.P.
Ms an, dentro de las circunstancias del hecho y que quedan dentro
del mbito social,del tipo legal hay algunas que resultai\ fundanienlales
paia la valoracin posterior en la antijuridicidad por parte de las reglas
permisivas, esto es, las causas de justificacin. Los presupuestos de las
causas de justificacin (agresin, falla de provocacin) se dan justamente
en la interaccin entre sujeto activo y jiasivo del tipo legal, peio ellas no
son valoradas por la norma (piohibitiva o de mandato), sino que slo van
a ser valoradas por el ordenatniento jurdico en su conjunto. Es decir, el
hecho es uno solo y el conocimiento respecto de l es uno 50/0 tambin,
pero las valoraciones pueden tetier difeienles niveles. La de la tipicidad es
slo desde la norma, luego slo respecto del acto como tal; es el ordenamicnlo jurdico en su conjunto el que lleva a cabo otras valoraciones,
como as de tletemiinadas circunstancias de interaccin social que acompaan a la accin (de matar, herir, golpear, etc.). Lo mismo sucede con el
lesullado e sentido puramente mateiial, ciertamente ste es parte de las
ciiiunslancias sociales de la tipicidad. Pero lo que inleresa desde un pinito de vista valorativo no es ese restdtado material, sino la afeccin real a
un bien jurdico (lesin o puesta en peligro), que slo puede surgir de una
valoracin. Ese resultado estar siempre presente. La a-i;in en todo caso
de j)or s implica ya un resultado nialeiial en el sentido de (ue se manifiesta sociahnente, y eso es lo que se valora en la antijuridicidad y rjue,
on caso alguno, es objeto de valoracin por la norma iTrobibitiva o de
mandato.
43.
ELEMENTOS
SUBJETIVOS DE LA TIPICIDAD
299
el heciio tfiico, lo cual viene a ser reafirmado por el art. 1, prr. I del C.P.,
que como dijimos no es sino su explicitacin del principio de legalidad, al
sealar que la accin n'omisin (tpica) ha de ser dolosa (a culposa). Slo
as entonces se elimina' la responsabilidad objetiva, la posibilidad ituleternnada (qUe contraviene el principio de legalidad) de que el sujeto responda por un ihjusto que ri e^'suyo. De una 11 otra manera entonces la introduccin del dolo dentro de la teora del delito ha sido la bsqueda de la
proyeccin del individuo'n una situacin dada. Es decir, no slo los factores situacionales dados son importantes, sino que adems y en lonna
decisiva la proyeccin que a todos ellos les da el individuo.
Por eso, el dolo es conocimiento y querer de la realizacin tpica. El sajelo quiere y conoce circunstancias que existen objetivamente y que coinciden
con las circunstancias del tipo legal.
En este plano conceptual resulla indispensable precisar las expresiones
utilizadas en relacin l dolo: dolo natural y dolo malo. Se entiende
por dolo natural aquel que est referido al aspecto objetivo del tipo legal
(posicin iniciada por los finalistas al trasladar el dolo de la culpabilidad
al injusto y separarlo de la conciencia de la antijuridicidad, que queda en
la culpabilidad en cuanto esta conciencia est referida a la formacin de
la voluntad y, por tanto, no implica un conocimiento actual como el dolo,
sino slo potencial). D todos rriodos en relacin al dolo natural hay que
tener en cuenta que si s sigue la teora de los elementos negativos del
tipo, el dolo tambin estar referido a las circunstancias fcticas de las
causas de justificacin (y, por tanto, el llamado error esencial sobre ellas
elimina el dolo); en cambio, para quien las causas de justificacin son parte de la antijuridicidad, quedarn abarcadas por la conciencia de la antijuridicidad y, por tanto, un error sobre ellas no puede eliminar el dolo, sino
slo afectar la conciencia de la antijuridicidad.
Se entiende pot" dolo malo aquel que comprende tanto la referencia
al aspecto objetivo de la tipicidad tomo tambin la conciencia de la antijuridicidad (as s.T.S. 22-5-84;'21-4-86); se trata en general de la posicin
sostenida por los autores causalists, que sitan por eso mismo el dolo en
la culpabilidad, y, por tanto, est referido al injusto en su totalidad (tipicidad y antijuridicidad) (cnfr., sin embargo, Mir, quien partiendo desde una
perspectiva preventivo-geneial llega a incluir en el dolo la conciencia de la
lesin jurdica, y por tanto termina en una posicin similar a la del dolo
malo, aunque dentro del injusto, p. 80 ss., 83 ss.).
43.2. Consideracin sisteinticn
La ubicacin sistemtica del dolo en la tipicidad puede tener origen en
diferentes razones. As, pata !ns finalistas smpe de tuia concepcin ol!^n!'^
' ''? la teoia de las
.r.
V^'elze!. D P-. :
300
301
EL DELITO
ble Sine las circunstancias fcticas de las causas de justificacin, cnfr. infra prr. 58.2.2.2.]; (cnfr. crticamente Muoz Conde, p. 12 ss.; Cerezo
[1981], p. 457 ss.); y aun se puede hablar de una triple posicin del dolo,
esto es, si se considera el dolo en el injusto y, adems, en la culpabilidad
pei'o diviilido entre el dolo que est lefetido a las circunslancias fcticas
de las causas de justificacin y el dolo de la conciencia de la antijuridicidad. Pero tanto la doble posicin del tlolo como la triple posicin del dolo,
son slo reclusos semnticos, ya sea de puro carcter analgico, como en
el caso de llamar dolo a la conciencia de la antijuridicidad, o bien, para
dar una apariencia de resolucin satisfactoria a un determinado problema,
como es el error vencible sobre las circunstancias fcticas de las causas de
juslificacin. En verdad como ya sealara Muoz Conde se trata de ima
complicacin innecesaria y una falta anlisistemtica (p. 12).
En definitiva, y como ha quedado dicho, el dolo pertenece a la tipicidad, al injvisto, pues el presupuesto material de la tipicidad no es la causalidad, sino el sentido y significacin social del proceso de comunicacin
tjue encierra el tipo legal. Por eso el dolo no se puede concebir comp una
simple relacin subjetiva del individuo con su acto, sino que es el sentido
y significacin plasmado en la situacin dada. El dolo pertenece a la ^ipicidad no porque el legislador lo quiere, sino en virtud de la concepciii del
t)rdeu jurdico; sera un sin sentido concebir agresiones a bienes jurdicos
desijrovistas de toda significacin y sentido. Los bienes jurdicos se mueven en el mundo de la significacin y tienen que ser aprehendidos como
tales. Ta relacin social es un mbito de significacin para el sujeto y sie
se luuevc en ella significativamente, con sentido. La tipicidad como expresin del bien jurdico es plena de significacin y sentido. Lo valoralivo y ei
contenido del injusto no smgeii del legislador, sino de las bases mismas
del injusto (en un Estado social y democjtico de derecho), esto es, tiel
bien jurdico. Cierlamenle el legislador puede prescindir del bien jurdico
y del sejitido y significacin del injusto, como suceda con los deljtqs calificados por e! resultado y el versarii iii re illicila, pero ei que lo diga el legislador no ciuila que ello fuese arbitrario e inconsecuente y estuviese en
contradiccin con los principios del derecho ])enai de! Eslatlo moderno.
43.3. 1 coiUcnido del dolo
302
EL DELITO
sis de !a voluntad (el dolo era slo querer la realizacin tpica) y de la tesis de la representacin (el dolo era slo conocer la realizacin tpica),
Pero la discusin actual sobre el dolo se inicia justamente con su definicin, es decir, cul es el alcance del conocer y el querer.
43.3.1.
El conocimiento
ii
303
34
EL DEUrrO
lili el londo la confusin reside en seguir concibiendo el proceso psicolgico del dolo como im proceso atomizado, meramente causal, y no
como un proceso orgnico, total, con mltiples factores intei-vinientes
(cnfr. Schcwe, 1967, p. 54 ss.). Por eso Schewe destaca que si bien se tiene
razn al sealar que la diferencia entre dolo y culpa es idntica con la diferencia entre actualidad y potencialidad, el error reside en que "actualidad" se considera como significativamente igual que "conciencia" y cjue lo
"inconsciente" en el sentido de lo no dominable,'slo potencialmente doininable, se confimde con lo "inconsciente" en el sentido' de lo "inconsciente apercibido" (1967, p. 126). Es decir, en este contexto <dnconsciente no
significa no atendido y, por eso, no dominablei sino slo no atendido,
porque se da por supuesto (1967, p. 115). De ah que resulte absurdo
imaginar que el autor deba durante toda la ejecucin del hecho prestar su
atencin a todas las circunstancias. Quien ha pensado ciara y minuciosamente el hecho, en el niomento que est alando a su vctima, concenlra su
atencin slo en ello, lo dems no es Entendido (es inconsciente), pero no
por ello no est presente en la conciencia del sujeto,-est sobicntendido
(as, aun la representacin misma de matar no es atendida en ese niorncnlo y no por ello se va a decir cpie es slo potencial, que no est inesenle,
y se va a sostener entonces la falta de dolo). Quiej se tieliende de espaldas
a un precipicio no necesita veflo ni' representrselo en cada momenlo,
para saber que un paso atrs le es irtorlal, aun cuando durante el hecho
toda su atencin est slo concentrada en esquivar los golpes c su enemigo; pero l parte ya de un supuesto, trabaja conforme a ese supuesto, que
aunque no es atendido, est entonces presente.
Acinalidad no hay que enlendetla eti el sentido de lo atendido o del
ensar en ello, sino slo de lo que est presente, ya sea porque es atendido
(consciente) o porque se da por supuesto (inconsciente dominado).
El aspecto intelectivo del dolo tiene, pues, que ser considerado de
manera situacional y relacional, corno la proyeccin de la conciencia del
individuo en una relacin dada, que es dinmica y que por ello mismo
no ijucde tener siempre la misma intensidad, pero s es siempre inlegradora e interaccionanle. Ahora bien, por eso mismo, tiene que considerarse una cantidad de procesos sociopsicolgicos, que pueden ser relevantes para determinar la existencia deidolo en u n caso concreto; en especial porque la sociedad moderna ha automatizado en el hombre una
gian canlidad tte actos (conducir coche, escril)ir a mquina, etc.), en los
cuales el individuo responde frente a un modelo de accin, que por tanto si en el hecho no corresponde con la base presupuestada al actuar,
difcilmente puede considerarse como integrante del aspecto intelectivo
del dolo (es decir, de ello pueden surgir mltiples casos de error relevante).
305
1' 1
306
EL D E L r r o
307
tlestle el punto de vista de la significacin social dicha direccin de voluntad no pueda considerarse corno accin tpica dolosa, problemas que pueden surgir con la excesiva automatizacin de ciertos actos humanos en fbricas y aun en el trfico. Es decir, el modelo de acto, presupuesto de una
accin concreta, se ha convertido en un inconsciente indomable y por
eso no puede estimarse que es querido.
jurdica (p. ej. funcionario pblico, ajcnidad, documento, cheque, conlralo, etc.). En general, se puede decir que en la actualidad son pocos ios elementos puramente descriptivos, pues de una ii otra manera casi todas las
expresiones que utiliza el cdigo leciben una cierta determinacin conceptual jurdica (as, corno hemos visto, el concepto de hombre o mujer lecibe una determinacin jurdica a travs de! concepto de persona). Pero
ciertamente hay ciertos casos en que aparece muy definitoria la valoracin
jurdica, corno es el caso d ajenidad, funcionario pblico, instrumento
IJblico, etc. En estos casos, si bien en definitiva ser el juez el que ceiral el tipo, poi' lo menos aparece claramente determinable, pues hay ya una
determinacin previa por- parte del ordenamiento jurdico. Luego, enloiices, el problema fundamental es si se podra exigir urr conocimiento especializado de carcter jurdico en relacin a estas caractersticas, con lo
cual en vcixiad en la mayora de los casos no podra darse el dolo. De ah
que slo se pueda exigir respecto de cada ciudadano la comprensin paralela de carcter jurdico del hombre medio lego. Mo se exige entonces ni el
conocimiento de un juez, abogado o estudiante de derecho, sino la comprensin general conceptual que se tiene en la sociedad respecto de los
conceptos jurdicos.
:
Conforme a ella se distingue entre dolo directo (o dolo de primer giadfj), dolo de consecuencias necesarias (o de segundo grado) y dolo eventual.
13.5.1.1. Dolo directo ,
Es aquel en que la realizacin tpica llevada a cabo es justamente la
perseguida por el autor (p. ej. Nuria quiere hurtar el reloj de Jordi, se lo
extrae de la chaqueta y se lo lleva a su casa).
43.5.! .2. Dolo de consecuencias necesarias
Es aquel en que se produce un hecho tpico indisolublemente ligado a
la realizacin perseguida, y que por eso mismo es querido y conocido
(.los Mara quiere matar a su enenrigo, para lo cual coloca una bomba en
.,05
308
309
EL DEUTO
Criterio
pollico-criminal
310
EL DEUTO
D.P., p. 464). El dolo eventual es la representacin de un resultado probable, que se asiente, aprueba, acepta, consiente y que por eso se quiere.
Pero aqu se est utilizando querer con un significado completamente diferente. Cuapdo se dice que el dolo es querer, se pone ste en relacin a
un proceso real de volicin de un determinado suceso que el sujeto concreta en la realidad (Juan quiere matar a .Jos, coge el medio apto una
pislola y dispara sobre l). En cambio en los hechos definidos como de
dolo eventual la constelacin es diferente. Hay vm suceso posible que la
bala del cazador alcance a Jos y un resultado posible la muerte de
Jos-, todo lo cual sera aceptado, tomado a cargo o aprobado. Es decir,
en los casos de dolo eventual se sustituye un proceso real por uno totalmente liipottico, luego, no se puede hablar de realizacin volitiva, sino
exclusivamente de hiptesis aceptada. Y por eso la prctica judicial que se
gue por esta teora ineluctablemente tiene que confirmar lo sealado por
Lieprnann, esto es, que actuar con dolo eventual el pobre diablo, e! ya disidente, pues se partir de su mal nimo y sera fcil entonces reconducir
los indicios o pruebas de modo que confirmen tal premisa (cnfr. Bustos,
1984, p, 33). Por eso, Gimbernat expresa: Pero dejmonos de expresiones
piosaicas y hablemos tcnica y crudamente: Todo ello es (autoritario) derecho penal de autor y no (democrtico) derecho penal de hecho, es culpabilidad por el carcter y no culpabilidad por el hecho (p. 139; cnir. s.T.S.
6-2-88 que seala que el aspecto subjetivo del dolo eventual se halla en lo
ms profundo de la intimidad del sujeto, por lo cual habt que probarlo
o deducirlo de la actuacin externa y de las manifestaciones del acto, lo
que implica una difcil cuestin probatoria).
Sin mayor importancia permaneci la posicin de Engisch cu la culpabilidad, segn la cual el dolo eventual implica una indiferencia absoluta o
completamenle desconsiderada por parte del sujeto (p. 186 ss.); en el lontlo se (rala de una teora que lleva a una culpabilidad por el carcter, que
enjuicia la peisonalidad del sujeto, y, por tanto, que llega con ms claridad an al criterio diferenciador de mal y buen ciudadano.
'15.').1.3.2.2. Criterios de injuslo
En cuanto a las teoras que aplican criterios del injuslo, hay que distinguir varias posiciones, que son variantes de la teora de la representacin.
La teora de la representacin ms radical es aquella en que el nico
criterio del dolo eventual es la i>n)bal?ilichu! del evento, esto es, el alto riesgo de la accin emprendida (amplia exposicin ya en Grossrnann, p. 32
ss.; en Espaa Mir a postulaba, pero como probabilidad mxima, Lecc,
p. 88; tambin s.T.S. 11-5-1992), Sin entrar ya en todos los problemas que
implica la determinacin objetiva de la probabilidad, esta teora implica
\cK\ioiK\cr obieivamenle por una dcteiininaila situacin de riesgo, no seia
311
ms que una expresin del ver.sarii in re lHcita y, por eso. Quintero Olivares seala que el dolo eventual sera tina simple presuncin uris et de
iure (D.P., p. 346).
Adems, esta posicin imposibilita cualquier dicrencia entie dolo y
culpa consciente (en la cual tambin hay representacin del resultado
probable) y as lo recalcan consecuentemente muchos de los autores que
sostienen esta posicin (cnfr. Schmidhauser, p. 250). Por eso muchos autores para impedir cualquier crtica hablan simplemente de la conciencia
de la posibilidad (Mayer, Helhnut, Str., p. 120), con lo cual ni siquiera es
ya la probabilidad y menos se puede distinguir la culpa consciente del
tlolo; de ah que consecuentemente dentro de esta tendencia se llega a una
revisin del concepto general de dolo, as Schmidhauser: El "dolo" hay
que determinarlo conforme a nuestras conclusiones, no como el concepto
cotitliano del lenguaje usual en el sentido de un querer, sino como un concepto del derecho penal exclusivamente por el momento de la conciencia
(p. 250).
En definitiva estas posiciones tienen dos posibilidades. La ptimera sera crear tres categoras de relacin subjetiva (as lo apunt ya Lfler, p.
162 ss.): a) el dolo (= intencin); b) la conciencia o saber (dolo eventual);
y c) la culpa (reducida slo a la culpa inconsciente). La segunda posibilidad sera modificar el concepto de dolo como hace Schmidhauser, fundamentndolo slo en la conciencia. En general, pues, se trata de planteamientos sistemticos y conceptuales insostenibles.
Con el objeto de impedir estos extremos de la teora de la probabilidad,
algunos autores han introdticido momentos subjetivos especficos en el injusto para definir el dolo eventual. Es el caso de Welzel (D.P., p. 101 ss.) y
de Gimbernat (p. 128 y nota 72; en el mismo sentido Gmez Bentez,
r.J.!)., p. 211, y tambin Vlir, D,P., p. 205 ss.; Zugalda, p. 398), para los
cuales no basta con !a representacin del hecho tpico probable, sino es
necesniio adems coniarcon l; tambin el de Roxin (p. 209 ss.), que
acenta el aspecto volitivo en el sentido que sera la representacin del resultado probable y decidirse por la realizacin que lleva contra el bien jurdico. Pero en todos estos casos entonces se introduce un elemento subjetivo es]5ecfico, ajeno al proceso mismo fundamental (cjue es slo de probabilidad) y que, por, tanto, as aislado puede llevar imevamente a mi
iTijusto por el carcter, a determinar el dolo segn si el sujeto tiene aspeclo de facineroso o de buena persona (cnfr. la crtica de Gimbernat a la
teora del consentimiento, p. 138).
43.5. .3.3. Conclusiones
En definitiva, si se examinan todas las posiciones dogmtico-conceptuales, stas vienen a confirmar lo sealado desde un punto de vista polti-
312
.I3
El. DEU r o
nuxio, adems, se cumple con el ^riiicipio de garanta, esto es, que toda
creacin o agravacin de injusto debe estar expresamente sealatia jior la
ley, en caso contrario habra que determinar (jue el dolo eventual es culpa,
aiui ))ara los efectos de la pena (ni el juez ni la doctrina pueden creai' o
agravar injustos, slo la ley). Por otra parle, cjueda claro que la esruclura
del dolo eventual es de culpa y, por tanto, que no podr aplicarse a todo
tipo legal, sino slo a aquellos que permiten la estructura de la culpa (p.
ej. no permiten la estructura de la cidpa los tipos legales con elementos
subjetivos de intencin trascendente, como el hurto o la falsificacin de
documentos).
, )
43.5.2.
Oirs clasificaciones
.] 1 'I
EL DELITO
315
subjetivos
subjetivo
43.6.2.1. Elementos subjetivos de intencin trascendente
El elemento subjetivo del tipo tiene u n a funcin en p r i m e r lugar constitutiva del tipo legal y con ello del injusto; sin su consideracin n o p u e d e
darse el tipo legal correspondiente (as, en el h u r t o es iridispensable el nim o de apropiacin d e l a ' c o s a ajena, n o b a s t a con la extraccin de ella; en
la lalsificacin de u n d o c u m e n t o n o b a s t a la imilacin d e ima firma, sino
q u e es n e c e s a r i o q u e se d a d e m s el n i m o de p o n e r l o en circulacin.
Slo as en u n o y o t r o caso el c o m p o r t a m i e n t o p u e d e ser relacionado con
un bien jurdico, con el p a t r i m o n i o , en el caso del h u r t o , o con la fe pblica, en el segundo caso).
Por eso m i s m o , el elemento subjetivo cumple una funcin garaittizadov, pues viene a p r e c i s a r el tipo legal, a d e t e r m i n a r c l a r a m e n t e el li|)o d e
c o m p o r l a m i e n l o q u e es m e r e c e d o r de pena, en caso c o n t r a r i o podra llegarse a u n a extrema vaguedad en la descripcin y, por tanto, a una arbiIrariedad en la aplicacin de la p e n a (as, si se castiga la sola extraccin
de una cosa ajena, p u e d e ser j u s t a m e n t e p a r a salvarla p a r a el dueo; .si se
castiga el solo i m i t a r u n a firma, p o d r a castigarse injustamente al que lo
hace por diversin o p a r a u n coleccionista de firmas i m i t a d a s , e l e ) .
Pero tambin, a m e n u d o , el e l e m e n t o subjetivo tiene u n a ftaiciti anticipadom de la punibilidad, en especial en los llamados elementos subjetivos de intencin trascendente, ya que el legislador prescindir de la realizacin objetiva de la intencin y le bastar con la p u r a subjetividad. As,
en el caso de lalsificacin de un d o c u m e n t o , lo lgico sera exigir dos actos, el de falsificacin p i o i i i a m e n l e lal (imitar firma, alterar los d a t o s ,
etc.) y el acto de p o n e r en circulacin ese d o c u m e n t o falso; pero al legisladoi-, por un criterio preventivo poltico-criminal, le basta slo con el prim e r acto lie falsificacin y prescinde del aspecto objetivo del segtuul, reiuiriendo slo su aspecto subjetivo {<.<para poner en circulacin). As, clal a m e n l e en el art. S'IO del C.P. en que basta con el acto de tlifimdir
iiolicias alsas o tendenciosas... paiv alleini' los precios, es decir, se re(|uie-
Es el caso ms caracterstico de elemento subjetivo, en que la subjetividad va m s all de la realizacin objetiva exigida (as, en el ejemplo del
artculo 540 citado, se requiere el dolo respecto del acto de difundir noticias falsas y, aden)s, un elemento subjetivo especfico que es la intencin
t r a s c e n d e n t e de a l t e r a r los precios; a h o r a bien, la objetividad exigida es
m e n o r , slo el acto de difundir noticias falsas, no se requiere la efectiva
alleracin de los precios, p o r eso que respecto de ello no se puede hablar
(le dolo, que implica realizacin, sino slo de elemento subjetivo espcclico del tipo).
Hay dos subcasos d e elernentos subjetivos de intencin trascendente:
13.6.2.1.1. Los llamados delitos de resultado cortado o mejor en que se prescinde del
resultado por el legislador
Es decir, basta con e! acto, pero no es necesario que se produzca su resultado natural, separable rrialerialmente del acto. Es el caso del ya citado
art. 540, en que se p r e s c i n d e del resultado alteracin de los precios y
l)asta con el acto q u e lleva 'l (difundir noticias falsas). Respecto del resultado entonces slo se requiere un elemento subjetivo del tipo, pero no
cjue se realice efectivamente.'
43.6.2.1.2.
Las llamados delilos mutilados de dos actos o mejor de dos actos reducidos
a uno o en que se prescinde por el legislador de uno
lis el caso del artculo 292 del C.P., q u e consiste en adquirir ttulos al
p o r t a d o r falsos para porierlos en circulacin. Habra en verdad dos actos,
c o m p r a r ttulos y luego, el segundo, ponerlos en circulacin. Al legislador
le basta con uno slo, el c o m p r a r los ttulos falsos, y p o r tanlo hasta ah
llega el dolo, en c u a n t o el dolo es voluntad realizada; el legislador prescin-
iU)
.317
44.
t'.
La falla de tipicidad de un hecho implica cpie ste no sea lelevanle desde el punto de vista jurdico-penal.
La primera atipicidad surge de la propia naturaleza del derecho penal,
esto es, de su carcter de ltinm ratio. Es decir, los hechos tpicos son hechos aislados dentro de la vida social y, por lauto, necesariamente nfimos
y muy circunscritos. Tal planteamiento tiene relevancia especial respecto
de determinadas formas delictivas, como son los delitos de omisin y los
delitos culposos.
Tambin son causas de atipicidad, conforme a la estructura de los tipos, la falta de alguna de las caractersticas fundamentales del tipo lega!,
ya sea de elementos descriptivos, normativos o subjetivos; por ejemplo, es
causa de atipicidad la falta de sujeto activo, como puede suceder en ios
delitos especiales, que el sujeto actuante no rena las cualidades que exige
el tii>o legal. Lo mismo puede suceder en los llamados delitos de propia
mano, que exigen una actividad personal del sujeto y no admiten, por lano, !a aulora mediata (abusos deshonestos, violacin, etc.)* En tal sentido
el consentimiento es una causa de alipicidad, en cuanto el tipo exija (as
en los delitos contra la libertad y propiedad) actuar contra la voluntad
del sujeto pasivo; igual puede suceder con eximentes que generalmente son
causas de justificacin, como la obediencia debida o e! ejercicio legtimo
de un deber, derecho, oficio o cargo, en cuaao aparezca como exigencia
de! tipo en relacin al sujeto activo un determinado deber especfico (as
en los delitos especiales).
En relacin a la estructura de los tipos legales, la forma ms general de
atipicidad suige ilesde la atribucin del coniporlamienlo al tipo legal segn su significacin social. Es lo que en general la doctrina ha denominado adecuacin social (cnfr. Welzel, p. 516 ss.; Zipf, p. 633 ss.; Jescheck,
Slr., p. 190 ss.). Esta doctrina, sin embargo, ha sido criticada por su vaguedad e imprecisin, as Rodrguez Mourullo seala: A nuestro juicio, el
,UH
EL DELITO
criuiio de la adecuacin social debe ser rechazado. En primer lugar, porque, como revela la propia expresin, es un criterio que hace referencia al
concepto de "socialidad", absolutamente impreciso e inidneo, para terminar afirmando: La tipicidad (y otro tanto cabe decir de la antijuridicidad) son, al contrario, valoraciones jurdicas que se predican de dicho objeto y, por tanto, no pueden resolverse con simples criterios sociales, sino
con criterios que han de ser necesariamente jurdicos (D.P., p. 265; en el
mismo sentido Rodrguez Devesa, D.P., p. 502 ss.).
Tales planteamientos crticos tienen razn en la medida que la adecuacin social se considera como un problema propio a una accin ontolgica; ?ero no si se aprecia valoralivamente desde el bien jurdico en relacin
a la significacin social dei comportamiento O'urdico-penal). As, por
ejemplo, no puede estimarse delito de lesiones las heridas causadas por el
mdico en el transcurso de una operacin. El bien jurdico salud individual no puede ser afectado por una actividad que justamente tiene por objeto mantenerla o restablecerla. Es decir, desde e! punto de vista del bien
jurdico la significacin social de dicho comportamiento no es desvalorativa, no se puede por tanto atribuir al tipo legal. La significacin social es
un primer criterio, necesariamente por eso de carcter general o elenienlal, para los efectos de determinar la atribucin de un comportamiento al
tipo legal (cnfr. Bustos-Hormazbal, p. 50 ss.). Por eso, un comportamiento puede quedar excluido, ya sea porque no es desvaloralivo en su significacin social o es nfimamente desvalotativo.
319
era!, han sido desarrollados por la teora de la imputacin objetiva (veiLarrauri, p. 221 ss.; Bustos, 105 ss.), es decir, como crietios de asignacin
de un hecho socialmente relevante al tipo legal. Pero en realidad la mayora de tales criterios hacen referencia a cuestiones previas referidas a una
interaccin social en una situacin dada, como son las cuestiones de riesgo o peligro, o bien, del rol de la vctima (cnfr. Bustos, p. 121 ss., 132 s.),
y que necesariamente implican una consideracin global de la situacin,
esto es, requieren la atencin de su significacin y sentido valorativo. Por
eso es errado partir desde un exclusivo desvalor de resultado, o bien, desde un aspecto pura y absohitamente objetivo (eso es en el fondo una vuelta al dogma causal, slo qUe con una nueva terminologa). Ello significa
reducii- a algo banal o puramente mecnico la significacin social de un
proceso interactivo en n mbito situacional dado.
Tales criterios especficos de atribucin se pueden considerar desde
dos persjiectivas, segn si se realiza o no im peligro permitido, o bien, si
el mbito de proteccin de la norma permite, o no, considerar un determinado mbito situacional (cnfr. Bustos, p. 121 ss.).
^14.! .2.1. Anlisis del primer nivel: si se realiza o no un peligro permitido
En el primer nivel,.claramente no se trata de una cuestin de iinpulacin de un residtado,' pues un resiiltado es o daoso o bien provechoso;
respecto de los procesos de interaccin, en cambio, s se puede predicar
que son o no peligrosos. Dentro de este pi-imer nivel hay que considerar:
Como hemos dicho anteriormente la significacin social del proceso interactivo dentro de un mbito situacional dado es el criterio general para los
efectos de su atribucin o no a un tipo legal. Los tipos legales surgen, primeramente, porque hay una definicin de bienes jurdicos y una hincin
protectora del Estado respecto de ellos. Es dentro de este marco que surgen
los tipos y por ello mismo siempre implican la concrecin de una detetmini\\\ situacin, que encierra un proceso de interaccin entre sujetos. 'I'oiio
])roceso de comunicacin y de concrecin del bien jurdico implica siempre
una tieterminacin de sentido y necesariamente un juicio valorativo.
Lo fundamental a discernir en la tipicidad no es la causalidad (que es
algo que puede tener importancia dentro de la criminalstica y dentro de
tlcleiniinadas tcnicas mecnicas especficas de determinacin de ciertas
circunstancias fctcas: curva de la bata, mquina de escribir utilizada,
etc.), algo totalmente ajeno a un juicio valorativo (no se ha de confundir
las cuestiones propias metodolgicas de las reglas tcnicas con las de las
reglas jurdicas o normativas).
En la tipicidad se trata de precisar criterios de atribucin. stos, en ge-
320
VI
El. DEMTO
Naturalinenle, a conlraiio sensu, si se aumenta el riesgo con una situacin dada respecto dei bien jurdico, se trata de una situacin que ha de
atribuirse al tipo legal.
con el que, sino que se requiere el otro, para que se d im tipo i)ciial).
Luego, es una cuestin referente a la atiibucin de un mbito situacional
y no de la imputacin de la manifestacin social del hecho. Es este lema
bastante discutido en el ltimo tiempo en el campo del derecho P'>|,i;>l,
esto es, cules son las repercusiones dogmticas de la victimologa eii el
campo de la dogmtica penal, o bien, de los presupuestos de la pena. Ciertamente si la vclima ha consentido en el hecho, no se dar el tipo legal
[ver infra 44.2.4.], justamente en razn de su autonoma como persona.
Lo mismo sucede en el caso que Pedro se abalanza con el cuchillo en alto
para matar a su enemigo, que ha insultado a su madre, pero justamente
en el momento que va a clavar el cuchillo en el corazn, la madre que observa la escena y que no quiere que su hijo se convierta en un crimina!, se
interpone y recibe una herida mortal (no hay una situacin tpica de parricidio, porque el mbito de proteccin del tipo de parricidio no puede
prescindir de la autonoma de la vctima y ciertamente sta puede autodisponer de su vida suicidarse por- cualquiei' motivo).
' i
32 2
EL DELITO
FX DELITO DE COMISIN DOLOSO: LA IIIMCIUAD
323
j.
32-1
EL D E U r O
Varias son las cuestiones que singen con esta interpretacin jurisprudencial. En primer lugar, la reduccin ya aceptada en forma general, a la
puia fuerza fsica, con lo cual se deja el problema de la fuerza moral dentro de art. 8.10., que pone lura serie de restricciones (tiene que ser product(j de miedo, insuperable y de un mal igual o mayor),,jo cual impide considerai' del)idamente lodos ios casos que podran presentarse, Bn verdad, el
arl. 8.9. iiabla simplemente de fuerza, por lano, interpretativamente podra ser tanto fsica como moral, y ambas pueden: ser.irresistibles llegado
el caso; no se ve razn legal ni doctrinaria para la limitacin slo a la fsica. Por cicrij, la fuerza moial ya no sera un prpblema de alipicidad, sino
de inexigibilidad de otra conducta (as con razn, Morillas, p. 121).
lU caso foruilo
326
44.2.4.
El, DEi,rro
Ul consentimiento
327
bles, esto es, respecto de aquellos en los que hay una relacin clara de po
sesin por paite de los stijetos en particular y, por lauto, se puede ejerce!
su capacidad de decisin y obrar. Lo fcual no sucede ciando se tiatn de
bienes que escapan a tal consideracin, cbmo aquellos que esln en dependencia directa con toda l sociedad o con el Estado. En este sentido la
vida sera un caso'tpico desde un doble aspecto, pues, por una parle la
capacidad d disposicin y obrar no puede llegar a su propio anulamiento
(la muei te; equivaleite sera el someterse a esclavitud), y adems, porque
es base de sustentacin 'dii"ecta de toda la sociedad; luego, slo se podra
considerar el consentimiento sobre la base de un permiso especial (es decir, circunstanciado, por tanto, ms all del propio consentimieiUo, con
una fundamentacin y recjuisitos propios). El consentimiento est, pues,
referido a la problemtica del desvalor situacional (en relacin al iniilo
situacional que fija el tipo), o bien, al desvalor de acto, pero no al desvaloi
de lesullado y otras circunstancias especiales (que es lo propio de la anlijuridicidad). En definitiva, el consentimiento es una causa de atipicidad y
as es recogido en numerosos tipos legales en forma expresa (el hurto slo
se da si es corUra la voluntad del dueo; la detencin ilegal slo si es contra la voluntad del detenido; la violacin slo si el yacimiento no es consentido, etc.). En todas las dems situaciones el consentimiento slo podr
obrar como una atenuante (cnfr, Gmez Bntez, T.J.D., p. 422), y tal sucede en el auxilio o induccin al suicidio (art. 409), pues sin el consentimiento seran conductas de cooperacin necesaria o induccin al homicidio, e igual en relacin al art, 409 prr. 2, pues no se hace distincin si
hay relacin de patentesco (parricidio) o concurre una agravante calificante (asesinato); lo mismo sucede con las lesiones o mutilaciones para eximirse del servicio militar o de un sen/icio pblico de inexcusable cumplimieiUo (ait. 425), ya que de no mediar el consentimiento la pena sera superior conforme ai tipo de lesin infeiida; tambin en el aborto (att. 411),
ya que si media consentimiento de la mujer, la pena es inferior.
328
EL, D E r n o
Froblenitico es si b a s t a con la existencia objetiva,del consentimiento, o bien, si es necesario que su existencia sea a b a r c a d a , p o r el dolo del
autor-. Ya esto r e s u l t a c o n t r a d i c t o r i o en s, p u e s si h a y c o n s e n t i m i e n t o
n o p u e d e h a b e r dolo. La cuestin sera si p o r lo m e n o s se requiere conoc i m i e n t o p o r p a r l e del sujeto activo, esta exigencia n o p a r e c e que se
inieda b a s a r en ima interpretacin del tipo legal,,ms a n p o r el contrario, ya que si la p r e s u n t a vctima c o n s i e n t e , el tipo n o p u e d e d a r s e en
m o d o alguno y, p o r t a n t o , pareciera q u e da lo niismo la posicin subjetiva del sujeto activo (en c o n t r a Casas B a r q u e r o , p . 60/1, en r a z n de que
p a r t e de la causa de justificacin). E n definitiva, j u s t a m e n t e p o r tratarse
de u n a causa especfica de exclusin de la tipicidad n o tiene sentido (y
sera totalmente c o n t r a d i c t o r i o e ilgico) la referencia a otros elementos
de la tipicidad (los subjetivos), su sola p r e s e n c i a (que implica que no se
d el requisito tpico contra la v o l u n t a d , sin la a n u e n c i a , etc.) excluye la a p l i c a c i n del tipo legal. Diferente es p o r eso el c a s o del a c t u a r
bajo c o n s e n t i m i e n t o p r e s u n t o , p u e s a q u r e a l m e n t e ya n o se p u e d e tratar
de u n a c a u s a de a t i p i c i d a d , sino p a r e c i e r a m s u n a ' carsa de justificacin en que el j u e z t e n d r que p o n d e r a r los bienes j u r d i c o s en juego y
en que de por s quien acta bajo c o n s e n t i m i e n t o presunto" h a de alegar
aspectos subjetivos.
'
'
329
330
El. DEIITO
De todos modos es importante y Irascendenle esta reforma, pues leiniite solucionar una serie de situaciones, que antes era imposible, confoinie a la legidacin establecida y la interpretacin jurisprudencial y d'rlrinal dominante, ya que en todos los casos sealados ciertamente se ti ata
de afecciones importantes a la salud de una determinada persona (extiaetle un rion, esterilizario, intervenir en sus rganos sexuales).
44.2.5.
FA error
I
;',,
CAPTULO XII
I?
45. Resultado e imputacin otjjeliva: 45.1. Resultado; 45.2. imputacin objetiva. 46. Las causas de justificacin. 47. La legitima defensa: 47.1. Fundamentacin de la legltiin defensa; 47.2. La situacin de Icgfdma defensa:
47.2.1. Una agresin: 47.2.1.1. Conducta humana; 47.2.1.2. Actualidad o inminencia; 47.2.1.3. Ilegitimidad de la agresin; 47.2.1.4. Realidad de la agresin; 47.2.2, Bien jurdico amenazado (derechos defendibles). 47.3. La accin de defensa: 47.3.1, mbito de la accin de defensa; 47.3.2. Necesidad
racional del medio empleado; 47.3.3. Talla de provocacin siificienle por parle de! que se defiende; 47.3.4. Aspecto subjetivo de la defensa. 47.4. La legtima defensa de terceros; 47.5. El exceso en la legtima defensa: 47.5.1, Extensivo; 47.5.2. Intensivo. 47.6, La legitima defensa incompleta.
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! *
.H2
El, DEi.ITO
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,,, ;
45.
45.1,
Resultado
' ^
. i
El piimer aspecto a considerar dentro de una anlijuridicidad materialmente concebida es el resultado. Por resultado hay que entender un resultado valorativo, esto es cualquier afeccin efectiva al bien jurdico (bien
sea lesin o puesta en peligro). El resultado fsico claramente separable
desde un punto de vista material fie la accin no eS'ri pfoblerna de la anlijuridicidad sino de la tipicidad y se presente xclusvarn'ente en una categora de delitos. Se trata de los llamados delitos de|iesultado en contraposicin de los delitos de mera actividad. En estos .delitos la accin se expresa con verbos perfectivos o desinentes, como matar o lesionar, que para
expresar completamente la accin necesitan llegar a;un trmino (Hormazbal, 1989, p. 1037); [supra 35.1.; tb. infra 41,1.]. ,(' ii!
'i
Por el contrario, en el nivel de la anijurdicidad'erproblema del resullado es otro. Se Irab de un problema valorativo que se presenta en lodos
los dclilos indc|>endienterncnle que sean de lesltado de mera aclividail,
en definitiva de establecer si ha habido,o no una afeccin al bien jindico
(Dacigalupo, Principios, p. 43). Sin la existencia de un resultado lesivo o
de puesta en peligro del bien jurdico no puede haber un hecho tpico aniijurdico. Es el principio garantista bsico material; del derecho penal moderno, del principio de lesividad. Si el bien jurdico concreto no es afectado
333
(lesin o puesta en peligro), no puede haber delito (por eso no puede ser
delito la tentativa absolutamente inidnea o delito imposible, pues no
cumple con el principio de lesividad).
En este apartado debe considerarse el pxjblema del iter criininis, pues
en esta materia se trata de considerar si se ha producido ima lesin al
bien jindico o slo una puesta en peligio, y lanDin hasta qu mbito se
puede extender la piniibilidad sobre la base de la afeccin posible al bien
jurdico. El grado de afeccin al bien jurdico es el que da fundamento a
la punibilidad de los actos preparatorios y de las formas imperfectas de
ejecucin y no si se ha producido o no un lesultado o mejor un aconlecinnento socialmente relevante separable de la accin tpica. Es sta la
cuestin del delito consumado que constituye la figura bsica a pailir de
la cual se establece por extensin la punibiliilad de los actos preparatorios
y de las formas imperfectas de ejecucin. En el delito consumado sierni)ie
habr una lesin del bien jurdico si se liata de un delito de lesin, o tnia
puesta en peligro del bien jurdico si se trata de un delito de peligro. Esle
hecho es claramente destacable en los llamados delitos de resultado, esto
es aqullos en que la accin se expresa con verbos perfectivos o desinentes. Si el autor dispara y errando el tiro no mata, no liabr llevado a trmino la accin, luego no liabr matado y, por lo tanto, no habr' realizado
el tipo. Sin embargo, se le castigar por tentativa o delito fiTislrado de homicidio, porque su accin puso en peligro el bien jurdico vida sin que entre en consideracin para el castigo un lesultado separable de la accin
(Hormazbal, 1989, p. 1034 ss).
',
,
Las formas de extensin de la punibilidad comienzan con los actos pieparatorios (proposicin, conspiracin y provocacin) y llegan hasta las
formas imperfectas de ejecucin (tentativa y delito frustrado). Son, poi
tanto, formas de extensin de la punibilidad, y por ello mismo de carcter
excepcional. Por eso es que no debieran estar establecidas de modo general en el C.P. en los arts. 3 y 4, sino en relacin a delitos.especficos.
Tampoco pareciera admisible la frustracin o tentativa en el caso de
un delito de peligro, pues sera castigar la puesta en peligro de ima puesta
en peligro, lo cual evidentemente aparece ya muy lejano en relacin a la
afeccin del bien jurdicOi Ms an, ello implicara que los actos preparatorios tendran que delinntarse en torno a esta puesta en peligro de la
puesta en peligro, con lo cual se subvertira totalmente el principio de lesividad. Los aclos pre|)aratorios ualmalnienle se dan en undelito de peligro, pero en relacin a esa puesta en peligro y no a una puesta en peligio
de una puesta en peligro. El anlisis del iter crinnnis lo realizaremos al
terminar el desarrollo del injusto o delito, con el objeto de no incurrir en
repeticiones respecto de otras formas delictivas (delitos cidposos y delitos
de omisin).
i
334
I-L DELITO
inlluencia del pen.samiento de Roxin,y, por tanto, como ])T(jbleina de li])!cidad (o bien tipo tota!) y no autnomamente de la antijuridicidad (cnfr.
Gimbernal, p. 99 ss.; Rodrguez Moi.irullo, D.P., p. 299 ss.; Mir, D.P., p.
189 s.; Luzn Pea, p. 78 ss.; Romero, p. 157 ss.; Gmez Benitez, T.J.I3., p,
186 ss.), e incluso ya la recoge la jurisprudencia (s.T.S. 20-S-81; 5-4-83;
27-4-84; 22-4-86).
:r^ .
En el aos 1930 Richard Honig, penalista neokanliano, habra de fijar
el criterio fundamental de la imputacin objetiva para los delitos dolosos
con una frmula que recoge los planteamientos de Kant del niundo noumnico (Iloi-mazbal, 1989, p. 1037, nota 57). De acuerdo con ella, seal que 'es imputable aquel t'esultado que puede ser pensado como colocado
conforme al ohjeivo. En el ejemplo antes expuesto, evidentemente la
muerte de la, madre no puede ser pensada como colocada conforme al objetivo (ms an, si se considera que ella se produce en virtud de su propia
intervencin en el hecho; no se puede imputar objetivamente). Ahora bien,
si ya este ciiterio general puede solucionar muchos casos, requiere de una
determinada especificacin en muchos otros.
As, en i^iimer lugar, es necesario sealar que muchas teoras tle la
causalidad son en realidad teoras de imputacin objetiva, pues |)arten de
criteiios valorativos de iniputacin, tal es el caso de a teora de la adecuacin, que por tanto puede ser utilizada en este contexto y tiene, por ejemplo, gran aplicacin prctica paia resolver los problemas tlel llamado dolo
general [cnfr. supra prr, 43.5.2.].
En todo caso la tendencia en Espaa, a diferencia de lo planteado por
Honig y claramente por Roxin, es a considerar la iniputacin objetiva no
corno una alternativa a la causalidad, sino como un complemento (cnfi.
Gmez Benitez, T.J.D., p. 186; Octavio de Toledo y Ihierla Tociido, D.l'.,
p. 89 s.; Quintero Olivares, D.P., p. 333; Mir Puig, D.P., p. 193); con lo
cual la teora de la imputacin objetiva pierde gran parte de su sentido,
l)ues se convierte en una relormulacin de la teora de la causalidad en
que criterios naturalsticos son reemplazados por criterios valorativos i)ai a
establecer una relacin entre una determinada accin y iln resultado (Ilormazbal, 1989, 1038 ss). l'cio tambin pierde su sentido la teora de la imputacin objetiva cuando, como sucede en Alemania ltimamente, se tiende a considerarla como fundamental para la explicacin de todos los niveles y elementos de la teora del delito (cnfr. Bustos, nota 11 y 19); pero
ciertamente lo que sirve para explicar todo las esttucluias ms diferentes es que no explica nada, es una simple ficcin o dogma.
El criterio ms importante en los delitos dolosos es el de la realizacin
del plan, que se da cuando el resultado realiza el plan del autor. Ser-viia
para resolver, entre otros, los casos de aberratio idus (y tambin extensible a determinados hechos de error en el objeto o en la persona) o de dolo
general (ej. l'edro lanza ai ro el cuerpo de su enemigo, |)aia esconderlo, al
'
it
35
El. DELITO
que cree ya haber dado muerte, pero ste slo muereipor el clioque contra
el fondo del ro). Ciertamente el sentido global de la.situacin se abarca
dentro de un tipo legal doloso,.luego ya no se trata de una cuestin de
atiibucin, sino de si ese resultado producido; se .puede imputar o no a la
situacin tpica. Ahora bien, para precisar siese.a-esultado realiza el plan
del autor es necesario recurrir al modelo de resolucin introducido por la
teora de la adecuacin [v. supra prr. 44.5.2j],,En el ejemplo propuesto s
que el resultado aparecera adecuado al plan; pero no en el caso extraordinario en que muriese por la ingestin del agua enveneriada por los
residuos txicos que hubiese echado una fbrica cercana., > :
Especialmente complicado en los delitos dolosos (diferente es en los
delitos culposos) puede ser la constelacin de casos de los llamados cursos causales hipotticos (p. ej. en el momento de la ejecucin de un asesino, el padre de la vctima logra con la anuencia o no del verdugo bajar la palanca de la corriente elctrica mortal; o bien; Diego provoca un incendio en un avin en el mismo momento en que sediabra producido por
un cortocircuito en la instalacin elctrica).,En lodos estos casos, el resultado se habra producido de todas maneras.: Pareciera, sin embargo, que
no todos se pueden resolver de la misma manera^ en el caso del Verdugo
que es mi resultado aprobado jurdicarnenteiirip podra hablai-se de imputacin objetiva del resultado (salvo si adelaritara pqf;mano propia la ejecucin), sin perjuicio que pueda cometer otro delito (contra la administracin de justicia, de arrogacin de funciones, etc.), pero no de homicidio.
En el segundo ejemplo, sin embargo, es diferente, pues en todo caso se
trata de un resultado desaprobado y el hecho que tambin se hubiese producido en virtud de otra constelacin de factores, no es suficiente rechazo
(por ser hipottico) a la determinacin de que ese resultado aparece como
puesto desde el objetivo y ha afectado un bien jurdico (cnfr. Romero, p.
-(...; ,^ ..
336
1 6 8
ss.).
, '
. ^..,.
. ,.,.
. ..; ,,
.;.'.
'
I s;
337
Un aspecto controvertido e importante es el de los elementos subjetivos en las causas de justificacin. Un sector de la doctrina espaola, por
la influencia del causalismo, estima que no es posible considerar aspectos subjetivos en las cansas de justificacin, ya que la antijuridicidadies
un elemento valorativoobjetivo (cnfr. Rodrguez Devesa, D,P., p. 503 s.;
Antn Oneca, D.P., p. 237; Cobo-Vives reconocen que en ciertos casos el
legislador exige determinados elementos subjetivos, D.P., p, 356). Sin
embargo, ello deriva de una confusin, pues si bien es cierto que la anti-
e i ^ R H ^ u ; IUl!iii::(;i;i:!iy;(;|:;!
338
EL DELllO
LA LEGTIMA DEFENSA
La reforma parcial de 1983 ha venido a homologar esta causa de jnstllit s'n con la situacin predominante en el derecho comparado, en la
medida que ha suprimido la legtima defensa especfica de parientes y tie
terceros, dejando entonces de modo general la regla del art, 8.4., esto es,
defensa propia o ajena, con los mismos requisitos. Con ello se han evitado
muchos problemas y contradicciones que surgan con la antigua redaccin
y se ha logrado una frmula sinttica y omnicomprensiva (cnfr. Quinleio
y Miirioz Conde, Reforma, p. 86 ss.).
339
'lambin desde el principio de proteccin, que tiene entonces un carcter personal, aparece .claro cpie no es posible la legtima defensa de un
ente comunitario (as, un pueblo, el Estado como tal, etc.). Slo se pueden
defender enlorices per-sorras, ya sean naturales o jurdicas (en ese senliilo
tambin el lisiado, pero slo en aquellos casos en que aparez.ca como tiln\M- de bienes y dereclros como persona jurdica). De otro modo toda persona se converliria err polica y ya no se tratara de la concurrencia de ambos principios, proteccin personal y mantenimiento del f)i-den jurdico,
sino slo ce este ltimo. Por lo mismo (cnfr. Roxin, 1981, p. 75) no puede
liaber legtima defensa respecto de la tentativa imposible, ya que en sta
VK)
lU. DUl.liO
'
,.i
Com., 1, p. 241 s.; Cobo-Vives, D.P., p. 386; Mir, D.P., p. 368; Magaldi, p.
130 s.). Para im p e n s a m i e n t o causalisla, en todo caso, resulta contradictorio definir en la antijuridicidad la agresin c o m o dolosa, con lo cual iiiliod u c e im aspecto subjetivo d e t e r m i n a n t e en la antijuridicidad. Pero a u n sin
ser causalista no se ve r a z n p a r a restringir el concepto de agresin, y, por
tanto, de legtima defensa; u n a defensa, desde el unto de vista de los fund a m e n t o s tle proteccin y inantenimierUo del orden jurdico, h a ' d e ejerceise tanto si la agresin es dolosa o i m p r u d e n t e : en and)os casos se pone
en peligro un bien jurdico, que es lo fimdamental para definit' el concepto
de agresin; por eso no es convincente el a r g u m e n t o preventivo-genetal de
LuzcnPea, que n o se podra impedir u n a agresin i m p r u d e n t e , pues ello
tendra validez para la i m p r u d e n c i a en general, lo (pie no es posible sosten e r (p. 181). Uii p r o b l e m a c o m p l e t a m e n t e diferente es el de la necesidad
racional frente a una agresin i m p r u d e n t e (en que podra b a s t a r u n aviso,
esquivar el golpe, etc.). Ms an, se podra sostener que basta con que la
c o n d u c t a sea voluntaria, sin necesidad que sea dolosa o impiiidente; as,
l o m a n d o un ejemplo d a d o \)m' Jescheck, habra legtima tlefensa respecto
del automovilista que, a pesar de todos sus cuidados, c o m o consecuencia
de la escarcha, se va contra la acera hacia u n transeimte (Str., 3." e d i c , p.
273). Pareciera que, si se aplican los ])rincipios bsicos de proteccin y
m a n t e n i m i e n t o del derecho, no habra t a m p o c o razn p a r a r e c h a z a r la existencia de leglima defensa, pues lo iniportaule es el peligro en que se ha
puesto a la persona o derechos y ello ha sucedido p o r u n a accin voluntaria (cnfr. Jakobs, Slr., p. 318). En todo caso ello no es aplicable a los bienes, ya q u e la agresin h a d e c o n s t i t u i r delito; respecto d e la m o r a d a sp
restringe la agresin a la entrada indebida (art. 8.4.1 C.P.),;: , ]
.|i'
47.2.
'
'
Conducta, humana
3'II
., ]
No es necesario que haya u n a tentativa, basta que haya indicios sufic i e n t e m e n t e claros de la p r o x i m i d a d de la agresin ( i n m i n e n c i a ) y que
ima m a y o r espera i m p l i q u e p a r a quien se defienda perjudicar considera b l e m e n t e sus posibilidades de defensa. Esto es, basta que l agresin est
p r o n t a a d e s e n c a d e n a r s e . Por otra p a r t e , u n a agresin sigue siendo tal
m i e n t r a s la lesin al bien jurdico no se ha c o n s u m a d o totalmente; de ah
- 1
.i 4 2
ni. Di.no
47.2,1.3.
'
i '
Ilegitimidad de la agresin
i i
'hL<
1 I
'
3'1,1
j
'
47.2.2.
'
(derechos
defehdibles)
!
El art. 8,4 se refiere a la persona o sus derechos, lo cul est de acuerdo con la determinciii general que se ha hecho respecto a las causas de
justificacin, esto es, q u e se refieren a todo el o r d e n a m i e n t o jurdico, y
por t a n t o cuatcjuier d e r e c h o d e la p e r s o n a jniede ser protegido (as tambin en la actualidad la j u r i s p r u d e n c i a , s.T.S. 12-2-79; 13-4-87; 19-5-87),
La ley se efiere exijresamente a la persona,! no al individuo, esto es, utiliza un conceiilo normativo, de organizacin socio-jurdica, de SUJCID cu las
344
EL U E I J I O
VI S
nadie puede ejercer un derecho de lesei^a, ya que todos tienen las n\s
mas expectativas, la expectativa no da un derecho y por eso no es defendible (por eso tampoco halara derecho para expulsar al que se introduce en
el lugar resei-vado) (cnir. .akobs, Slr,, p. 313).
Una cuestin a debatir es si son defendibles los derechos fundamenlales o constitucionales. Ello no pareciera posible directamente, pues ellos
reconocen un derecho subjetivo del ciudadano lente al Estado y, por tanto, no estn referidos directamente a las relaciones con los dems, Pero no
hay duda que indirectamente ello es posible, en la medida que tales derechos encuentran siempre' regulacin en todo el ordenarriiento jurdico (as,
por ejemplo, el deiecho a un medio ambiente adecuado que reconoci la
C E . de 1978, aun antes de su plasmacin en el CP., como bien jurdico,
tena ima amplia regulacin dentro del ordenamiento jurdico, y por tanto,
era defendible),
' > ' ',
47.3. La accin tie defensa
r
47.3.1.
''
'
, . :
i46
EL O E U I O
un doble sentido, que no slo limita el medio, sino la defensa misma, eni\ u,
otras palabras que la falla de necesidad de utilizar un medio de defei4j&vf|||
llegue hasta tal punto que la defensa misma no sea necesaria (p. ej. fierttSl',f|
a un inofensivo ataque de un nio o un ebrio, en que basta con esquivar;"
lo) (as s.T.S. 3-3-82'). Hay que distinguir, por tanto, entre la necesidad dela defensa, esto es, si la agresin ilegtima pone en peligro a la persona o
derechos propios o ajenos, tambin denominada necesidad en abstracto,'y'
la necesidad del medio defensivo empleado, tambin denominada necesidad en cori'creto (cnfr. Magaldi, p. 163, 213, 215 ss,; Luzn Pea, p. 403;
Mir, D.P,, p. 372; Gmez Bentez, T...D., p. 334348; as tambin, aunque
en la mayora de los casos slo se iefiere a los medios, s.T.S. 30-10-85; 9' 2-86; 20-10-87; 23-2-88; 24-6-88).
347
'
47.3.3.
348
:My
EL DELITO
legalidad, que en el caso del deiecho espaol queda salvado con la men
clonada regla tercera del N" 4 del art. 8" del C.P.
Ahora bien, por provocacin hay que entender p6r tal un comportamiento voluntario del sujeto que induce o rnoliva la agresin; no es necesario, por tanto, que sea delito ni letUativa de delito, No hay provocacin
por la sola circunstancia subjetiva del agresor de sentirse persoualmenle
mortificado o morahnenle afeclado (p. ej. no se puede eslimar provocacin el acto de adulterio); la provocacin requiere, pues, de una ajjieciacin objetiva desde el bien jurdico posible de ser afectado, no desde
la subjetividad o conciencia del agresor (cnfr. s.T.S. 28-5-68; 12-4-72;
4-12-78).
: .
La provocacin no slo podr ser intencional, sino tambin intprtHlene
(en contra, en el derecho comparado p. ej. Welzel, D.P., p. 128). Por una
parle si la agresin misma puede ser imprudente y aun slo voluntaria, no
se ve razn de limitar su antecedente slo a la intencional; por otra, ticsde
el punto de vista de motivar una agresin pueden estar en un mismo plano de igualdad, desde el bien jurdico, una intencin provocativa leve con
una actitud imprudente grave de provocacin. Por ltimo, no se ve razn
para beneficiar al sujeto imprudente. Ciertamente la provocacin ha de
ser dolosa o por lo menos imprudente, no basta que sea voluntaria, pues
en caso contrario se limitaran totalmente las posibilidades de actuacin
de los individuos, sera una restriccin a la libertad inadmisible desde ei
punto de vista constitucional (Mir es sumamente restrictivo, la provocacin ha de afectar la imputabilidad del provocado, pasar a ser mero instrumenlo, D.P., p. 376),
Pero, adems, la provocacin ha de ser suficiente, luego no basta con
cualquier provocacin dolosa o imprudente (y en especial este requisito
viene a poner restricciones a la imprudente, slo la temeraria). En geneial
la jurisprudencia ha interpretado la suficiencia como adecuada (cnir.
s.T.S. 4-12-78; 26-6-78), es decir, que desde un criterio objetivo general
normal aparece como apta para llevar a la reaccin agresiva. Este criterio
pareciera acertado, siempre que no se tome en un sentido causal, siiio
anlogo al de imputacin objetiva, esto es, si en relacin al bien jurdico
aparece como adecuula desde un punto de vista valorativo la reaccin de
agresin. En cambio, |)arece contiadictoria !a expresin que a menudo
tambin se utiliza por la jurisprudencia junto a la de adecuacin, de la necesidad de proporcionalidad entre provocacin y agresin, para que aqulla sea suficiente (cnfr. s.T.S. 4-12-78). La proporcionalidad, como ya sealamos, no se aviene con la estructura de la legtima defensa, pues parte de
la base de criterios fijos abstractos y no de la situacin concreta, que es la
que ha de apreciarse y, por eso, pareciera que basta con el criterio de
adecuacin (en contra Gmez Bentez, T.J.D., p. 364, quien prefiere el
criierio de eficacia bastante pai'a promover una determinada reaccin ps-
mt
350
EL DELITO
EL DEUTO DE COMISiH DOLOSO: lA A>rniUPJDiaDAD
quica activa; pero eficacia si no quiere ser un simple sinnimo de suficiencia tiene que apreciarse con criterios de adecuacin).
Aliora bien, la provocacin suficiente slo tiene como efecto impedir
que el defendido pueda asilarse en la legtima defensa, pero no convierte
al agresor en uno legtimo (tampoco respecto a l se da el principio de
jiroleccin y tampoco el de mantenimiento del orden jurdico). De ah enlonces la importancia del requisito de suficiencia, pues si no se da, aunque
haya provocacin, puede haber legtima defensa por parle del provocador.
En cuanto a la punibilidad del defensor-provocador cabe tener presente
(ue el derecho espaol lo beneficia con una importante circunstancia atenuante si concutren los dems requisitos. Se trata de la atenuante piivilegiada de eximente incompleta del art. 9 N" 1 en relacin con el art. 8 N" 4
de! C. P., que permite de conformidad con el art. 66 rebajar hasta en dos
gi ads la pena. El legislador reconoce en este supuesto la existencia de un
menor injusto y opta por un modelo compensatorio.
47.5.4. Elemento subjetivo de la defensa
Habra dos aspectos a considerar, el de conocitnieno de la agresin o
situacin de defensa y el de intencin de defensa.
Respecto del requisito de conocimiento en general los autores estn de
acuerdo, ya con influencia causalista o finalista (cnfr. Cobo-Vives, D.I'., p.
.38.S; Antn Oneca, D.P., p. 240; Mir, D.P., p. 359). Luego, quien acomete a
otio sin darse cuenta que con ello est protegiendo un bien jurdico no acta en legtima defensa; el azar no lo puede beneficiar. Ello aparece sistemticamente, adems, correcto desde que hay unanimidad en exigir la redidad de la agresin, luego tampoco basta con la mera creencia del defendido que es agredido, en ese caso hay slo una legtima defensa putativa
(aplicacin de la teora del error); es necesario para que haya legtima defensa una coincidencia entre la visin cognoscitiva del sujeto con lo que
sucede en la realidad.
En cambio, totalmente discutido es el requisito de intencionalidad o
querer de la defensa (en contra Antn Oneca, D.P., p. 240; Rodrguez Devesa, D.P., 562 s,; a favor, en cambio, Cobo-Vives, D.P., p. 385; Crdoba,
Coui., !, p. 247 s.! Mir, D.P., p. 359; Magaldi, p. 227; Cerezo Mir, D.P. p.
441; s.T.S. 2-10-81; 25-10-85; 13-4-87). Si se mira desde los fundamentos
mismos de la legtima defensa, proleccin y mantenimiento del orden jurdico, pareciera que lo que interesa es que haya voluntad de salvaguardar a
la i^etsona o sus derechos, que exista la motivacin intencional de preservarle, e igual en relacin al mantenimiento del orden jurdico. Por eso hoy
con razn la jurisprudencia, por faltar este elemento subjetivo excluye la
legtima defensa en la ria (cnfr. por todas s.T.S. 7-3-80); antes hablaba de
falla de agresin ilegtima (cnfr. por todas s. T.S. 29-9-67) lo que es un
351
eiTor, porque la agresir se da objetivamenle y, por eso, pueden haber casos que ante el exceso de agresin en una ria mutuamente aceptada, reaparezca la iniencih de defensa y se d, por tanto, legtima defensa (cnfr,
s.T.S. 22-10-81; asf Gmez Benlez, T.J.D., p. 347).
Ejemplo de falta de intencin; un ladrn observa cmo otro compaero tiene a ruia persona n l suelo, a punto de matarla, para quitarle un
gran fajo de billetes; seducicld por el dinero golpea a ambos, alurdindolos, y se lleva el botn, Ciertamente hay aqu conocimiento de la situacin
de agresin y objetivamente salv a la vctijna de la muerte; quiere decir
entonces que su agresin al iiro ladrn est justificada por legtima defensa? Resulla evidente qu rio basta con el conocimienlo, es necesario adems, que se ^ji/era,realizar una accin de defensa, slo ese acto as configurado tiene senddd y'/sigriificcin desde el bien jurdico y el oidenainiento, slo ese acto'puede ser valorado; positivamente. Hay un cierto
paralelismo entre el hecho tpico doloso y el actuar en defensa; por eso se
Im hablado de tipa legal permisivo. Pero ello es una confusin, ya que el
tipo legal liene una funcin d garanta al qiudadano por la gravedad y excepcionalidad de la norma (prohibitiva o de mandato), que no es el caso
de las reglas permisivas? Por el contrario las reglas permisivas tienen un
carcter elemental y bsico en la solucin de conictos sociales, por lano
no pueden estar sujetas a tina excesiva determinacin y, en caso alguno,
slo legal, ya que pueden por su propia naturaleza provenir de cualquier
parte del ordenamiento jurdico, jior tanto tambin de un mbito en que
junto a la ley se den otras fuentes del derecho.
Por ltimo, especialmente en el derecho comparado (cnfr. Jescheck,
Slr., p. 264; Stratenwerth, Str., n. 489 s.; s'amson, Komm., intr. 32, n. 24),
se ha planteado un problema que surge d la analoga entre el queier la
defensa y el dolo, o bien^'entre tipo de prohibicin y tipo permisivo.
As se serala que cuardo faltan estos mornentos subjetivos de la justificacin y se da el aspecto objetivo, no habra tm hecho consumado, sino solamente tentado (conforme al ejemplo anterior, el ladrn tjue golpea al otro,
slo habra cometido lesin tentada y no bonsumada) (as Huerta, p. 121
s.s., para la cual habra un desvalor anlogo al de la tentativa imposible, siguiendo a Rodrguez Mourullo, p. 43 ss., 55; crticamente con razn Cerezo, p. 454, ya que hay dsvalor de acto y fesullado). Se utiliza el procedimiento al revs que para la tentativa de delito (en sta se da complclarnente el aspecto subjetivo; tiene, por ejemplo, intencin de matar, pero
no se da completamente el aspecto objetivo, no logra matarlo). Para llegar
a una solucin de esta problemtica hay que partir de lo ya afirmado, que
para la existencia de un injusto es necesario que se d desvalor de relacin
social. Luego, en el caso del ladrn, si bien hay desvalor de acto completo,
ya que tena intencin de golpear al otro j/ as lo hizo, ello slo sirve para
afirmar la lipicidad, pero todava no el injusto, pues es necesario recurrir
i52
EL DELITO
^''^^
a la,s
ia,s valoraciones que introducp todo el rdenairiiento jurdico cu ia anlijuiidicidad. Es cierto tambin que la'lesin producida al oio ladrn le es
impulable objetivamenle y que se da un desvaler de resultado (as Ceiezo,
p. 454); pero en la antijuridicidad, adems,, hay otras yaioraciones que surgen de las reglas permisivas, que valoran las circunstancias o situacin en
que se da la accin. El desvalor de relacin social lio se agola en el desvalor
dii (icio y da residlado. Por tanto, ciertamente, se han producido circimsancias que el ortlenamiento valorai' positivamente si es el caso (en el
ejemplo, el que gracias a esa intervencin se haya salvado una vida humana objetivamente, es un hecho a valorar positivamente). Luego, evidentemente, habra un menor injusto, habra que entrar a graduar el injusto
morigerndolo. Para ello podra ser adecuado el recurso anaigico a la
pena de la tentativa; pero ms bien bastara la atenuante analgica o el arbitrio judicial en sistemas con applio margen de libertad para el juez dentro del marco penal (as en ei CiF. conforme al art. 61.4.a, en virtud de la
menor gravedad del hecho) (Carbonell plantea la impunidad, pues parle de
un criterio objetivo estricto, p. 107; Cerezo est por aplicar la atenuante
analgica, p. 455, siguiendo a Cobo-Vives, D.P., p. 389 nota 12 y a Maquela, p. 8; iVlir es partidario de laj eximente incompleta tambin con mucias matizaciones la aceptan alternativamente Cobo-Vives, D.P., p. 389
nota 12), pero ello no pareciera posible pues falla un elemento esencial,
en este sentido JMaqueda (p. 8). , , ,
,
, >.
fensa. Sin embargo, de lege lata, conlonne al texto expreso de la ley, la!
solucin no es posible y slo se puede plantear de lege feenda; luego habr legtima defensa, conforme al art. 8.4 del C.P., aunque el defensor tenga plena conciencia que el agredido quera provocar suficientemente y que
as lo hizo (y naturalmente que la agresin est en relacin con esa provocacin).
' !
Extensivo
liilensvo
354'
EL DELITO
, ; ,
.CAPTULO
XIII
356
EL DELITO
C.P., en lionienaje a Prez Vitoriq; (1983): La perspectiva ex ante en el Derecho Penal, en ADP; MORILLAS CUEVAS, Lorenzo (1984): La obediencia debida, Civilas, Madrid; (1983): La eximente de obediencia debida en la PANCP, una continuidad discutible, en RFDM 6; QURALT JIMNEZ, Joan Josep (1984): La obediencia
debida en el C.P. (art. 8.12 C.P.), Universidad Autnoma de Barcelona; (1986):
La otjediencia debida en el Cdigo Penal (anlisis de una causa de justificacin),
lioscli, Barcelona; QuiNlERO OLIVARES, Gonzalo (1981); El delito de desoliedicncia
justificada, en RJC; RoLUN BARBRO, Horacio (1983): Estado tie necesidad y colisin de intereses, en ADP; ROMERO CASABONA, Carlos (1981): El mdico y el Dercclio Penal, I. La actividad curativa, Barcelona; (1982): Situacin jurdica actual
de los trasplantes de rganos en el Derecho espaol y propuestas de reformas, en
ilomenaje a Antn Oneca; RoviRAi Antonio (1983); El abuso de los derechos fundamentales, Pennsula, Barcelona; SILVA SNCHEZ, Jess Mara (1982): Sobre el eslado de necesidad en el Derecho penal espafiol, en ADP. Li. comparada: FRAGOSO,
Claudio Heleno (1976): Lifoes ele direito penal; KAUFMANN, Arlluir (1972): Rcchtsfreier Ramn mid eigenverantwortliche Entscheidung, en Feslschrit Manrach;
Li-NCKNEK (1965); Der rechtferligende Notstand; Orro, l l a n o (1974): Pfiiclilenkollision und Rechlswidrigkeitsurleil.
48.
48.1.
Ya desde antigiu) viene la p r o b l e m t i c a de unificar el eslado de necesidad en la aiUijuridicidad o en la culpabilidad teora de la uinlicacit')!!,
o bien, de e s t i m a r que hay u n e s t a d o de n e c e s i d a d j u s t i f i c a n t e y oiro exculpaine teora de la diferenciacin. En los ltimos tiempos se plantea
tambin el estado de necesidad no prohibido, es decir, neiUral jiudicarnente.
'
'
E v i d e n t e m e n t e , las diferentes p o s i c i o n e s tienen c o n s e c u e n c i a s prcticas importantes. El plantear la Unificacin en la cidpabilidad significa que
cualquiera p u e d e ejercer legtima defensa en contra de quien pretende salvar un bien m u y valioso, su vida, p o r ejemplo, a costa de un bien muy inferior, utilizacin p o r la fuerza de u n bote, que, con ello queda semidestruido. Lo a b s u r d o de los r e s u l t a d o s h a c e que tal tesis sea r e a l m e n t e insosleidble; de ah que ya n o haya autores que la defiendan, y, por eso, que
en Brasil, d o n d e se ha defendido esta posicin sobre la base de la letra de
la ley, lltimamente la doctrina distingue,'sin emb'ai'go, entre estado de necesidad juslificante y exculpante (cnfr. Fragoso', Lifoes, p. 209-210). C;ierlamentc, a f i r m a r la teora de la unificacin en la'culpabilidad, seia alirm a r que el d e r e c h o es indiferente frente a los propios bienes jurdicos que
protege, sera u n contradiccir^ c o n toda la teora del injusto. Por eso,
a i m q u e se p o d r a sostener t a m b i n d e a letra de la ley del C.P. espaol,
pues habla de impulsado por e s t a d o de necesidad (art. 8.7.), expresin
357
q u e m s bien parecera referirse a la l o n n a c i t i de la voluntad (a los irocesos de motivacin, al igual que en el m i e d o insuperable, q u e utiliza el
m i s m o vocablo, art. 8.10.), ni la doctrina ni la jurisprudencia espaola se
h a n decidido por esa alternativa. Ai'm m s , se podra d a r otro a r g u m e n t o
legal: el art. 20, que establece la responsabilidad civil, excluye lgicamente
aquellos casos en cjue c o n c u r r e ma causa de justificacin, pues el hecho
es lcito para lodo el o r d e n a m i e n t o jurdico, pero, sin e m b a r g o , en su regla segunda seala responsabilidad civil c u a n d o se trata del estado de necesidad. Mas, c o m o ha sido recalcado p o r la doctrina, esta regla no est
en relacin al que c a u s a el mal (que sera lo lgico si su a c t u a r no es lcito), sino respecto de quien se beneficia con l, es decir, de la p e r s o n a en
cuyo provecho se ha actuado; se d a t a , pues, de una regla de responsabilidad civil tolahneiite diferente, cuya base es el principio del
enriqueciinieulo siti cansa (cnfr. Daz Palos, p. 919 ss.; Rodrguez Devesa, D.P., p. 578,
nota 31), no un hecho tpico y antijurdico.
Dudosa es tambin la posicin de un estado de necesidad no prohibido, esto es, casos que n o seran de justificacin ni de culpabilidad sino
neutrales jurdicamente: n o seran conforme a derecho ni antijurdicos. Se
tratara de casos en q u e el derecho pi^efera no intervenir, en que dejara
un espacio de libre juego; el ejemplo m s conocido que se cita es el del alpinista t|ue se p e i c a t a de que la cuerda est a p u n t o de cortarse y que slo
es c a p a z de sojjorlar u n o de los dos que vienen ms abajo, y, i)or tanto, se
decide a cortar la cuerda, dejando caer al que va i'illirno (cnfr. Gimbenuit,
1976, p. 109 ss.; K a u f m a n n , Arthur, p. 334 ss.). Discutible es esta teora,
no tanto por la existencia de ese espacio, sino p o r q u e en los ejemplos que
se p o n e entran en juego intereses que el derecho protege, m s an, de carcter fundamental. E\ d e r e c h o n o p u e d e ser indiferente frente a la vida,
no p u e d e ser neutral, n o podra dejarla entregada en caso alguno al libre juego de las fuerzas circunstanciales presentes en cada ocasin; dejara de cumplir con su funcin y proteger bienes jurdicos, d e entrar,a^ regular los conflictos sociales, perdera su validez y legitimacin.
, Slo restan entonces dos posibilidades serias: la teora de la diferenciacin y la teora de la unificacin en la antijuridicidad. Para la teora de la
unificacin en la antijuridicidad el a r g u m e n t o bsico es que n o se pena el
e s t a d o de necesidad (cnfr. Gimbernat, 1976, p. 107 ss.; 1974, p. 485 ss.),
en virtud de u n inters preventivo-general: el derecho no tiene un inters
poltico-criminal en c o m b a t i r un c o m p o r t a m i e n t o en que no se ha causado u n mal mayor del que se trata de evitar, con lo cual q u e d a n englobados
los casos de bienes jurdicos iguales, esto es, tambin si estn en juego dos
vidas (as, el ejemplo q u e viene ya de Cicern en el d e r e c h o r o m a n o , de
los dos nufragos asidos a u n a m i s m a tabla que slo soporta a uno, por lo
cual se origina trna lucha eir que u n o expulsa al otro). Luego, si el estado
d e necesidad ante bienes iguales no es un p r o b l e m a de motivacin, cslo
358
Et, DKI.110
es, de culpabilidad, sino que el derecho no quiere combatir ese comportamiento, se est frente a un estado de necesidad justificante; pero si es juslificante quiere decir que se acta legtimamente y, por tanto, no habra
jiosibiiidad de ejercer contra la accin en estado de necesidad otra causa
de justificacin (pinsese sobre todo en las repercusiones que esto tiene en
relacin al auxilio necesario, esto es, la intei-vencin de un tercero, qiie
conorme al art. 8,7., estara legitimado por causa de justificacin para actuar como arbitro juez y expulsar a cualquiera de los dos de la tabla),
listo, sin embargo, no es llevado al extremo por Gimbernat, para quien si
bien no se puede ejercer legtima defensa, s se puede ejercer a su vez estado de necesidad (1976, p, 120 s.)- Luego se podra tener una cadena sin
fin de estados de necesidad, lo cual ya es en s dudoso, pues querra decir
que ambos o todos estn actuando legtimamente (se cae en la teora del
estado de necesidad no prohibido). En el fondo sera reconocer a todos
el derecho sobre la vida propia y la ajena ante la amenaza de un mal a la
vida; algo paradoja! y anmalo socialmente, pues se trata justamente de
proteger a la vida, en especial cuando hay un ataque o amenaza respecto
de ella. Hay, pues, una inversin de lo que es el derecho: se justifica la
guerra o la ria como una situacin legtima, la lucha de todos contra todos. Por otra parte, consecuentemente, habra que llegar a la conclusin
de (|ue tambin cuando el bien jurdico lesionado es mayor que el que se
salva, se da el estado de necesidad justificante, ya que no habra razn alguna para su exclusin de la problemtica de la antijuridicidad si se da un
nial amenazante.
>
Por eso, otros autores, plantean la teora de la unificacin en trminos
ms restringidos, sobre la base de los trminos del art. 8.7., esto es, que
ste slo se refiere al estado de necesidad justificante y no comprende e!
estado de necesidad exculpante. As, Gmez Bentez, para el cual los conflictos que afectan a la vida o a la integridad fsica deben tratarse fuera
del estado de necesidad, en virtud del requisito de ponderacin que se
exige en el ait. 8.7., n. 1 (T.J.D., p. 378 ss., 382).
Ru direccin semejaule Mir seala que el estado de necesidad exculpante ha de tratarse conforme al miedo insuperable (art. 8.10. C.P.) (cnfr.
1983, p. 506 s.). Utiliza una frmula reductora de los casos del estado de
necesidad justificante (para excluir el conflicto entre dos vidas), ya que al
tratar el requisito que el mal causado no sea mayor que el que trate de
evitar seala: la igualdad entre los bienes en conflicto no bastar para
cjie se d la igualdad de nuiles que requiere la ley; siempre que en situacin de necesidad se lesione un bien igual que el que se salva, podr ser
mayor el mal causado (porque ste encierra la perturbacin inherente a la
realizacin del hecho tpico) subrayado nuestro que el evitado (que generalmente slo consistir en la lesin del bien impedido). Por lo mismo,
tampoco bastar la superioridad del bien salvado, salvo que sea lo sufi-
359
cientemente amplia como para compensar el plus representado por la perturljacin que supone el hecho realizado en estado de necesidad (1983, p.
515), Sin perjuicio de que sel pueda criticar, con razn, la regulacin del
estado de necesidad exculpante conjuntamente con el justificante, se est
reconociendo por lo menos quein es lo mismo estado de necesidad justificante y exculpante. Ahora bien, al no incluir el exculpante en el art. 8.7.
se le tiene necesariamente cjtief'corno hace Mir, llevar al miedo insuperable, que pone requisitos deriiasido estrictos y que no se avienen con la
naturaleza del estado de necesidad exculpante, que no requiere la existencia de miedo. De ah, que la fica solucin para poder apreciar estado de necesidad exculpante en toda su amplitud es recuirir al art. 8.7.,
que comprendera entonces'mbos aunque diferenciados en su fundamentacin (as en la jrispndenci,' s;T.S, 1-6-46; 20 y 26-6-47); lo cual es admitido por el art. 8, ya qe'h'da una solucin doctrinaria, sino que seala que en general en tales pasos se exime de responsabilidad, por tanto
no distingue desde ui\ punto de vista dogmtico y en algimos casos se podr estar ante una causa d justificacin y en otros ante una causa de exculpacin (del misrho rnod que como ya hemos sealado hay causas
ait. 8.11. que puederi ser'tanto de justificacin como de atipicidad [ver
supra prr. 44.1. e infra p'rr'. 49.' a, 50.1,].
'
lu definitiva, entoric's ciaiido tos niales son iguales, se trata de una
causa de exculpacin y lio de.justificacin (en contra Roldan sobie la base
de ponderar intereses y no bienes, p. 526 s.). Evidentemente, cuando se
habla de que la afectacin al bien salvado debe ser mayor que la del bien
sacrificado, no slo se hace referencia a la escala de bienes juidicos, sino
a todas las circunstancias que concunen en relacin a los intereses en juego. En este sentido, puede suceder que objetivamente, dentro del orden de
prelacin del C.P, un jjien sea inferior al otro, como es el caso de la propiedad respecto de la salud individual, pero en razn de las circunstancias
que concurren en el caso.concreto respecto de los intereses en juego, clnrainente la afeccin a laqiropiedad puede ser muy superior a la salud individua! (p, ej. una lesin leve para salvar im cuadro sumamente valioso).
Diferente es cuando los liienes jurdicos de por s ya implican ma total
igualdad respecto de las acciones lesivas (no si una es lesiva y la ola slo
una puesta en peligro), como.es el caso cuando estn en juego dos vidas.
Y no liay duda que una y otra reciben igual proleccin poi- el deiecbo, to
se trata, pues, de un problema de justificacin.
Cuando la afectacin de un bien es mayor que la del otro, se eiUieiulc
que el derecho est dispuesto a dejar sin pena ese coinporlamimUo, nics
en todo caso se cumple su funcin de proteccin y, adems, se asegura el
desarrollo social, en cuanto lo fundamental no es afectado y se est dentio
de los riesgos que implica la vida social. Pero cuando la afectacin es
360
EL DEirro
...
Se trata del p r i m e r requisito, de m o d o anlogo a la forma c o m o se exam i n la legtima defensa. Esta situacin ha de ser t a m b i n actual o inminente y, a d e m s , real, conforme a lo ya expresado en la ieglima defensa;
un peligro ncj deja de ser actual p o r el hecho de ser p e r m a n e n t e o contin u o (as Cerezo, p. 202; en contra Crdoba Roda, Com., 1, p. 281).
n cuanto a los bienes jurdicos en juego, cualquier bien jurdico puede hallarse en situacin de peligro y cualquier limitacin no tiene ealniente ningn sentido. El bien jurdico p u e d e pertenecer tambin a la persona en cuyo favor se acta. Es indiferente tambin el origen del peligro
al bien jurdico, p u e d e surgir de las fuerzas de la n a t u r a l e z a o del profio
c o m p o r t a m i e n t o h u m a n o , y tanto de quien est en situacin lie pcligio
c o m o de quien acta, y an p u e d e provenir la situacin de iK:ligro del
c o m p o i t a m i e n t o antijurdico de un tercero (cnfr, s.T.S. 7-5 y 18-6-85; 2511-85; 8-4-88; conforme a la cual la situacin de jiaro no implica inminencia del peligro, p e r o podra c o p s i d e i a r s e la exiincnle iiicoin|)lela o una
alcuuaiile j)or lo m e n o s la analgica] cnfr.'crtica a la jmispi nilcuiia
tic l'aredes, p. 127 ss., para e! cual en los delitos comelidos ))i>r r a / o n e s ilc
p e t u n i a econmica la j u r i s p r u d e n c i a resulla s u m a m e n t e rcslricliva y olvida que la dignidad h u m a n a est p o r e n c i m a de la propiedad).
48.3. La accin de defensa
48.3.1.
Subsidiariedad
(impulsado)
'
'
'
/,;'; '
48.3.2.
Proporcionalidad
361
- -
""^' .11
362
EL DELITO
otro bien), y, por otra parte, !a conmocin al oiden jurdico por la lesin
de un bien se compensa con el mantenimiento del orden jurdico al salvar
el otro bien. Lirego, eU'abstracto los males en s son iguales, de ah que
iiaya que recunir a otros criterios, jerarqua de los bienes jurdicos, circimstancias concretas del caso, etc. Por eso; como los males en abstracto
son iguales, cuando se trata de dos bienes iguales por naturaleza y que no
se pueden cuantificar en modo alguno en concreto, como es la vida de las
personas, no se puede plantear en caso alguno el estado de necesidad justificante, sino slo el exculpante, ya que no Se dar de modo alguno el requisito de que un mal sea mayor- que el olrd, sino que necesariamente los
Urales sern iguales (salvo, cuando el mal en concreto no sea igual, peligro
abstracto a la vida respecto de peligro concreto, o bien, peligro concreto
en relacirr a lesin; tambirr si se trata sol de vida embrionaria respecto
de vida de persona). ^ ,:;'.!!:<
,
48J.3.
363
Del mismo modo corno en la legtima defensa la irrchisin de este requisito determina la penalizacin, aunque atenuada si concurren los dems
requisitos, si el que acta en'estado de necesidad lia provocado el mismo
la situacin de necesidad [supra 47.3.3.]. La ratio legis del castigo se encuentra en la ausencia de los fundamentos del estado de necesidad, esto
es que el sujeto rro acta para salvar el irrters ms importante ni en una
situacin de conflicto,!sinb desde una posicin tle poder provocada por el
mismo. Invocar en estas ^situaciones el estado de necesidad implicara un
intolerable abuso del derecho a la defensa.; De otro modo, la autorizacin
a la defensa se transformara en una autorizacin para lesionar bienes jurdicos ajenos.
;; )
La accin que se impiiia al sujeto es la accin tpica que realiza en defensa de un bien jurdico que no es illicita in se sino en su causa, esto es
en la accin precedente provocadora de la situacin de necesidad. La iiirputacin de ese hecho constituye una excepcin al principio de coincidencia. El momento de la ntijuridicidad de l conducta hay que buscarlo en
la accin precedente. La posible lesin al principio de legalidad, se salva
en estos casos con la regla 3", del art, 8 N 7 del C.P. que excluye la exen
cin de responsabilidad criinal. En este caso, la igual ([ue en la legtima
defensa se conlem|)la n rxidelo compensatorio ya que tambin es iiosihiiuna lespousaliilidad atenuada si se dan los! dems requisitos del i-slado de
necesidad, de confonnidd con el art. 9 N" 1 en relacin con el los ai Is. 8
N" 7 y 66, todos del C.P.'
En conespondencia con la provocacin en la legtima defensa, slo se
corrsidera como tal aquella del que caus l mal, de modo que- si el lieciu)
le provocado por la persona a (juien se salva, amujue sea con el pleno io
El, DELn O
IKK iiiiiciilo por parle del que intei-viene, habra estado de necesidad (ciifr.
( ordolja Rinla, Com., 1, p. 300 s.), lo cual ciertamente es una contradici ioii, tic! mismo modo que en la legtima defensa..Por ptra parte, tampoco
;>c considera expresamente la provocacin cuiposa,'sin que se vea la razn
de ello por qu el sujeto se va a aprovechar de su propio injusto, er razn de qu segiura habiendo a su favor un inters preponderante desde el
punto de vista del ordenamiento jurdico? (En contra de cualquier restriccin, aun la ijrovocacin culposa, Crdoba Roda, Com., I, p. 296 s., con
referencia a la evolucin de la Jtn'ispnidencia; tambin Mir, D.P., p. 404 s.
en los delitos del trfico; as s.T.S. 1O-1-60.)
48.3.4. No tener obligacin de sacrificio
No se trata de ima obligacin moral ni legal, sino de caicter jurdico
en razn del oficia o cargo del sujeto (requisito tercero del art. '!.); la moral sei a muy amplia y llevaia a la confusin entre derecho y moral, la segunda sera muy estricta, pues esxigira una referencia expresa en la ley y
no de lo que se le puede exigir a un sujeto jurdicamente en razn de su
jrofesin (caso del mdico, bombero, polica, salvavidas profesional, etc.).
La jurisprudencia ha tendido, sin embargo, a interpretar extensivamente
esta obligacin de sacrificio como un deber frente,al,hecho delictivo, con
lo cual entonces es muy difcil que pueda darse el estado de necesidad respecto de un funcionario o profesional; el deber; no est frente al mal que
se infiere (el hecho,tpico), sino fente a lo que el sujeto tiene que sopoitar
en relacin a su profesin u oficio. (P. ej. el sujeto por su profesin de cajero pblico lo li^ne la obligacin jurdica de soportar una enfermedad
grave de su mujer ^^mortal si no se paga ima inteivencin quinrgica costosa, y, por tanto, impedido jurdicameiUe de obtener el dinero cjue no
tiene lecurre iraudiilentamente apropiarse de los dineos pblicos; cnfr.
crticamente sobre la evolucin de la jurisprudencia, Crdoba Roda, Com.,
1, p. 303 s.)
,;>,
Ahora bien, esta obligacin ha de considerarse,desde una perspectiva
objetiva relativa; es objetiva, ya que no se trata de un prqlilema en relacin
a los procesos de motivacin del,sujeto, que sera im problema de cuipal^ilidad, sino de lo que el ordenaipiento juidico puede exigir en general a
determinados ciudadanos, conforme a las reglas de, sii (jficio y cargo, no a
consideraciones internas personales. Es re/a/va, pues el ordenamiento juidico tiene que tener en cuent< la valoracin,concrela de la situacin y,
poi" tanto, conforme a las reglas del oficio o cargo no se puede exigir de
nadie ser hroe o santo, luego la obligacin de sacrificio tiene un lmite
objetivo, es un deber juidico no;un deber moral. ;
365
'
366
El, DEI.ITO
367
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lii, D i u . i i o
'
369
49.2.1.
-
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Siluacin de obediencia
Para qrre se d es rtecesario que el actuar se encuadre dentro de las relaciones de superior e inferior jerrquico; es decir, que exista una regulacin jurdica determinada que especifiqte relaciones de subordinacin de
rm sujeto respecto de otro y que aqul acte precisamente en viititd de tales reglas de suborditracin.
49.2.1.2. Competencia territonal y objetiva
Dentro del derecho adnnrristrativo hay que considerar los criterios bsicos de competencia, eirtre los cuales estn, la propia relacin de jeiarqua (ya exarrrinada e inherente a la obediencia debida o jerrquica), la territorial, es decir, que la sitiracin se produzca derttro del territorio asignado por la respectiva legislacin, y la objetiva, esto es, que se produzca
dentro del mbito de las funciones correspondientes, para lo cual habr
que atender a lo que seale la respectiva regulacin legal y regiamentai-ia.
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370
El. DELITO
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371
El sujeto tiene que obrar con la intencin de cumplir con una orden
que crjnoce como legtima; luego si sabe qu es ilegtima o la utiliza como
pietcxtcr para llevar a cabo un hecho ilcito, ciertamente no se da la obediencia debida. Su intencin slo puede quedar eliminada por el prop(5sito
de utilizar la obediencia debida como justificante, o bien, por el hecho de
incurrir en imprudencia temeraria, es decir, que haya una falla de cuidado
grave en la apreciacin de su actuar, que manifiestamente infringa un
lirecepto legal (era tpico).
'
Ilicitud no manifiesta
49.3.
Al respecto se dan dos planteamientos diferentes, la teora de la fitt(Itu o jurdico-administrativa y la teora de la apaiieiicia o jindico-peiial.
La teora de la nulidad se rige por las reglas referentes a los actos administrativos, conforme a las cuales, sera manifiestamente ilcita una orden que verspra sobre actos nulos de pleno derecho, en cambio no lo sera
respecto de aquellos simplemente anulables. El problema radica en los ac-,
tos nulos de pleno derecho, en cuanto a algunas de sus causas no habra
mayor discusin, pues quedaran comprendidas por otros requisitos exigidos a la obediencia debida (as, las causas de nulidad de pleno derecho
por incompetencia manifiesta o prescindiendo de las formalidades legales), il problema radica en aquellas exigencias de carcter material, eslo
es, (lue el contenido del acto no sea imposible y tampoco constilutivo de
dclid.). Ahora bien, en este pimto se jiroduce una conlradiccin con el art.
369 del C.l'., ya que en ste no se exige que se d realmente esle contenido
material, sino que basta con su apariencia, que no infrinja manifieslamenIc un precepto legal. En otros trminos, que no constituya abiertamente
un iiecho tpico, un indicio ile antijnridiciclad. De ah cjue no se puede
ac epiar la teora de la nulidad y sea preferible la teora de la apariencia
(as tambin Mir, Lecc, p. 244; Gmez Uentez, T.J.D., p. 417 .ss.).
Basta, entonces, que el actuar est dotado fornialniente de apariencia le-
372
El, DEI.110
lii. D E r n o DE COMISIN n o r O S O : LA ANTIJURIDICIDAU
5t).
Tambin se trata de lui derecho jurdicamente reconocido, n o de carcter moral. En general, ciertamente se refiere a cualquier derecho, y por ello
tambin habr que considerar dos lmites generales: el abuso del deiecho y
la realizacin arbitraria del propio derecho (cnfr. Carbonell, p. 144 ss.; 135
ss., Rovia). F u n d a m e n t a l m e n t e se utiliza c o m o ejemplo el derecho de correccin de los padres o tutores respecto de los hijos (arts. 154 ss, C, C ) ,
Ahora bien, como slo se trata de un deber de obediencia y respeto, ciertamente la capacidad de actuacin del ejercicio del derecho del padre respecto
de esa obediencia y respeto es muy limitada (cnfr. s.T.S. 14-6-65; 13-4-82).
Ya que no hay un derecho sobre los bienes jurdicos de la otra persona, sobre
todo los personalsimos, el ejercicio de este derecho slo puede implicar a io
m s determinadas faltas contra la persona que estn d e n t r o de !os riesgos
que implica el ejercicio de lal dereclio o su efectividad (adecuacin social).
En ia actualidad, con la reforma del C.C. respecto a las relaciones entre marido y mujer (arts. 66 ss.), no existe derecho de correccin alguno de! marido sobre la mujer, lo cual no es sino u n a concrecin de la plena igualdad jurdica de ambos, conforme al art. 32 de la Constitucin.
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D e n t r o de esta c a u s a de justificacin qiiedara la utilizacin de determ i n a d o s medios m e c n i c o s de ejercicio del tieieciio de propiedad o tenencia de u n a cosa, en especial inmueble (ofendfculas), y d e ah tambin las
limitaciones a su utilizacin, conforme a io ya expuesto.
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373
il
M4
El, DELITO
r i . DF.i.MO DE COMISIN DOLOSO: LA ANinilRIDICIDAD
\>.
375
J.
CAPTULO XIV
, jV ,
B I B L I O G R A F A . L(7. espaola: ALONSO LAMO, Mercedes (1983): El nuevo irat a m i e n t o de la pieleriiitencioualidad. C o n s e c u e n c i a s de la d e r o g a c i n del artculo
50 del Cdigo Penal, en Ley 771; B u s i o s RAMIREZ; J u a n (1983): El principio de
c u l p a b i l i d a d en el A n t e p r o y e c t o de Cdigo Penal, en R F D M 6; CORCOY DlDASOlo,
Mirentxu: (1989) El delito iinprudei\te, PPU, Barcelona; DEZ Rll'OlXs, Jos Luis
(1982): Los delitos calificados por el resultado y el aitculo 3 del Pioyecto del C.P.
de I98, en ADP; (1983): (segunda paite), en ADP; (1984): Die d u l c h eine falirlassig lieibeigeflirle s c h w e r e r e Tatfolge qttalifizierten Delikte iind d a s Schuldpriiizip, en ZStW 96; GUALART, AIIOUSO (1982); La significacin del rebultado en los
delitos culposos en el d e r e c h o penal espafol, en Homenaje a Anttr Oiieca; HORM.AZABAL MAI.ARE, H e r n n : (1986) La inipnideiicia punible tras la reloiiiia de 1983 y
d e la nueva ley oigiiica del p o d e r jtidicial en R.IC; (1989) I m p u t a c i n objetiva y
subjetiva en los tlelitos calilicados jior el resultatlo eit AP; lUEKlA 'l'ocil.DO, Susana (1984); S o b r e el c o n t e n i d o tie la anlijuiidicidad, Tecns, M a d t i d ; NjANZANRHS
SAMANIEGO, Jos Luis (1989): S o b r e la pt-eterintencin h e t e r o g n e a en e! derecho
p u n i t i v o espaol, eti AP 2; MiR PuiG, S a n t i a g o (1979): P r e e r i n t e n c i o n a l i d a d v Ifiiii
e del ari. 50 del Cdigo Penal, en RJC; M U O Z C O N P E , F r a n c i s c o (1974): D e l l l a m a t i o h o m i c i d i o p r e l e i i n l e n c i o n a l . en RJC; OEZ BARBtjRO, R u p e r t o (!975)| VA
m378
"t
EL DELITO
EL DELITO DE COMISIN CULPOSO
5 1.
5!,l.
LA TIPICIDAD
La evolucin del delito culposo (cfr. Biisos, p. 15 ss.)
^rlffg=.
379
Caiisalismo naturalista
'
380
EL DELITO
51.1.3,1.
Exner
.,
381
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'.;!'!
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i ,: ,,.,
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Posicin parecida, pero ms clara que la de Exner, ya cjue adems aplica las aportaciones de la teora de la accin social, rectificadora del causallsmo, que otorga un sentido (social) a la accin. Desde el punto de vista
de la culpabilidad dirige la misma crtica que Exner a la tradicional teo a
de la culpabilidad de voluntad, que sustituye por la culpabilidad de iniers,
el cual es una inquietud, entendiendo por tal una tensin ya consciente o
inconsciente a los peligros de lesiones jurdicas, que por tanto lleva necesariamente a la ejecucin de las accionescuidadosas concretas (cfr. p.
475). Luego, el cuidado suige en razn de este inters y el presupuesto d>
punibilidad ilel delito cidposo es, por tanto, la falla de inters, su ausencia
implica que no se aplique el cuidado objetivo reciuerido en el caso concreto. Es decir, el cuidado cjue requiere la vida social es de carcter objetivovaloralivo y, por tanto, pertenece a la antijuridicidad y no a !a culpabilidad, donde slo se podr plantear el cuidado subjetivo, esto es, si al sujeto
se le [Xiede reprochar el no haber utilizado todas sus ca|)acidades,
Tal afirmacin aparece confirnada por el sentido de la accin dentro
de la vida social, sta necesariamente tiene que permitir deerminados
riesgos dentro de la vida en comn (p. ej. conducir coches, aviones, trenes, ele), por tanto la actividad dentro de esie riesgo permitido es lcita
(no es antijurdica). El riesgo jiennitido es uiia causa de exclusin de !n
:'15
382
383
EL DELITO
i . ..
i, ': .
51.1:4.
5!.2.1.
El fitialismo
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Elementos descriptivos y
normativos
r.
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384
ELDEi.irn
38.S
querido (cfr. Zugalda, p. 328 ss., 332), pues ello tiende a confundir el cuid a d o con problenvas de inimputabilidad (caso p. ej, oligofrnicos) o de
personalidad (menos inteligente o despreocupado), c u a n d o lo que interesa
en la tipicidad es averiguar lo que exige el ordenamiento ai sujeto y si sle
ha ciHiiplido con ello.
51.2.1.2. Momento objetivo-coiiductual o fclico
Se trata ahora de valorar desde el o r d e n a m i e n t o jurdico qu peligros
aparecen como razonables, para lo cual sirve la imagen modelo del hombre pitidente, esto es, consciente y responsable: qu era razonable en esa
situacin concreta?, qu medidas eran razonables? Es el m o m e n t o de entrar a valorar la disconformidad entre el cuidado exigido con el obrar que
se ha materializado en la realidad. Este m o m e n t o es un correctivo resjiecto del anterior. Aqu entra a jugar la teora del riesgo permitido. Hay una
serie de riesgos, adecuados para desencadenar procesos que afecten bienes
jindics, y que, sin embargo, son permitidos, pues de otra manera se paralizara la vida social y su progreso. lil riesgo permitido es, pues, una
causa de atipicidad en los delitos culposos (as, miles de actividades, desde
el c(mducir u n automvil, hasta ser piloto de pruebas o acrobacias, e l e ) .
Este m o m e n t o hace posil)le luia mayor graduacin y precisin de! cuidado
objetivo requerido, lo C|ue no es posible con el crileiio de adecuacin por
su generalidad.
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'S
En este punto e n t r a n lanibin en consideracin las diferentes graduaciones de la i m p r u d e n c i a segn su gravedad o nivel de la infraccin tie!
deber de cindado exigido, en la realizacin tle la conduela concreta. Esto
da lugar a las diferentes clases de iirqjrudeucia y que en el caso del C.i'.
espaol son la imprudencia temeiaria establecida en el art. 565, prr. 1 y
la imprudencia simple con infraccin de reglamentos prevista en os arls.
586 bis y 600 [infra 51.3.].
La punibilidad de la modalidad m s grave (imprudencia temeraria en
el C.P. espaol), significa el castigo de la infraccin m s grave del del)cr
de cuidado; que el sujeto no empleo el cuidado exigible a un hombre m n i m a m e n t e razonable en esas ciicunslancias. De ah que dentro de la excepcionalidad del tipo imprudenle en relacin con el tipo doloso, aparezca
c o m o la modalidad cuantitativamente ms extendida.
ln cambio, u n carcter ms excepcional tiene la punibilidad de las
modalidades menos graves y esto es as porque estas,clases de culpas o
inqirudencias menos graves o leves (en el ileiecho espaol culpa simple)
implican una mayor ampliacin de la proteccin del bien jurdico, del tnbito de la punibilidad y sobre lodo u n a mayor exigencia de observancia
del deber de cuidado. La exigencia de c u i d a d o ya n o se p l a n t e a en rea-
386
lii. Diii.iro
FJeinenlos
subjetivos
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r,3i
387
tie contar con (o decidirse por la realizacin que lleva a afectar im bien jurdico, lo cjue Engiscb llamaba indifeiencia frente al bien jurdico). La presencia de ese m o m e n t o subjetivo que se concretii en la asuncin de la lesin del bien jurdico por p a r t e del infractor de! deber de cuidado, hace
que el dolo eventual tambin sea ms grave que la culpa consciente. En la
culpa consciente el sujeto acta con la confianza en que no va a tener lugar el suceso afectante del bien jurdico que l previo. Lo ve remoto o confa en su habilidad. En cierto modo ei dolo eventual recuerda la culpa grave de los romanos y que se asimilaba al dolo.
De ah que no aparezca arbitrario que el C.P. la equipare al dolo, por
esle desvalor subjetivo (de accin) especfico, a u n q u e en razn del princil)io de legalidad lo debera sealar expresamente (la ley slo puede crear o
agravar injustos, no el juez o el intrprete). Aun as, en lodo caso, parece
adecuada ima atenuacin, pues su estructura no es la m i s m a que la del
dolo. Por esta razn hemos sostenido que ha de aplicarse la circunstancia
a t e n u a n t e del art, 9 N 4 del C.P., que a su vez significa cumplir con el
principio de legalidad [cfr. supra prr. 43,5.1.3.3.].
En oirs palabras, la culpa admite tambin ciertos elementos subjetivos
del tipo, como son estos de carcter silnacional-psicolgico, dados por
una actitud del sujeto frente al bien jiudico. ,En la culpa consciente de
siempre ha sido aceptado como elemento subjetivo que el sujeto ante una
silnacin que ve corno probable acta en la confianza de que !o que l
ha previsto no octnrii. Si a esa previsin del posible acontecimiento lesivo del bien jurdico ei sujeto acta contando con o se decide por la lesin del bien jtndico la vinculacin personal del sujeto con el lieclio taspasar el umbral de la culpa y pasar, como dolo eventual, al mbito del
dolo.
Determinado conforme a estos aspectos subjetivos y objetivo-normativos cul era el cuidado requerido en el m b i t o de relacin que el sujeto
deba h a b e r aplicado, se p u e d e d e t e r m i n a r entonces si h u b o en su comp o i l a m i e n l o una lesin de dicho cuidado y, pbr tanto, si se da u n hecho
tpico culposo.
'
51..T. Ln regulacin del delito culposo en el Cdigo Penal
La colocacin sistemtica del arl. 565 del Ci P. en la Parte Especial, anles de la Reforma de 1983 haba dado origen a la doctrina del crmei cidpae (cfr. Rodrguez Muoz, notas, 1, p. 2.04 ss.; Quinlano, p. 1 8 ss.; Ceie/.o
Mir, Curso L P- 368 y ss.). Conforme a esta doctrina existira, junto al ho
micidio, hurto, violacin etc., un delito de imfirudencia. Se habra tratado
de un delilo sui generis con sus propias caractersticas. Hoy este planleamienlo est supeado y con la nueva redacciri del art. 1" del C.P. se piic
d(; sostener t)ue la culjia constituye una forma de injusto [o bien, simple
:88
EL U E I . n o
389
La im)riidencia ieineraria
La imprudencia temeraria se encuentra recogida en el arl. 565 del Cdigo Penal y las conductas realizadas con esla modalidad de culpa, tienen
el caicter de delito en el sentido del art. 6 del C. P. ya que tienen asignada la pena de prisin menor, esto es una pena grave. E Cciigo no ha establecido ningini tipo de restiiccin para la imprudencia temeraria, con
excepcin de ios daos en que de conformidad con el prr. 2" tiei ail. 563,
es necesario cue excedan tlel m o n t o del Seguto Obligatorio. Luego, en
princiiiio cualquier delito (no la falla) tipificado como doloso en !a Parte
Especial del Cdigo, admile la construccin de! correspondiente lipo insprudcnte, dejando a salvo los daos i m p r u d e n t e s y aquellos delitos dolosos (lue conceptual y jmdicamcnle no admiten su comisin culposa (1 oro, 1972), segi'm hemos visto en el apartado anterior.
La imprudencia temeraria implica el grado ms grave de culpa en el
sistema penal espaol porque significa que el sujeto no emple aquel cuid a d o fjise el h o m b r e mnieiarnente razonable hubiese e m p l e a d o en esa
391
EL D F I . n O
,90
51,3.
1990, p. 451).
Err segundo lugar-, s determina la punibilidad por el resultado, con lo
cual sirrge toda la cuestin compleja de la calificacin por- el resultado (infra 53.). La conducta inicial puede ser dolosa, pero el resultado surgir de
la imprudencia concretada en negligencia pr'ofesiorral; la conducta inicial
puede ser culposa con iufr~accin de reglamento, pero el resultado surgir
de la negligeircia piofesional, etc. Por eso habra sido pieferilile hablar de
muerte o lesiones culposas por impericia o negligencia profesional.
En teicei' lugar-, resulta discirtible el concepto de negligencia piofesional. Hasta c! hecho de ser profesional y actuar en la profesin jiai-a (]iie
se d la iregligencia piofesional? Si se contesta afirinalivamervte ello (|uiele decir- que se aplicara la agravante por' el solo hecho de ser- prolesiona!,
!o qire constrtirira una vr.ilneracin del pr-incipio de igualdad reconocido
en la C E . , ya que se estara discriminando al profesional. Ms an como
el 90% o ms de la actividad de una persona hoy se realiza dentro de su
pioiesin (y se est ante ma sociedad cada vez ms ii-ofesionalizada),
siempre se aplicara esta agr-avanle.
Si se contesta negativamente, corno pareciera que lo hace la jiuisprudencia segirn se ha visto, resulta que deirtro de la actividad profesional del
sujeto no hay criterio posible de distincin seguro errtie la sola imprudencia temeraria del profesional y la negligencia profesional qu como agravarrte va a incidir en el hecho realizado con imprudencia temeraria por un
profesional. Ms all de la distincin entre imprudencia temeraria e impriidencia simple no es posible otra graduacin. Por eso, si se quiere destacar- la siluacirr del profesional basta con que se establezca una pena accesoria por- su impr-udencia como, por ejemplo, la suspensin profesional.
Algo semejante sucede con el concepto de impericia. La impericia es la
falta de experiencia y, por tanto, con ello se requiere ampliar el precepto a
todas aquellas actividades que no siendo propiamente profcsicjnes, requieren de una determirrada prctica y conocimientos para su ejercicio (s.'I',S,
29-10-1975). Tambin entonces nos encontrararrros con la misma situacin, que por el Solo hecho de llevar a cabo tal actividad y actuar irnpi-udentenrente derrlro de ella se aplicara la agravacin, lo cual evidentemente va er-i contra de los principios de gararrta del derecho penal.
rfc.W'.
392
5;,J.2.
l. DELITO
La inpriide/tcia simple
393
-i 9-4
395
Ri. I5KI.1 r o
relacirr con la conduela dolosa la eventual punibilidad de ia conducta inip n i d e n l e (criterio que sigue el Proyecto de 1992). '
Por eso, en primer lugar aparece corno carr.sa aj^solula de atipicidad la
ausencia de precepto que penalice la modalidad imprudente de algunas
conduelas. Y esta ciicunslancia puede darse en el nivel de aplicacin de la
n o r m a teniendo en cuenta que el sistema del delito hnprudente en el derecho espaol est construido a partir de un tipo abierto que el juez debe
cerrar. J u s t a m e n t e en ese proceso de c i e e del tipo en coherencia con el
carcter fragmentario y de ultima ralio del derecho penal, debe limitarse
al m x i m o el castigo de la conducta i m p r u d e n t e que debe c o n t e m p l a r s e
slo respecto de los bienes jurdicos ms importantes.
'
i !
En segundo lugar, va a tener especial importancia el criterio de significacin social para excluir comportamientos de l a t i p i c i d a d culposa, sobre
todo mediante su concrecin en el principio de atipicidad del riesgo permitido. Este principio del riesgo permitido opera directamente sobre el cuidado exigido restringiendo consiguientenrente el aspecto objetivo del tipo
imprudente. Cuanto mayor sea el mbito del riesgo socialmente permitido
en una d e t e r m i n a d a actividad, m e n o r ser el nrbito de lo p r o h i b i d o y
consecirentemente del ilcito culposo.
^
51.5. ObservRcioiies
filales
',
i
Cierlarnenle que la Reforma de 1983 dej fueia de toda duda que en el
sistema del delito culposo espaol se establecan critnina culposa y que
tambin se consagraba etr priircipio de culpabilidad en el aspecto de la
exigencia de vinculacin personal del sujeto con el hecho para la determinacin de! injusto. Estas importantes reformas han dado soporte legal
para una completa y profunda revisin del sistema cuyas primeras manifestaciones comienzan ya a concretarse en algunas monografas (Corxoy
Bidasolo, 1989; Plomeo Casabona, 1990).
'
Sin embargo, si liien es cierto que la doctrina cientfica ha sido gil en
la reaccin, la juiispnidencial no lo ha sido tan(o. Los juzgados y trMma
les en sus sentencias todava en m u c h a s ocasiones siguen relirindosc al
delito de imprudencia del art. 565 del C.P. cdmo si se tratara de una ligura autnoma, esto es de un criniei culpae (ss.T.S. 7-11-1991; 25-2-1992;
24-3-1992; 14-7-1992; 28-9-1992).
I
Pudiera jiensarse (]ue es simjilemenle una cuesliir iiuranu-nlr Idinial,
pero nrj es as pues el sentido de la argumentacin jurdica cambia lnl:il
mente. No es lo nrismo establecer la lipicidad de un hecho coru trio ri's
pecio de un crimen culpae qire de un delito de homicidio impiudentc, poi
ejemplo. En el proceso de la calificacin jurdica dfd hecho en el inimcr
caso slo entra en consideracin el art. 565 del C.P.; cu cainl)io cu r\ ;(
396
EL DELIiO
giiluio es el arl. 565 en relacin con el art. 407 tiel C.l'. los que coiiriguran
el tipo penal.
'I
En electo, la sola consideracin del art. 565 del C.P., sobre todo cuando se est frente a los llaniadqis delitos de resultado, deja entregada la tipilicaciii del hecho a la pura causalidad. Se parle del resultado de rnueite
o tic lesiones c|ne se vincula con una conducta (accin u oniisia) que se
calilica de iniprutlcnlc. La relacin causal cslabiecda, bien sea con criterios naturalsticos o norinativos, siempre va a aparecer e inevitablemente
el hecho siempre h a b r de ser tpico, jjor lo tanto, p i n a responsabilidad
objetiva.
j
En cambio, el problema se plantea en forma diferente desde los ciiiuiiia culposa. En el jiouncidio imprudente, por ejemplo, el tipo sera el que
mate i m p r u d e n t e m e n t e a otro ser c o n d e n a d o como homicida a la pena
de piisin niayor (arl. 565 n relacin con arl. 407 del C.P.). Luego, la
delciininacin de ia tipicidadclel hecho concreto gana en complejidad. El
ncleo del injusto tlesde esta perspectiva pasa a estar conslituido por una
conduca no ckjlosa, inhactora del deber de cuidatlo, evitable y cjie es pievisible que lesione un bien jurdico. Esto significa, por ejemplo, que en el
homicidio i m p r u d e n t e , el ncleo del injusto est constituido por una accin previsiblemente adecuada p a r a poner en peligro la vida, no dolosa e
infraclora del deber de cuidado. Es, en consecuencia, ms t]ue una simple
y abstracta infraccin del debpr de cuidado que ope a causalmenle respeclo de un resultado (Doidt, 345).
l^csde esta premisa resulta cuestional)le ([Ue se califique como impiiidciites acciones u omisiones; respecto de las cuales resulla difcilmente
previsible que p u e d a n crear uri riesgo p a r a la vida y tjue sobre esla base se
extienda la responsabilidad penal a personas alejadas de los hechos.
Pero, sin pcijucio de lo anterior, quiz lo que llame m s la atencin es
(lue a pesar de la reforma, todava kxs Tribunales sigan manteinendo responsabilidad objetiva en los delitt>s culposos. Por lo m e n o s as se desprende de la lectura de numerosas sentencias y bien podra deberse a insuficiencias en la motivacin qup es pieceptiva de conformidad con el art.
120.3 de la C E . Esta situacin est p a r t i c u l a r m e n t e generalizada, sobre
todo, en las imprudencias simples cuyo conocimiento se tramita de acuertlo con el procedimiento asignado a las faltas en la Ley de Enjuiciamiento
Ciiminal. Se observa que el Juez lisa y llanamente se limita a establecer
una vinculacin causal, con criterios naturalsticos y normativos, entre
una accin y u n resultado para establecer la tipicidad. Nada se dice en el
texto de las sentencias del c u i d a d o objetivo exigido, de la prcvisibilidad,
del sentido de la accin del siijelp ni de los dems clemenlo| que hay que
considerar para establecer u n ^ responsabilidad penal p o r la lealizacin de
una conduela i m p r u d e n t e . D-4 la impresin, sobre todo en los juicios de
faltas y teniendo en cuenta las e n o r m e s sumas a que en m u c h a s ocasiones
397
52.
1,A ANUIURIDICIDAI)
lf?^
398
El, D E l . n o
'
'
T a m p o c o b a s t a con la valoracin del resultado para configurar la antiuritlicidad, sino que es necesario considerar si hay otras circunstancias
tjue a c o m p a a n al comportamiento. Con lo cual entonces en el delito cul-^
poso pueden concurrir las mismas causas de justificacin que en el delito
doloso. Es decir, en u n hecho tpico culposo puede q u e d a r exclliida su an-^
lijuridicidad en virtud de una causa de justificacin. Slo que aparecer
ins relevante en este caso el aspecto especficamente normativo de cada,
causa de justificacin, as en la legtima defensa la necesidad lacional d
la defensa, en el estado de necesidad la proporcionalidad. Ello porque
el requisito de lo exigido o requerido es fundamental pwa el hecho culposo. As, en el caso del mdico que hiere a un jjeatn al llevar un ]3aciente
grave al hospital en el coche, lo bsico es averiguar- p a i a el estado de necesidad si esa accin ast configurada (con falla de cuidado) era requerida o
no en esa situacin y luego, sobre esa base d e t e r m i n a r su proporcionali-,
tlad; cuando Pedro golpea con un m a d e r o a Hernn en el brazo, para deleiuierse de su agresin con un cuchillo, y el madero tena im clavo infectado, no visto por Pedro, que le produce ttano a l l e n i n , habr p r i m e r o
399
que consideai', para d e t e r m i n a r la necesidad racional, si tal comportamiento as configurado era requerido en esa situacin.
53.
Con la reforma de j u n i o de 198.3 ha venido a cambiar totalmente la posicin del C.P. b e n t e a la responsabilidad objetiva. En tanto que anterioim e n t e el gran defecto del cdigo era el admitir ampliamente la responsabilidad objetiva, tanto en virtud de los delitos calificados por el resultado
corno por- el principio del versarii in re illicita, hoy esa situacin lia cambiado radicalmente.
|
i
'
53.1. Los delitos calificados por el resultado
[
Los delitos calificados por el resultado son figuras tpicas complejas en
las que por regla general dos conductas delictuales, una dolosa y una culposa, con vida a u t n o m a y que protegen diferentes bienes jurdicos, son
reconducidas a un solo tip<i penal que adems, contempla una j)ena considerablemente superior a la que habra de resultar si se apreciaran las reglas del concurso ideal tle delitos (Ilormazbal, 1989, p.!02I y s.)
Estos delitos se inscriban en el giujio de pierios i/;o5 legales en que el
injusto y, consecuentemente,
la pena se detenhinaba exclusivamente
por el
restdlado producido nbjclivamenle, sin necesidad de que hubiese una lelacin con el sujeto a ttulo de dolo o culpa. Gonslitu)'e un ejemplo el art.
411 prr. final, (jue contempla el aborto seguido de la muerte de la mujer.
En ese tipo penal la pena prevista es la de reclusin menor, que es equiparable a la del homicidio doloso, en circunstancias que de aplicarse las reglas del concurso ideal iievistas en el art, 71 del C.P., aun en el supuesto
ms grave de aborto, la pena a aplicar sera la de prisin mayor en su grado mximo. Por eso, se ha dicho que los delitos calificados por el resultado vulneran el principio de proporcionalidad (Diez Ripolls, 1982, pp. 628 y
ss.; Surez Montes, 1985, pp. 35 y ss.).
De ah es que con anterioridad a la reforma de 1983, estando vigente
un Cdigo de clara inspiracin versarista>i, la doctrina se manifestara
contraria a la aplicacin de la teora de la equivalencia de las condiciones
utilizada por la jurisprudencia para la determinacin de la causalidad y
consiguientemente de la tipicidad. Esta teoiTa por su amplitud ampliaba
enormemente esta res(ionsabi!idad objetiva en los delitos calificados por el
resultado Por eso se buscaban frmulas qie restringieran el criterio de
causalitlad natural, como la causalidad adecuada, la causalidad tpica, eficiente, etc. (supia 35.). En el caso del aborto con resultado muerte pievis-
400
401
Bi. niii.iro
)e todos modos, esta reforma parcial si bien constiluye un avance importante, no resuelve toda la problemtica de los delilos calilicados ])or el
resultado e incluso se podra sostener, c o m o se ha e n c a r g a d o Diez Uipollcs (1982, 629 y ss.) de poner de relieve, cinc la im|)orlacin del 18 del
C.l'.A. (el prr. 2 del art. 1 del C.P. es casi copia literal), ha (latio consigo
nuevos problemas con las expfesiones ullorior resultado y al menos
por culpa.
i
Sin perjuicio d e ello, la reforma deja subsistente la mala tcnica en la
Parte Especial de calificar la pena por el resultado, c o n ' l o cual se luieden
producir contradicciones con el respectivo delito al cual esc resultado va
referitl, generalmente el de hoiicidio o de lesiones.
l'ero no slo eso, sino que adems la regla del art. 1 )rr, 2 mantiene
la misma pena p a r a dos casos diferenles,.tanto cuanto el resultado ms
grave es doloso c o m o cuando es culposo, con lo cual subsiste un criterio
abusivo propio a la responsabilidad objetiva. Es cierto que se puede aplicar la atenuante del art. 9 N 4 del C. P., que viene a morigerar en parte
eslo, pero no totalmente (cfr. Q u i n t e r o y; Muoz Conde, Reforma, p. 68
ss.; cfr. s.T.S. 16-11-84).
i
Sin perjuicio de estos probletnas en el delito calificado por el resultado
se acenta el p r o b l e m a de la d e t e r m i n a c i n de la tipicidad, esto es, los
jiioblemas de atribucin de la situacin social concreta a la que en forma
abstracta y genrica se contiene en el tipo legal.' :, , ].
Como se ha visto anteriormente,'la introduccin del pan". 2 en el arl. 1
en el C.P. en alguna medida ha solucionado el problema de la imputacin
subjetiva del hecho a su autor al exigir p o r lo m e n o s culpa respecto del
delito ms grave que aparece vinculado a la conducta inicial, pero ha dejado subsistente el problema de la vinculacin entre el delito base doloso
(que afecta a un bien jurdico de m e n o r entidad) y el delito que sobreviene
.53.2. La prelerinlencionalidatl
El iJiincipio del versarii in re illicila posibilitaba que en los delitos preterintencionales, esto es todos aquellos casos en que a partir de im hecho
ilcito se originaba otro m s grave se hiciera al autor responsable objetivam e n t e de ste a llulo de dolo, aun c u a n d o fuese debido ai azar. Slo se
'102
p.i. m;i,ri()
l-I, DELITO nH COMISIN CUI.I'OSO
aplicaba la ateiuiaiile del art. 9 N" 4 tlel C.P. lista doctrina de los comeiitarislas iiicdievales perniilfa hacer responsable de todas sus consecuencias
al (lie con la comisin de un hecho ilcito se colocaba en una situacin de
ilicitud. Por eso, el que realizaba u n a lesin dolosa y si sta j)or el azar
produca la m u e r t e del sujeto, se responda por homicidio doloso con la
atenuante de preterintencionalidad del art. 9 N" 4 del C.P. La fundamentacin de esta doctrina se encontraba en los antiguos arls. 8.8 (que en el
caso fortuito requera acto lcito), 1 prr. 3 (se incurra en responsabilidad
a u n q u e el mal fuese distinto del propuesto), 50 (que determinaba la pena
en los casos del art. 1. prr. 3) y 9 N 4 (atenuante de preterintencionaiitlad).
La doctrina desde Silvela en adelante haba tratado de atenijierar el rigor de este p l a n t e a m i e n t o , sobre todo en relacin a las lesiones seguidas
de muerte, llegando en los ltimos tienij)os a plantearse que ste eta un
caso de concurso ideal (as, Mir, p. 95 ss. y en general respecto de la evolucin tle la doctrina; tambin, Muoz Conde, p. 903 ss.).
La reforma ha eliminado todas las l:iases legales de la doctrina del versarii in re illicita no slo al s u p r i m i r los arts. 50, 8 N" 8 y 1 prr. 3 (cfr,
s.T.S. 29-4-86), sino tambin al c o n d i c i o n a r la existencia del delita a la
presencia del dolo o de la culj)a en los arls. 1 y 6 bis b) tlel C.P.
Sin embargo, la situacin puede seguir siendo discutible en piincipio,
pues no se ha suprimido la a t e n u a n t e de preterintencionalidad del art. 9
N" 4, que como h e m o s visto juega un papel necesario p a r a el dolo eventual y ios delitos calificados por el resultado. Quiz p o r eso en la docltina
todava es posible observar la tendencia a mantener la antigua distincin
IcJiica que viene de Silvela (l).P., 2, 137) entre preterintencionalidad ho^
iiiogitea, a la que se aplicaba el art. 9.N'' 4 (ver s.T.S., 17-5-84) y preterintencionalidad helerognea, a la que se aplicaba el art. 50 del C.P, Como
srjjfue suprimido se aplica a esos casos correctamente las reglas generales tfel concurso ideal (s.T.S. 9-2-84; 11-5-1992).
Pero curiosamente como no ha sucedido lo mismo con la atenuante de
preterintencionalidad (art. 9 N" 4), ya que sta se contina aplicando a la
preterintencionalidad homognea, esto es, a los supuestos de prelerintenj
cionaiidad en que hay tina progresin delictiva dentro del rnismo delito,
c o m o sucede en los diferentes casos de lesiones graves (cfr. Alonso, p. I
ss.; Colex, Corn., p. 9 ss.; recientemente s.T.S. 11-5-1992).
,j ,
Este p l a n t e a m i e n t o resulta grave, pues si bien q u e d a n eliminados los
casos ms absurdos de responsabilidad oljjetiva, sta de algn m o d o sigue
eslaudo presente en el tratamiento que la jurisprudencia sigue d a n d o a la
preterintencionalidad homognea, en q u e el resultado m s grave culposo
se sigue castigando como doloso, slo que con una a t e n u a n t e .
t
Esta tendencia en la doctrina pareciera l o m a r en cuenta slo las supresiones de la refonria, pero no sus adiciones. Conforme al art. I lodo delito
1(1?
slo puede ser una accin dolosa o culposa y no puede haber pena sin
dolo o culpa, luego no es posible ccjnhindir estas categoras, hay que a])licar |)or lauto a toda preterintencionalidad las reglas del concurso ideal
(con extrao razonamiento s.T.S. 19-10-84, plantea concurso real).
El art. 9 N 4 del C.P. es un principio correctivo dentro del injusto concebido subjetivamente (dolo o culpa), por eso atena; no a! revs, esto es,
no se puede conveilir en un principio restrictivo o limitador del injusto
peisonal. ll puni de partida es lo sustancial, el injusto doloso o culposo;
lo accidental es la alenuacin, que sirve para graduar correctivamente el
injusto: no se puede convertir en lo principal.
Por ltimo, en esla materia hay que hacer alusin a otro tipo de argumentaciones respecto de la solucin de la preterintencionalidad mediante
el concurso ideal. Se ha dicho desde antes de la reforma parcial que la solucin del concurso ideal no es prctica (cfr. Miuioz Conde, p. 903 ss.;
Alonso, p. 6 ss.; tb. Manzanares, p. 48), pues los casos ms c o n i e n l e s de
preterintencionalidad, esto es, entre lesiones de diferente tipo o de lesiones seguidas de homicidio, va a ser a m e n u d o nuiy difcil de determinar la
enlidad de la lesin dolosa, luego cul es el delito ms grave conforme al
arl. 7 1 . Por eso se propone que se dicte una regla en la Parte Especial que
conlemjile estos casos y cuya solucin no debera ser diferente a la de!
concuiso ideal. Esle planteamiento es objetable desde diferentes puntos de
visla (cfr. Surez Montes, 1981, p. 795 ss.). En primer lugar, requeiiifa tipificar la preterintencionalidad en el caso de lesiones ms graves, o bien,
de muerte, con lo cual necesariainente hay que adoptar la mala tcnica de
la calificacin por el resultado con todos los problemas que ello acarreara. Por otra parte, habra que establecer una larga y pormenorizada regulacin conforme a todos los casos posibles de lesin inicial, y en definitiva
si n o se va a ir a una averiguacin en la prctica partir del criticado sistema de presunciones, que va en contra de los principios del derecho penal.
Por ltimo, si la penalidad n o ha de ser diferente que la que residle ele!
concurso ideal, no se ve olijelo de plantear todos estos problemas tcnicolegales. Es cierto que en algn caso laiticular no se podr deleiminar la
lesin, pero justamente cuando es muy leve^ y, por tanto, no sea el delito
ms grave; y, en la duda en casos lmites, debera jugar la apreciacin en
favor del reo (y no una presuncin legal en su contra).
Tam[)r)co resulla admisible la solucin propuesta por Manzanares (p.
48) en el sentido que propiciar slo la aplicacin del ail. 9 H" 4 del C.P. n
la preleiintencin heterognea pues llevara a todos los absurdos anteriores, cuando rega el versarii in re illicita: conductas imprudentes se caslignran con la pena sealada para el delito doloso al que se le aplicara la alenuante de iirelerinlencionalidad de! art. 9 N" 4 de! C.P.
CAPTULO XV
Kl-
l'l, D f ' i . l K )
i:hLssyslei)i; SCHONE, Wolfgang (1974): UiUerlasseiie Rrfo!gs:i>\veiidiiiig luul SlrafycsfU; ^(1977): Unleriassimgsbeg iff iind Fah lasslgkeit, eti ,/Z; (1983): ll coiii;cpl() de nmi.sirtn y la negligencia, en Cuacleinos raciillad de Dereciio I'ahna de
Mallorca; SnuilLNSEri, Eberliaid (1977): Die Stniklur der lalulssigen Uiileiiassungsdelikle, eii JZ.
54.
LA TIFICIDAD
407
Al lipicidad dolosa
408
E, Dlil.O
correr a otro, impedir delitos respecto de otro, etc.) y ser precisantente ella
la que se omite.
ICMI, p. 65 ss.).
Adems de los aspectos generales respecto de los elementos del tipo objetivo ya vistos respecto de los delitos de comisin dolosos, en el delito de
omisin suigen en forma especfica las siguientes categoras:
57.2./././. M descripcin de a siluacin tpica
Con ms claridad an que en el delito de comisin doloso, el tipo legal
apaiecc como la descripcin de un mbito sitiiacional, i'mica manera <lc poder determinar en forma precisa la accin iiuc se exif^e realizar (as i:n el
ar. 489 ter, se trata de socorrer a una ersona (pie se halla dcsampaiada y
en peligro manifiesta y grave, cuando se puede hacer sin tiesgo propio ni de
lercero) flan de darse, pues, todas estas caractersticas tie la situacin (entre ellas sujeto activo, pasivo, circpnslancias temporales, etc.) paia que se
pueda atribuir la omisin de una accin al mbito situacional descrito por
el tipo legal. Especial causa de atipicidad sei lor eso mismo, como en el
delito de comisin culposo, la teora del riesgo no se puede exigir una accin que a u m e n t e los riesgos papa el sujeto o un terceio, es decir, que
ponga en peligro otros bienes jurdicos, es una causa de inexigibiiidad objetiva, esto es de atipicidad (anloga a la del riesgo permitido en los delitos cidposos) (para Sainz Cantero es u n a causa de inexigibiiidad, p. 145
ss.; para Rodrguez Mourullo, p. 209 ss. y J\,lir, notas, p. 876 causa de justificacin).
I
.
.
.
54.2.1.1.2. La fqila del actuar exigido por el tipo de mandato
1 andiin la acciri exigida, nica manera de concretar la omisin punible, ha de estar especialmente descrita, no en forma general (por eso, so-
409
'
ll as])ecli) bsico subjetivo es el dolo al igual que en los delitos de cousin dolosos. Pero el ilolo tiene en los delitos de omisin caiactersticis
especiales, que han llevado a llamarle cuasidolo (cnfr. Kaiifmann, Aimiii, p. 57 ss., 66 ss.; en contra Rodrguez Mourullo, p. 41 ss.) y ello porque como no est referido a im proceso de direccin real (ya que es justam e n t e la no realizacin de una accin d e t e r m i n a d a exigida), no se da el
aspecto volitivo del dolo (cnfr. Bacigalupo, p. 81 ss.), que est precisamente en relacin a una tealizacin (el delito de comisin doloso es la lealizacin querida). Acju en cambio el proceso real se produce en forma ajena
ai actuar del sujeto (por fuerzas de la naturaleza, por ejemplo, respecto do
la persona desamparada en la omisin de socorro, o por fuerzas liumanas:
la realizacin de un delito en la omisin de impedir determinados delitos).
De m o d o entonces que para la existencia de dolo en el delito de omisin
basta con el aspecto cognoscitivo. Es decir, que el sujeto tenga conciencia
de la situacin tpica, de la accin que se le exige y de su capacidad psicofsica de actuar. El aspecto volitivo resulta totalmente indiferente y sin
sentido exigiilo, el que internamente quiera que se realice el delito o el peligro pata el d e s a m p a r a d o es indiferente, lo importante es que no acta, a
pesar de ser consciente del aspecto objetivo de la omisin tpica. Ms an,
plantear la exigencia del querer sera llevar a la impunidad todo delito de
omisin, pues resultar muy difcil p r o b a r u n mero proceso interno, que
no es una voluntad realizada (en los delitos de omisin c o m o vimos no
hay posibilidad de causalidad y por ello m i s m o tampoco d e direccin o inaiidad, luego no puede haber querer en el sentido de voluntad realizada
como en los delitos de comisin dolosa).
i".
III)
iit, Diii.iro
'5-1.2.2. La ipicidad
4! I
culposa
CiurlaueiUe no hay dificultad conceptual alguna para concebir un delito de omisin culposa (ciifr. Sclione, 1983, p. 96 ss.; 1977, p. 150 ss.;
Struensee, p. 217 ss.), no slo conforme a las reglas generales del C.P. que
sealan que iodo delito se puede c o m e t e r por accin u omisin dolosa o
culposa (iul. 1, prr. 1), o porcjue el art. 565 se puede referir cualquier
tipo legal, sea de accin u omisin, sino tambin porque en casos especficos lo seala la ley, as en el art. 346 prr. final (Si dichos actos ii omiKioues se realizaren por negligencia...)Ahora bien, p a r a que surja el problema de la culpa, en c u a n t o sta significa coiiceptuaimente la falta del cuidado exigido en el m b i t o de relacin, slo puede darse respecto de un m a n d a t o mal cimiplido (cnfr. Kaufniann, Arinin, p. 170 ss.), es decir, slo en referencia a la lealizacin misma de la accin m a n d a d a . Luego, en los siguientes casos: por una mala
apreciacin de la situacin tpica (p. ej. alguien ve a otro que se ahoga,
pero piensa que es b r o m a , p o r q u e considera que all el m a r no lo cubre,
mas no se da c u e n t a por su a p r e s u r a m i e n t o en considerar la situacin,
que dicha persona tiene un calambre y n o puede salir, con grave peligro
p a i a su vida); p o r u n a mala ejecucin de la accin (p, ej. el sujeto lanza un
salvavidas al que se ahoga, pero por su a p r e s u r a m i e n t o no se da cuenta
que lo lanza con demasiada fuerza y el sujeto no !o puede coger), )' por l- .
limo, gil relacin a los medios para a ejecucin de la accin (p. ej. el sujeto
lanza un salvavidas al que se ahoga, pero por su a p r e s m a m i e n t o no se da
cuenta que tiene u n .agujero).
La culpa como tal no puede estar en consideracin a la omisin como
!a!, sino a una forma de cimipUmiento del m a n d a t o (a la accin exigida),
a u n q u e sea slo referido al m o m e n t o inicial de enjuiciar la situacin en la
que debe actuar.
Por eso, a u n q u e el dolo est constituido slo por el aspecto cognosciti-'
vn en la omisin, no hay dificultad para diferenciarlo petfectamente de la
culpa, aun de la consciente, pues sus referencias precisas tpicas son difer(;nles, sus e s t r u c t u r a s son distintas. Por eso tambin puede h a b e r culpa
inionsciente y consciente ya sea con confianza en que se va a lograr la accin exigida, o bien, contando can que n o se lograr la accin exigida (el
UiMnmo dalo eventual).
34.3. La lipieidad en los delitos de omisin impiopla (la posicin de garante)
Lo fundamental de la omisin improjjia es (jue no aparece expresahienle tipificada. Lo cual platea problemas con el piincipio de legalidad (cnfr.
Novoa, p. 181 ss.) y es as como en la doctrina francesa se niegan en virtud de ello los delitos de omisin i m p r o p i a (cnfr. Meile, p. 131 ss.). De
El. Dii.rro
La posicin de garante. Conforme a lo anteriormente sealado es el nico asf)ecto diferencial entre los delitos de omisin propios e impropios y
corresponde analizar en la situacin tpica (as Rodrguez Mourullo, p.
71). ll delito de omisin impropio es siempre un delito especial propio, es
tiecir, el injusto depende de un deber jurdico especfico del sujeto con el
l)ien jurdico, es la llamada posicin de garante (ej. del s o c o n i s l a de la
[iiscina o una playa, de la m a d r e respecto de su nio). Luego, desde el
punto de vista subjetivo, para que haya dolo, es necesario tener conciencia
de esa posicin de garante.
Ahora bien, esta propia posicin de garante resulta difcil de determinar y hay la tendencia a ampliar su mbito, con lo cual se hace casi interminable la posibilidad de delitos de omisin impropia (deber jurdico por
comunidad de vida, de riesgo, etc.). De ah tambin la prevencin a una legislacin de equiparacin, ya que dara un argumento legal a esta ampliacin; en cambio, lo que c o r r e s p o n d e es lo contrario, aplicar los criterios
generales restrictivos del derecho penal a la creacin de estos injustos,
ms an si slo surgen en gran medida del intrprete.
En general, respecto de la posicin de garante, se clasifican sus fuentes
desde un punto de vista formal o material. La formal distingue fundaincnlalmcnte entre posiciones de garante de origen legal (el cuidado de los padres respecto de los hijos), contractuales (caso del socorrista contratado
para vigilar en una piscina o playa) y el hacer precedente (cnfr. Rodrguez
Devesa, D.P., p. 387) o injerencia (el deber de garante p u e d e nacer de un
a d u a r precedente peligroso: el que crea un peligro p a r a bienes jurdicos
ajenos, Ziigalda, p. 575). Pero esla clasificacin p u r a m e n t e onnal es insci-vible, ya que no dice nada sobre la legitimidad material de la fuente y
de sus lmites (as, por qu los deberes de cuidado cjue surgen del matrimonio?; tambin lian de subsistir, a u n q u e ios cnyuges estn separados
de hecho d u r a n t e largos aos?).
Luego, slo cabe una divisin material, esto es, u n a en que se considere tanto e! c o n t e n i d o y lmites de las jiosiciones de g a r a n t e , lo cual
slo p u e d e s i n g i r de
cin de proteccin en
283). Conforme a la
rante que surgen por
cos y las que surgen
fuentes tle peligro.
54.3.1.
4,
la jiosiciu de gc\raute misma, esto es, de la posirelacin al bien jurdico (cnfr. Kaufmann, Armin, [i.
cual hay tpie d i s t i n g u i r fuentes de posicin de gaun deber de defensa de determinados bienes jurdipor un deber de supervigilancia de d e t e r m i n a d a s
bie-
Es decir, aqu se s u p o n e que hay cieila persona que no est en posicin, en general o en esa situacin concreta, de proteger sus bienes jurdicos, y ]ue hay otra que tiene una relacin de defensa con respecto a
acpilla.
54.3.1,1.
114
''f.l. 1.3.
El, Miii.nc)
Se aceptan generalmente dos casos: el de la conumidad de peligro (grupo de excursionistas) y la c o m u n i d a d de hogar o liabilarional (personas
que \'iveii bajo un techo comn). lisia fuenle de gaiatile es la inis disculi, ble eu sf, poi- la dificultad de marcar sus lmites y de Icnei- criterios preci,sos taulo para la delimitacin m i s m a del deber cuanto en relacin a los
bienes jurdicos comprendidos; a d e m s , no habra tazn p a r a no ami^liarla inmensamente (p. ej. a los que viajan en un bus a lo largo del pas, a los
(lue van en un avin de un |)afs a otro, a los que trabajan conjuntamente
en una seccin). Pareciera que destle un p u n t o de vista restrictivo esta
lueiile material no podta aceptarse (cnfr. Torio, p. 704).
54.3.!.4.
Son los casos en que itna persona deposita su confianza en otra y sta
la asume. As, el ejemplo del s o c o m s t a en una piscina o en una playa; del
gua de una excursin; tambin los cnyuges, si se estima que no hay esIriclamenle una relacin familiar, sino slo contractual. TaTtdiin en esic
caso el pimo crtico es el lmite, esto es, qu acciones (aun las arriesgadas y con advertencia previa?) y qu bienes jiudicos (tambin la pro|)iedad?), etc.
'54.3.1.5. Deberes de garante en razn de asuncin unilaleral de una funcin
protectora
Esta asuncin unilateral puede estar constituida por im ac(o de bierza
ya sea individua! o institucionalizada; as, asume una losicin de garante
el secuestrador respecto de su vctima y tambin el personal de los servicios penitenciarios respecto de los presos, etc. En ios casos ele simples actos !e ayuda, respecto de un hei'ido por ejemplo, el jiroblema est en resolver hasta qu lmite ha de continuar esa ayuda y qu sucede si con ello
se impide otras acciones de salvamento ms exitosas, y naturalmente si la
accin de ayuda se circunscribe a la proleccin de ese bien jurdico o se
exiende a oros no comprendidos por ella o a cualquier proceso (p, ej.
((uii cruza a un ciego de un lado de la calle a otro, a s u m i e n d o luia fimcin de prolsccin de su vida y salud individual, tendra tambin cjue evitai' que ini enemigo lo intente malar con un cuchillo d u r a n t e el cruce: parecera ilemasiada exigencia).
')4. J.2,
115
55.
LA ANTLIUIUDICDAD
416
El. D E L n o
cicla, lis decir, el resultado puede producirse en razn de otra ciicunstani:ia que no diga relacin con la exigencia de evitacin (o ms all tie ella)
o (ue aun quedando dentro de la exigencia de evitacin se den otros procesos de riesgos, al igual que en el delito doloso de comisin, tiue no hacen imputable el resultado producido (p. ej. el sujeto al tratar de sacar al
nio de la jaula d e los leones slo se preocupa de a p a r t a r a los leones,
jiero no en evitar que el nifio pueda caer desde la jaula, que tiene una altura considerable al suelo).
En los delilos de oitiisiii impropia surge un nuevo criterio de imputacin objetiva, esto es, t|ue el resultado sea concretizacin del deber de garante especfica del sujeto.
En cuanto a las causas de justificacin, todas ellas tendran tambin
aplicacin respecto de omisiones tpicas (p. ej, el sujeto no socorre a la
otra persona, p o r q u e se trata de un enemigo, que aun en esa situacin,
cai'tlo en el fondo d e ima mina, est dispuesto a disparar sobre l si se
aceica: la omisin de socorro estara justificada por legtima defensa; el
sujeto omite d e n u n c i a r un delito contra la lionesidad, porque los delincuentes tienen a su liijo en su poder y a m e n a z a n con matarlo si as lo
hace; su omisin de p o n e r en conocimiento de la autoridad el hecho delictivo estara justificada por el estado de necesidad). Sin embargo, confoime
a lo sealado en los arls. 338 bis y 489 ter (sin riesgo propio o ajeno) resulta que especiahnente la legtima defensa y el estado de necesidad tienen
un mbito restringido como causas de justificacin, pues en la mayora de
los casos sern causas de alipicidad ya que implicarn riesgo propio o ajeno. La teora del riesgo es lgico que tenga una mayor amplitud condicionanlc de los m n d a l o s , pues significan una exigencia mayor sobre el compui tamiento de los sujetos y, por lauto, de partida han de estar condicionados por la significacin social de ellos. El m a n d a t o n o p u e d e tener la
misma absolutez que la prohibicin y de ah que el riesgo absorba circunstancias que de otro modo serian causas de justificacin. Por eso mismo el
riesgo tiene que a p a r e c e r como u n a caracterstica del tipo. El mandato
slo puede darse dentro de un d e t e i m i n a d o mbito siluacional, que justamente implique falta de riesgos para el que acta u otro, de otro modo el
derecho actuara contradictoriamente en la proteccin de los bienes jutklicos. La tipicidad, materialmente, no es sino expresin de esa piolcccin,
de ah que no podra haber un m a n d a t o indiscriminado de actuar. Ahora
bien, para que el m a n d a t o tenga eficacia tales riesgos que excluyen la lijiicidad han de quedar claramente especificados y por ello hay q\ie inlcriirclar que los arls. 338 bis y 489 ter se refieren a los riesgos a a vida y graves
a a salud (\n\ca son sos los ligados con una exigencia personal de actuar). En los dems casos entonces, p o d r n entrar a jugar c o m o causas tie
justificacin la legitima defensa y el e s t a d o de necesidad, a d e m s de las
otras causas de justificacin.
CAPTULO XVI
II.IOGRAFA. Lit. espaola: BACIGAI.UPO, Enrique (1983): Injusto y punibllidad en la teora del delito actual. Universidad Complutense de Madrid; BAJO, Miguel (1973): El parentesco en el Dercclio Penal; Bustos RAMREZ, Juan (1983): El
delito de prctica ilegal de la detencin por parte del hincionario pblico, en CPC
20; COBO DUI, ROSAL, Vlanucl (1968): I'uncin y naturaleza del artculo 226 del Ctligo Pena!, en ADP; IVIARTNUZ PillUiz, Carlos (1989); Condiciones objetivas de punlbilidad y piesupuestos de procediblidad, en Homenaje a Antonio Derstain;
QUINTERO OLIVARES, Gonzalo (1972): El nuevo delito de cheque en descubierto, en
RGLJ; SUAREZ MONTES, Fabio (1965): El cheque en descubierto, Barcelona. Lit.
comparada: SCUMDUAUSER, Eberhard (1971): Oljjektive Strafbarkeitsbedingungeii,
en ZStW; STRAIENWERTI!, Gnler (1971): Ojeklive Strafbarkeitsbedingungen ini
Entwurf eines Stralgesetz.buches 1959, ei ZSlW.
,
;.
;sr.
'IIH
EL DEL! TO
cofi la necesidad de la pena en razn de la consideracin eslriclameiite pollicoc iiiiiiial de d e t e r m i n a d a s circunstancias ligadas al injusto, en un
caso en relereiicia al sujeto ac(iv(3 y en otras i la situacin misma sobre !a
que se erige el injusto.
Silvela fue el pi infero en poner el acent(j sobre estas circinistancias, espcclicarnetile en las excusas legales absolutorias, en las cuales la exclusin lie la pena no se apoya en que el acto sea en s mismo legtimo,
como sucede en las causas de justificacin, ni tampoco en que no aparezca un sujeto en condiciones tle capacidail para responder, como acontece
en las causas de imputabilidad, sino m s bien aparece fundada en motivos
transitorios y de conveniencia. Considera el legislador, en efecto, ms til
, tolerar el delito que castigarle aun conociendo que existe delito, y que hay
peisona que de l pudiera responder (D.P., II, p. 201).
Con n i i i c h a c l a r i d a d Silvela r e s u m e la naturaleza de estas circunstancias, no justifican el hecho (y tampoco son entonces causa de atipicidad),
el injusto o delito est completo por consiguiente, sin e m b a r g o por eslriclas razones de utilidad (luego, de poltica criminal) no se i m p o n e pena,
auu()Ue hay un sujeto activo claramente determinado y que, por tanto, podra responder del delito. En definitiva, las excusas legales absolutorias
.sDii ciicuitslancias
personales que por estrictas razones de utilidad en relacin a la proteccin del bien jurdico excluyen la imposicin de pena a un
iltdil.
Jlay que tener en cuenta, por tanto, para su precisin y diferenciacin,
que ellas surgen en relacin a la materia misma del injusto, en consideraciones ligadas a los desvalores de acto }' de resultado. De ah que no se
pueda entrar a confundirlas o a considerarlas conjuntamente (as Rodrguez Devesa, D.P., p. 663 ss.), con o t r a s causas de exclusin de la pena,
como pueden ser la muerte del reo, el cumplimiento de la condena, la amuisla, etc., que no surgen de las consideraciones relacionadas directamente con el bien j u r d i c o protegido (dif. Mir, notas, 11, p. 762 incluye prescripcin siempre, y la amnista y el perdn antes de la condena).
Tampoco se pueden confimtlir con las llamadas inmunidades (personas
(ue no puetlen ser detenidas ni juzgadas sin previa aulotizacin del rgano eslalal al que pertenecen; as, d i p u t a d o s y senadores conforme al art,
71.2 de la Constitucin) o con las exenciones (la imposibilidad de juzgar a
jefes de Estado extranjero y represenlantes diplomticos; as ar. 334
L.O.P.J.) (as Rodrguez Devesa, D.P., p. 656 ss.), pues en esos casos no se
Ira la de una exclusin de la pena, sino slo de una condicin de piocesahilidad (cnfr. Mir, notas, 11, p. 761). En general, por tanto, las condiciones
de inocesabilidad u obstculos procesales, como la obligacin de denuncia
o querella para perseguir y castigar d e l e r m i n a d o s delitos (los llamados
privados), no son excusas absolutorias, pues no implican una exclusin
de la pena.
;-'m'-;'M:.v
'119
Aunque histricamente Silvela bas gran parle de su argumentacin sobie las excusas legales absolutorias en la exencin de pena al encubrimiento por relacin familiar (p. 201-202), conforme al art. 18 del C.P., la
doctrina desde Rodrguez A/luoz (notas, 1, p. 166 ss.) ha aceptado que no
se trata de una excusa legal absolutoria, sino ms bien de una causa de no
exigibilidad de otra conducta. Sin embaigo, con razn, Rodrguez Mounillo (Com., 1, p. 943 s.) seala que se trata de una causa de inexigibilidad
sui generis, pues aparece p r e s u m i d a iuris et 0e iure, y, lo propio de las
causas de inexigibilidad es todo lo contrario, es decir, su apreciacin en el
caso concreto y conforme a las circunstancias (p. ej. los cnyuges pueden
estar separados de hecho d u r a n t e m u c h o tiemijo y slo realizarse el acto
de encubrimiento no por la afeclividad propia a la relacin conyugal, sino
s i m p l e m e n t e por estorbar la accin de la justicia). Luego, si bien en su
caso concreto puede h a b e r coincidencia con u n a causa de inexigibilidad,
no siempre habr de suceder as, pero de todas maneras iiabr que aplicar
la exencin de pena; por tanto, la r7//o legis del precepto es de una excusa
legal absolutoria y no de causa de inexigibilidad. En otras palabras, Silvela
tena razn (cnfr. Antn Oneca, D.P., p. 318).
Ultimarnenle se ha sealado por Garca-Puente, que las excusas absolutorias seran causas de justificacin (p. 84 ss.), dando como fundamentacin el principio del inters preponderante, es decir, el mismo que rige en
el estado de necesidad. Pero las causas de justificacin se basan en reglas
permisivas, esto es, en reglas jurdicas que entran a dar cuenta de un valor
determinado dentro de la sociedad y por elld hay que considerar el enjuiciamiento de la conducta tpica desde e! o r d e n a m i e n t o jurdico; en cambio, las excusas legales absolutorias no parlen de un planteamiento valoralivo, sino slo de consideraciones de ulilidad o de conveniencia en relacin
al tejido social en que se dan los bienes jurdicos (delerminados valores de
relacin social). Para esos valores de relacin social aparece til (como ya
sealaba Silvela) no aplicar pena a un injusto o delito, que h a afectado un
tletcrminado bien jurdico. Es decir, en el caso de las excusas legales absolutoiias se dan completamente las caractersticas materiales de la tipicidad
y la antijuridicidad, luego no pueden ser caiisas de justificacin.
Las excusas legales especficas en el C.P. espaol son:
56.1.
listo es, la exencin de pena por los actos del Rey (art. 56.3 de la Constitucin) y de los diputados y senadores (ait. 71.1 de la Constitucin) por
las opiniones que manifiesten en el ejercicio de sus funciones. Esta exencin de pena se basa en la pertuibacin general poltica y social que significara poner en tela de juicio al Rey por los actos en el ejercicio de sus
funciones e igual a los diputados y senadores, se podra c o n d e n a r a la or-
420
421
El. DEU 10
'122
423
EL DELITO
siglo XVIIl que del listado social y democrtico de derecho planleatlo por
la Constitucin del 78.
I.a aulomutiiacin con el fin de eximirse del servicio militar (arl. 425)
requiere que sea declarado exento para dicho servicio. Es decir, el delito
esl ya perfecto, sin embargo no se impondr pena si no se produce la declaiaciii de exencin, hay, pues, una consideracin de utilidad en relacin al perjuicio general de! delito, no se considera necesaria la pena, a
pesar de que hay un injusto y un sujeto responsable.
Discutibles son una serie de otros casos, corno la necesidad de senlcncia en la acusacin y denuncia falsa (art, 325), la necesidad de declaracin
de insolvencia fraudulenta o culpable en los arls. 520 y 521, ya que ms
bien se traa de condiciones de procesabidad y no de problemas de j^ena.
Hay (anihin condiciones objetivas fie punibilidad que cleleiminan la
medida de la pena:
En la piclica ilegal de la detencin (art. 184), la pena aumenta segn
el tiempo de privacin de libertad; en el art. 483, no dar razn del paradero de la persona detenida aumenta la pena; en el arl. 485, el no dar explicacin satisfactoria de la desaparicin de un m e n o r por el encargado aum e n t a la pena.
)7.
Son circunstancias objetivas que por razones de estlela ulilitlad en relacin al bien jurdico protegido condicionan la imposicin de la pena o
su medida. Mientias las excusas legales absolutorias tienen un carcter ve.aivo, excluyen la pena, stas tienen un carcter positivo, condicionan la
pena o su medida; si bien ambas en definitiva pueden tener el m i s m o electo, ya que si no concurre una condicin de punibilidad no se podr imponer pena a ese delito por falta de necesidad de ella.
Hay algunas, entonces, que condicionan la imposicin de la pena, es
(lee ir, sin su concuriencia no se puede imponer pena algima al delito, por
razones i^oltico-criminales:
l a prctica ilegal de detencin p o r el finicionario pblico (art. 184), requiere para que se i m p o n g a pena que haya im instanle por lo menos de
privacin de libertad (cnfr. Bustos, p. 363 s.), luego a pesar cjue el delito
esl completo, se haya trasgredido ima garanta en la prctica de la detencin por parte del fimcionario, si no hay privacin de libertad no se le impone |5ena. Se trata de una razn de utilidad poco comprensible en la actualidad, basada en la necesidad de m a n t e n e r al mximo inclume el fimcionamiento del aparato estatal, una pura razn de Estado, ms proi)ia del
CAPTULO X V I I
i 26
i'.i. Diu.rro
EI, RROR SOBRE UN ELHMEN 10 DE LA INFRACCIN PENAL
KoDKfoUEZ RAMOS, Luis (1980): Krror solire el tipo y eiior ele pioliibicin en ci
l'ioyeclo lie Cdigo Penal, en l.a Ley I; SILVA SANCHEZ, Jess Mara (1984): Aberralio idus e imputacin objetiva, en AfV; ZUGAI.OIA, Jos, Mlgirel (1981); El Iralamionlcj jtirdcopenal del enoi' en el arlcnlo 20 del Proyecto de Ley Oigiiica de!
Cdigo Penal espaol !e 1980, en CPC 15. Lil. comparada: Kiiiu.EN, Lotliar (987):
Die Untersclieidiing von vorsatzaiisscbliessendem und nicluvoisatzatisscbliessenileiii rrlum, Feter Lama.
Franlfmi am
-'^' Main.
<~Laiig, Frankfiu
58.
58..
el ecror)
-- .
ci .111 e r r o r de derecho, en la medida que el
dolo iiiijjlicaba conocimiento de la anljuridicidad. Se admita, sin emliargo, en general, slo el error de hecho, en virtud del principio r o m a n o y
jirivatisla que error inri.' uocel (la ignorancia de la ley no excusa, se j)resu(iie conocida por todos).
Este planteamiento tan claro p i o n l o ,se torn confuso CJII la constatacin de los elementos normativos del tipo, que implicaban m o m e n t o s de
\'al()i acin ya en la tipicidad. Luego, a partii- del causalismo vaiorativo esta
clasilicacin entre error de hecho y de derecho aiiareci como contradictoria con la estructura, del delito. Por ello m i s m o se plante, con lo cual en
parle se lesolvfa el problema de los elementos noimalivos (que remitan a
disposiciones ajenas al C.P.), que el eiror sobre disposiciortes
exlrapeiiles
era im error de hecho y no de derecho ya que slo conslilufan \\n dato fc-
MI
(ico a analizar y no u n a valoracin. Tesis, por supuesto, insostenible en relacin a la estructiua m i s m a del elemento normativo.
De all que con posterioridad se acogiera en forma predominante la
clasilicacin tie error de tipo y de prohibicin; el enor ce tipo es aquel que
recae sobre las circunstancias del lipo legal y el eiror de profihicin a<\ue\
(|ue recae sobre la anlijuridicidad o injusto de hecho (cnfr. Rodrguez Ramos, p. !.073 ss.; Zugalda, p. 514 ss.). Esta clasificacin aparece bastante
consecuente con la posicin del inalismo o, por lo menos, con la de todos
aipiellos que distinguen entre el dolo (natura!) en la tipicidad, referido entonces al aspecto objetivo de ella y por tanto relacionado con un error- sobre ese aspecto objetivo; y, la conciencia de la antijuridicidad, situada
c o m o aspecto tle la culpabilidad, y referida entonces al injusto corno tal,
con lo cual aparece relacionada con un error sobre el injusto del comporInmienlo.
De este m o d o la clasificacin apareca sin contradicciones, ya (]iic el
error de tipo poda recaer tanto sobre circunstancias fcticas del l]io
(.:()iiio sobre elementos normativos; per'o entonces slo referido a los aspecloK de !n li|Tcidad. En ello se diferenciaba del antiguo error de hecho, t|iic
abarcaba tanto las cirxunstancias fcticas de la tipicidad chorno de la anlijniitlicidad (los presupuestos fcticos de las causas de justificacin, como
la agresin o situacin de j)eligro). Por su parle, el error sobre la anlijuridicitlad o la prohibicin o el injusto recaa so!.>i-e todos los aspectos de la
antijmidicidad, tanto valorativos como lcticos (los presiijiiieslos de las
causas de justificacin). Tambin en eso se diferenciaba del antiguo e n o r
de derecho, que recaa slo sobre aspectos valorativos. En principio, pues,
esta nueva clasificacin aparece ms adecuada con la teoidenacin que ha
sufrido la estructura del delito en los ltimos tiempos.
Una variante slo de esta ltima posiciriiestara constituida por- la leora de los elementos negativos del tipo. El e i r o r de lipo abarcara no slo
los elementos positivos del tipo, sino tambirr los negativos y, por tanto,
los presupuestos fcticos de las causas de justificacin. El error de prohibicin se refiere slo a la anlijuridicidad trrisma del comportamieulo t))ico. Es decir-, para una leoia de los elemerrtos negativos del tijio no se le
]Tioduceii tampoco contratlicciories al aplicar- esta clasificacin.
La legislacin espaola hasta la r-eform parcial de 1983 no conoca
una regulacin general del e n o r . Para construir- uira teora del error haba
lue recurrir a la interpretacin de la expresin v(,)lurilai ia del antiguo
arl. I, como dolo (malo) y de este modo concluir que el error que exclua
el dolo eliminaba uno de los elerr-ientos fundamentales del delito para
el C.P.
Con la reforma parcial de 1983 la situacin ha cambiado radicalmenle,
ya que en el art. 6 bis a) se han introducido diferentes reglas sobre el
error, (ue adems, ilantean una clasificacin legal diferente tanto lesiicr-
428
429
El. DliLITO
58.2.
58.2.1.
esencial
El error que recae sobre un elemenlo esencial, es decir, hmdante o cofundanlc del injusto delictivo excluye el dolo (el aspecto cognoscitivo del
dolo) y, por tanto, la responsabilidad criminal, c o n o i m e al pi-incipio de
que el injusto es personal, es decir, que presupone la existencia de una deleiminada relacin entre el sujeto y su hecho, que ste es su obia.
Ahora bien, p a r a que este error excluya totahnenle la responsabilidad
es necesario que sea invencible, en esc caso excluye tanto el dolo corno la
culjja, ya que se trata de un error insuperable para el sujeto conforme a la
situacin concreta en que actu, en otras palabras n(j iiuedc entrar a jugar
el principio del cuidado objetivo requerido.
El error vencible, en cambio,'slo excluye el dolo, pero deja en su caso
subsislcr.le la culpa; es decir, ese error era superable para ese sujeto, y,
por lauto, se puede entrar a considerar el problema del cuidado olijetivo
requerido en esa situacin y segn ello determinar entonces si hubo culpa
del sujeto en su actuar (art. 6 bis, a, prr. 2).
As, sera error invencible: Pedro en una juguetera coge un revlver y
lo dispara, pero resulta |UC era imo verdadero que se le haba quedado al
dueio entre oros de jugucle, y en consecuencia hiere a uu Iranseiinte (el
sujeto no saba que mataba, elemento esencial para el injusto del homicidio en el art. 407).
En cambio, slo sera error esencial vencible: Daniel coge una pistola
cjuc haba descargado el da anterior y la dispara (sin saber cine su hijo la
58.2.2.
esencial
4,10
El, Dii.rro
A^\
ni i i i ' i n o
4 1.
59.
Es el caso ms caracterstico tle error accidental. Es indiferente la persona (u ohjeo en general) sobre la cual recae el comportamiento delictivo,
la conhisin en la persona es intranscendente (p. ej. Hugo quiere malar a
Renato, pero al esperarlo en la noche confuncie a Diego, q u e va vestido
igual (lue Renato y mata a Diego: para el delito de homicidio da lo mismo
a puen mate, basta q u e sea otra persona; lo mismo se p u e d e decir de
una lesin, de hurto, de estafa, etc.).
Pero puede suceder que la persona sobre la que recaiga el conq'if' rlamiento delictivo sea al mismo tiempo portadora de caractersticas que son
434
E r DIJTO
-1^5
bsicas para el injusto (es el caso de los delitos especiales). Al respecto hay
(inc distinguir diferentes situaciones:
ll sujeto dispara creyendo que lo hace sobre su padre; peio, por una
confusin en la persona, mala a un desconocido. En esle caso cierlamcnle
hay un homicidio consumado, ya que cpiera malar a otro y as lo ha hecho; principio bsico del error in persona vel objecto. Peio, adems, hay
ipie cpnsiderar que quera m a t a r a su padre, lo que no consigui lor su
error, es decir, n o se le podr imputar un hecho c o n s u m a d o de paiiicidio
en virtud de su confusin, mas s se podra plantear una lentativa (inidnea conforme al art. 52 prr. 2 C.P.). Luego, habr un concurso ideal (ait.
71 C.P.) entre un delito consumado de homicidio y una lenlativa de delito
imposible de parricidio.
Hl sujeto dispara, creyendo que lo hace sobre su enemigo; pero, por
conkisin en la persona, mata a su padre. En este caso ciertamente hay un
delito c o n s u m a d o de homicidio, pues quera m a t a r a otio y lo ha hecho.
P e r o , ' a d e m s , hay que considerar que h a dado muerte a su padre, luego
para quienes estimen que es posible el parricidio culposo (que considero
no concebible jurdicamente, ya que el parricidio presupone dolo directo),
iiahra que considerar si se da un pairicidio culposo. Luego, podra h a b e r
mi concurso ideal entre homicidio c o n s u m a d o y parricidio culposo (originado en su Confusin en la persona).
El,sujeto dispara creyendo que lo hace sobie su padre; pero, por confusin mata a su abuelo. En este caso se trata fiel mismo objeto (el error- in
persona es slo el ejemplo ms caracterstico del error sobre el objelo),
una persona con determinadas caiaclersticas, luego da lo mismo m a t a r a
una u otra, ser un parricidio consumado; la confusin ser totalmente inIranscendenle.
tud de los crilerios de la imputacin objetiva pudiera no ser posible imputar ese resultado al comportamiento del sujeto (la otra persona se interpuso voluntariamente, Rodrigo antes de que la bala d en Marcelo se interpone entre l y Pedro; cnfr. Silva, p. 366, .368 ss,, 374 ss,). En esle caso
slo podra hablarse de u n delito de homicidio frustrado.
Pueden darse, tambin, algunas situaciones semejantes al eiror in persoia vel objecto, a todas las cuales a d e m s hay que introducirles la rectificacin ya sealada de la imputacin objetiva. La desviacin en el curso
causal afecta a un bien de diferenle naturaleza al elegido: en ve?; de matar
a Marcelo, mata al p e n o de Rodrigo, En este caso, el error tendr una det e r m i n a d a trascendencia, ya que por la diferencia de bien afectado ser
imposible hablar de u n homicidio c o n s u m a d o ; luego h a b i u n homicidio
h u s l r a d o , en concurso ideal posible con un delito de daos culposos
(siempre que ste se d en e| caso concreto).
La desviacin en el curso causal afecta a un bien de igual naliualeza,
peio que porta u n a caraclerstica especial respecto de! injusto: en vez de
m a t a r a Marcelo, m a t a a su padre, Podr darse un homicidio consumado
(siempre que se d imputacin objetiva), en concurso ideal con un i>airicidio culposo posible (para ios que lo acepten),
La desviacin en el curso causal afecta un bien de igual naturaleza,
peio que no porta u n a caracterstica especia! del injusto: en vez de malar
a su padre, mala a un extrao. Habr un homicidio c o n s u m a d o (si se dan
los ciilerios de imputacin objetiva), en concurso ideal con una lenlaliva
imposible, conforme al art. 52, de parricidio.
Por llimo, tambin puede sucedei- que se Irale de objetos de nattualeza diferenle: Diego confunde a Ral con un maniqu, igual a l, que d e s Iiii3'e con su disparo. Slo podr haber la posibilidad, conforme al arl, 52,
(le castigar por tentativa de delo imposible [cnfr. infra prr, 64,1.], la crlica a la lentativa inidnea) en c o n c l u s o con un posible delito culposo de
daos.
59.3.1.
59:2.
59.3.
'\M
lil, Dl'I.liO
arl. 6" IJS b) del C.P,, la conducta no ser punible, del misino modo que
Uuri)oco lo ser si la conducta no estuviere tijiificada como cidposa sino
slo como dolosa.
^or eso, precisamente por el hecho de que la distincin cutre e t i o r vencible e invencible slo tiene virtualidad para determinar la presencia o ausencia de un injusto, es tiiie tal clasiicacin no es posible aplicarla a un
clcniento accidental, como por ejemplo una agravante, ya que el injusto
como tal no se ver afectado, siempre permanecer. Dicho de otra forma,
la realizacin del hecho no puede desaparecei' por el error sobre la agravante. Slo los tipos pueden realizarse dolosa o culposamente, no ima
agravante. De m o d o que habra que interpretar que la nica regla sobre la
agravante es la del art. 6 bis a) prr, 1 y que no es posible aplicar la regla
del jwur. 2.
Peio de todos modos queda en pie ima contradiccin, ya que como es
necesaria la invencibilidad para considerar un error sobre una agravante, ([uiere decir que si el sujeto p u d o o debi conocerla, lo que supone un
conocimiento potencial y no real, ya no podi apreciarse su erior. Se exigiia ms respecto de un elemento accidental que respecto de un elemento
esencial, pues c o m o hemos visto el dolo slo exige u n conociniiento actual
[supra 43.3.1.].
Si as fuere, a d e m s , entonces esta regla del arl. 6 bis a) entrara en
contiadiccin con el art. 61) del C.P., que exige sinqjlemonte coiiociniieiio
(luego, actual, no potencial) de la circunstancia agravante, lin veitlad, el
problema del error sobre una circunstancia agravante est ya resuelto con
claridad y precisin en el art. 60 (cnfr. Maqueda, p. 717) y basta con esa
regla: es suficiente y no se quiere ms que el conocimiento actual. Luego,
un error, cualquiera C[ue sea vencible o invencible que elimine ese conociniiento (actual) impide la apreciacin de la agravante.
Por ltimo, podra pensarse que en verdad, en contra de lo que dicen los
corredactores de la reforma parcial, esta regla se est refiriendo a agravantes
que forman parte del tipo (como la relacin de parentesco en el panicidio).
Pero en tal caso se trata de un elemento cofundante de ese tipo legal, de ese
delito, luego esencial, y no tendra sentido la distincin (cnfr. fvlaqueda, p.
717 s.). Adems, n o se podra c o m p r e n d e r por qu no se han coirsiderado
tambin las atenuantes coconstitutivas del injusto tpico.
fin ticliniliva, se trata de una disposicin que no tiene una fundamcntacin c o m p r e n s i b l e y que d e b e r a d e s a p a r e c e r (as t a m b i n , Macjueda,
p. 718),
436
59.3.2.
aienuanies
VA error sobre las atenuantes, tambin, aparece alterado con esta disposicin sobre el error en las circunstancias agravantes del arl. 6 bis a).
60.
f.
\'Ai liuinos generales la doctrina siempre ha negado la posibilidad de
un e i i o r sobre la punibilidad, esto es, sobre las excusas legales absolulorias y las condicioircs objetivas de piniibilidad. En gi'ari medida ello se
debe a !a influencia de una determinada concepcin de la pena, la r-elribnliva, en cuanlo sta slo es un castigo, no pueden entrar en coiisideraci
438
EL DF.r.iro
CAPTULO
XVIII
innLlOCRAFfA. IJt. espaola: BUSTOS RAMIRUZ, .hian (1983): Castigo o impunidad de la tentativa inidnea: u n falso dilema, eti Homenaje a Piez Vitoiin; Cr
440
4'11
El. DELITO
brcchcns (iiil uiitaugiiclien Mitleh oder aii eiiiein unlaugiiclieii Objekl, en GS 20;
FKANK, Reinliard v. (1908): Vollendung iind Versiicli, e/j VDA; KAUFMANN, Aniiiii
(1959); Die ogmaliit der UiileilassungsdeJikle; ROXIN, Claus (1972): ber den
Riicklrilt vom unbeeiideten Versucli, en Festsciirift E. [loii;ilz; SFENDEL, Giitcr
(1965); Krilik der subjekliveii Versuclistheorie, en NJW; (1966): Zur Neubegriiduig der objektiven Versuclisliieone, en Festsclin'l Ulrich Stock.
6 i.
fil.L
Fundamentos de la piuiicln
'
61.2.2.
Teoras
subjetivas
ii,mo-i5M!M5SWWMI*ffiB!WfSS
<Sl^
Il
I i
!;
442
F.L DELITO
LOS GRADOS DE DESARROLLO DEL DELrrO
(El. ITERCRIMINIS)
Teora objetivo-subjetiva
62.
El C.P. (arl. 4) sobre la base de que no se i)uede castigar jda exteriorizacin de los procesos subjetivos, slo castiga determinados actos preparalorios aunque de manera general, siluacin que proviene del C.P. d e 1850
(as en los C.P. de 1928 y 1944), pue^ anteriormente e*tos ajlos preparaJ/r-
443
rios se castigaban slo respecto de determinados delitos expresamente sealados (as tambin los C.P. de 1870 y 1932). La razn de ese cambio es
de carcter pollico-crimina!, ya que el C.P. de 1850 repiesent un mayor
autoritarismo poltico, y de ah la extensin de la punibilidad (en conlta,
con lazn, Rodrguez Mourullo, p . 300, 304).
Ciertamente esta frmula amplia respecto de los actos preparatoiios
afecta el principio de lesividad y; por tanto, resulta contraria a la Constitucin (as Cobo-Vives, D.P., p . 552; De! Rosal, p. 269 ss.).
Naturalmente, en cuanto los actos preparatorios, son parle del iter criitiii.s se les aplican los principios generales del iter criminis, es por eso,
por ejemplo, que a u n q u e n o lo diga expresamente la ley, evidentemente se
les aplica el desistimiento (as con razn s.T.S. 21-10-87 respecto de la
conspiracin); en relacin a' lo cual slo habra que considera!- en cada
caso las catactersticas que ha de tener el desistimiento (as, por ejemplo,
dada la especialidad de la provocacin, que la aleja propiamente del iter
criminis y debera ser suprimida, pues implica una extensin excesiva
sin perjuicio que pudiera ser incorporada como delito especfico, en razn
de su especial naluialeza, slo pareciera posible el desistimiento activo).
Ahora bien, lo que hay que tener presente es que se trata de actos preparatorios, es decir, de un adelantamiento de la |5imibilidad respecto de la tentativa y, por tanto, en relacin a un tipo legal especfico (a un delito dcteimiiiado, no puede haber acto preparatorio eti relacin a delito indeteiniinadt)). Por ello, siempre el acto preparatorio es u n a anticipacin tambin
de la autora (como la tentativa), ya que est en referencia al lipo legal especfico, que es el hecho del autor (no hay acto preparatorio de induccin
o complicidad, ello sera u n a ampliacin c o n t r a r i a a las garantas de un
lisiado de derecho, pues la participacin es una excepcional ampliacin de
la jiunibilidad respecto del hecho del autor, que es el tipo legal). Un acto
|iu'|)aralorio de la pal licipacin (induccin o complicidad), sera un acto
preparatorio no en relacin a un ti)70 legal, sino a una forma de ampliarii'ui do los li|ins legales (ello es contrario al principio de lesividad y de
culpabilidad, adems de afectar el principio de legalidad del art. 25.1 de la
C.li.),
Los actos preparatoiios son: a) la conspiracin, b) la proposicii y c)
la ]irovocaciii.
62.1. La conspiracin (nrf, 4, pirr, )
Hay crjispiracin cuando dos o (n personas KC tonce/tan jjara la {.](.
tucin de un delito y resuelven cometeilo (cfr, s/I'.S, 17-I-6). Pn el fondo
le trata de una fa^e hc'wl de delito (ue implica la preparaclr^^n iin; (,;irt
.i/;;,',j/,ri -iirtt.liAfr^i--, cU. U/MrlfJffrK hi'r*lfv\\o,
i-, i.'ja a-MutoHa "SiO.Hit cfr. Mir, L*J* p, IH), (U: :!) '-ot/^r.'>;*, ''!'-. !/"<;
''1
ELEI.ITO
445
-_-mfe^-
446
EL DEI-ITO
en todo caso !iay que sealar que no estim la provocacin como un delito
a u t n o m o del Rosal, p. 103, ya q u e ello hoy tendra graves consecuencias y, a d e m s , p o r q u e el propio legislador la establece como forma del
ilt-r criminis. Pero s estim que debera ser consideada inconsliucional
|)or la (ola! desvinculacin con el principio de lesividad y culpabilidad, y
que de lege ferenda a lo ms, con m u c h a s restricciones, se podra plantear
c o m o un delito a u t n o m o en la Parte Especial), Con mayor razn todava,
puts traspasa claramente estos lmites, es discutible el castigo de la apologa del delito, es decir, el exordio respecto de determinado delito o do! delito en general (la P.P.C.P., sin e m b a r g o , la contempla en los arts. 18 y
I9.'l). La apologa, c o m o muy bien dice del Rosal es una incitacin indirecta o encubierta a la comisin de uno de varios delitos que se verifica a
travs de la alabanza o el ensalzamiento del delito o de sus culpables (p.
192); luego claramente no es un acto pieparalorio, sino todava una forma
nUH:ho ms ampliada de la punibilidad en relacin a la inducciir Vov ello
m i s m o slo se la p u e d e considerar a lo iris y con m u c h a s fesliicciones,
c o m o un delito a u t n o m o (en contra Del Rosal, p. 192-19,1).
63.
L o s ACTO.S DE EJECUCIN
Desde el m o m e n t o en que se pasa a los actos de ejecucin, nalur;vlmenk; los actos preparatorios quedan absorbidos lor stos, ya c|ue rei)resenlan
una etapa superior en el desarrollo del delito.
Conforme al C.P. estos actos de ejecucin son la tcnlaliva, la finslraci'm y la consumacin. A diferencia de otras legislaciones (cfi'. p. ej. la aieniaiia 24, 1) se distingue entre tentativa y frustracin en vez de Ic^utaliva
acabada e inacabada, conceptos que no son honiologables completamente
(as lodrguez Devessa, D.P., p. 786; Mir, D.P., p. 293-294). Para que haya
Iciilaliva acabada hasta con que se cumpla el contenido del tipo legal, cjue
se infrinja la materia de la prohibicin. P. ej. Pedro pone una bomba fiara
m a l a r a ima autoridad, peto pone mal el reloj y detona c u a n d o no hay nadie, lin este caso habra lenlaliva acabada claramente, pues se agot el
(onlcntio de la prohibicin |)or parte de Pedro en su voluntad manifestada en acto; sin embargo, no se podra decir que hay delito frustrado, pues
no leaz lodos los actos de ejecucin que delierfan producir como resnllado el delito (art. 3 prr. 2), luego halara slo tentativa.
65. . E! comienzo de ejecucin
lil piohlema fundamental en esta fase de exteriorizacin de los procesos subjetivos, de la manifestacin en comiiorlamiento de la voluntad del
sujeto, es decidir c u n d o se ha datio comienzo a la ejecucin, es decir,
447
c m o se pueden separar suslancialmente los actos de ejecucin de los pieparatorios. Sobre ello se han dado diferentes posiciones, que se conectan
con los planteamientos generales de fundamentacin de la punibilidad de
los grados de desarrollo del delito. Con el objeto de jirecisar sus diferentes
perspectivas, partamos de un ejemplo: Pedro compra un arma para matar
a Diego, lo acecha d u r a n t e varios das, controla sus entradas y salidas,
jiara elegir en definitiva la hora y da de la realizacin del liecho; llegado
ese m o m e n t o , se coloca en el sitio prefijado, apunta durante unos segundos, dispara y le mata. En cul de estos pasos la actividad de Pedro deja
de ser simple acto preparatorio, para convertirse en acto de ejecucin?
63.1. .
Teora subjetiva
Teora ohjeliva
La teora clsica trat de diferenciar los actos preparatorios de los ejecutivos desde la objetividad en s de los actos. Ue ah, cjue utilizara como
fninda la distincin entre actos equvocos e inequvocos (cfr. Cairaia,
P.D.C., 131 ss.) o bien, mediatos e inmediatos. Los actos equvocos seran
slo preparatorios y lo misino habra que decir respecto de los mediatos.
Pero el problema es cmo decidir objetivamente que un acto es equvoco,
es decir, que todava n o expresa totalmente la voluntad crimina! de comisin y ejecucin del delito. En principio, c o m p r a r un a r m a es equvoco,
pues no se puede saber para qu la va a utilizar y aiui c u a n d o se supiea,
le quedarart todava demasiados pasos que dar al sujeto, para que se pudiese decir que su pensamiento criminal lo va a llevar realmente a la prctica, lirego sera castigar n o hechos criminosos, sino slo representaciones
delictivas. Sin e m b a i g o , si c o m p r a el a r m a para acto seguido m a t a r con
448
EL DEI.MO
Teora objetivo-suhjeiva
na 262 ss.)
u objetivo-individual
!
'
lista teora parle de que es necesaiio cjue la voluntad criminal se convierla en una realizacin en actos, d e n t r o de los cuales hay algunos que
tendrn un carcter inmediato a la ejecucin delictiva misma, esto es, a la
infraccin de la n o r m a prohibitiva y que, por tanto, quedarn ya cubiertos
por la desvaloracin que implica la norma prohibitiva, Pero ]nua la deter-
449
450
El, DEIJTO
d e la contiibiicin del a u t o r mediato. Luego, ser c o n l o n n e a su activid a d cine h a b r qlie d e t e r m i n a r el p r i n c i p i o de ejecucin. Si el a u t o r inm e d i a t o no lleva a c a b o el hecho o un hecho diferente, de todos m o d o s
habr tentativa p a r a el a u t o r m e d i a t o y respecto del i n m e d i a t o habr desistimiento en la tentativa o en la frustracin.
63.2. La ten(BtiVa
,'
'
Conforme al art. 3 pir. 3 Hay tentativa cuando el culpable da principio a ]? ejecucin del delito directamente por hechos exterioies y no practica todos los actos d e ejecucin q u e debieran pioducir rl delito, poi- causa
o accidente que n o sea su propio y voluntario desistiniicnlo (cfr. .s.T.S.
16-1-84; 5-12-85, que seala c o m o requisitos; a) actos q u e h i c i d a n en el
ncleo del tipo; b) que, pmigarijnaterialmerite "eti^pTu^o eMjien jurdico
Jl!wtegdoj_SJlue_suhjj&tJjy,miijenl^jrn
ilSililos)- Es decir, a este concepto que da el cdigo se le j)uede aplicar sin
mayor problema el criterio de determinacin (}ue da la teora obji'tivci individual, para diferenciar la tentativa de los actos ]iie|)ai ntor ios; j)i ecisamcirte el principio de ejecucin directamente jior' hechos exier ioies slo S(
j)Mede precisar sobre la base del plan del autor. Slo habr a ([uc introducir
la correccin que si bien as puede q u e d a r dclemiinada la lipi(-idad de la
leirtaliva, n o significa todava que es un injusto, sino slo un indicio; es
necesario, adems, que signifique ima afeccin real ai bien juidico [un /)(ligro, con eso basta), ya que el desvalor de resultado, coino hemos scialado, es fimdamental p a r a la configuracin del injusto delictivo {cW. .supra
prr. 38.2.; as Quintero, p. 217 ss., tambin Huerta, p. 56 ss., 6()J.
El bien jurdico n o se puede mediatizar sobre abstractos valores ticoindividuales elementales, ya que lo que interesa son slo los valores ticosociales, es decir, aquellos qire surgen desde el bien jur tlico en lelacrrr al
coiirpor t a m i e n l o del sirjelo (el desvalor bsico es el de la relacin social,
no el del acto en s).
lin la tentativa tpica hay que distinguir dos as)ieclos, c o m o err lodo hecho tpico: 63.2.1, aspecto subjetivo, 63.2.2. aspecto obieli\'o,
tCi.2.1.
voluntario)
451
452
'\^^
EL DEIJIO
sobre el sujeto, pero sin acercarse lo suiciente, con lo cual sus balas dan
en el vaco, etc.); con razn entonces, ya Antn Oneca destacaba que la regla de penalidad del arl. 52, prr. 2 era u n a regla referida a la tentativa
iiridnea relativa, i)ues de lo contiaiio se llegara al absurdo que mediante
u n a regla de pena se estara transfoiinando el concepto objetiv de tentativa del Cdigo en u n o subjetivo (cfr. D.P., p. 417). Si se quiere ser consecuente con el concepto subjetivo que da el ait. 3, prr. 2 y con la amplutl
que le ha dado el legislador, que por eso es diferente al de una tentativa
inacabada, ciertamente hay que restringir', valedera y fundadamente, el alcance de una simple regla de pena como es la del ail. 52, prr. 2.
En el aspecto objetivo tendan que darse en general los leciuisitos exigidos por el tipo legal respecto a sujetos (activo, pasivo), objeto, etc.; pero lo
delenniuMile es que no se hayan p r a c t i c a d o todos los actos tle ejecucin
que debieran producir el delito y ello se deba a causas ajenas al sujeto.
Luego, no se exige que realice los actos expresamenle seiralados en el tipo
legal (en relacin al conteindo de la prohibicin), sino que basta con todos
aquellos (|iie estn implcitos en el diiibito social siuacional cjue describe
el tipo y que sean necesarios para llevar a cabo el tipo de injusto. Con lo
cual entonces en el fondo, objetivamente, dentro del concepto de tentativa
se est c o m p r e n d i e n d o ya todos aquellos actos relativamente inidneos
para la produccin del hecho delictivo (p. ej. puso u n a b o m b a , pero a una
hora de explosin en el reloj en que ya no queda nadie en el lugar; dispata
4 5'I
in, DBIJ r o
'I5S
que es el caso del arrepentimiento (reparar- o disminuir los efectos del delito, art. 9.9.a).
Lo general es que la consumacin implique en relacin al desvaloi- de
resultado la lesin del bien juiidico, ahora bien excepcionalmente (poi(nie
el legislador anticipa la punibilidad), si el delito est referido slo a la
puesta en peligro del bien jurdico, ya no se puede extender nuevamente la
puniljilidad, pues sera la puesta en peligro de una puesta en peligro (en el
fondo, formalmente, la no ejecucin de la no ejecucin): no es posible
la tentativa y la frustracin. En ciertos delitos, por otra parte, los llamados
de empresa (o e m p r e n d i m i e n t o , basta ya con emprender el hecho), la ley
trata igual la tentativa (y frustracin) y la consumacin; tampoco en estos
casos enlottces se puede exleitder la punibilidad, no es posible la terrlaliva
y la Ittislracin.
I,a consumacin es diferente al agotamiento del delito, pues por sle se
entiende que el sttjeto haya logrado todos sus propsitos delictivos, esto
es, qire en los delitos que tienen elementos subjetivos del tipo de intencin
Irasccndentc, tambin se haya logrado tal intencin (se haya realizado, lo
(lue es indiferente para la correspondiente figura delictiva), as, que en el
hurto se haya logrado el lucro perseguido o que en la falsificacin se haya
(jodido poner en circulacin el dinero falso, etc.
64.
P R O B L E M A S ESPECFICOS
456
EL DLU.rrO
'157
reemplaza la afeccin al bien jurdico (aiuu|ue sea el peligro, que con cUo
basta) por ima afeccin (conmocin o impresin) al derecho en general, al
orden pblico, al potler espiritual del derecho. Tales fundamentos no son
en m o d o algimo sidicientes dentro de u n Estado de derecho p a r a d a r suficientes garantas al ciudadano, por su vaguedad e imprecisin. De ah, que
si en determinados casos se estima que la seguridad individual o piibiica
aparece claramente atacada por determinados hechos, ellos no se pueden
castigar mediante una tentativa de delito, sino mediante la creacin d tipos de delito en la Parte Especial, en los cuales habr que ver su lesividad
especfica respecto al bien jurdico que estn referidos (cfr. Bustos, p. 99
ss.; Quintero, p. 505; Huerta, p. 57). Es decir, la tentativa inidnea absoluta no es en caso ajgumo jentativa rii t a r n p o c o j n i e d e ^ e p l a n t e a d a como un
delito imposible a j c a s t i g a r j n j e s J i a y _ e r L e l i o j ^
y gaTaTistal^Iojmpgsiblejc^^ delito no se puede castigar ni tendra sent l d o j ^ t i g a r l o ) : slo cobra sentido esta problemtica en la medida qv^ se
p u e d e configurar u n tipo legal real en la Parte Especial. De ah qii^^^carnos_coH/mn"o5 a_castigar (como tentativa de homicidio) casos como los
vistos_anteriormente (error n ersjmjt ved objecto), en que el sujetq_c()nfu11de a su enemigo conj^m 5^^0J3}>lj3jriu^eu d e ^ c e ^
al
trataii^de matarlo destruye eT mueco, y con mayor razn (como tentativa
de lesin) si al modelo de cera lo conftinde con una persona que lo mira
insole ntemenle, por 1 (2_c ujd j j ec ide darle tina bofetacla, gtiejdestniyeel i n () cfTcx
54.2. El delito iiunginario o piitulivo (incluido el superslicioso) y ia liiidoiieidiid del stijclo
ll llamado enor al revs da origen al delito putativo o imaginatiii,
q u e en general la doctrina rechaza coirio merecedor de p e n a (p. ej. a una
p e r s o n a m u e r t a se la tiene por viva y se d i s p a r a a m a t a r l a ) , pues no se
p u e d e cumplir el tipo legal mismo, ya que el homicidio exige otra pers o n a , n a t u r a l m e n t e viva. Tambin hay error al revs, e i g u a l m e n t e no
p u e d e h a b e r delito, si el sujeto cree q u e u n a actividad lcita, que no es
u n injusto tipificado, est prohibida (en el prirner caso h a b r a ur e n o r
al revs sobie un elemento esencial de la infraccin, en este segundo un
e r r o r al revs sobre la licitud del obrar). Lo m i s m o sucede en los casos
de tentativa supersticiosa, el sujeto cree que traspasando u n a loto de su
c n e n g o con un alfiler lo va a matar, hay im error tambin s(bre im elem e n t o del tipo, esto es, sobre el concepto de matar. Por ltimo, como ya
h e m o s sealado, la doctrina espaola est de acuerdo en que no puetleu
c a s t i g a r s e los casos de inidoneidad tiel sujeto, que es lo q u e sucede en
los delitos especiales: si no se tiene el d e b e r juidico que exige el tipo le-
\ls
'd
Ki. DRi.rro
65.
'
65.1.
L o s GRADOS DE DESARROLLO DEL DELITO EN EL DELLPO DE COMISIN CULPOSO Y EN LOS DELITOS OMISIVOS
En el delito de comisin culposo
Los grados de desanoUo del delito n o son imaginables conceptualmenle res]5ecto del delito culposo (otra opinin Rodrguez Devesa, D.P., p.
782). El hecho de que la culpa en el cdigo est referida a los tipos legales
d e la Parte Especial, conforme ai a r t . 565, q u e son tipos concebidos c o n
dolo, no quiere decir que se pueda iasladar las reglas de los tipos dolosos
a los culposos, ya que c o m o hemos visto sus e s t n i c t u i a s son dieientes. E n
el cielito culposo n o hay un plan, luego no sera posible la distinciti entre
actos p r e p a r a t o r i o s y ejecutivos, q u e solo p u e d e n d a r s e sobre la base d e
un criterio objetivo indivdualizador; pero, adems, el cuidado objetivo le(juerido en el m b i t o d e relacin no se puede d e s c o m p o n e r de la m i s m a
mfinera q u e los pasos de realizacin de u n a intencin, el cuidado se da o
n o se da, poco o m u c h o , pero n o e n partes. Ciertamente, se podra utilizar
un criterio analgico y sealar que el delito es tentado cuando se ha llevado a cabo el comportamiento sin el cuidado requerido en el mbito de relacin, prescindiendo de! resultado (en el sentido de lesin: p, ej. la muerte
de la otra persona); pero en este caso lo nico q u e se hace es configurai"
un delito de pnesla en peligio contra la vida culposo, lo cual ciertamente
no se puede crear p o r la va analgica en base a la tentativa, pues se tratara de una analoga creadora d e injustos, que est prohibida.
La posible analoga permitida slo podra surgir desde la teora de los
elementos negativos del tipo, en cuanto stos son parte tambin del tipo en
sentido total, y, p o r tanto, en todos los casos en que hay un e n o r sobre los
presupuestos de las causas de justificacin vencible y se da la imprudencia o
culpa, se podra decir que el tipo n o est completo, falta u n elemento negativo p o r la imprudencia del sujeto, luego habra una especie de tentativa o
frustiacin (Mir, D.P., p. 292) en lodos estos casos el error (aunque ello slo
si se mira el tipo legal desde el ptmio de vista del tipo negativo en el hecho
doloso, pues si s e considera como injusto culposo n o hay tal tentativa o
frustracin, habra realmente un simjile tipo total culposo).
b'S.2.
Un el delito de oinlsiii
llcinos sealatin que el delito de omisin tiene ma esliuctura complelauu'ulc dieiculo al de couiisit^n, ya (pie no so p'ui'tk' hablar de causaikiad
'tS9
real (desde el sujeto) ni finalidad y p o r ello mismo basta el llamado cuasdolo, es decir, es suficiente su aspecto cognoscitivo. Por ello mismo tampoco es posible aplicarle grados de desarrollo del delito, que parlen de la
idea de causalidad y de intencionalidad. El mandato o se cuuqile o no se
cumple, peto no se puede decir que no se empez a cumplir o que se (rustro e! cumplirlo, n o hay omisin tentada o en grado de frustracin, es conceptualmente imposible. Ello porque no liay una omisin en s, sino como
sealamos slo en referencia a u n a accin delertninada, no se pena la
omisin en s, sino de u n a accin exigida. El solo iniciar esa accin basta
p a i a cumplir con el mandato: si se desiste volmitariamenle de seg\iir sei
una omisin completa, no tentada ni b u s l r a d a ; si se le impide fsicamente
por otro lealizar la accin, fallar la capacidad jisicofsica de llevarla a
cabo, no hay omisin tpica. Por el contrario si se le impide poi- coaccin,
podr faltar la lipiciclad en virtud del requisito de falla de liesgo o |)()drrt
haber estado de necesidad o en ltimo caso inexigibilidad de la condiitia.
Si n o logra llevar a cabo la accin p o r su imprudencia, n o se tratar de
u n a omisin t e n t a d a o frustrada, sino slo de u n a omisin culposa, ln
otras ))alabras lo q u e puede haber es la tentativa de no omitir, (lue en verdad se resuelve o bien en que n o hay omisin o que hay una omisin culposa.
Puede tambin imaginarse el caso d e u n a omisin de la tentativa do
cumplir el m a n d a t o ; pero tal caso es slo un recurso a analoga piohibida,
pues se estara castigando ya la pura representacin en el sujeto. Rn ese
sentido, se podra s plantear desde u n critetio objetivo-subjetivo radical
castigar p o r tentativa imposible. Varias personas observan como alguien
S(.' ahoga y una sola le acerca un m a d e r o para que llegue a la orilla de la
piscina; a las dems se las podra castigar como omisin de la tentativa de
salvacin, y como realmente se socorri, es decir, el bien jurdico no qued afectado por aquellos comportamientos, hay q u e llegar a la conclusin
que se tratara de tentativas inidneas. Ahora bien, cmo se puede saber
la actitud de los sujetos en el ltimo momento?; esto es, si habran acei cado u n madero, con lo cual hubiese bastado para cumplir con el mandato
(no h a y ninguna posibilidad). De a h q u e sera simplemente castigar u n a
presuncin de representacin, u n subjetivismo extremo (cfr. Kaufmanu,
Armin, p. 215, 216), La estructura de la omisin no permite, pues, aplicarle los esquemas conceptuales del delito doloso, sera llevar la piuiibilidad a
lmites que van e n contra de lodos los principios de u n derecho penal del
listado de derecho.
CAPTULO XIX
AUTORA Y PARTICIPACIN
66. Hl concepto de autor: 66.1. Precisiones conceptuales y teoifas de Teoda
bjelivo-sbjeliva o del lioniinii) del hecho. 66.2, El autor: jnrispiiidencia y
loma de p(jscin; 66..3. El autor mediato: 66.,1.1. (Jasos de aiitoi la mediata:
66.3.LL Doiniiin i'mico sohre el injusto; 66.3.L. Dominio sii|)eiior .sobre e!
sujeto; 66.3.1.2.1. Dominio superior sobre el sujeto en c|ue en piinciplo no
habr lesponsabilidad del autor iiunediato; 66.3.1.2.2. Dominio supeiior sobie el sujeto en que habr responsabilidad del autor medialo y del inmediato;
66.3.2. Tipos legales que no admiten autoila mediata. '66.4. El coautor;
66.5. Autora concomitante o accesoria; 66.6. Autora en delilos cometidos
mediante piocetlimienlo tjue lacilite la pidjlicidad. 67. La pailicipacin;
67.1. t^()iu:eptualzacin general; 67.2. El princt>io de la acceso ielacS;
67.3. La comunicabilidad de las circmislancias; 67.4. La induccin; 67.5, La
cooperacin o complicitlad: 67.5.1. El cmplice necesario; 67.5.2. El cmplice simple. 68. I'toblemas especiales: 68.1. Eiror y participacin; 68.2. Autora, participacin y delito culposo; 68.3. Autora, participacin y delito saiiisivo. 69. El eiicidjrimiento: 69.1. Eavorecimieilo leal; 69.2. Favorecimieno
personal.
I
^6^
F.I. DIHO
AUTORIA Y I'ARTICIrACIN
Iringe, sin endjargo, e n o r m e m e n t e el concepto de autor, no podra considerarse al autoi' mediato ni al coautor en la mayora de los casos.
Ol!o crilerio es buscar una restriccin distinguiendo en la importancia
objetiva de la conijibucin, sobre la base de diferenciar entre condicin y
causa, se trata de indagar la mayor peligrosidad objetiva de la contribucin (teora objetivo-material)
(cnfr. Frank, previo 47). El problema es
e n c o n t i a r tales criterios objetivos y, en todo caso, queda sin consideracin
el aulor iriediato y tambin en ciertos casos un coautor que, objelivaiTiente, no intei"venga con una contribucin importante.
66.
66.1.2.
'\(i2
EL CONCEPTO DE AUTOR
66.1.
La participacin se puede enleiidei- en seiHido amplio o fspccico, desde un p u n t o de vista amplio c o m p r e n d e a lodos los inlervnncnles en nn
hecho delictivo, luego tambin los autores; desde una persiiecliva especfica slo son partcipes aquellos que no son autores, es decit, cuya actividad
est en una relacin de dependencia con la del a u l o i , (|ue seia la piincipal y la del partcipe la accesoria.
Luego, slo nos referimos a nn interviniente d c t c r n n n a d o dentro del
licciio, que es el autor. Diferentes teoras han h a l a d o de fundamentalquin es autor, es decir, quin reviste las cualidades de lal.
66. /. /.
Teoras
objetivas
Teora subjetiva (cnfr. v. kiri, p. 232 ss., 252 ss.; Lange, Kohhausch)
lista posicin atiende slo a la intencin de! sujeto, a su nimo, lia tenido dos lornnilaciones. La del nimo de actuar, es decir, a d u a r en tteres propio, autor, o bien en inters ajeno, partcipe. Estas teoras caen en
completa conlradiccin, ya que o dejan entregado el hecho tolalmcnte ;i lo
(pie diga el sujeto, o bien, a lo que piense el juez respecto de su subjetividad. En definitiva, es lotalmenle arbitraria. As, el cajero que saca una
cantidad de dinero paia enlregarlo a su hijo, que lo necesita para un \'iajc
de estudios, lodra plantear que lo hizo sin nimo de autor, sino slo de
conlribuir (o bien que lo hizo en inters ajeno y no piopio), luego no sera
autor, y tampoco el hijo que, aunque solicit el dinero, nada tiene que ver
con e! hurto del ]-iadre. Con lo cual el lieciio no tendra aulor y tampoco al
iwdtc se le podi a castigar como partcipe.
Tand)in se plantean subjetivamente los positivistas naluralislas, ya
c|ue atienden a la peligrosidad social del sujeto, y en ese sentido llegan
lainbin n un concepto unitario de autor, pues basta la peligrosidad revelada a travs de cualquier medio, da lo m i s m o si el acto slo es de contribucin al hecho, an podra revelar mayor peligrosidad. Igualmente, la posicin de la escuela de Kiel es subjelivista, pues atiende slo a la voluntad
de contravenir el deber, al nimo traidor, y en ese sentido tambin se llega
a un concejMo unitario de autor, pues cualquier contribucin al hecho expresa este nimo traidor.
,
66. .5.
46.1
El. DELITO
de comisin dolosos. Presupuestos de esle concepto de autor son las caracIcisticas especiales de autof, as las subjetivo-personalcs (nimo de apropiacin en el hurto, nimo de poner en circulacin en la alsincaciu), las
objetivo-personales (la posicin del sujeto: funcionario pblico, juez, abogado) y objetivo-situacionales (actuar por otro). Es decir, respecto de determinados tipos legales o situaciones en relacin a un tipo legal, icsulla
previo, para d e t e r m i n a r posteriormente su calidad de autor, que slenle
estas caractersticas especiales, que son propias al sujeto activo del delito.
Tambin se le h a criticado que no sera aplicable en los delitos especiales
(Roxin, p. 578 s.), pero ello sobre la base de una concepcin diferente del
tipo, a partir de la teora de los elementos negativos del tipo, de modo que
lio alcanza a este planteamiento en especfico.
En definitiva, en relacin a estas diferentes teoras, se puede afirmar
que tienen o bien un carcter restrictivo, es decir, no todo interviniente es
un autor, sino que requiere poseer determinadas caractersticas especiales
conforme al tipo legal y, por ello m i s m o , la punicin de un interviniente
que no tenga esas calidades de autor, significa una ampliacin de la punibilidad del respectivo tipo legal y de ah que necesiten estar expresamente
sancionados; en otras palabras, la participacin en sentido estricto es una
extensin de la punibilidad, porque del tipo legal slo se desprende el concepto de autor. Pero tambin las hay con carcter extensivo, esto es, todo
el que pone una condicin o tiene el nimo delictivo es ya interviniente en
el hecho tpico; las reglas, entonces, expresas sobre la participacin tendran por objeto restringir este concepto extensivo.
66.2. El auor: jurisprudencia y toma de posicin
La juiisprudcncia ha elaborado una doctrina en relacin a la autora y
pai licipacin en la que es posible apreciar elementos de prcticamente tollas las teora fundamenladoras, desde la teora objetiva formal [supra
66.1.1.2.], amjjlindola con criterios subjetivos c inUoducieudo posleriorinente elementos correctivos con Criterios de la teora objetiva estrela
166.1.1.1.], de la teora objetivo-subjetiva [supra 66.1.3.] y de la teora de
los bienes escasos [infra e a)]. Da la impresin que el T.S. va s u m a n d o los
criterios de las diferentes teoras, p o n i e n d o el acento indislintamenle el
acento en uno u otro, produciendo justamente todo lo contrario de lo [ue
ellas se proponen: establecer a priori criterios firmes a partir de los cuales
poder determinar en cada caso concreto quin tendr la calidad de aulor y
juin la de partcipe. En suma se sigue manteniendo la situacin de inseguridad jurdica que ya hace aos denunciara Gimberiial Ordeig (1966,
pp. 83 s.).
El T.S. comienza por detenitinar que son autores en un sentido amplio
recurriendo a la llamada teora del acuerdo previo. Conforme a esta teora
AUTORA Y PARTICIPACIN
465
466
EL DELITO
AUTORIA Y FARTICIi'AClN
de quien se jiredica que es autor del delito. No se puede ser autor en abslraclo o en general, sino que se es slo autor de un delito determinado, ya que
las caractersticas de la cc;nespondiente figura legal sealan los presupuestos bsicos ineludibles para sealar a una persona como autor. El autor surge de la l'arle Especial, de los delitos en particular (cnfr. Gimbemat Ordeig,
|). 218 ss.; Rodrguez Mounillo, Com., 1, p. 802; Cerezo, p. 235).
"Siiego, si se parte del tipo legal correspondiente pareciera adecuado en
los delitos (le comisin dolosos [ver inira prr. 68.2. y 68.3.], el autor y la
participacin en los delitos culposos y omisivos), partir de. la teora del doluinio del hecho, p u e s evidentemente slo podr ser autoi-, si se patte del
tipt) legal, quien tiene tin dominio sobre la realizacin del hecho por l descrito (Mir exige la pertenencia exclusiva o compartida del hecho notas, II,
p. 914, que habra que entender slo como una precisin del concepto de
dominio; cnfr. Gmez Bentez, p. 103 ss., 108 ss., 130).
Conforme a ello todas las reglas del art. 14 son de asimilacin a! autor,
para ios efectos de la pena (cnfr. Cerezo, p. 233) de determinados intcn'iiiientes en el hecho, que tienen slo el carcter de partcipes en sentido estricto. Es decir, se trata de reglas q u e n o slo extienden la punibilidad del
tipo legal a personas diferentes a los autores, sino que a d e m s en virtud
de la importancia (poltico-criminal) c|ue se le atiibiiye a su inleiv'ncin,
se les aplica la m i s m a pena que a los autores. Pero en definitiva ninguno
es nti(oi-, slo se les considera autores.
Mi sijuiera el llamado autor ejecutor (as la doctrina dominante, sobre
la base de la teora objetivo-fornial, Cobo-Vives, D.P., p. 569; Antn Oneca,
D.P., p. 433; Quintano, C. D.P., p. 245 s.; F e n e r Sama, Corn., 2, p. 43 s.; en
contra Rodrguez Mounillo, Com., I, p. 802; Gimbernat, p. 218 ss.), pues
no basta con intervenir en la ejecucin del hecho, es necesario adems tener el dominio sobre la realizacin y en determinados casos presupone determinadas calidades que el ejecutor p u e d e no ostentar (elementos subjetivos especiales, posicin de deber en los delitos especiales, relacin de representacin en el a c t u a r por otro); as, p. ej. el abogado de la sociedad q u e
extiende a su director todas las escrituras correspondientes, que van a piovocar un d e s p l a z a m i e n t o ilcito de bienes en perjuicio de los acreedores,
de lo cual est consciente, ciertamente parficiia en la ejecucin del hecho
de alzarnieno (art. 519), pero no p u e d e ser autor, pues no tiene la lepreseiUacin de la sociedad (art. 15 bis). Para ser autor no basta con ser autor
ejecutor, es necesario que, adems, se posean las cualidades p a r a ser autor.
tiene las cualidades, adems, que ese tipo legal presupone resjnxto del autor). Su peculiaridad reside en que lleva a cabo la realizacin del hecho n
travs de otro, al que utiliza como instrumento (aun doloso).
Es por eso que el Proyecto de 1992 en el art. 25 y el P.P.C.P. en el art.
28 sealan que son autores los qu realizan el hecho pcjr s o por medio de
otro. Ciertamente, la categora de aiitor itiediato surge de los tipos legales,
y, por eso, hay deteiininados tipos legales que no permiten por su estructura la autora mediata; pero no habra razn, aunque no se dijese en la
ley, para abarcar en el concepto de autor al autor mediato, ya que no es
u n a forma extensiva d e la punibilidad. La tradicional confusin que los
autores no estn definidos en la Parte Especial, sino en la General, dificult la aceptacin del concepto de autor mediato (salvo en cierta medida a
travs del concepto de induccin del att. 14.2., que abarca casos muy limitados), y de ah que se plantee la introduccin de un texto expreso de castigo del autor mediato, aunque lioy doctrinariamente ya no presenta pioblemas (cnh*. Rodrguez MouruUo, 1969, p. 464 ss.; Gimbeinat, p. 222 ss.;
Rodrguez Devesa, D.P., p. 800 ss.; Mir, notas, U, p. 931 ss.; Cobo-Vives,
D.P., p . 574 ss.; Gmez Bentez, T.J.D., j). 141; aun la jurisprudencia,
s.T.S. 18-10-78).
66.3.1.
Casos de autora
467
mediata
468
EL DHJ.nO
ero con ello, lo c|uc supone n e c e s a r i a m e n l c un douiinio sobre la ealizaciu. De lodos modos es un caso lndle, de difcil ocurrericia.
Del HUsnio uiodo, habra que considerai' el caso en que el inmediato no
posee una caracterstica especial tlel tipo legal y s, en cambio, el autor
mediato. As, el amigo de un funcionario cjue por solicitud de ste, lados
sus conocimientos especializados, lleva a cabo una alteracin en los libros
de contabilidad de la cinpresa pblica que aqul dirige. La crresp(.indiente falsiicacin no la puede llevar a cabo el amigo, pues no es funcionario,
slo el autor mediato (el funcionario) puede, por tanto, ser autor (CUIT.
Gmez Bentez, 1:1. l i ss.).
En reltcin a la anjurdicidad,
tales casos suigen en relacin al desco^
uocimicnto del acto tpico que realiza, por obrar justilicadamenle (con
una causa de justificacin). As,,el que mediante una denuncia falsa, jjcro
con apariencia de realidad, logra por venganza la detencin de ima peisona inocente; lo m i s m o puede darse en la obediencia debida, si el superior
da al inferior ima oitien a p a r e n l e n i e n l e legal de detencin, pero que en
verdad se d a t a de una detencin ilegal por venganza, lis decir, en estos
casos el sujeto inmediato realiza el tipo legal respectivo, pero no un injusto, en vil lud de una causa de justificacin, de ah que el autor mediato
tenga el dominio nico sobre el Injusto realizado,
En definitiva, para que se den estos casos de autora mediata resulta
fundamental el domiido nico sobre el injusto, no podra haber un dominio compartido, pues entonces el inmediato ya no sera un instrumento.
66.3.1.2. Por dominio superior sobre el sujeto
Ya no se trata de cjue slo en el autor mediato se dan exclusivamente
las caractersticas de injusto, sino tambin en el inmediato, ambos realizan
el injusto; lero el mediato est en una relacin de supciioriilad absoluta
respecto del inmediato. Luego, hay dos autores, el mediato y el inmediato
(doloso), al levs de las situaciones anteriores en cjie haba un solo autor,
el mediato. Pero, en definitiva, el a u t o r inmediato por su condicin de 5hordinacin no ser en general responsable de su injusto, salvo en aquellos
casos en ([ue la subordinacin no implica la desaparicin de su responsabilidad, as en ios casos del que acta por precio, p r o m e s a o recompensa
(en ellos cieilamenle el que ofrece el precio, promesa o recompensa tiene
el dominio superior, ya que puede o r d e n a r la no ejecucin hasta el ltimo
iiioinent).
\u\ la autora mediata por dominio superior sobic ei sujeto hay una
licita analoga con la coautora, pues ambos autores tienen un determinado dominio sobre el hecho. As el inimputable o el coaccionado o el que
acta por precio, o bien, el que est en ima organizacin jerarcjuizada,
pueden en cualcLner m o m e n t o no llevar a cabo el h e c h o o aun llevar a
AUlORtA Y I'ARTlCirACIN
469
calx) un hecho totalmente tliferenle (baste lecordar el ejemplo del piiardiii en c! caso tic Blancanieves (ue le lleva a la madrastra no el cor!i^:,i')n
de la nia, sino el de un jabal). De ah que haya cjue analizar caso lor
caso iaia resolver si realmente el autor inmediato tiene o no resjjonsabilidad, si le era exigible una determinada respuesta fi"enle al o r d e n a m i e n t o
jurlici). lis decir, la existencia slu de un dominio superior sobre la per
sona, implica de lodos modos un determinailo dominio comparlidj sobre
el hecho, en (jue su intensidatl d e t e n n i n a r o no la responsabilidad del auItjr inmediato.
66.-. L2.1. Dominio superior soljre el sujeto en que en [>rnci)io no habr respons<jl>li
dad del autor ininediaio
En relacin a la ininpulahilidad,
tales casos stn'gen c u a n d o se iiti!i/,a
|)ar a realizar un hecho tpico antijurdico a un menor o un enajenado, que
si bien entonces tiene un donnnio sobre el hecho, ste puede cjuedar comp l e t a m e n t e s u b o r d i n a d o a los propsitos del autor mediato (as, el auloi
m e d i a t o convence a un jiaianoico (pie una determinada persona, su enemigo, es quien lo ha perseguido loda la vida, por lo cual el paranoico mata
a dicha persona). Desde un inmlo de vista eslriclamente legal estos casos
cabran, en general, dentro de la induccin del arl. 14.2. Ms an, en gran
m e d i d a la teora del aulor mediato surgi en razn a eslas situaciones
c u a n d o para la participacin se exiga la accesoriedad extrema ver infra
prr. 67.2., con lo cual el aulor 110 slo tena que haber realizado un injusto, sino ailems ser cnl|)ablc, jior lo cual el ininiputabie nunca poda ser
aulor y, luego, el induclor no poda ser castigado como instigador. Hoy, al
no exigirse la accesoriedad extrema, sino slo !a limitada, no habra problema para la insligacifin punible a un auior ininpnlable. De todos modos
es i m p o r l a n l e la c;ilificacin de autor del mediato, para ios efectos tie a
participacin, ya que si fuera un instigador, quienes lo ayudaron dirtMlinente podran .ser incorporados como intervinienles en ei hecho.
En relacin a la exigihilidad, tambin pueden darse situaciones de dom i n i o superior a travs de la utilizacin de una coaccin irtesisdble u oiiginar un miedo insuperal)le. En una concepcin amplia de la no exigibilidail de o l l a c o n d u e l a debera c o m p r e n d e r s e al provocado cuanti es
simple inslrumenlo del agente provocador (est en una situacin semejante a la de la vctima de un delito de estafa cjue piensa que vg a comprai
una mciuina para fabricar moneda tIe c i n s o legal).
Por lliinio, tambin sera posible aprovecliarse del etror inevitable de
prohibicin de otra persona (por ejemi)lo, en referencia a la regulacin de
los cambios internacionales, aprovecharse de un campesino sin inslrucciri para sacar gratules cantidades de divisas del pas).
I/o
l-l. DIUITO
AIllORlA Y rARI!Cll'A( ION
i.J./.2.2, Dominio superior sobre el sujeto en que habr rcsponsahUidail del oiiior
mediato y tambin del iiintediao
Rn p r i m e r lugar aquellos casos en ios cuales los sujetos pertenecen a
un aparato organizativo de poder, en el cual el a u t o r inmediato es el subordinado dentro de ella que actt'ia conforme a las rdenes del o los superioies. De esta forma, no slo e! a u t o r mediato es responsable, sino tambin el inferior, pues en a m b o s casos se da un dominio sobre el hecho.
I'cio se traa de casos en que la estructura organizativa es la que da la supe iiridad sobre el sujeto. En principio esta superioridad tie la estructura
organizativa no es suficiente para eliminar la responsabilidad del autor inmediato, ya que tendra en general ia posibilidad de a b a n d o n a r la organizacin o no cumplir la orden (Roxin, 242 ss.)
En segundo lugar estaran aquellos casos en que e! a u t o r mediato no
ha planeado el hecho, lo ha decidido, pero entrega su ejecucin a otro que
queda de todos m o d o s ligado a l de alguna manera determinada, jior lo
menos en cuanto a la decisin de realizacin total del hecho. Es el caso de
la utilizacin de un sicario. Tanto el autor mediato c o m o el inmediato .sern responsables.
66.,T,2. Tipos legales que no admiten la antora mediata (cnfr. Ginibernat, p.
236 ss.; Quintero, p. 108 ss.)
Hay algunos tipos legales de comisin dolosa, que, sin embargo, no admiten la autora mediata.
Los delitos llamados de propia maio, esto es, aquellos injustos que exigen ser realizados personalmente, como es el caso de los abusos deshoneslos y, en general, de los llamados delicia carnis. Sin embargo, tambin con
muy buenos argumentos Maqueda Abren ha puesto en discusin esta afirmacin de carcter genera! (1992).
Los delitos especiales, es decir, aquellos en que el injusto depende de la
posicin personal del sujeto, por eso m i s m o un extrao no lo podra llevar
a cabo en forma mediata, ya que n o tiene esa caraclerfstica lurRlamenta!
para ser autor, el autor mediato es autor, luego el que no tiene esa caracterstica no p u e d e ser ni inmediato ni mediato (cnh". Quintero, p. 115;
(luien naturalmente admite la autora mediata en los delitos especiales impropios respecto del tipo base, que lio es especial).
66.4. El coautor
El coautor s autor, luego para ser tal requiere reunir todas las cualidalcs propias a ste. Su peculiaridad reside en que, a d e m s , ha habido un
171
172
AiJiORIA Y PARriciPACIN
El. DELrro
dosa cii ichicin al art. 14, que hoinologa con autor a otros arlcijies, el
arl, 15 viene a declarai' esle extremo. Autor es slo el que realiza el texto,
escrito o estampa respectiva del tipo legal coiTes])ondienle; con lo cual
i|UOLlan fuera del concepto de autor los inductores y los cmplices necesalios y aun el que lleve a cabo un acto ejecutivo que no sea la realizacin
del lextu, escrito o estampa. Se trata, pues, de un concepto restringido de
uiior, aunque ello no debera impedir aplicar el concepto de aulor metliau), pues no liay ningn impedimento material. Por otro lado el art. 15 conIcnipla una responsabilidad en cascada, sobix la base de una presuncin
de derecho, que alcanza a los directores, luego a los editores y, por ltimo,
a los impresores. Es un precepto discutible y que vulnera los principios genciales del derecho penal, que tiene u n a explicacin puraiuenle pollicocrimiual, pues de otro modo la legislacin en esta nialcria no tendra ninguna efectividad.
67.
4/1
LA PARTICiPAClN
474
i;i. Da,no
AIJIORA Y PAiniCH'ACIN
476
477
EL DELITO
A U I R I A Y l'ARriCn'AClN
liiiicLte de Isaas, resultara que tendra una pena m s elevada que si hubiese ejecutado poi- s mismo el hecho (pena slo de homicidio y no tic parricidio), y, al revs, a Diego le convendra ser siempre slo partcipe (inducti" o cmplice).
Ue ah que se h a n buscado soluciones que sin l o m p e r el principio de
accesoiiedad lleguen a una solucin m s justa.
Gimbernat (p. 283 ss.) ha sealado que en el caso del intraiieiis, partcipe slo en el acto de un extraneus, slo puede ser castigado por el hecho
Lcalizado por el extraneus (p. ej. homicidio), ms la agravante que le corresporide (p. ej, parentesco). La solucin resulta clara y adecuada en relacin tanto a su m a y o r participacin desvalorativa respecto de quien no
fuese pariente y se respeta el principio de accesoriedad. il problema es
con el otro caso, pues entonces se plantea que el exraimus que interviene
en el hecho del mlranens ser castigado conforme al injusto por esle coUK-llilo (p. ej. parricidio) y con una aleuuaile analgica de iu> i)oseci- la lelacitHi (le i)areuesco. lisia solucin resulta tlisculible, pues al exliaiieu; se
le castiga como parricida, luego le habra convenido m s ejecutar l ia
nuicrie, si ya haba decisin de participacin; por oUa parte es dudoso el
recurso a una analoga sobre la no existencia de algo, Mir tambin esl en
contra de la divisin del ttulo, pero no aplica la atenuante analgica (nolas, 11, p, 918),
cin, cmele lK)riiicidio por omisin en concurso idea! con su colaboracin) o partcipe (si no tiene |)osicJii de garante) con la agravante de parentesco. En el caso de que se trate de la m a d i e en el hecho del extraneus
q u e tiene todas las caractersticas del infanticidio, lgicamente la m a d r e
responder siempre como autora de infanticidio (va que es eso lo que ella
cmele), y el extraneus que inteiviene en el hecho de la m a d t e , es partcipe en inlanlicidi, pues el legislador ha restringido expresamente el iujus
lo (el inirprele puede restringir injustos, pero no puede crear o agravar
injustos, eso slo es prerrogativa del legislador conforme al principio de
legaliclatl),
178
ni. DEIIIO
AIJIORIA Y PARTICIPACIN
lia (i)or l a n o t a m p o c o p u n i b l e c o m o proposicin), pues no hay resolucin a c o m e t e r el delito (cnfr. s.T.S. 3-7-84), Adems si la piueba del hecho slo proviene del agente provocador, se trata de u n a prueba nula y
l)or tanto ineficaz frente a la p r e s u n c i n de inocencia, al haber sido obtenida de m a n e r a ilegal (s.T.S, 15-7-1992). Slo p o d r a p l a n t e a r s e u n a
insligacin culposa, que no es posible c o n c e p t u a l m e n t e [cnfr. i n h a , prr.
68 2.]. Diferente es si contribuye en la realizacin, pues pasar a sei" aulor o cmplice (cnfr. s.T.S, 8-6-84); ms an en cierlos casos el provocador p u e d e convertirse en aulor m e d i a t o que utiliza a un i n s t r u m e n t o doloso [cnfr. infra p r r . 66.3.1.2.]. T a m b i n es diferente el caso en que el
p r o v o c a d o r instiga a un hecho, c o n el p r o p s i t o de q u e se lleve a cabo
lealmente, con el olijelo de g a n a r confianza en el grtqio, a(|u evidenlemenle hay luia insligacin dolosa. T a m p o c o es posible una coinplicidail
|)or omisin en un hecho de accin, pues ello re(}uiere la posicin de garante del o m i t e n t e y dado lodos esos requisitos, querra decir que se Irali"le im a u t o r omisivo y no de im cooperante (la m a d r e que observa, sin
hacer nada, c m o la e m p l e a d a e s t r a n g u l a a su hijo, no es c o o p e r a n t e ,
sbio autora de h o m i c i d i o por omisin: en contra la jurisp. s.l'.S. 22-1083; 26-1-84).
No constituye provocacin la a c t u a c i n policial diiigida ai descubrin u e n t o de un delito en su comisin. Tal sucedera en la d e m a n d a de droga y la p o s t e r i o r d e t e n c i n del vendedor, pues el delito se configiua
c o m o tenencia d e droga p a r a el trfico en el art. 344 C.P. ( cnfr. s.T.S.
31-12-1992).
I'or ltimo, la instigacin ha de ser eficaz, no basta con un mero consejo o que se trate de persona ya determinada a ejecutar el hecho (s.T.S. 301-35; 25-2-74; 18-10-75).
En c u a n t o a los medios, stos pueden ser de cualtpiier naluiale/.a, es
decir, se p u e d e lograr el convencimiento de la otra persona no slo jior
medios p u r a m e n t e intelectuales, sino, por ejemplo, utilizando grabaciones,
jielculas, etc.; el vocablo directa del Cdigo no limita en cuanto a los
medios, sino slo respecto a la determinacin del hecho.
En la induccin se haljia de exceso c u a n d o el hecho del inducido va
ms all de la voluntad del inductor. Se suele distinguir entre exceso en
los fines y exceso en los medios, generando en ambos casos la irresponsabilidad del inductor por el exceso (s.T.S. 12-3-1992)
67.5, La cooperacin o complicidad (arts. 14.3. y 16)
La complicidad es la colaboracin dolosa en un hecho determinado doloso, por actos anteriores o simultneos a la realizacin.
La colaboracin necesariamente ha de ser a un hecho deAerinmado, luego con plena conciencia del hecho al cual se colabora, por eso tiene un ca-
179
48
EL DEM 10
67,5.2.
68.
PROBLEMAS ESPECIALES
AUrORA Y rARTlCU'AClN
481
482
El. iiin.iio
AUTORA Y PARTICIPACIN
legal del delito culposo bay que constniirlo sobre la base del art. 565 y e!
injusto tpico correspondiente.
se tratara de un procedimiento analgico inaceptable para el derecho penal, ya que lo que se castiga es la instigacin a delito y no la omisin de la
instigacin, es decir, desinstigar de un delito (no se podra plantear respecto de un delito cbmisivo, menos de uno de omisin).
Es lgico que se den estas reglas especiales lano frente a la otiiisiii
como la culpa, no slo por su eslrtictura diferente, sino tambin por razones
poltico-criminales,
ya que implican de partida una mayor exigencia para los
sujetos (cuidado, realizar una accin) y, por tanto, tal intervencin
superior
del derecho en la libertad de las individuos tiene que recibir mayores restricciones. En el delito culposo y en el omisivo slo puede haber autor en estiicto sentido, es decir, aquel que cumple el correspondiente tipo legal, y
con eso se agota el injusto, tanto desde un punto de vista conceptual y poltico-criminal (no queda espacio para autores mediatos, coautores ni lartcipes; en conUa jurispiudencia cnfr. s.T.S. 10-4-81, 31-1-86).
69.
'183
EL ENCtinRIMfiNTO
18-;
lii. Diii.no
cunsiaiiciado del heciio delictivo coniedo, sino (jue basta con im conociiiiieio general.
lntcr\'encin posterior al lieclio, ya que si iiay coiilribiiciu aiiteiior o siiiuiltuea, se tratar de complicidad (as, ]). ej. si ya an inles de iriiciacla
lii realizacin, ha ofrecido su ayuda posterior).
T a m p o c o el cuc ha a c t u a d o c o m o autor (en el sentido del cdigo) o
ctnplice, puede participar despus como encubridor, ya {uc se tratar de
una actividad de agotamiento de su c o m p o r t a m i e n t o como autor o cnipiicc.
Sus formas revisten siempre H favoreciinietiio, del cual se lesiirendi
el apiDvechamiento propio (el autofavoreciniiento), que se concluy enlie
los delitos contra la propiedad (arls. 546 bis a y ss., conforme a la relorrna
de 195).
69.!.
PARrii TERCERA
Favoreciiniento real
EL SJRTO R E S P O N S A B L E
CAPTULO XX
489
EL SUJE70 RESPONSABLE
la importancia de la tipicidad y la anlijuriclicidad, pues Vienen a deeimin a r objetiva, subjetiva y normativamente ese hecho del cual se responde.
Si ese hecho no apareciera ya especificado en el injusto (como delito) no
tendra sentido el pi incipio gaiantista de la culpabilidad p o r el hecho. De
ah tandiin que es i m p o r t a n t e la delerndnacin de que se trata de un hecho pleno de sentido y significacin, pues de otra m a n e r a tandiin la culpabilidad por el hecho ciuedara en el vaco, pues se respondera en forma
exclusivamente objetiva. Desde un punto de vista garanlista la tipicidad seala qu comportamientos precisos pueden ser atribuidos al m b i t o situacional descrito en el tipo legal; la antijuridicidad por qu tales comportamientos se consideran contrarios a todo el ordenamiento jurdico. La clave
del delito est entonces en qu afecta y por qu al bien jurdico. La culpal)ilidad, por su parte, vendra a sealar h e n t e a ese delito as d e t e i m i n a d o
la posibilidad de plantear una lesponsabilidad del sujeto respecto de l,
esto es, la posibilidad de afrontar el hecho o de contestar por lo realizado.
Cierlameide la problemtica de la culpabilidad es muy intigua, y todos
los autores se han referido a ella, si bien eti una primea poca con derente n o n d n e y distinta sistemtica: fuerza moral del delito, imputacin,
imputabilidad, etc. Pero su concepto y sistematizacin actuales son de reciente data; slo a mediados del siglo pasado con Adolf Merkel y sobie
todo con Biiuiiug, se l o g r a , u n i d a n t e a n d e n l o de ella semejante al que se
hace e n las obias m o d e r n a s (cidr. Achenbach).
71.
70.
7i.l.
La teora psicolgica de la culpabilidad se corresponde con el naturalism o causalista, y en a m b o s casos su fimdamento es el positivismo del siglo
XIX. Es V. ^iszt (cnfr. l^lubuch)
quien da nacimiento a la teora psicolgica (entre otros, ver: CSustav Radbnich, ber den Schuldbegriff,
Eduard
Kohlrausch, Iirtun und Schuldbegriff im Slrafrecht). Liszt deja reducida la
accin a u n proceso causal originado en un impulso voluntario, pero !a
representacin de su contenido n o es el problema de la accin, sino de la
culpabilidad (Str., [>. 160 ss.). Esta relacin subjetiva con la accin se agota en el dolo y la culpa. Por otra parte, la irnpulabilidad es presupuesto de
la culpabilidad, es c a p a c i d a d de accin. La culpabilidad es responsabiliihul por el resultado c a u s a d o mediante un movimiento corporal voluntario, y (qircsupuesto de la responsabilidad penal y con ello contenido de la
i m p u t a b i l i d a d no es una libertad de voluntad sustrada a la ley causal,
sino lnicamente la delerminabilidad regular de la voluntad m e d i a n t e representaciones en geneial, en especial mediante representaciones de !a reli-
.A.
490
gin, de la moralidad, del derecho, de la inteligencia, cjue regulan en general nuesiro c o m p o r t a m i e n t o tolal (p. 160).
La tema psicolgica, que d o m i n durante el siglo X!X y parle del ac(ual, ha sidt) superada poi la teora normativa de la culpabilidad.
La teora psicolgica se e n c o n t r especialmente con dos grandes problemas. Por una p a r t e tena dificultad para configurar un concepto superior de culpabilidad que englobara tanto el dolo como la culpa, sobre todo
la culpa inconsciente. En el fondo, as como lo injusto era constniido sol)re la accin, con lo cual haba dificultades para explicar la omisin, el
naturalismo causalista constilufa la culpabilidad sobre el dolo, lo cjue haca difcil d a r u n enfoque satisfactorio de la culpa. Es p o r ello que Kohlrausch tiene que llegar c o n s e c u e n t e m e n t e a sealar q u e la culpa inconsciente no representaba culpabilidad (p. 194 ss.), con lo cual eliminaba la
culpa inconsciente del derecho penal; pero adems la culpa consciente la
a.siinilaba al dolo, c o m o una puesta en jieligro dolosa, y por eso afirmaba:
Lo que se d e n o m i n a dolo y culpa (consciente) no son propiamenle difelenles formas de culpabilidad, sino igualmente contravenciones culpables
de diferenles clases de normas (p. 196), para terminar con la aseveracin
categrica de que slo hay una forma de cidpnhilidad que es idiiica con
li que se llanta dolo... (subrayado nuestro, p. 197).
Por otra parte, la teora psicolgica no estaba en condiciones de explicar satisfactoriamente la concurrencia de determinadas circunstancias que
excluan la responsabilidad, como era, por ejemplo, el caso del estado de
necesidad, o q u e p o r lo menos la a t e n u a b a n , casos de agotamiento, de
emociones violentas, ele. Es decir, dicha teora no era capaz de fundamentar la naturaleza esencialmente g r a d u a b l e de la culpabilidad. Del m i s m o
modo que en lo injusto, donde tampoco desde la causalidad poda fimdamentarse cabalmente una graduacin de lo injusto concreto, ya que la relacin causal se d a o no; en la culpabilidad suceda algo semejante, pues
la relacin psicolgica se da o no se da; por eso los p i o b l e m a s se presentaban aun en la culpa, ya que en ella resulta difcil establecer dicha relacin
i''ij,"lgica con el hecho.
71.2. La teora normativa (le lo ciilpaliilidni
El fundador de la teora normativa de la culpabilidad y quien primero
seal que la culpabilidad es reprochahilidad
fue R e i n h a i d von F i a n k
(l)ber den Aujhau des Scliuldhegrijfes). Pai le Frank j u s t a m e n t e del anlisis
de aquellas circunstancias dispensadoras, y llega a la conclusin de que
forman parte de la culpabilidad c o m o la imputabilidad, el dolo y la culpa,
y que p r e c i s a m e n t e su fimcin es excluirla o graduarla. Utiliza para ello
tliferentes ejemplos; as, en el ilolo seala que resulla diferente la situacin
del cajero de un negocio que toma el dinero jiaia el costoso mantenimien-
491
lo de su querida, y la del empleado de correos encargado de giios de dinero, mal pagado, que tiene su mujer enferma y numerosos nios; igual en
el caso de la culpa, donde se sirve del conocido ejemplo del cochero que es
obligado a ir al mercado bajo el temor del despido, a pesar de que lia hecho presente de que el caballo se espanta con la gente y no es posible detenerlo, pues sujeta las riendas con la cola, con lo cual es previsible u n accidente. Por eso es que Frank entiende como elemento de la culpabilidad
el estado normal de las circunstancias en las cuales acta el autor (subrayado nuestro, p. 12). Posicin a la cual le va introduciendo modificaciones
en las sucesivas ediciones de sus comentarios al Cdigo (Komnientar des
StGB); as, comienza con circunstancias
acompaantes
normales, luego
niotivncin normal y, por ltimo, slo la consideracin de las cansas de exclusin de la culpabilidad.
J u n t o a Frank es necesario mencionar a James Goldschmidt (Der Notsland ein Schuldprobleni; 1930, p. 428 ss.), c o m o el otro autor detertninante en la configuracin de la teora normativa de la culpabilidad. Goldsc h m i d t distingue entre n o r m a jurdica (Rechtsnorm) y norma de deber
{Pflichnorm}; la norma jurdica dice relacin con lo injusto, es de carcter
objetivo y general, la n o r m a de deber dice relacin con la culpabilidad, es
(le carcter subjetivo e individual. El elemento normativo de la culpabilidad es justamente la contravencin al debe!' (191.3, p, I 1). Ixi culpabilidad
como modalidad de un hecho antijurdico es su posibilidad de reconducirlo
n motivacin reprobable (valorativamente
objetable); y agrega: Pues sla
consiste en. el no dejarse motivar, objetable x^alorativamente, de la voluntad
por la representacin del deber (1930, p. 442).
El tercer autor que contribuy sustancialmenle a la constitucin de la
teora normativa de la culpabiiiclad fue Berthold Freudenthal (Schuld uml
Votwuf im geltenden Slrafrecht), quien plantea que para cubrir el espacio
entre culpabilidad e inculpabilidad hay que recurrir al principio general de
la exigibilidad. La culpabilidad es la clesaprobacin de que el autor se
haya c o m p o r t a d o as, c u a n d o hubiera podido y debido c o m p o r t a r s e en
forma diferente (p. 6). Este planteamiento de la exigibilidad, o del poder,
es tambin recalcado al m i s m o tiempo por Goldschmidt (1922, p, 252 ss.;
1930, p. 439 ss.).
Mezger es el gran difusor, sobre todo en el m u n d o hispano y lalinoamericacio, de la teora normativa de la culpabilidad, y tambin quien pretende dar una visin sinttica de ella. La culpabilidad es para l tanto un
determinado contenido c u a n d o tambin un juicio de valor sobre ese contenido; es, pues, su leprochabilidad; sus componentes son: la imputabilidad
que no es entonces un presuiniesto de ella, una determinada relacin
psicolgica del autor con el hecho dolo o culpa y la ausencia de causas especiales de exclusin de la culpabilidad (es decir, tanto las circunstancias acompaantes, la motivacin normal o la exigibilidad no apatecen
492
49.3
EL SUJETO RESPONSABLE
cri lonna jinsiliva como una caracterstica de la culpabilidad, sino en forma negativa, corno exchisin de la culpabilidad).
lin smria, en toda esta evohicin de la teora normativa tic la culpabilidad se iniede apreciar que sucede algo semejante a lo que ocurre con la
teora de lo injusto. En lo injusto, a u n a base natnralista-causalisla se le
agi:ga la teora de los valores; al positivismo del siglo XIX siiupleiuentc se
le agrega el neokantisrno de la primera mitad del siglo xx. lin la cuipabilitiad, a una base naturalista-psicolgica se le agrega tambin la teora de
los valores, primero en foirna vaga y difusa caso de Frank, posteriornienle con mayor claridad en los autores que le siguen. Con esto se superpjne en la culpabilidad un criterio de caicter eticizante y de neto corle
retributivo; por eso se llega a una posicin eclctica y con ello lanrbin a
una lundamentacin de la pena y de la medida de seguridad, lin la virelta
al clasicismo, al igiral que en lo injusto, se da la espalda, arrrrque sea con
contradicciones irrternas, a v. Liszl y se regresa a Binding.
La sintomtica
iii.ii,t lijalni'
494
...
495
culpabilidad por el hecho, respecto de materias deleiininadas (cnfr. .lesclieck, Slr., p. 341 ss.), c o m o de reincidencia, determinacin de la pena,
babitualidad y profesionalidad. Realmente, en esto se est tambin nmy
cerca de los planteamientos positivistas de la peligrosidad, de partir de la
tendencia al delito del autor, y no del hecho cometido: posicin de unir
culpabilidad de voluntad con culpabilidad por la conduccin de vida. Pero
con ello evidentemente se est vulnerando la funcin gaianlizadora que
cumple la culpabilidad, esto es, de responder por algo detenninada, por el
hecho cometido, y no por algo tan amplio y tan estrechamente ligado al
jiroceso social como es la conduccin de vida. La conduccin de vida podr sei"vir para explica!' u n hecho, y por ello mismo para atenuar o eximir
la responsabilidad, o para poder determinar mejor el tratamiento a aplica)(para la individualizacin de la medida a aplicar) frente al hecho cometido, dadas las caractersticas de! sujeto, ]iero jams para fundamentar- su
culpabilidad.
Una versin niodeina de intento de integracin entre la ctrlpabilidad de
voluntad y cidpabilidad por la personalidad es la posicin de Figrreir-edo
(p. 5 ss., 24-25), par-a el cual el hombre es libre en su concreto existir-, pero
(jue el sujeto responde por la personalidad que fundamenta un ilcito tpico, entendida sta como e! sustrato Iota!, derivado de la decisin del hombre sobre s mismo y err ese sentido el ms p u r o efecto de la bcr tad.
72.
72.1.
496
EL SUJETO RESPONSABLE
para la autodeteirninacin conlornie a sentido... Voluntad mala es dejicndcncia causal de impulsos contrarios al valor y en tal medida voluntad no
libre. La libcrlad no es un estado, sino un acto; el acto de liberacin de la
coaccin causal de los iinpulsos p a r a la aulodelerrninacin conforme a
sentido (D.P., p. 209).
L.a esc\ela positiva neg la culpabilidad en la medida que dirigi su
crtica al libre albedro: Los criminalistas de la Edad Media y de pocas
posteriores exigan corno condicin necesaria de imputabilidad la normalidad de la conciencia e inteligencia, as corno a libertad de eleccin volunaiia. A consecuencia de las crticas de la escuela positiva, que revel (pie
la existencia del Ubre albedro' no puede demostrarse cietitfwaineie y fue
negada por insignes telogos y filsofos, y que en m o d o alguno puede la
justicia penal condicionarse a la creencia de la libertad de querer del deiincuenle, las legislaciones penales ms modernas... redujeron aquella distincin a la voluntariedad del hecho (Fcrri, p. 204; subrayado nuestro).
Lente al libre albedro el positivismo afirm el dclenninisiiiu,
esto es, e!
delincuente es u n ser determinado al delito y por eso m i s m o debemos decir que desde el punto de vista natural (o social) slo pueden ser delincuenes los cjue son anormales (Ferri, p. 194). Frente a l, al Estado le cabe actuar en ilefensa de la sociedad, con medidas represivas adecuadas a su readapiacin social, y esto tiene como fundamento nico que el liombie es
responsable siempre de todo acto que realice, slo porque y en tanto vive
en sociedad. Viviendo en sociedad, el h o m b r e recibe las ventajas de la proteccin y de la ayuda para el desenvolvimiento de la propia personalidad
fsica, intelectual y mora!. Por ello d e b e tambin sufrir las restricciones y
sanciones correspondientes que aseguran aquel m n i m o de disciplina social, sin el cual no es posible ningn consorcio civil ( P e n i , p. 225). Ahora
bien; planteado que la justicia penal no se asienta sobre la retribucin y
que por tanto su fundamento no es el libre albedro, sino que se basa en la
defensa social, el criterio para medir las medidas represivas que se tomen
en defensa de la sociedad no podr ser, pues, el de la culpabilidad, sino el
de la peligrosidad, esto es, la capacidad para delinquir, o lo que es lo mismo, la probabilidad de repeticin de otras acciones delictivas, lo que a su
vez implica tener en cuenta por u n a parte la lemibilidad del sujeto y su readaptabilidad social (cnfr. Ferri, p. 266 ss.).
jKjr otro tipo de principios. Ellscheid y Llassemcr sefialarr, Sobie ello hav
consenso en la ciencia jurdicopenal, de que la culpabilidad slo es cosible
en libertad. Pero la libertad, como eila se entiende, no es un coiUenido res
pecto del cual el Juez p u e d e llegar a constataciones comprobables. Por el
contrario, toda acentuacin de factores y cadenas causales en l comporta
m i e n t o interior y exterior del aiUor excluye la suposicin de libertad en
ese conipoilamiento (p. 267). Gimbernal Oideig agrega al respecto: Auncjue en abstracto existiera el libre albedro, lo que en cualquier caso es imposible es demostrar si u n a persona concreta en una situacin cohcreta lia
c o m e t i d o libremente o n o u n d e t e r m i n a d o delito... La conducta depende
d e tal multitud de elementos que cae fuera de las posibilidades h u m a n a s
abarcarlos y averiguar c m o h a n actuado en el caso concreto: u n h o m b r e
con sus siempre limitados conocimientos no puede juzgar a otro hombre (p. 61/62); y en consecuencia afirma: Tiene u n iituro la dogmtica
jtadico-pena!? No lo tiene si se argumenta as; !a dogmtica penal presiip o n e el derecho penal, el derecho penal presupone la pena, la pena presup o n e la culpabilidad y la culpabilidad n o existe. De esta argumentacin se
h a a d m i t i d o aqu el ltimo postulado (la culpabilidad es indemostrable);
pero se ha rechazado que la pena y, por tanto, el derecho penal presupongan la culpabilidad. La conclusin a la que hernos llegado, pues, ha sido,
expresndolo con la imagen de las fichas de domin, sta: Es cierto que la
p r i m e r a ficha cae, pero en su cada no arrastra a las dems (p. 78). Por
sTi parte, Roxin, criticando la posicin sobre la culpabilidad de Welzel,
asevera: Pero esta concepcin tropieza con dificultades tanto en sus presupuestos como en sus consecuencias. Se basa en la aceptacin de una libertad de voluntad (o libre albedro) que escapa a la comprobacin emprica (p. 203). ltimamente, Crdoba Roda ha sintetizado con m u c h a precisin: La concepcin normativa de la culpabilidad conforme a la cual
sta es entendida como el reproclie que se dirige al sujeto porque, no obstante p o d e r cumplir las n o r m a s jurdicas, llev a cabo una accin constitutiva d e delito, ha sido objeto en las pginas anteriores de u n a consideracin crtica cjue hemos centrado en dos aspectos distintos: a) en la prctica imposibilidad de que los tribunales den efectiva constancia de la
libertad de actuacin del condenado en la situacin concreta en la que cometi el delito sometido a juicio; b) en las dificultades de concebir la culpabilidad como un reproche, c u a n d o lo cierto es que la formulacin de
ste no presupone la existencia de autorreproche alguno en el agente. El
caracterizar a la culpabilidad corno un juicio que n o aparece condicionado
ni a la losiliva constatacin de una libertad de actuar de m o d o distinto en
el sujeto, ni a la de u n sentinnento do reproche en ste, constituye un serio obstculo para concebir la esencia de la pena como un castigo de una
determinada conducta (p. 53).
497
498
499
Culpabilidad analizada
de determinacin)
extrnseco
i
i
500
EL SUJETO RESPONSABi.E
revisada de la culpabilidad
501
502
503
En una primera poca Roxin plante la culpabilidad vaciada de contenido y slo como lmite de la pena: La pena no puede en mi opinin, sobrepasar la medida de la culpabilidad. As pues, la culpabilidad, a la que
hemos declarado inadecuada pata fundamentar la potestad estatal, sin emIwigo ahora debe scivir para limitarla. Cmo es ello posible? Pues bien,
esto es necesario porque los conce|itos de dignidad h u m a n a y aionoma
(le la persona, que presiden nuestra Ley Eimdaniental y la tradicin occidental, indiscutiblemente presuponen al h o m b r e como ser capaz de culpabilidad y responsabilidad (Sentido..., p. 27). Ciertamente este concepto de
culpabilidad resulta difcil de entender y es por eso que Roxin hablaba tie
responsabilidad, dentro de la cual lo determinante de su contenido no era
la culjiabilidad, sino los criterios preventivo-geneales y especiales, de
modo entonces que i n d i r e c t a m e n t e lo cpie d a b a contenido a la culpabilidad eran estos criterios preventivo-generales y especiales. Con lo cual, la
posicin de Roxin apaieca j u n t o a aquellos que utilizaban crileiios extrn-
liO!
.50-'5
73.
.SO
507
cidad tiene que surgir un nuevo aspecto, que cobra tambin un carcter
cognoscitivo y garantizador. ste se ha d e n o m i n a d o tradicionalmente culpaljilidad, y se ha intentado explicarlo sea desde el libre albedro, liien
desde el determinismo. Pero c o m o muy bien seala Muoz Conde, esta alleinaliva es falsa (cnfr. p. 72); no se trata de que slo se pueda afirmai la
culjiabilidad desde el libre albedro o negaila porque esto no existe. Tampoco es posible sustituir este aspecto m e d i a n t e los fines propios que se
adscriban a la i^ena, pues ello implica un e n o r en el planteamiento, ya c]ue
los fines de la pena no pueden sustituir sus presupuestos; hay all un salto
lgico evidente, l'al planteamiento aplicado consecuentemente tendra que
llevar no slo a la sustitucin por los fines de la pena de la culpabilidad,
sino tambin de la antijiiridicidad y la tipicidad. Pero, claro, si bien muchos h a n e n u n c i a d o repercusiones al respecto, nadie ha querido llegar
hasta ello. Esto demuestra lo errneo de un tal planteamiento, pues su consecuetUe aplicacin lleva al absurdo en ltimo trmino y a la total falta de
garantas para la sociedad y el individuo frente al Estada. Y el princi])io poltico-criminal fundamental es justamente el de garantizar a la sociedad y
al individuo frente al Estado y de proveer al desarrollo de sociedad e intlividuo conjuntamente.
'
Otra cosa, naturalmente, es que tiene que haber una correspondencia
entre los fines de la pena y los presupuestos de ella, y que por eso mismo
los fines de la pena inciden necesariamente en stos y les sii-ven de couiplementacin, sobre lodo para fijar sus contornos. Y en ese sentido es claro que al convettiise en predominante la concepcin de que los fines de la
pena son de carcter preventivo (general o especial), tena que surgir una
incompatibilidad con sus presupuestos, en especial la culpabilidad, que seguan mantenindose bajo u n a concepcin coordinante con una pena retributiva o expiatoria, y d o n d e el Estado apareca como u n sustituto de
Dios. Pero en la medida en que el Estado es el poder opresivo ejercido por
los propios hombres; tal concepcin tena que ir desapareciendo paulatinamente, y con ello una revisin no slo de la pena, sino tambin de sus
presupuestos. No obstante, se ha intentado el c a m i n o ms sencillo, esto es,
trasvasijar el contenido de la pena a sus presupuestos, lo que es errneo;
de lo que se trata es de indagar por los principios matetiales que sustentan esos presupuestos, que en el caso de la tipicidad y antijuridieidad es el
bien jurdico. Toca t a m b i n investigar cul es el contenido material de
este aspecto que tradicionalmente se conoce como culpabilidad y que quiz no vale la pena cambiar de nombre, pues en el fondo, aunque con direccin errnea, apunta a lo que nos interesa, es decir, por qu a ese autor
se le aplica una sancin punitiva.
Prevencin general y especial estn referidas al ejercicio m i s m o del poder opiesivo de! Estado, a su sentido, y de all que le sean nsitos los criterios de racionalidad y proporcionalidad. Pelo tales criterios no son apios
'I
:M)H
detrs ma cieila concepciii totalitaria tle la mayora; lo que tlice la mayora es lo verdadero, lo uiro es lo falso, la divisin clsica entre blanco y
negro; ello explica en gran medida tambin, liajo los auspicios de esta concepcin, el a u m e n t o en los ltimos tiempos de la persecucin de toda conducta desviada, aun aquellas de simple oposicin (jioltica, social, econmica, etc.). Por eso tiene lazii Muoz Conde cuando seala que el problema nalerial de la cidpabilidad
aparece tambin como un problema
poltico. No es sorprendente que una categora jurdica se manifieste tambin c o m o una poltico-criminal: ciertamente detrs de todo concepto jurdico hay tambin un problema poltico (criminal) (p. 76; subrayado nueS'
tro). Falso es jue la n o r m a describa algo, lo que hace es i m p u t a r o asignar, la n o r m a surge de u n a d e t e r m i n a d a estructura de poder, tiue no
describe, sino cjue tiene por funcin imputar: designa delito (y delincuente); algo igual sucede con la expectativa; la expectativa tambin surge de
alguien, de una estructura de poder que tambin tiene por funcin no describir, sino asignar. Tanto mediante el recurso a la norma c o m o a la ex^
pectativa, si bien se seala un funcionamiento
social, se hace en forma
a p a r e n t e m e n t e neutra, acrtica, sin colisiones, con lo que se esconde la realidad del proceso social. Por eso es preferible la definicin de conducta
desviada que da Werner Rther: Comportamiento desviado es un comp o r t a m i e n t o que es definido como tal por el medio ambiente (ob. cit., p.
61; subrayado nuestro); aimque de todos modos liay tjue objetar que no se
trata de definir, sino de asignar, de imponer como tal, y a d e m s de que es
un planteamiento muy amplio donde evideiUeineiile hay que precisar ms
los r g a n o s de control, esto es, los que s e a l a n qu es c o m p o r t a m i e n t o
desviado. El nopio Opp, que adopta una actitud crtica respecto de las
nuevas orientaciones en relacin a la conducta desviada, tiene que admiji;
que l hecho de que la antigua sociologa criminal se haya circunscrlo a
la cuestin del poniu i!el comportamiento desviado o criminal, hay que
estimarlo indudablemente en forma negativa (p. 49). Por otra parte, es
cierto ciue esto no significa eliminar la pregunta por el porqu, pero ella
integrada tlentro tle un proceso social de asignacin o imputacin. Slo
as dicha pregunta cobra sentido; as, por ejemplo, para tomar el caso ms
simple y Iratlicional, el determinar que la causa del delito fue la personalidad esquizoide del sujeto, slo cobra algn sentido en cuanto se la conss^
dcra d c u t i o de un jjioceso social de asignacin, en que se dan mltiples
interacciones y comunicaciones, que obligan a considerar a la esquizofre^
nia no slo en el aspecto psicobiolgico, sino en su dimensin social y,
por ello, lambin en la asignacin que ha hecho ya de ella c o m o tal el mci
dio (de control). Y en esto, c o m o dice Sack, debera aparecer claro de
que los piDcesos de imputacin no son un privilegio ni una cainclerstica
especfica de tribunales, policas y dems personas e instituciones tle con-
tro! social, sino que la imputacin de propiedades y procesos intencionales
509
510
l. SIIH'.TO RliSI'ONSAHI.ri
ixijircsenla una caracterstica general de los procesos interactivos y coniunicalivos entre hombres (1972, j). 24).
El punto de partida, y con lo anterior lalificarnos lo dicho al principio,
no puede ser sino el hombre en sociechid, pero no as en forma vaga, sino
el hombre concreto, en el m n i m o social concreto, (]ue es su lelacin social conciela, en que se da su c o m p o r t a m i e n t o como una foirna de vinculacin. En lo injusto se trata, pues, de que el bien jurdico es una sntesis
normativa de esa relacin social determinada. En la culpabilidad, en cambio, se trata de considerar al hombre concreto que se vincula dentro de esa
relacin social concreta; es la consideracin de ese h o m b r e no como simple sujeto, sino c o m o ador, esto es, que cimiple determinado papel asignailo, pero realizado por l. El h o m b r e no es entonces un simple sujeto de la
relacin social, sino a d e m s actor. Luego, desarrolla en ella u n papel, q u e
es dado tanto por la relacin social misma, como poi' la sociedad toda,
pero en la que interviene adems con todas sus potencialidades; hay una
constante interaccin y vinculacin entre los actores y d e m s circunstancias tle la relacin concreta y la sociedad toda. Ahora bien, como actor d e
una (elacin social concreta, lo que caracteriza al h o m b r e en ei curso de
la historia del desarrollo de las relaciones sociales, es que tonta conciencia
de sH papel. Es e! acto consciente lo que le permite d e s e m p e a r un papel,
el (lue lo eleva sobre la necesidad, el que le ha permitido su desarrollo y
superar obstculos dentro del desarrollo social. Pero este acto consciente
es un acto social, dentro de la relacin social; de ah cjue sus caractersticas fsicas, l)i()igicas y psquicas, haya que consideaiias p r i m e a m e n l e
en su dimensin social. No son de un h o m b r e abstracto, sino dentro de
una lelaciii Social. En la medida en que el hombre es lui actor dentro del
proceso social, es que el hombre p u e d e responder de su actuacin, por su
pape!, por lo realizado. Slo as el liombre tiene capacidad de respuesta,
Su capacidad de responder no es de carcter abstracto ni metafsica, sino
en razn de !a conciencia concieta d e n t i o de una relacin social concreta.
Culpabilidad es responsabilidad, lero esta responsabilidad adquiere
una dimensin m u c h o ms profunda que la hasta ahora entendida. Al establecerse su responsabilidad se ])lantea la de la sociedad, tanto (lor el papel cjUe le ha asignado, como por los controles (tambin los penales y, especficamente, la pena) de todo tipo que le ha iirrpuesto; la conciencia del
h o m b r e surge del proceso social, de su relacin social; luego, la sociedad
responde tambin p o r esa conciencia lograda por el h o m b r e . La conciencia
no es prinierantene una cuestin psquica, sino hislrico-social; es el proceso histrico-social
el que delerniina, en relacin a la psiqiis del individuo,
su conciencia; desarrollo histrico-social y conciencia son trminos inseparables.
Culj)abilidad es responsabilidad, no es un lepioche, ni el planteamiento
(.le que se poda a c t u a r de ola m a n e r a ; tampoco se trata de llegar a la
511
5i2
ll I
CAPTULO
XXI
517
516
74.
L A IMPUTABILIDAD
74.1.
l.a naiuralisa
biolgic-psiquilrica
La psicolgica
Conforme a ella se produce urta superacin de u n a frmula exclusivamente eiuimeraliva causal, se trata de dar vm concepto basado en los aspectos psicolgicos de capacidad de entender o querer del sujeto; de ab
que en esta frmula se pretende d e t e r m i n a r la imputabilidad como un
proceso psicolgico.
74.1.3.
La joniiLia psicolgico-jurdica
Muoz Conde, p. 127 ss.)
(la impulabilidad
disminuida)
(cnfr.
Se eslima que aun cuando la frmula psicolgica supera a la natiualista causalisla, en cuanto considera la iniputabilidad c o m o un proceso y no
corno una cuestin de factores o causas, sin embargo, no incluye el aspecto valorativo bsico que implica la imputabilidad. De ah, entonces, que se
llega a una f m u d a mixta psicolgico-jurdica, en que lo importante es la
ciipacidad de coiiiprerixin del itijiisto y, adems, de actuar en consecuencia
Como hemos diclio, hoy en forma d o m i n a n t e la imputabilidad es capacidad de coiuprerisin del injusto y de a c t u a r conforme a esa comprensin. El acento est (lueslo eu el proceso psicolgico desde u n a perspectiva
valorativa; no se trata de cualquier comprensin, sino slo de !a de! injus-i
lo y t a m p o c o de cualquier actuar, sino del que debiera resultar de c a
cornprcnsiiL Es por eso que se trata de im concepto totalmente gradua-'
ble, pues el injusto (su objelo) es graduable y tambin la perspectiva de
enjuiciamiento de esa comprensin y actuacin. Ciertamente este concepto de imputabilidad est de acuerdo con ima concepcin normativa de culpabilidad y en especial normativa en relacin al sujeto, a sus procesos t
motivacin y de formacin de su voluntad de actuar, que pueden ser alter a d o s entonces desde un p u n t o de vista cognoscitivo, volitivo o afectivo.
Ello permite una mejor consideracin de lodos los procesos aiecianles de
tales capacidades.
/
Ahora bien, sin embargo, este planteamiento adolece del defecto general del normalivismo, esto es, poner el acento en la n o r m a , en la accin
(en el hecho) y no debidamente en el sujeto responsable. De ah enlonces,
que se considere al h o m b r e individualmente y que el presupuesto gener''!
y a b s t r a c t o de la imputabilidad sea el libre albedro. Se p a r l e de que el
hombre en abstracto es <umputable, pues est dotado de libre albedro,
518
pero en concreto o existencialrnente habra ciertos sujetos que letulran alterada tal capacidad general (inmanente, luego tambin predicable respecto de l) (cnfr. crticamente Mir, 19822, 2, p. 156 ss.).
Pero el problema es otio (cnfr. Bustos, ji. 281 ss.), ya q u e liay que partir del h o m b r e c o m o actor social y, p o r tanto, la perspectiva de la iiupiitabilidad es antes que nada social concreta; luego de u n a d e t e r m i n a d a COH'capcin del Estado o de la sociedad. De ah que una p r i m e a crtica fundamental al n o r m a t i v i s m o es que aplica )a absolulez de los valores para la
configuracin del tipo legal (que ni siquiera pueden trasladarse a la antijuridicidad, pues ya all surge la relatividad de los valores sociales al analizarse las valoraciones de resultados y ciertas circunstancias vinculadas al
bien jurdico) a una consideracin valorativa del sujeto y, p o r tanto, hace
u n a separacin de buenos y malos, sobre la base del hecho n o tpico y tpico (sin percatarse que la lipicidad es u n problema solamente restringido
a la norma prohibitiva o de mandato). Ciertamente al sujeto no se lo
puede enjuiciar valOrativamente desde u n a perspectiva tan estricta y restringida, que lleva necesariamente a u n a concepcin de valores absolutos
o de verdad absoluta dentro de la sociedad, lo cual va en contra de los
irincipios de ima sociedad pluralista y detnocrtica, en continua revisin
poi la participacin libre de iodos sus ciudadanos.
lili esta nueva consitleracin de la impntahilidad,
c o m o un problema
sot;ial y en definitiva poltico lian influido notablemente las nuevas oiientiuiones en uiatciia de sociologa de la sidicullma y tle la anti|)siquiatra
(Bustos, p. 284 ss., 95 ss.). Desde el p u n t o de vista de la sociologa de las
subcullinas se logra precisar que el individuo acta en grupo, a veces en
varios giupos, y q u e estos grupos reciben una conciencia valorativa y d e
accin (ue puede coincidir, diferenciarse o rechazar el planteamiento vaorativo hegemnico en ese m o m e n t o en el Estado. El h o m b r e est, pues,
inmerso en una red social que configura su visin valorativa y por ello
mismo su responsabilidad como actor social. Luego, dentro d e ima sociedad democrtica pluralista hay que partir del hecho que el sujeto pertenece a diferentes m b i t o s culturales d e n t r o de la sociedad, que no pueden
ser pasados por alto en su enjuiciamiento (cnfr. Goidon Milln, p. 35; Sutlierland, p. 12; Milfon Yinger, p. 122 ss.; Lewis Yablonsky, p. 40 s.; Cohn,
p. 106).
5!9
lidad o diferenciacin respecto de los d e m s hombres), sino que siinplenienie se trata de un agudo proceso de conflicto socio-poltico, que cieilninenlc ptiede tambin producir efectos somticos o psicolgicos. Luego, el
enjuiciamiento vaioiativo que implica la imputabilidad tiene que partir t!e
un sujeto con las mismas caractersticas que cualquier otro (que no es
a n o r m a l por herencia biolgica o enfermedad ni tanqioco diferente
coudtictualmente) y, por tanto, que tiene su propio m u n d o y reglas para
solucin de sus pioblemas, que entran en conflicto agudo con el sistema
social establecido en forma hegemnica.
74.1. Concepto crtico de iinpiitnbilldad
En definitiva, entonces, la imputabilidad no es sino un juicio de incompatibilidad de la conciencia social de un sujeto en su actuar frente al ordenaitiiento jurdico. Este juicio no puede basarse en la pertenencia del sujeto a
un deteiininado mbito social o guipo social, pues ello implicara una discriminacin. Por eso el p r i m e r nivel del juicio de imputabilidad es simplemente la asignacin a u n determinado mbito social (la constatacin de su
existencia). T a m p o c o p u e d e basarse tal juicio en la sola constalacin de
un conflicto social, tambin ello sera discriminatorio con el sujeto, pues
hay u n a gran cantidad de conflictos sociales, que se resuelven medanle
medidas sociales y polticas y no penales. Es necesario, pues, uti juicio valoralivo (socio-poltico) respecto a tal conciencia convertida en un acto que
se estima contrario al ordenanento jurdico, es decir, que afecta los valores
aceptados hegemnicamente por la sociedad. Por eso el juicio de imputabilidad no es de carcter abstracto o general, sino siempre individual y
concretado a una situacin detertninada, a un hecho determinado (no puede referirse ni al futuro ni al pasado tendencia nsita a la defensa social
y a las medidas de seguridad en u n sistema binario o de la doble va).
Por el contrario, entonces, la inimputabilidad
es tai juicio de compatibilidad de la conciencia social del sujeto en su actuar frente al ordenanento
jurdico. Lo cual puede provenir porque el enjuiciar tal conciencia s o d a !
convertida en acto, implica necesariamente enjuiciar al sujeto como individuo (en su pasado y en su futuro), con lo cual se trataia de un dciecho
petial no sobre hechos, sino sobre personas, o bien, porqu al enjuiciai- tal
acto se est realmente enjuiciando a un grupo social deterirunado, poique
tal acto y conciencia social son inescindibles de la conciencia subciiltural
(p. ej. los actos de im m i e m b r o de una comunidad indgena en Latinoamrica, o bien de un extrarijero con una concepcin cultural completamente
diferente). En estos casos n o es posible u n juicio de incompatibilidad con
el ordenamiento jurdico. De ah que deba surgir el primer nivel del juicio
de imputabilidad, esto es, asignar al sujeto a su respectivo orden social o
conflictual-social. En el caso de los menoies, por ejemplo, que pertenecen
km'.'i
521
EL SUJETO KESrONSAlil.U
S20
75.
75.!.
C o m o ya dijimos anteriormente esta conciencia del injusto ha ido var i a n d o conforme a la evolucin de la teora del delito. Para una concepcin causalisla naluialisla o vaiorativa que inclua el dolo en !a culpabilidad, ya sea como forma o elemento de ella, ei dolo comprenda lodos|'>s
aspectos referidos al injusto, es decir, era u n dolo mala, pues estaba recVido t a n t o al conocimiento de los aspectos fclicos como jurdicos del
hecho.
La crtica fundamental realizada contra esta concepcin (cnfr. Welze!,
D.P., p. 224; Crdoba Roda, p. 108, 1 11 ss.) es que con ella se confundan
diferentes estructuras de conocimiento. Ya que el conocmierato de la ,tipi-
De alu' que, a medida que una sociedad se haga m s pluralista y democrtica ir d i s m i n u y e n d o , quiz hasta, desaparecer, la concepcin de un
sujeto responsable delincuente, pues a u m e n t a r . t a m b i n progresivamente
el juicio de compatibilidad, esto es, que el delito o injusto se debe a un
conllicto sociopoltico, que no puede llevar a la estigmalizacin del sujeto
responsable, que es lo cine sucede en el juicio de imputabiiidad. Ello sin
perjuicio de que se b u s q u e otro tipo d e formas reparatorias del delito o in-
,!-
522'
EL SUJETO RESPONSABLE
523
dad). lista posicin tena, como veremos, repercusiones directas en relacin al enxjr.
Otros autores, sin r e c u r r i r al p l a n t e a m i e n t o de Crdoba, y, p'or el
contrario, rechazando su interpretacin de voluntaria, intencin y malicia confoime al antiguo Cdigo penal, sealan simplemente que la conciencia de la antijuridicidad no es contenido del dolo, sino de la culpabilidad, con lo cual se adhieren en lo fundamental a las posiciones sustentadas en este aspecto por el finalisrn (cnfr. Cerezo, D.P., p. 419 ss.;
1961, p. 455 ss.; cnfr. tambin Gmez Benlez, Lecc. p. 223 ss.; Quintero, D.P., p. 169 y ss.).
Por ltimo, iVIir ha sostenido ima tesis diferente sobre el dolo malo,
partiendo de su concepcin preventivo-general imperativista respecto del
injusto, que implica necesariamente la motivacin del sujeto por la norma
y, por- tanto, para motivarlo es necesario no slo el conocimiento de la tipicidad, sino tambin de la n o r m a (de la antijuridicidad); lo cual se coinpalibiliza con su teora de los elementos negativos del tipo, las causas de
justificacin como parte del tipo, y, por tanto, su concepcin de un tipo
total que implica la antijuridicidad en cuanto la tipicidad es raio essendi
de la anlijuridicidatl. Por eso el dolo pertenece al tipo de injuslo, como
tipo total (que abarca la antijuridicidad), no a la culpabilidad, pero cornp i e n d e ya la conciencia de la antijuridicidad (1982, p. 74 ss.; p. 83s.). A
este planteamiento, adems, de las crticas sistemticas que surgen por la
aceptacin de la teora de los elementos negativos del tipo y del tipo total,
son valedeas Ins objeciones ya sealadas respecto de la leorfa del dolo
malo en geneinl. Por otra parte este plantenmiento iti!)licara (ue la culpabilidad como capacidad de motivacin (cnfr. Mir, 1982, p. 96s., 107 s.)
necesariamente tendra que plantearse antes de la tipicidad, pues ya el injusto sujione que el sujeto era motivable y tena conciencia de la tnolivacin por la noinia, por tatito se parte de su capacidad de motivacin (cuyo
anlisis sistemticamente tendra entonces que ser anterioi).
73.2. Contenido de la conciencia del injtislo
l^arece indudable que no puede sostenerse dentro de la teora del delito
que haya un conocimiento actual del injusto, pues (al afirmacin llevara a
una ficcin en la mayora de los casos o a u n a presuncin de su existencia. De partida no puede sostenerse tal planteamiento en los delitos culposos, como lo reconoce un decidido partidaiio de la teora del dolo malo,
como Torio (p. 88 ss.); pero tampoco en los delitos dolosos, ya que implicara un retorno al confuso axioma ya superado que la ley se presume conocida por todos [cnfr. infra prr. 78.].
Ahora bien, de todos modos queda un aspecto crtico al negarse la necesidad del conocimiento actual del injusto: si basta un conocimiento po-
"'pfpf
524
525
r o s El.EMIiNlOS DE lA RBSPONSADILIDAD
EL SUJETO RUSrONSADI.E
76.
526
527
CAPTULO
XXII
;,/
'S<
\ Iv.
530
lU. S l l J i n o RUSPONSAIU.E
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5,!1
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77.
L A S CAUSAS D E I N I M P U T A B I L I D A D
77.1.
77.1..
conceptual
I%1
532
533
al tiiuino enajenacin, sobre la base de una definicin axiomtica naturalista de las enferfnedades mentales; y no ha atendido a cules son los
reales efectos que tal perturbacin o conflicto social provoca en e l c o i n p o r l a m i e n l o del sujeto, que sera lo fundamental desde el p u n t o de vista
del juicio de impuiabilidad en cuanto juicio de incompatibilidad (en esla
direccin, sin enaigo, la S.T.S. 1-6-62 declai que no son lano las i;nlilicaciones clnicas c o m o su lellejo en el actuar lo importante desde el
p u n t o de visla juidico).
77.1.2.
..
534
EL SUJETO RliSPONSABIE
i m p u t a d a s a su a u t o r ya que faltaba al m o m e n t o de la realizacin del hecho el eleiTiento vohmtariedad, la aclio tto era ibera in se peto si lo era in
cansa. Por eso, se deca que constitua un supuesto de imputacin extraordinario (Hruschska 1983 a, p. 664).
Los comentaristas del C.P. esi)aoI del siglo pasado (Pacheco, pp. 203 y
204; Groizard, 336 y sgtes.) si bien no emplearon la expresin acio libera
en causa, ni t a m p o c o los canonistas de la Escuela de S a l a m a n c a que investigaron a m p l i a m e n t e la teora de la ctilpa praecedens, no desconocan
esle supuesto de imputacin exliaordinaria (Iletlinger, p. 64 Nota 24).
Ciertamente su incorporacin tarda a un C.P. c o m o el csjiao! en el
a o 1932, r e d a c t a d o sobre una concepcin del delito fundada en la voluntariedad de la accin u omisin y de clara inspiracin veisarista, n o
a p a r e c a extraa. Sin e m b a r g o , s residta difcil encajar la actio libera in
c a u s a en el s i s t e m a d o g m t i c o tripartito (o bipartito) del delito sin q u e
ste pierda su coherencia interna.
En efecto, esta frmida de imputacin extraordinaria representa ma
excepcin al principio de coincidencia o simultaneidad,
conforme al cual
todos ios elementos del delito (lipicidad, antijuridicidad y culpabilidad)
tienen que darse al m i s m o tiempo de la realizacin del hecho, tambin al
principio de referencia que exige que la realizacin de cada elemento est
refeiido a la realizacin de los otros elementos (Hruschka, 1983, p. 64 ss.;
269 ss,). En electo, no debe perderse de vista que la consumacin del hecho punible se p r o d u c e en un m o m e n t o en que su autor se encuenlia en
estado de incapacidad de culpabilidad,
De ah ios esfuerzos de la doctrina en el sentido de darle legitimacin
dogmtica en el m o d e r n o sistema del delito retrotrayendo el m o m e n t o de
la imputacin a la actio praecedens. Este modelo legitimador de la actio //l)era in causa, llamado modelo de la tipicidad (Roxin), quiere ver en la acio praecedens una tentativa de delito (Horn pp. 298 ss) o una. modalidad
de autora mediata en que el autor se utiliza a si mismo como instrumento
(Roxin, 1988; Jakobs, Strafrecht A.T., p. 412; Parr, 45 ss; cnfr. .Toshi .hiberL y modelo de la provocacin relevante).
Al modelo de la lipiciiiad se opone el modelo de la excepcin conforme
al t;uul la aclio libera irl cansa constiluia una excepcin al principio de
coincidencia o simultaneidad consagrada por el derecho consuetudinario
(llruifchka, 1968, pp. 554 ss). Como dice con gracia Roxin (p. 23) ei modelo de la excepcin "resuelve todas estas dificultades de un plumazo, pero al
precio de infringir el principio de culpabilidad y la ley escrita."
En el sistema del delito espaol la actio ibera in causa est consagratia legalmente con os lmites de su propio texto. De a c u e r d o con el art.
8" N" 1 del.C. P. si el sujeto se lia puesto inlencionalnienle
en un estado
de t r a s t o r n o m e n t a l t r a n s i l o i i o , hay q u e e n t e n d e r que se trata simplenienl de un pretexto p a r a delinquir, que ha utilizado el trastorno c o m o
tm simple medio para sus fines. Ciertamente que con razn se ha tlicho
que no se puede e n t e n d e r la expresin para delinquir en sentido amplio, ya tue vulnerata todo planteamiento gaianlisla de la lesponsabilidad, que es por un hecho concreto y no por lina voluntad general de deliiic]uir (as, cnfr. Crdoba, Com., I, |). 221). Por ola parte, Iiay que ent e n d e r que con la a l u d i d a expresin slo se hace referencia al dolo
directo.
La actio libera in causa en ei sistema del delito de! C.P. espaol, no
constituye un modelo de imputacin supralegal, como sucede por ejemplo
en Alemania, sino uno legitimado lormalmenlc al estar sancionado jjor el
l)t()pio texto legal. El p r o b l e m a sera entonces su legitimacin matetial
dentro del sistema del delito. Lo cietto es que las propuestas del modelo
de la lipicidad son discutibles. Resulta difcil sostener dogniticamenle y
con consecuencia que la accin de embriagaise constituye una tentativa de
delito o que es posible una autora mediata en que el propio sujeto se autoutilice c o m o i n s t r u m e n t o (cnfr. Neumann, 24 ss, 142 ss; Hettinger 436
ss.). Resulla ms convincente sostener que es u n a excepcin real al principio de culpabilidad, f u n d a m e n t a d a no en el derecho consuetudinario, lo
que sera inadmisible, sino en el abuso del derecho. La invocacin de la
aclio libera en causa constituye un abuso del derecho en la medida en que
realmente no se dan los fundamentos materiales de la exericin del inimpulable, esto es, la compatibilidad del actuar del sujeto con su conciencia
social [supra 74.2.]. No se dan materialmente estos fundamentos ya que el
sujeto deliberadamente ha buscado su incapacidad de culpabilidad. Realmente su actuar concreto es incompatible con su conciencia social, dicho
de otra forma, realmente no es un inimputable ni siquiera transitoriamente.
535
n \
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536
$ *!
537
casligo por una realizacin iinprudciUc. En general, en todos aquellos cus(js en que la incaijacidad de culpal)ilidad no ha sido buscada de pio)sito
para delinquir, eslo es, los casos de dolo eventual o de imprudencia, los
tribunales "entienden que cabe invocar en tales casos !a acito libera in cansa culposa" (Alonso lamo, 1989 a, p. 103). Con ello, en nuestra jurisprudencia de hecho la acio libera in causa adquiere el carcter de clausula
general subsidiaria de imputacin i m p r u d e n t e p a r a lodos aquellos casos
en que no puede comprobarse que el trastorno mental transitorio ha sido
buscado de propsito para delinquir (cnfr. SS.T.S, 26-6-1979; 5-12-1989).
En otras ocasiones, las ms, la jurisprudencia ni siquiera recurre a la
doctrina de la actio libera in causa pues, lisa y llanamente anclada en la
doctrina del crimen cnlpae, califica la accin de embriagarse como accin
imprudente [S.T.S. 5-3-1992; supra 51.5,].
77.1.5.
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77. .4.
I / .
La embriaguez
Si el trastorno menlal transitorio se debe a causis exgenas (sin necesidad de una base morbosa) y con un efecto pasajeio se puede incluir la embriaguez, cualquiera que sea su origen, eslo es, etlica, por drogas, gases,
ele. (S.T.vS. 1-10-1991). Por lo dems as lo haca expresamente el C.]'. de
1932 respecto de la embriaguez/j/eiicj y joiluila en el arl. 8.1., lo que hie
suprimido por el Cdigo de 1944.
Ahora bien, dicha supresin ciertamente no afect el sentido de la disposicin, puesto que evidentemente la embriaguez puede quedar cubierta
por el trastorno mental transitorio, con la misrna salvedad de la preordenacin delictiva.
Sin embargo, la jurisprudencia ha exigido para darle eficacia de eximente de responsabilidad criminal a la embriaguez que sea plena, ocasional (en
razn a la atenuante del art. 9 N 2 del C.P.), y fortuita. Con este ltimo requisito, con razn, pero ms all de lo que plantea la ley, excluye la embriaguez debida a la impnrdeiicia del sujeto, manteniendo la idea legislativa del
C.P. del 32. Eri contra se manifiesta Prez Vitoria, (p. 39-40) que cindose
al texto, incluye la imprudente. Por el contrario Rodrguez Devesa plantea
que nunca exime, pues se vaciara de contenido al arl. 9 N 2, (D.P., p. 604),
lo que es inconecto, pues se trata de un problema de lmites.
La jurisprudencia del T.S. en reiteradas sentencias ha fijado doctrina con
respecto a la embriaguez (SS.T.S. 27-4-1987; 29-9-1987; 23-2-1988; 22-91988; 20-10-1989; 16-2-1990; 3 - 1 - ^ 9 2 ) . As, ha establecido que sin perjuicio
de su eficacia eximente de acuerdo coa las condiciones expiesadas anteriormente, la embriaguez puede tener tambin eficacia como atenuante.
Como atenuante de eximente incompleta siempre y cuando la embriaguez sea fortuita, pero no plena, de conformidad con lo dispuesto en el N"
1 del art. 9 en relacin con el N 1 del art. 8 del C. P. [infra 81.1.].
, )
lif,
Sin eml)argo, pensamos que ello no basta, pues el juicio de inimpulabiliilad no altera que la responsabilidad es siempre lor el hecho coiiielido y,
p o r lano, la inim)utabilidad lo nic<j ijue implica es que el sujeto deiitiu
de las garanlas de un Eslado de d e i e c h o responda conforme a reglas que
se avengan con su propia configuracin del m u n d o , que ciertamente han
de ser medidas de tipo psicosocial. Luego, si han de aplicarse las garantas
del Estado de derecho, han de aplicarse los otros requisitos de responsabilidad para cualquier sujeto, que son en principio ajenos a u n pianteaiuiento estigmalizanle c o m o es el juicio de imputaliilidad.' As, no se ve razn,
p o r ejemplo, para que a una extranjera que crea estar o b r a n d o lcitamente
e u Espaa, p o r el solo hecho de tener una perturbacin mental grave no
se le aplique la exencin de responsabilidad del art. 6 bis a) y s, eti cambio, al que no la tiene. Se tratara de u n a evidente discriminacin por factores personales; la aplicacin de medidas de seguridad a esa persona \'uln e r a r a totalmente los principios garantistas del derecho penal. Le igual
m o d o no se ve razn p a r a no aplicar la eximente de estado de necesidad a
quien para salvaise a s mismo expulsa a otro de la nica labia de salvacin en alta mar, p o r el solo hecho de ser enajenado, tambin sera abiei taniente discriminatorio. Todas estas inconsecuencias derivan de considerar la niedida de seguridad como una beneficencia y p a s a r por alio (|ue
es una sancin cu razn a un injusto, y (pie poi- tanlo su aplicacin ha de
estar sujeta, t a m b i n respecto de los enajenados, a todas las gaianifas tie
u n Estado de derecho (jurisdiccionales y materiales); slo que, adems, ha
de considerarse la especial racionalidad dei sujeto y configurar, por tanto,
538
EL SlJJinO lUiSPONSAl.E
un enjuiciamiento y u n a sancin q u e estn de acuerdo con esa racionalitlad. De ah que t a m p o c o haya l'undamenlo pata plantear la absoluta indeterminacin d e la m e d i d a tal c o m o surge del texto, ya que toda sancin
queda fijada en su m a r c o por el injusto (delito) cometido y no puede sobiepasar tal n)arco en forma discriminatoria por una pretendida peligrosidad que no se aplica (ni en caso alguno tampoco debera aplicarse) a los
sujetos imputables. Es decir, con los enajenados se cae nuevamente en e!
lolal positivismo naturalista, deiivado ya de la piopia frmula de enajenaci(')n, Hay inconstitucionalidad de este pteceplo, pues no hay una delermi]\acin de la sancin y el propio Tribimal Constitucional ha sealado que
las medidas de seguridad son s a n c i o n e s y que slo se p u e d e n aplicar si
hay un hecho tpico y antijurdico (postdelictuales) y que no es posible un
ti)K) tan abierto que propicie o facilite el arbitrio judicial; de ah que resulte extrao que afirme la conslilucionalidad de este precepto, ya que la privacin de libertad n o sera indefinida, sino que slo requiere para su determinacin resolucin judicial (!) (S.T.C, 8-6-88).
.as medidas previstas son las de internacin (es decir, una medida de
seguridad privativa de libertad), y en forma sustitutiva, ya sea en forma sep a r a d a o conjunta, sumisin a tratamiento ambulatorio, privacin del permiso de conducir o facultad de obtenerlo, privacin de la licencia para tenencia de a r m a s o facultad de obtenerla, presentacin inensual o quincenal ante el tribunal (se trata de m e d i d a s de seguridad privativas y
restrictivas de derechos).
77.2, E! menor de diecisis aos (art. 8.2.)
La consideracin d e la m e n o r edad c o m o causa de inimputabilidad reside precisamente en la consideracin de que las vivencias culturales del
menor, su m u n d o , se rigen por ima racionalidad que no tiene necesariainenle que coincidir con la hegemnica y que, por tanto, sancionar el hecho jior l realizado conforme a esa racionalidad, significara el enjuiciamiento de todo u n conjimto de personas con esas m i s m a s caractersticas,
tle ah entonces que el sujeto responsable tenga que ser considerado conforme a instituciones y reglas t]ue se avengan con su racionalidad. Luego,
cu su caso tal enjuiciamiento de su hecho y las medidas que se le apliquen
(que sern sanciones) tendrn ciue q u e d a r sujetas a todas las garantas de
un islado de d e r e c h o , tanto jurisdiccionales como materiales (jior eso,
lainhin habta q u e considerar a su respecto la creencia de o b i a r lcitanicnle, el estado de necesitlad exculpante, la delerminacin de la sancin,
ele.) (cnfr. Gonzlez', p. 125 ss., 128-129). La declarackvi de
ininpulabili(lul implica establecer mayores garantas al sujeto, no
disminuirlas.
C;ieitarnenle la rnenor edad haba q u e apreciarse al m o m e n t o de la acI ion, no cuando se lia producido el resultado (cuando hay sepai acin en-
539
Ire el resultado y el acto); en los delitos p e r m a n e n t e s o continuados la iniTulabilidad empezar slo en el m o m e n t o de cumplimiento de la edad y
no se podr relioliaer a la realizacin anterior.
En la evolucin legislativa espaola el lmite de edad ha tenido una
gran variacin (cnfr. Marlhiez, p. 411 ss.). El C.P. de 1822 estableca la
iniini)ulahilidad del m e n o r de 7 y de 7 a 17 segn el disceriumienlo; los
C.P. de 1848-50 y 1870, pusieron el limite en 9 aos y de 9 a 15 aos segn el discerrnmienlo. For Decreto Ley de 1925 se modific el Cdigo de
1870 y se fij la m e n o r edad en los 16, lo que se mantuvo en el C.P. de
1928 y siguientes. Extraamente el Pioyecto de 1980 rebaja la edad a 15
aos. La P.P.C.P., en catnbio, con razn, fija la menor edad en 18 aos, lo
cual est en c o i d o r m i d a d con la mayora de edad civil y poltica (cnV.
Uustos, 1989, p. 480), que es el criterio poltico-criminal que hay cjue tener
en cuenta (en contra Serrano, p. 624; De la Cuesta propone un lmite flexible, pero en todo caso no aplica al m e n o r adulto las mismas penas que a
los adultos, p. 163).
77.3. Alteracin de la percepcin (art. 8.3.)
Antes de la reforma de 1983 se contena c o m o eximente la s o r d o n u r
dez, que con razn ha sido suprimida, pues constitua un caso demasiado
especfico, difcil de fundamentar hoy en s y ms an disciiminalorio en
lalacin a otros casos semejantes (cnfr. Quintero-iVlufioz Conde, Reforma,
p. 74 ss.).
En la actualidad se h a ampliado la eximente a cualquier alteracin en
la percepcin, es decir, en relacin a cualquier sentido del sujeto (no slo
el habla y la audicin). Ahora bien, se mantiene, sin embargo, el carcter
biologista natural de la eximente, ya que es necesario que se base en alguna de las dimensiones biolgicas de los sentidos; pero no slo en ello,
sino, adems, en su efecto, pues basta con u n a alteracin grave de la conciencia de la realidad. Lo cual ciertamente puede presentar problemas,
pues el trmino realidad es equvoco y relativo, ya que cada uno tiene su
propia realidad, y sa ciertamente no est alterada; luego en verdad se est
hablando de alguna determinada realidad, la que es tal para otros, y desde
ese punto de vista lo que interesa es una determinada realidad valoraliva,
que puede ser la jurdica (slo puede entenderse as, pues es la que interesa para estos efectos; as podra tener alterada la realidad de los colores
pata los dems, pero no la lealidad valorativa de los colores: confundir el
rojo con otro color, pero tener claro que el fojo en el semforo significa
prohibicin de pasar). En otros trminos el solo planteamiento biologista
no es suficiente, pues lio se podra plantear que es ininpulable quien conhituie los colotes o quien slo ve hasta d e t e r m i n a d a distancia, etc.
La cuestin es difeiente si un sujeto por una alteracin en la pcicep-
excluye a la preordenada e igual la alenuanle del arl. 9.2.", a u n q u e cicitanienle no hay lazu para ima atenuante especial, para un hecho cometido
en estado de embriaguez por imprudencia. En definitiva, creemos que
cabe la eximente incompleta de embriaguez, exigiendo como hace la jurisprudencia, aunque se contrare el texto legal, los requisitos esenciales de
fcjrluila y ocasional, pudiendo ser plena, pero no con la intensidati i)ara
provocar una alteracin total de las facultades mentales en el caso concreto, o bien no llena.
En cuanto a la m e n o r edad ciertamente no cabe hablar de eximente incompleta, y por eso que, con razn, se establece una regla especial de determinacin de la pena en el art. 65 en relacin con el art. 93." (uno o dos
grados menos); anjue se establece la posibilidad de una medida claiam e n l e violaloiia de las garantas en la ai)licacin de sanciones, al sealarse que se podra sustituir la pena por un internauiento indeteiiniido
(hay claramente una agiavacin ilegtima de la sancin, i)ues se contrara
la Constitucin).
[*or ltimo, respecto de la alteracin de la percepcin, tampoco hal.u a
dificultad para aplicar la eximente incompleta, y por esta va segurameiUe
se a u m e n t e la aplicacin del ait. 8.3., sobre todo respeclo de psicopatas
q u e podran tener fclacin con la percepcin (en esjjecial del medio anibienle o, cu general, del m u n d o ciicundante).
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78.
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le llevaba a aplicar el ail. 565, como nica solucin para admitir legislativamente el error de proliibiciu evitable, p, 130 ss.)Esta solucin es s u m a m e n t e discutible, no slo por su presvipuesto,
esto es, de igualar el conocimiento d e la tipicidad con el de la atUijuridicidad, ya que el primero es conocimiento actual, pues est referido a la realizacin misma, el otro en cambio n o requiere ser actual es indifercue
que lo sea o no, pues lo fundamental es la exigencia de ima determinada
conciencia al sujeto conforme a sus capacidades concretas al actuar es
un conocimiento uomtativo, luego las estnicturas de ambos son completamente diferentes. Esto repercute en la solucin, ya que no se puede
equiparar la culpa de hecho con la d e derecho, de otro m o d o habra que
llegar a la conclusin de Torio, lgicamente, que no se puede aplicar la
culpa de derecho a aquellos tipos que no admiten la culpa de hecho (enIr.
1975, p. 36); pero no hay razn p a r a ello, como advierte Mir (cnfr. p. 10)
y, precisamente, porque las estructuras de una y otra son diferentes, porque sus presupuestos son diferentes. Luego si hay estructuras diferentes,
necesariamente hay que tratarlas de m o d o distinto y requieren una regulacin que no se aviene con la teora del dolo estricto.
Pero, adems, se producen otras contradicciones, resulta que un hecho
puede ser en virtud de un error de tipo declarado como culpa de hecho y,
adems, en seguida puede concurrir u n error de prohibicin y surgir sobre
esa culpa de hecho una culpa de derecho; no logra tal conslniccin, en s
artificiosa, tener una explicacin, y ratifica que se trata de dos cosas diferentes. Ms an, el e n o r de prohibicin tiene que concebirse de modo distinto en el delito culposo, pues necesariamente tiene que admitirse que su
presupuesto es slo la posibilidad de conocimiento, de cjtro modo el erroi
de prohiliicin n o serta posible en la culpa, ya que n o es necesaria ni siquiera la representacin del hecho, basta con la falla del cuidado exigido
(as, consecuentemente Torio, 1980, p. 84; pero con ello deja en claro todas las contradicciones internas de la teora del dolo y su incapacidad
para explicar coherentemente toda la teora del error).
i'ero, adems, al exigir un conocimiento actual, la teora del dolo tiene
cjuc enfrentarse con el problema de aquellos desconocimientos groseros en
que el sujeto c i e r t a m e n t e desconoci al m o m e n t o de la accin la valoracin, pero de una forma tal que aparece rechazable por todos. Ello porque
parte de una concepcin causalista naturalista psicologisla del problema y
no del pensamiento de que se trata realmente de u n a cuestin vatomtiva y,
por tanto, entonces ajena a psicolpgismos naturalistas, sino de exigencias
desde un p u n t o de vista socio-poltico en el sistema, c o m o toda cuestin
normativa.
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i
Por eso, entonces, tiene que derivar a la artificial teora de la ceguera
jurdica (una forma esprea de posicin limitada del dolo), es decir, no
se admiten como error aciuellos casos tan groseros que impliquen una ce-
545
IM
78.2.2.
Teora de la culpabililad
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Para sta el dolo (esto es, dolo natural) slo est referido a la tipicidad
(])ertenece a la tipicidad), luego la conciencia del injusto, en c u a n t o posibdidad de conociuuento (conocimiento potencial) es problema de la culpabdidad en relacin al proceso de formacin de la voluntad del sujeto. Aparece c o m o la teora con ms adeptos en relacin a la reforma de 1983 (as.
Huerta, p. 93; Bacigalupo, p. 2 ss.; Zugalda, p. 519 ss.; Cerezo, p. 201 ss.;
R o m e o Casabona, p. 740; aun Sainz Cantero de lege lata, a u n q u e no de
lege ferenda, p. 432, 434; igual Torio, 1980, Sigo., p. 249. ss.; si bien COU)
seala Mir se podra sostener tjue el art. 6 bis a) no obliga a seguir a lefila de la cidpabilidad estricta, p. 20). Conforme a esta teora enoi.res d
e n o r de prohibicin invencible eliniina la culpabilidad, no el dolo ni a oliipa (el injusto p e r m a n e c e intacto), el e n o r vencible peimile eulouccs sji)
a t e n u a r la culpabilidad, ya sea en lelaciri al injusto doloso o bien al culposo.
Los problemas con que se encuentra la teora de la culpabilitlad estricta se refieren a su concepcin del injusto y a la introduccin de elementos
cognoscitivos difererUes a los normativos en la culpabilidad. En efecto,
c o m o ya vimos confunde en el injusto el hecho con sus valoraciones, el
.46
.547
bernat, Intr., p. 34 s., 48 ss.). El p r o b l e m a son los presupuestos generales de esta teora, que c o m o hemos visto son objetables desde diferentes
])uiitos de vista.
Taiiibin se han sostenido posiciones analgicas, es decir, al revs de
liacigalupo, que la situacin de este error esms semejante al error de tipicidad y, por tanto, ha de resolverse conforme a sus reglas (as, en especial en Alemania la doctrina predominante, cnfr. Jesciieck, Str., p. 375).
Pero ciertamente este recurso a la analoga es una explicacin prctica,
pero no terica y no resuelve los problemas doctrinarios bsicos.
Por eso que, en lodo caso, parece preferible la teora Je la cnlpahilidad
qtte remite a las consecuencias jnrfdicas; segn ella el error sobre los presupuestos de las causas de justificacin ha de tratarse como error de tipicidad, porque influye justamente en el dolo, ste aparecera configurado de
otra m a n e r a (as, .lescheck, Str., p. 375). Ciertamente se tiene razn en
ello, pero sin una mayor fundamentacin y, por eso, surgen dudas cu lo.s
casos en que por no ser aplicable a un tipo la cul|)a, el hecho quedara
impune, es decir, se sigue trabajando desde la perspecliva de la concieiic:ia de la anlijuridicidad y no del conocimietito
actual (del hecho) (ciih-.
Jesciieck, Slr., p. 373 ss., 375-376).
,'
78.3. Precisin conceptual en torno al arl. 6 bis a)
7H.3.1.
Frente a una conciencia exigida no surge un problema de eiTor propiamente tal, sino la existencia de nna otra creencia (conciencia concreta resl)ecto de ese obrar injiisfo); no es un problema, pues, de conocimiento del
injusto o de la antijuridicidad, sino de una creencia errnea (otra conciencia) que se iiace acto (diferente Garca Vitoria, p. 175, quien entiende exigibilidad como un deber ser: si tenia las capacidades debi tener conciencia; con lo cual se p o n e en el plano de la antijuridicidad y no del sujeto
responsable utiliza un procedimiento analgico con otro h o m b r e inteligente y prudente en esa situacin, en que es l en su situacin concreta
quien ha de ser considerado; naturalmente, en principio, toda persona tiene la posibilidad de conciencia del injusto, la cuestin es si la tuvo en concreto y eso es lo que importa, para lo cual basta con ia duda, porque eso
significa que ya tuvo la conciencia del injusto). Es decir, ni la tema del
dolo y tampoco la de la culpabilidad logran aprehender este contenido de
la creencia errnea y, por tanto, ninguna de ellas es aplicable al art. 6 bis
a), sino una posicin que se haga cargo de que se enjuicia a un sujeto por
su injusto y, por tanto, se trata de d e t e r m i n a r su capacidad de respuesta
frente a l, que puede ser excluida si tena una conciencia distinta en su
obrar injusto, que im])!ica, pues, nna valoracin distinta lesjiecto de ese
ICLIU) concrclo por parte del sujclo. El dereclio necesariamente tiene que
hacerse cargo de esta situacin, salvo que planiee una responsabilidad por
el ;'((/() iijusto, tlesiigatla completamente de los procesos de formacin de
la conciencia que han llevado a actuar al sujeto (en los cuales prccisainenle es partcipe la socicd.jd toda y, por ello, no puede exclir la consideracin de su propia responsabilidad y, de m o d o especfico, del propio apralo del listado).
liu suma si conocimiento en el dolo y conciencia del injuslo son estructuras diferentes, entonces sus contenidos, sus teoras explicativas y sus
coiisecLieiicias tienen que ser diferentes [vase supra 75.2,].
Silva, (p. 647 ss), habla de conocimiento eventual, pero ciertamente
un con<x imiento no puede ser eventual o se tiene o no se tiene, de ah la
discusin en torno al llamadfj dolo eventual, en cambio a nivel de conciencia s (|ue se puede tener la duda o contar con que hay asuncin de un
valor (liicrenle y ello necesariamente implica cjue se tiene conciencia de
ese valor; de ah que la problemtica del dolo y la conciencia del injuslo
sean lolalinente dilerenlcs.
Cuello Contioras, (p. 287) estima q u e hay u n a coidusiii, pues slo
me estara refiriendo con mi posicin de diferenciar conocirnicruo y conciencia al caso del autor por conciencia terrorista por ejemplo y no
a la problemtica de la creencia e r r n e a de obrar lcitamente. Pero Cuello CoiUieras pasa por alto que en el a u t o r p o r conciencia jirstainente
existe la conciencia del otro valor c u e n t a con l, pero estima que es
m s valioso su o r d e n de valores, luego se trata de u n a cuestin totalmciUe diferente y a la que evidentemente n o me estoy refiriendo.
7HA/2.
54H
549
sujeto), por lo cual el sujeto no est en posicin de responder por su injusto. No hay un sujeto responsable. Ello no elimina el injusto, por cierto,
que seguir entonces siendo doloso o culposo en lelacin al sentido y significacin tle su realizacin, algo completamente diferente a la conciencia
de su valoracin por parte del sujeto.
78, J.3.
C o m o h e m o s dicho, no se puede identificar conocimiento (conu) elem e n t o subjetivo del injusto) con conciencia del injusto; c u a n d o se trata
del e r r o r se elinuna tal coiuicimienlo, pero se p u e d e consiruir un injusto
no ya s o b i e la base de ese conocimiento, sino sobre la falta de c u i d a d o
requerido. Ahora bien, si la conciencia del injusto no es exigible no hay
responsabilidad y, por tanto, no se puede construir una especie de falla
de c u i d a d o jurdica para hacer responsable al sujeto, como ha hecho la
teora del dolo, eso es pura metlora o una vuelta a la presuncin de. lierecho que la ley debe ser (y es entonces) concjcida por todos. No hay ima
culpa jurdica, o al sujeto se le puede exigir la conciencia del injusto
(])orque p o r lo m e n o s tuvo la duda) o ella le es inexigible. Ahora bien,
aun c u a n d o la conciencia del injuslo le sea exigible, puede suceder que
c u d o r m e a las circuiislancias personales y tcticas en que actu el sujeto, n o liaya estado en condiciones de una total claridad sobre el injuslo
(as en el caso de duda, si se enfrenta a diferentes interpretaciones, etc.).
Ln este caso el sujeto est en condicin de r e s p o n d e r por su hecho, )iero
la exigibilidad de la conciencia del injusto aparece disminuida. Ello iiiililica una atenuacin de la responsabilidad, lal c o m o seala el art. 6 liis
a) en relacin al arl. 66 del C.l'. (que j u s t a m e n t e se fundamenta en la no
total exigibilidad) pero i n d u d a b l e m e n t e el injusto ya sea doloso o culposo no se altera por tal ciicunstancia. Se trata solamente de u n a disminucin de la capacidad de r e s p u e s t a tlel sujeto. Ahora bien, el cdigo, siguiendo en esto los jilanteandeiUos tradicionales de la teora de la culpabilidad en m a t e r i a de e r r o r slo plantea u n a a t e n u a c i n ; pero, en
verdad, desde u n a consideracin normativa las exigencias p u e d e n variar
en relacin a las c i i c u n s l a n c i a s personales y fcticas y, por tanto, aparecer c o m o innecesaria la pena, por lo nfimo d e la capacidad de respuesta
cu esa situacin. En otras palafiras, debera dejarse a la discrecionalidad
tlel juez para, segn el caso, Ilegal' a excluir totalmente la p e n a p o r aparecer innecesaria (la necesidad de la pena es siempre u n principio coniplemerUario y regulativo general), de otro m o d o h a b r a u n a a m p l i a c i n
injustificada de la p e n a (cnfr. Torio, 1980 Stgo., p. 267-268, q u e plantea
igual, pero desde su perspectiva estricta del dolo).
sso
SI
ao 11, ji. 923), pero s podra darse una regla anloga a la vencible >n
los li minos amplios rjue la hemos formulado o, p o r lo menos, en la I >rma leslringida utilizada por el Cdigo). Ya no se tratara del principio de
ulildad t]ue es el que rige a la excusa legal absolutoria y a las condicioies
objetivas de punibilidad, sino en forma precisa y tlirecta la posibilidad de
esliitiar respecto de ese sujelo, en su caso, innecesaria la pena o, poi lo
menos, no en la magnitud establecida por el m a r c o penal. Si ya en el injuslo el legislador consider la necesitlad de la pena a travs de mi ciili lio
(le nlilidad, ciertamente tiene que tenerla en cuenta como ctiteiio geni ia\
al m o m e n t o de hacer responder- al sujelo p o r su hecho injusto y, por ! uilo, si a ese respecto haba una creencia errnea del sujelo, tiene que laceise caigo de ella, ele otro m o d o no habra un enjuiciamiento preciso ; -sjiecto de a capacidad de responder (por su hecho) del sujelo (en el loi do
una atenuante calificada n o por una m e n o r conciencia del injuslo, .; no
ms bien en razrr a una exigibilidad disminuida de otra conducta).
79.
LA NO EXIGIBIIIIMU DE LA CONDUCA
Vi
J'>'
"16';
'MfeMtfcitliM'"''*'**"'*'*****
532
5.-i i
como |). ej. con las leacciones ile los sujetos Irenle al hiego en un cine o
en una sala de lieslas, y que n e c e s a r i a m e n t e el derecho ha de tener en
cucula al enjuiciar al sujeto por su responsabilidad).
79.2. l'J miedo iiisuperahle (lut. 8.10.) (cjifr. Sinz Cantero, 1965, p. 134 ss.)
En orma totalmente dominante se le cousidei'a una causa tle no cxigiliilidad, sin e m b a r g o ltimamente algunos autores, desde u n criterio preventivo general estricto (cnh-. Gmez Bcntez, T.J.D., p. 429), estiman que
se trata de una causa de justificacin (ya antes Bernaldo de Qnirs y Navarro ) l^aiencia, p. 358), con lo cual se convierte la necesidad de la pena
no en un principio regulativo general, sino en fundamento del mereciinieuto de pena, viene a sustituir la funcin especfica del bien jurdico, lo
que implica lauto una conhisin p a r a la teora del injusto como para la
cloi sujclo responsable, pues no se consideran con precisin los pioblenias
icfeicnles a la motivacin de! sujeto al a d u a r (que produjo un injusto y
con ioncicncia de ello, lo cual no puede enlonces ser pasado por alio a la
hora de. enjuiciar al hecho y al sujeto, de otro modo se puede ser muy i esIriclivd o muy flexible en el juicio).
So exige que exista miedo, es decir, LU determinado eslado emocional
por pnile del snjclo. I-i jurisprudencia ha restringido esta eximente sobre
la l)isc de plantear q u " el miedo lia de alterar las facultades del sujeto de
ii\(ido semejante a las causas de inimputabilidad (S.T.S. 25-3-77; 31-9-78);
lo cual c i e r t a m e n t e no es necesario p a r a que exista miedo, ya cjue ste
puede eslar referido slo a la motivacin a actuar (y por ello nsismo dejar
a salvo todas las facultades del sujeto tespecto a c m o actuar o sobre la
conciencia del injusto) (crticamente Crdoba, Com., I, p. 336).
lil miedo ha de ser adems insiiperabl, es decir, n o dejar otra posibilidad ufiinal al sujeto ex ante (al m o m e n t o de actuar). Ha halndo discusin
si se hala de un juicio subjetivo (as Crdoba, Com., I, p. 338) y oros cjue
re(|uieien, adems, un juicio objetivo, conforme al corrin de los lioinl)res
(Anin Oneca, D.F., p. 281), o bien, p u r a m e n t e objetivo (Rodrguez Devesa, 1).P., p. 647). Al respecto h a l n a que distinguir el origen mismo del
miedo, de la motivacin; sta no puede tener un carcter objetivo, sino
subjetivo, da lo m i s m o que el mal sea real o no p a r a los efectos de una
molivacin (no se discute e p r o b l e m a del error, de los conocimientos,
sino de las motivaciones, de u n estado emocional) (en contra la jurisprudencia, SS.T.S. 31-9-78; 13-6-77, que exige realidad, igual Rodrguez Devesa, I).P., p. 647). Otra cosa es la consideracin de la reaccin misma, esto
es, su relacin con luia conduela exigida a los sujetos en general, habr
que euteudci cjue l)asta con que hubiese tenido la posibilidad de actuar
como la generalidad en esa m i s m a situacin (dado que no se trata de uu
problema de imputabilidad o inimputabilidad).
l'V
-^ivJitiE-iBHiiillB
554
PARTE CUARTA
'sil
1*1
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1,
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CAPTULO
XXIl
LAS ClllCUNS'iANCIAS
'm
55
80.
5 59
yor o m e n o r iieligrosidad de! sujeto. Ms an, al planle;use la base es!, ictuial del dciilo sobre una concepcin puramente causal (con el causali-mo
naluralisla), c|u se da o no (lanto en el aspecto objetivo, de relacin e.rlre
un electo y un aiilecedente, o bien, subjetivo, de una pura iel;i.:in pr.-olgica mec:nica con el hecho), so tendi a pasai por nlUj la significa ion
de las ciicimstancias. I,a primera reaccin en contra de estas posici(''ies,
desde el |)uiilo de vista de la causalidad, fueron juslatnenle las crtica:; tic
Frank, c o m o vimos, en el senlido de que no se consideraban las cit( i nslancias que podan aleruiar o agravar la culpabilidad. A iiartir de esc 'Momento y no slo a nivel de la culpabilidad, sino tambin del injusto ' -ne
ma reconsideracin de las ciicunstancias favorecido ello por una coii.sideracin valoraliva genera! en la teora del delito y, por lanto, tuia c:onii'pcin ms garantista y doctrinariamente ms jnoluncla respecto del i n h s l o
y la culpabilidad en sus relaciones con el sujeto. Esta evolucin llega : tm
punto especialrnenlc. iinporlarUe con la concepcin jiersoiia! del injn ilo,
que requiere tomar en cuenta todas las circunstancias peisomdes y !;: ticas en cjie ha actuado el sujeto, as como tambin las circunslancias .)ue
lian inriiiido en ia configuracin de su conciencia, Esle misino planie;)mienlo llev tamliin a considerar que las circunstancias podan Ik-f,'! a
e,\cluir la resiionsabilidad, fue el planleaniiento bsicr) iniciado por l'icuclendia! en relacin a la exigibilidrid de la conducta.
En definitiva, la consideracin de las circunstancias ha sido lund:\r .rnlal para la evolucin de la teora del delito y para una concejicin garantista del derecho iieiial. Y ello porque se deja de contemplar ai .scieto
como un puro ser abstracto, |}roducto de alguna idea filosfica, teolgica
o itleolgica, y se le crjnsidea como ser social, como un ente concrelc, no
como p u r a idea; tm tal i^lanteamiento tena necesariamente qaa sei- niofundizado a medida que el Estado se profundizaba d e m o c i t i c a m m l e
como Estado de derecho, debiendo entrar a considerar las circunslaiuias
concretas en que aclia cada sujeto, de otro m o d o el principio de igualdad
pasa a ser una pura ficcin.
80.2.
Concepto y clases
USbiiili;!*---'''^^**"^''"'*'^^''
1
LAS cmcUNSlANCIAS
I,AS c i r u
561)
561
80.i.
Nnturaeza
81.
81.1.
L A S CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES
La exiiueiite incompleta (art. 9.1')
"Ciffil
562
l.AS CIRCDNSIANCIAS
h a l a siuii)leincnte d e la consideracin general de un mayor o m e n o r injuslo cu s, cjue n e c e s a r i a m e n t e tiene que afectar ai marco penal misino, lis
1)1)1 eso que la liemos analizado al considerar cada causa de exclusin del
injusto.
Slo cabe s e a l a r que por la reforma se pueden aplicar determinadas
inctiidas tie s e g u n d a d en los casos del art. 8.1. y 3.. Al respecto caben las
m i s m a s objeciones generales ya planteadas en su m o m e n t o respecto de
cada eximente. Pero, a d e m s , q u e d a n otros puntos confusos. En p r i m e r
lugar, por el hecho de la remisin global al art. 8.1., que puede dar a entender que tambin podran aplicarse en la situacin de trastorno mental
transitorio, lo cual carecera de sentido desde un p u n t o de vista preventivo especial estricto. Sin embargo, hay todava una objecin de fondo, que
se estara por el m i s m o hecho aplicando dos sanciones (la pena y la medida), salvo en el caso del inlernamiento, que se utiliza el llamado sistema
vicarial (esto es, la medida sustituye la pena privativa de libertad, a cuyo
c u m p l i m i e n t o se c o m p u t a y, a d e m s , se puede j^iescindir del resto de
pena). Este m i s m o planteamiento respecto del inlernamiento hace resaltar
con mayor fuerza la discriminacin que se produce en los dems casos al
aplicar pena y medida, con lo cual ciertamente se anula todo el efecto ateuiialorio ))rivi!egiante de la eximente incompleta, sera preferible en mil'
chos casos una a t e n u a n t e simple (o aun la penal del delito). Se traa, por
eso, de una regla que r o m p e el principio de igualdad de la Constitucin
(ya que la medida aplicable no est en relacin a! delito, sino a las carao-:
leisticas del sujeto, art. 8.1. y 8,3.) y todava diferencia entre sujetos sometidos a inlernamiento y a otro tipo de medida. Son las contradicciones
que acarrea el sistema binario (de penas y medidas de seguridad), aun en
su conce]icin vicarial respecto del inlernamiento.
,
)
81.2. La embriaguez lio liabiliin (art. 9.2)
Tampoco se trata piopiamente de una circunstancia, sino de una consideracin en relacin a la i m p u t a b i l i d a d disminuida (cnfr. Alonso, p. 713
s s ) , No creemos que no quede higai- para esta atenuante (cnfr. Prez Vitoria, p. 41) en razn de su inclusin en el trastorno mental transitorio q en
la iNiuienle incompleta, sino c|ue es de carcter residual, es decir, p a i a
loUa embriaguez que tenga poca intensidad (la jurisprudencia con razn
acepta el inicio culposo, S.T.S. 12-2-88) [cnfr. supra 77.1.3.].
81.3. Menor edad (art. 9.3')
T a m p o c o se trata d e u n a circunstancia p r o p i a m e n t e lal, ya que tambin se lefiere a un determinado estado del sujeto en relacin a su imputabililad (imputabilidad disminuida). De ai), tandiin, la atenuacin privile-
56)
I
'i
j%i
l4
31
iii*(*trtjiiWiM.i~.
565
l.AS CIRCUNSTANCIAS
i 6'I
'.ii.
82.
82.L
L A S CIRCUNSTANCIAS AGRAVAN'ri'S
Auiiieiiian el desvalr de et
S2..I.
82.1.1.1,
Rwiuisitos
Son tanto de carcter objetivo como subjetivo (e! Cdigo al definirla seala: empleando nsedios, m o d o s o ornias en la ejecixin que tiendan directa y especiahnente a asegurarla, sin riesgo para su persona que proceda
de la defensa que pudiera h a c e r el ofenditlo) (cnfr. sentencias 2 i y 30-480; 24-1-1992; 12-3-1992).
1 Alego, desde el punto de vista objetiva lo fundamental es que se d la
indefensin de la vctima. Desde el punto de vista subjetivo que esl pre-'
sent, a d e m s del conocimiento de la situacin de incieensin, e! n i m o de
asegurar la accin (lo que clsicamente se llamal)a nimo traidor o cobartle, auiHiue tales planleamienlos tienen un matiz moral que no se aviene
con la valoiacin jurdica (en conlra S.T.S. 11-7-84: es objetiva y desde lo
subj-tivo bastara el dolo).
V^(: requiere, por tanto, la c o n c m r e n c i a de amibos requisitos, p a r a que
se d la agravante (cnfr. Crdoba Roda, Com., I, p. 544 ss., 549 ss.; Rodrj^uey. Oevesa, D,P., p. 727; Alonso, p. 489 ss.). Luego, no basta con el sini-
5(1(1
.5.
Coiuunicabilidiul
No lo es, ya que presupone un eletnenlo estrictamente personal, el nimo aleve (la jurisprudencia, en cambio, tiende a supeditarla al solo conocimiento, ai t.' 60, I, S.T.S. 15-6-55; 30-4-79)
82.
5: 7
Crlica
Resulta difcil fundamentar esta agravante, ya que todo sujeto que lealiza un delito, lgicamente, tiende a asegurarlo y buscar la indefensin de
la vctima en el mayor grado posible; su origen est m s bien relacionado
con antiguas concepciones culturales y morales sobre el homicidio (duelo,
nnierle en lid, etc.), que hoy no p u e d e n tener aplicacin (as, Cidoba,
Com., 1, p. 556 s.). La otra alternativa es buscarle una fundamentacin pegrosisla, (ue no se aviene con su naturaleza y que a d e m s va contra los
principitjs garantistas del derecho penal.
82.1.2.2.
Requisitos
82.1.2.
82.-'2.1.
568
ii2 i,/.. ,
(!c)imiiiicil)ilicl;u!
I,AS CIRCUNSIANCIAS
H2. .4.
569
82.1.4.1.
I^as tres estn empareiitatlas CMI la alevosa, en cuanto tienden a asegurar el hecho, luego significan un a u m e n t o del ilesvalor de acto, la astucia,
jorque implica valerse de u n a cualidad psicolgica para lograr engaar a
la vctima, el fraude, poitpie precisamente es una maniobra engaosa, y el
disfraz, en cuanto evita el reconocimiento y confunde a la vctima (lo qiift
produce dificultades para la labor investigadoia y piobattjria; cni'. .S.T.S.
27 i 1-87, ([ue con razn requiere que el disfraz facilite la ejeducin del hecho, ser al aumento del hecho, no despus pxm evitar la detencin, y ser
eficaz), has Ircs, por lano, persiguen la indefensin de la vctima (cnfr.
Anin, i).l>., p. .368 s.).
82,1. >. I,
Naluialeza
lUuiuisilos
82.1.4.2.
Requisitos
2.1 .\A.
Naturaleza
Comunicabilidad
c:oiuunical)ilidati
570
82. L5.
82. .6.
Abuso de cvnfiaina
82.1.6.!.
82.1.5.1.
(arl. 10.9.')
Naturaleza
Requisitos
82.1.6.'^.
Por su enipareniamiento con la alevosa, la jurisprudencia la lia llamado a veces alevosa de segundo grado (S.T.S. 25-4-bA; 16-6-78; 14-7-1992),
la hace slo aplicable a los delitos contra las personas (S.T.S. 17-1-77, 20I 1-81) y, lgicamente es incompatible con la alevosa. De iodos modo'i sil
emparentaniienlo con la alevosa no puede llevar a estimarla como un embrin de alevosa, c o m o ha dicho la j i u i s p i u d e n c i a o ima alevosa de se- *Jig u n d o grado o cuantitativamente m e n o r (cnh-. S.T.S. 16-1-1985) ya tiue sl r"
bien son iguales en sus efectos, liay u n a diferencia conceptual, ya que lo ] '
fundamental es el concepto de abuso (que no requiere la clandestinidad,
(]ue va nsita en la alevosa y que se expresaba a n t i g u a m e n t e con !<i idea
de tiaicin), por eso no hay alevosa al golpear un nio, pero s puede haber abuso tle superioridad.
1 , "^'i
t
Por rejiresentar un elemento subjetivo especfico de autor, nb es
(iiuumicabie.
re autor, no es
'i
'
lista emparentada con el abuso de confianza y de superioridad. Lo fundamental es el concepto de a b u s o y por tanto el n i m o de utilizar el cargo
(cnfr. S.T.S. 2-7-41; 14-2-78) para la comisin del hecho (cnfr. Rodrguez
Mourullo, Com., I, p. 674 s.); p o r eso, a u m e n t a el desvalor de acto.
82.1.7.2.
Comunicabilidad
Conninicabilidad
82.1.7.1. Naturaleza
%ii
'1
82.1.7.
'r
Requisitos
Tanto objetivos como subjetivos (S.T.S. 16-2-72; 17-7-i!), ya que se u(]uiere que e.xista objetivamente una relacin de confianza y que el sujeh
la utilice con el nimo de facilitar la ejecucin del hecho (S.T.S. 22 9
1992). lis irrelevante la n a t u r a l e z a de la relacin personal, no necesariainenle ha de ser jurdica (cnfr. Rodrguez Mourullo, Com., I, p. 65,S s.).
T a n t o objetivos c o m o subjetivos. Objclivanienle se reciuierc una desigualdad de fuerzas. Subjetivamente la existencia del a b u s o (cnfr. Rodiguez Mourullo, Com., I, p. 646, ]?ara el cual implicara a d e m s vile/a, lo
(|ue lio parece necesario y sera un requisito ms bien que dira con el CE<rcter o jiersonalidad del sujeto).
82.1.5.4.
Naturaleza
57!
LAS rlKCUNSTANCIAS
Requisitos
^'it8(^tel>)9tilsUuw.i'b.C:
.572
Comunicabilidad
82.2.2.1.
Niluruleza
82.2.1.1.
t'uinuiiicabil'dad
S2.2.1.
573
LAS CIRCUNSTANCIAS
Objetivamente basta con obtener la publicidad del hecho, y subjetivamente con el conocimiento de que el medio utilizado logra tal publicidad.
82.2.2.3. mbito y compatibilidades
Naturaleza
Re((uisitos
'
Comunicabilidad
82.2.3.
82 .2.-3.1.
{mi.
Naturaleza
Se trata de considerar la facilitad objetiva para la realizacin del hecho, por eso basta con su aprovechamiento, no es necesario ningn tnu)
\i.i-m
575
TAS CIRCUM.STANCIAS
57-1
82.2.3,2.
Requisitos
82.2.4.4.
Objetivamente es necesai io tjue se d una calamidad o desgracia colecliva (es tambin una clusula general no c e n a d a por la e n u m e r a c i n
cjemplilicaliva) y subjetivamente basta con el conocimiento de ella.
Comunicabilidad
C'orminicnbilidid
82.2.5.1.
.Se trata de tres cir'cunstancias diferentes (cufr. S.T.S. 2.5-1-77), que tienen en c o m n aumentar la certeza de la realizacin del hecho, la afeccin
al bien jur dico, por eso a u m e n t a n el desvalor de resultado, i
82.2.5.2.
Requisitos
En la noclirriiidad, basta, objetivamente, que sea de noche (razn objt-liva (le tiempo), es decir-, oscuridad proveniente de ella y no de otra causa
(S.'I'.S. 24-1-79), aunque el lugar est iluminado por otra razn (iluminacin
artificial), y, sirbjetivamente, el conocimiento, aurrque a veces la jurisprudencia ha exigido ciue se busque de propsito (S.T.S. 29-10-74; 26-11-81). En el
despoblado, basla, objetivamente, que se trate de iHi lugar solitario fuera de
irna poblacin (por eso, no puede ser en alta m a r ni en el espaci(j areo)
(cnir. SS.T.S. ,10-7-1904; 28-4-1950; 9-7-1951); y, subjelivamenle, el conocimiento. Por- ltimo, respecto de la cuadrilla objelivatnente, basta que se trate de ms de tres personas armadas como lo seala la ley, que concurren a
su comisin, lo que implica necesariamente un acuerdo (cufr. Rodrguez
Mouiullo, Com.,T, p. 721 s,); sirbjelivamente, con el conocimiento.
82.2.4.2.
82.2.4.
82.2.4.1.
Con auxilio de gente armada o de personas que aseguren o proporcionen la impunidad (10.12.'')
Nitirialeza
Requisitos
Objelivaruente requiere el auxilio de gente con a r m a s (a la vista) o persorras (segi'rn Rodrguez Mourrrllo bastara con una, Com., 1, p. 695, pareciera qrre la n a t u r a l e z a de la circunstancia exige por lo menos m s de
Tiene una aplicacin amplia a hechos contra personas, pero ciet lamente es incompatible con aquellos hechos qrre de por s requieren coautores
o partcipes arniatlos.
,,.-
576
82,2.'.'i.
Coniunicabilidad
lAS CUiCIINSIANCIAS
.S77
82.3.1.1.
Ul ensaainienio
({0.5.")
Naturaleza
82.2.6.1. Naturaleza
Requisitos
Comunicabilidad
Lo que se aprecia es una circunstancia personal de motivacin, de provocar lo que la doctrina clsica llamaba lujo de males, el placer e n aum e n t a r la intensidad de la afeccin al ofendido (por eso la ley reza aum e n t a r deliberadameiUe el mal del delito causando otros males innecesaios p a r a su ejecucin). Se trata, pues, d e u n a circunstancia e n que se
entra a enjuiciar al sujeto nsmo, pero al m o m e n t o del hecho, de ah que
es el lmite dentro de un derecho gararUista, diferente sera el enjuiciam i e n t o de u n rasgo de carcter o personalidad permanente (avaricia, sadismo, perversidad, egosmo, etc.), en estos casos se entrara a un derecho
penal por el carcter, que va en contia de los principios de un Estado do
derecho.
82.3.1.2.
Requisitos
Objetivamente se requiere el hijo de males, es decir, ms de los necesalios p a r a la comisin del hecho (cnfr. Crdoba, Com., 1, p, 580 s.), de ah
que n o cuentan los males posteriores al hecho (cortar en pedazos el cadver, p a i a encubrir el delito), ha de tratarse de delito y no falta. Subjetivamente reqinere la motivacin especfica de a u m e n t a r el dolor del ofendido, es el placer (deliberadamente) en aumerUai- el injusto, por eso objetivar
mente siempre se a u m e n t a lanjin el desvalor de resultado (as S.T.S,
3-5-79). En virtud de este requisito subjetivo no basta entonces con que
haya m s males si stos no son pioducto de ima motivacin especial excluyendo, por tanto, simples procesos de nerviosismo, mecanismos psicolgicos de repeticin, etc.
82.3.1.3. mbito y compatibilidad
Habra que entender que se extiende a todos los delitos contra las pe's o n a s en seiUido amplio, as tambin la libertad, aun la sexual (violacin
de la hija delante del padre) (as Crdoba, Com., 1, p. 580).
82.3.1.4.
Comunicabilidad
578
L.a pi eniedilacin no ptiede diferenciarse propiamente del dolo de la fignia delictiva, p o r eso m i s m o algunos cdigos clsicos planteaban una
alcniacii! ai liolo de mpetu; actualmente es, entonces, al revs. T a m p o c o
se podra plantear que la agravante reside en la mayor peligrosidad del sujeto, pues se trata de un elemento ajeno a los prbsupuestos de la pena y
que a lo ms podra servir a la hora de determinar la forma de ejecucin
de la pena. La premeditacin es dolo, de ah que no se p u e d a fimdamentar
la agravacin. Los criterios u t i l i z a d o s para su determinacin h a n sido el
iilealgico, esto es, la deliberacin del sujeto, qiie implicara una m a y o r intensidad del dolo, lo cual es discutible, pues puede deberse a las dudas del
sujeto a la realizacin del hecho; el cronolgico, es decir, que haya un es])acio entre la resolucin al hecho y su comisin, difcil d e d e t e r m i n a r
ti;mporalinente y que de por s no tiene mayor significacin; psicolgico, eV
n i m o fro por parle del sujeto, que puede implicar solamente un rasgo d'
personalidad, por tanto no es fundamento; sintomtico, personalidad per-'
veisa o peligrosa, con lo cual ya se a b a n d o n a el derecho penal por el hecho, aunque se quiere excluir el caso, que se puede dar, de la persona qu
jK)r razones humanitarias deciile dar n m e r t e a su hijo, que tiene una agona s u m a m e n t e doiorosa, y lleva a c a b o el hecho tie luia forma piemedilada para que no siiha dolor alguno y sea lo ms r|)ida j)osible.
1
En la jurisprudencia espaola (cnfr. S.T.S. 9-6-81; Bustos, p. 66 ss.) se
ha exigido: 1. una meditacin fra y serena (criterio psicolgico); 2. previa
al iecho (criterio cronolgico); 3. de persistencia tetiaz en la mantenimien-'
lo del propsito (criterio ideolgico), y 4, conocida, esto es, que se den sigr*
nos reveladores del propsito criminal.
En toflo caso, si se trata de considerarla como circunstancia, implicara
un aumenk) del desvalor de acto, ya q u e implicara u n a mayor intensi-'
dad del dolo (cnfr. S.T.S. 20-11-85 la hace incompatible con la enajenacin mental incompleta por la falta de esa mayor reflexin). En general, es
aplicable slo a los delitos contra las ])ersonas en sentido amplio, no se comunica, ya cjue requiere, conforme a la jurisprudencia, caractersticas subjetivas especficas de autor.
S2 4-
ii reincidencia
(10.15.*)
I.AS CmCIJNSIANCIAS
S/fJ
una agravante especialmente grave a travs ele la llamada imillineiiiL idencia (dos o ms delitos), p o r una concepcirr radicalmente pcgrosisfa
de ella.
lirr lodo caso, no se ve fnndamentacin precisa p a i a str existenf ia
como agravarrle, ya que generalmeirle se funda en el desprecio pertnanei,te
en contra de los bienes jurdicos por paite del sujeto, lo que no jniede !'iplicar- jri mayor- responsabilidad (ya que se funda en un rasgo peiinaneni )
iri nrayor injusto (por su carcter permanente, en contra Mir-, p. .S^IO, para
el cual implicara por ello un mayor irrjusto). La nota e permanencia que
implica necesaiiamerrte la reincidencia lleva o a tipos de autor o bien a un
derecho penal por el carcter (la propia ley parece darse cuenta de ello,
pires reza ser reiticidente). Tal rasgo de carcter- no pirede fundamentar,
por tanto, irna agravacin (salvo para una concepcin pcligrosista radical,
ajena a un derecho penal de un Estado de derecho), a lo ms podra servir
paia deterininar la forma de ejecucin de la pena.
La reincidencia es c l a r a m e n t e inconstitucional, a pesar de que no lo
entiende as el T.C. s. 150/1991 de 4 de julio, ni el T.S. (ss. 21-2-1992; !0-71992) pues va en contra del principio de responsabilidad (o culj)abilida(l)
por- el h e c h o (arts. 9.2, 10,1 y 14 en relacin con el art. 25.1 de la C E . ;
cnb'. Zugalda, p. 85 ss.).
82.').2.2.
Clases
Antes haba leiircidencia simple y inultirreincidencia (condenado ejec 11(oiiamente por- dos o ms delitos), tena esta ltima mi especial efecto
agravatorio. Hoy se consei-va en una misma disposicin tanto la reincidencia genrica (antigua reiteracin del art. 10.14.), esto es, contiena por otro
delito de igual o mayor p e n a o dos o ms de pena metror-, y especfica, por
oti-o delito del mismo captulo del Cdigo (con razn entonces S.T.S. 20-184 estima que ambas hoy no se pueden aplicar conjuntamente).
82.4.2.3.
Requisitos
82.4.2.3.1. Objetivos
En general, es necesario qire exista ya sentencia firme, ejecutoriada, y,
adems, slo respecto de delitos y no fallas. En cuanto a la genrica basla
con que se late de otro delito en general, por tanto tambin un delito culposo o en ley especial (cnfr..S.T.S. 9-6-84). La especfica, en cambio, slo
opera respecto de delito de! m i s m o captulo del Cdigo, luego no en relacin a un delito de ley especial lgicamente; el problema es.en relacin al
delito culposo. Entre delitos culposos, pareciera c|Ue no cabe, ya c|ue el ait.
565 no es im t;iimeii culpae, sino crimina culposa, luego rcciiiieie inie-
580
Conumicabilidad
83,
i'uede a t e n u a r u agravar !a responsabilidad segn el caso y est fundada :u una determinada relacin de parentesco o afectividad homologablc
a Iv. de los cnyuges.
3u naturaleza est referida al injusto, ya que rc(]uicic u n a delcrminatla
po cin d:,.l sujelo respecto de la vctima, por tanto, est en relacin a la
actividad, luego a u m e n t a el dcsvalor de acto (vase S.'i'.S. 12-11-84 cu <jnc
no agrava el desvalor de acto c u a n d o la vctima provoca la (.:omisin del
delito o cu.indo se ha rolo la relacin afectiva cutre olensor y ofendido).
No es comunicable, ya que se basa e n u n a posicin subjetiva personal,
conforme al art. 60.1.
PAiri n, QUINTA
LA PJNA
'ti
CAPTULO
XXIV
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LA PENA
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84.
TEORA DE LA PENA
I. I'LANTliAMIENTO CENtiRAL
. I
,1
585
hilo de la teora del delito y la teora del sujeto responsable. No lia sucedido lo nusino en el c a m p o de la teora de la pena, en la cual se advierte todava u n a gran controversia y vacilacin en llevar efectivamente a la prctica una profundizacin de los derechos fundamentales y las garantas de
lui Estado de derecho. Por otra parte slo en los i'iltimos tiempos ha habido u n a dedicacin a temas bsicos de la teora de la pena, c o m o el refe-r
rente a la determinacin de la pena y a las alternativas a penas determinadas (la pena privativa de libertad).
Ejemplo claro de ello es el sistema penal esparol, en el cual se h a n prv
tiucido desde 1978 progresos notables en la teora del delito y del sujeto
responsable tanto legales c o m o jurisprudenciales. As, en el plano legal;
por citar algunos casos m s relevantes, la reafirmacin del principio d e ,
culpabilidad que ha llevado a la casi total supiesin de la responsabilidad
objetiva mediante la introduccin del p a r a l o 2 del arl. 1 C.P., o a la inclusin del error y de la creencia errnea de obrar lcitamente en el art. 6 bis
a) del C.P., o bien, las nu'iltiples modificaciones de tipos legales en la Parle
Especial. Tambin en el plano jurisprudencial (tanto del T.S. c o m o del
T.C.) se han producido sentencias importantes, como por ejemplo, la incoriioracin de la imputacin objetiva para la asignacin de resultados por
el T.S., o todo lo referente al principio de legalidad y del non bis in ideni,
por parte del Tribunal Constitucional. Pero en cambio no se ha tocado el
sislema de penas o sanciones, cjue sigue exactamente igual c o m o a principios del siglo XIX y, por tanto, en un estadio de profundizacin de los derechos fundamentales y J e las garantas de un Estado de derecho sumamente primario. La nica excepcin legal es la dielacin de la Ley Orgnica General Penitenciaria (1/1979, de 26 de septiembre), que si bien implica
u n a modernizacin del sistema penitenciario, est referida j u s t a m e n t e ir
un mbito s u m a m e n t e contradictorio con la vigencia de los derechos fund a m e n t a l e s y las garantas de un Estado de derecho y que h a pernritido
a d e m s una mayor conijiclividad (cnfr. Bustos, p. 459 ss.). P o r otra parte,
en el plano jurisprudencial, sobre todo en el caso del Tribunal Constitucional, si bien ha entrado a aplicar los principios generales de legalidad, non
bis in ideni o proporcionalidad, cuando se trata de temas concretos, se
nota u n a gran reticencia y retraimiento en enfrentar los problemas bsicos
(as, p o r ejemplo, en materia de la sustitucin de la pena de multa por la
ficna jiiivativa de libertad, o bien, de la prelacin establecida para que se
c u m p l a n las responsabilidades pecuniarias del penado, o del carcter penal o p u r a m e n t e disciplinario de las sanciones establecidas en el arl.
42.2 L.O.G.P. en relacin con los arts. 108 ss. R.P.), s e g u r a m e n t e porque
ello implicara desarticular totalmente el sislema de sanciones y de algn
modo entrar a suplir la actividad legislativa.
Es cierto que se iia suprimido la pena de muerte, lo cual es significat*
vo, a u n q u e con ello solamente se ha segindo la tendencia totalmente p>e-
S86
LA PENA
587
ma de clasificacin de las personas, propio al positivismo cientfico naturalista, es ajeno a las garantas de un Estado de derecho, pues pretende
que las personas se pueden clasificar del mismo modo que las plantas, los
minerales o los animales, implica una cosificacin d e la persona y, por
tan lo, el desconocimiento de su dignidad de tal. Por otra parle, el llevar a
cabo esta clasihcacin conforme a las caractersticas personales que .se !e
asignan al sujeto (aunque se diga que con criterios objetivos, art. 43.3
R.P., j u s t a m e n t e sta fue siempre la pretensin cientificisla del positivismo), desviila el principio de igualdad y en definitiva subvierte el principio de culpabilidad por el hecho y de legalidad (art. 25.1 C..), ya que la
pena no se ejecutar en razn del hecho cometido, sino por las caractersticas peisouales del autor, No parece discutible que im sistema as configuiado es violatorio de la Constitucin, y es muy poco y frustiante lo que
l)uede hacer entonces el personal encargado de las prisiones. Otra cosa
tntiy diferente sera la humanizacin del sistema penitenciario y el oreci
miento p o r parle de ste de toda clase de oportunidades y alternativas al
sancionado.
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588
lAPENA
Y Leranienle los coiideiiadjs no son parle de! personal de las institucioiics penitenciarias (aunque estn e n una situacin d e sujecin especial, por las caractersticas de la p e n a privativa de libertad, ello no signilica que pierdan su carcter de persona y que se pueda trasgredir todas las
gaiantas de lui Estado de dereciio; c o m o seala .lininez-Dlauco la sujecin r.spcciai se aplica sin base normativa alguna, all donde se (juiere, y,
segur..''.), se derivan de ella consecuencias que contradicen ios principios y
las gaiantas del Estado de derecho, p. 993). Por otra ]iarte, adems, lanil)()co una sancin disciplinaria p u e d e afectar derechos hindamentales de
la pcisona, pues entonces se tratara de un fraude de etiquetas (una meditia puramente disciplinaria ya sea de un ente pblico y privado que por el
hecho de llegar tarde lui empleado le impusiera tm e n c i e n o de fin de semana, ciertamente tendra un carcter penal); el art. 42 de la h.O.G.P. estalilecc serias restricciones a la libertad, pues es evidente que el hecho que
las )f(.soiias estn sometidas a u n sistema penitenciario no inq)lica que no
)uedan seguir siendo restringidas en su libertad (aislamiento en celda, aislamiento de fines de semana), ya que la pena pii va ti va de lil)eilad no es en
un lisiado de derecho la negacin de la libertad (couu) eia la pena de
urncrlc de negacin de la vida). Luego, resulta inconstitucional que el presupuesto de las sanciones del art. 42 de la L.O.G.P. estn simplemente en
un reglamento y con mayor razn es inconstitucional el art. 1 11 del Reglanicnlo, que leproducc las sanciones del art. 42 de la E.O.G.P., y el art. 211
t|ue, .ulcnis, simplemente se resnite a ese art. 111 del 11.P. y no ai art. 42
(le la L.O.G.P. (en contra, con extraila argumentacin, S.T.C. 21 de enero
de I''87, cjue califica de m e r a m e n t e disciplinaria la sancin de aislaniicnio cu celda, la situacin de los penados como de sujecin especial o
B.slal,;s especfico que permitira un ius punicncli que no es el genrico del Estado, y que estima que la lilierlad cjue es objeto del derecho
luadauetUal resulta ya legtimamente negada por el contenido del fallo de
condena que, por lo n s m o , d e t e r m i n la restriccin teiTiporal del derecho
hmilamental que aqu se invoca, no es sino una mera restriccin de la
hliiMiad de movimiento dentro del establecimiento a a d i d a a una privacin lie libertad; cnfr. al respecto diferentes. Tribunal Europej de Dereclios l i u m a u o s 28-6-84, para el cual la prdida de u n a leduccin de pena,
debe ser considerada como penal y no simplemente disciplinaria).
84.2. En eiumto al principio de h necesidad de la pciui y con eliu del principio cxtienm rfitio y de proporcionalidad
En cuanto al derecho penal c o m o ltima ratio, dsele la perspectiva
slo de la pena (no ya del probienia del injusto, en lo cual tiene importancia j)aia los efectos de qu dcl.>e tipificarse y qu enlia en los tipos penales), habra t|uc sealar que cuando el injusto es muy m n i m o o vago e
589
igual en el caso de la responsabilidad, y c u a n d o tambin p o r otros ciiteris poltico-criminales aparece iuconverente la pena, debe prescindirse
de su aplicacin. Ello tiene directa relacin con la determinacin de la
pena. Esto es, el principio de necesidad de la pena en relacin al [)rincipio
de extrema ratio debe llevar a establecer mi sistema de deternnnacin de
la pena el marco enal est abierto en su m i n m o (esto es, tiue slo tpiede
sealado el mximo del m a i c o penal, con lo cual ya se cumple con el principio de legalidad). l>e motlo entonces que el juez llegado el caso a n pueda jnescindir ile la pena, conforme a los criterios anteriormente establecidos y expresamente fundamentados.
El principio de proporcionalidad, en p r i m e r lugar, en m a t e r i a de penas p r e s u p o n e que stas deben estar en u n a d e t e r m i n a d a relacin con el
bien jurdico afectado, esto es, no toda afeccin a un bien j u r d i c o h a de
s u p o n e r una jrena piivativa de libertad (pues no habra p r o p o r c i n entre
el l)ien j u i d i c o afectado o la gravedad de su afeccin y la significacin
de la j)ena para el sujeto; cnfr. S.T.C. 22-5-86, segn la cual no cabe ded u c i r del art. 23.1 C.E. un d e r e c h o f u n d a m e n t a l a la p r u p o r c i o n a l i d a d
abstracta de la pena con la gravedad del delito y que ello c i e r t a m e n t e no
dice relacin con la culpabilidad concreta del sujeto (ello en pr!nci|)io es
cierto, p e r o un C.P. que sea contiadictoi io e n t r e las penas q u e establece
y la gravedad de los delitos, n o respeta la j e r a r q u a d e los bienes jurdicos y con ello la significacin que se le atribuye a los derechos constitucionales en la Constitucin, con lo cual resida violatorio d e la Constitucin). Ello n e c e s a r i a m e n t e inqilica u n a revisin total del C.P., qiie evid e n t e m e n t e no se ha hecho, si bien en el ltimo tiempo las reformas han
tendido a una morigeracin de las penas privativas de libertad, sobre la
base de esta perspectiva (as, en los delitos c o n t r a el p a t r i m o n i o , en el
delito de violacin, que eran los casos ms graves de subversin de este
principio). El Tribimal Constitucional ha sealado que a u n q u e el principio de proporcionalidad de la pena y el delito es competencia del legislad o r en el m b i t o d e su poltica penal, ello no excluye la posibilidad que
en una n o r m a penal exista u n a desproporcin de tai entidad q u e vidnere
el principio del Estado de derecho, el valor de !a justicia y la dignidad de
la p e r s o n a h u m a n a .y h a b r a que agregar c o m o hemos dicho anleriorm e n l e la j e r a r q u a tie los bienes jiu'dicos y con ello la significacin de
los clereidios coustiiuciuuales para el o r d e n a m i e n t o j u r d i c o (cnr.
S.T.S. 27-11-87; en S.T.C. de 19-12-85, declara acerladaiiienle la ilegjiim i d a d tiel arresto carcelario del tpiebrado, p u e s la restriccin o privacin de libertad exige u n a iMopoicioualidad e n t i e ei derecho a la libertad
y la restriccin de esta libertad; cnfr. tambin S.T.C. 22-5-86, q u e con tazn establece que no se infringe el principio de proporcionalidad al caf,
lig.ir d e m o d o diferetUe la a p r o p i a c i n i n d e b i d a y la m a l v e r s a c i n de
c a u d a l e s pblicos, pues en ste se afectan m s bienes jurdicos; en cairs-
590
LA PRNA
I.A I H O R I A D E I.A nGTRUMINACIN DE LA PENA
591
592
8S.
I,A PENA
Son aquellas que no dependen de otras (reclusin, prisin, extraamiriiio), para su imposicin.
85.1.2.
Penas accesorias
Son aquellas que presuponen otra p a r a su imposicin. Pueden ser simplenienle accesorias (comiso), o bien principales convertibles en accesolias (iniabililacin y suspensin p a r a cargos pblicos, derecho de sufragio, i)rofcs!ii u oficio; art. 29). La reforma del 83, con razn, suprimi la
inlculiccin civil, pues atacaba la dignidad de la persona (el anliguo art.
'13, privaba de la p a b i a potestad, tutela, participacin, consejo de familia y
aclminislracin de sus bienes y derechos). Su carcter accesorio no signifit a que sean un simiilc efecto de la principal, pues requieren expi'esa imposicin por parle del tribunal (art. 72), luego una omisin tlel tribunal, no
salvada poslcriormente, impide su aplicacin. Por ser accesorias han de
seguir la suerte de la principal, salvo que la ley expresamente diga lo coniraiio; as, p(.ir ejemplo, el art. 97 seala que la remisin condicional no se
extiende a las accesorias de suspensin de derecho de sufragio y de cargo
o bmcin de carcter pblico.
La tendencia moderna es suprimir, con razn, la mayora de las penas
acc-esorias i)or su carcter negativo para el desarrollo tlel sujeto y no tener
utilidad alguna; ms bien se trata de reconvertir alguna slo en pena principa!, sustilutiva de la pena privativa de libertad en ciertos delitos (as,
susj>cnsin o privacin oficio de joyero en delitos contra el patrimonio artstico).
86.
85.2, Segn sil gravedad (art. 27)
i as penas pueden ser graves (reclusin, prisin, extraamiento, etc.),
son as que se aplican a delitos; leves ( a n e s t o m e n o r y iei)rensin privada),
que se i m p o n e n a las faltas, y comunes (multa, privacin del permiso de
conducir y caucin), que pueden ser graves o leves segn el caso.
ti';
593
86.1.
594
I.A PENA
I.A IPLORIA DE LA DETERMINACIN DE I.A PENA
tad, basada en una idea retributiva extrema y sin sentido para los efectos
de una pena lumianizadoia u orientada a la reeducacin y reinsercin social como seala la Constitucin (arl. 25.2).
86.2. Origen, evolucin, funcin y crisis
; S U )rigen es relativamente moclerno, aparecen con el nuevo E s t a d o
surgido de la Revolucin francesa, especialmente sobre la base de una
dea humanitaria, utilitaria y resocializadora. Sin embargo, sus antecedentes hay que buscarlos ya en los siglos XVI, XVII y XVIII, especialmente en
Holanda, d o n d e surgen las llamadas casas de trabajo, que tienen p o r ol)jeto recluir y h a c e r trabajar para el Estado a toda clase de marginales (vagos, prostitutas, delincuentes, viudas, ancianos, etc.), y que forman p a r t e
(ie una tendencia general de acunnilacin de capital y ruptura de los gremios por parte del nuevo Estado que est en sus orgenes (cnfr. Rusclie y
Kirchheinier, p. 61 ss., 77 ss.) (son las Spinlnds, casas de hilados, las Rasplns, casas de e s c o n a r maderas, y las Tiichthtiis, casas de telas), las que
se extendieron a Francia (Hpitaux Gnraux) y a Inglaterra (Ilouse of Coiiection). El h u m a n i t a r i s m o r a d i c a b a en modificar la situacin existente
tie tormentos, penas de galeras, y en general penas de carcter corporal;
SU militarismo, en aprovechar, paia el Estado y para regular el m e r c a d o
lie trabajo, esta m a n o de obra ociosa marginal, y su resocializacin consis-,
la j u s t a m e n t e enidiscipnarlos para el tiabajo, piedra angular del nuevo
Estado, y de un tipo especial de trabajo, (jue era el de la fbrica, de ah la
semejinza entre crcel y fbrica (Melossi y Pavarini, p. 201 ss.) (ejemplo
caracterstico de esta idea es el de una comunidad de Estados Unidos, que
ide u n a , c e l d a q u e se iba i n u n d a n d o de agua y al p i e s o se le daba u n a
bomba jiara ir achicando el agua, de m o d o que si no trabajaba se ahoga-^
ba, de este modo se le quera inculcar la disciplina y el trabajo). Por otra
jarte, la pena privativa de lil)ertad cumpla con los fundamentos ideolgicos del nuevo Estado, conforme al pensamiento inilitario de Dentham, ya
(|uc poda g r a d u a r s e (eia divisible) y c u m p l i r entonces los objetivos jire\'i'ntivo-geneiales del Eslailo (de a u m e n l a i ' o disminuir su gravetlad conbiiiuc a sus polticas elimnales) y afectaba el bien fuidanienlal de que
ili.qiouia Indo hombre, que era el de su libertad (para oftecer su mano de
i'/ww, do modo <iue con olio l.unbiii le (luedaba claro el cosi de! delito al
dc'lincucnle, o cual era bsico para la coaccin psicolgica que pretenda
1,1 pie\'ciicin general).
I.ucgo, desde im nincijiio, la pena privativa de libertad tuvo una funcii'iii aicsocializadora, en un ileterminado sentido, y de ah que siempre
iui itio muy ligada a la idea de trabajo. Por eso, Foucault sefalaba que los
iluministas que descubrieron la libertad, tambin descubrieron la disciplina (p. 224). De m o d o que lodo el planteamiento posterior de resocializa-
595
cin y reeducacin de las penas lo que hace es slo dar nuevas diiecciom-s
a la misma idea, en el sentido de que una l-esocia!izaciii y leeducacin no
se pueden basar slo en la idea de disciplina y trabajo.
Pero las investigaciones posterioie.s en difeienles apires (Estados tJiii'
dos, Alemania, apires niclicos) han venido a demostrar ijue la pena pri\a~
tiva de libertad no |)uede ser resocializadora (cnlr. Beigalli), ya (jne destruye la ))ersonalidad del sujeto, los llamados efectos de p!sionizacin>' y
tle despei'sonalizacin que tiene la crcel, ya p o r el hecho de ser una
institucin total (cnfr. Goffmann), en la cual el sujeto pierde su identidad y
p;isa slo a ser un n m e r o dentro de la institucin y adems, ello mismo
lleva a la llamada siibctdlUra carcelaria (cnfr. Irwin, p. 64 ss.; W o l l a n g F c iracuti, p. 153 ss.), q u e ' a u m e n t a la conciencia violenta o delictiva tic!
sujeto.
De ah la crisis actual de la pena privativa de libertad y de 1 \s leiuliiicias a b u s c a r penas suStitutivas, que se logren adecuar mejor a los liues
del Estado moderno democrtico, en especial respecto de las penas corlas
privativas de libertad, ya que aparecen como las ms nocivas para el desarrollo de la peisonalidad y'la dignidar! del sujeto. De ah que el j)ostulado
de resocializacin y reeducacin de la Constitucin en su art. 25.2, hay
que entenderlo en la direccin de la bsqueda de soluciones alternativas
lenle a la pena privativa de libeitad y del m x i m o de humanizacin de
ellas, ya que una resocializacin p t o p i a m e n t e mediante la crcel es una
contradiccin de principios (no se. puede educar para la libertad, precisanente privando de libertad). Ms an, la resocializacin de por s resultaba
cuestionable, ya que no se puede determinar a qu tipo de sociedail, hasta
qu p u n t o puede intervenir el Estado en la conciencia del sujeto, cules son los valores cuestionados, cules los de reemplazo y por <ju (ciih, Crdoba, p. 65 ss.; Mufloz Conde, p. 61 ss.).
De ah, el amplio movimiento de supresin y sustilucin de las penas
privativas de libertad (cnfr, Sainz Cantero, 1978, p. 221 ss,, 232 ss.), del
cual paiticipan la P.P.C.P. y el Proyecto de 1992 mediante el arresto de in
de semana y la suspensin del fallo (cnfr. Sainz Cntelo, 1980, p. 172 ss.).
86.3. Remisin condicional (rts. 92 ss.) (vase Garrido Giizinn, p. 517 ss.)
Es una de las formas ms antiguas de sustitucin de la pena piivativa
tIe libertad de ccjita duracin, sobre la base de dos sistemas, el llamado
angloamericano o probation, que impone una determinada observacin del
sujeto y ciertas tareas a cimiplir (as, tambin, en el nuevo C.P. alemn) y
eel belga-francs o siirsis, p a r a el cual basta el transcurso de un determinado plazo. En Espaa, se la conoce ya desde 1908, por ley de 17 de marzo
que la introdujo y sobre la base del sistema belga. Consiste en que se deja
spenso la ejecucin de la pena privativa de libertad durante un detennien sus,
-'i'IWI
15
596
LA PEMA
597
n
nado plazo (2 a 5 aos), pasado el cual, sin que el sujeto liaya delinquido
nuvauene, se da por cumplida la pena (art. 92). lisl reducitla slo a '^
pena privativa de libertad, p o r eso se excluyen las accesorias leslriclivas
de iieieclios (art. 97).
Con la reforma del 83 se le han introducido variaciones, ampliando su
contenido sustitutivo. Puede ser por mtinserio de la ley o facullaliva para
'l Iribiuial. Por ministerio tie la ley si e a la sentencia se ai)recia el mayor
lu'uiiero de requisitos para eximir de lesponsabilidad, o bien si se trata de
delitos perseguibles a instancia de jiarte (injuria, por ejemplo) (art. 94), y,
adems, se dan los requisitos generales para la facultativa. La facultativa
exige (art. 93) cjue se trate de p r i m e r delito (ya que el iiioblcma de las penas coilas privativas de libertad, en relacin a su efecto pernicioso, es en
especial respecto de los que ])or primera vez. lian tielinquido; con lo cual
hay que entender que no se c o m p r e n d e las fallas, pues delinquir es coinclfrd(-llo, por tanto no importa (itie haya cometido lalta antcjionnente, as
(iariid, p. 528; por otra parte slo se leficre a pena piivaliva de libertad,
por lano no se comprende la privacin de libertad por medida de segnridil, as Can ido, p . 536), o liaya sido lehabiiitado (artculo 118), no se
cuenta para estos efectos la p r i m e r a condena por delito inq)rudenle, que
la pena impuesta sea de un ao p o r delito o falla (sea como principal o
subsidiaria de la multa) y puede incluir una pena hasta de dos aos por
resolucin expresa y motivada si c o n c u r r e atenuante muy calificada, eximente incomjilela o ser menor de 18 aos (art. 9.3."). El tribunal otorgar
la I emisin atendiendo a la edad del reo, sus antecedentes, naturaleza jurtlica del hecho y dems circunstancias que concinxan.
I as llimas reformas han introducido algunas modificaciones. La Ley
Orgnica 1/1988 de 24 de marzo, que modific el C.P. en materia de trfico ilegal de drogas, introdujo el art. 93 bis, que concede remisin condicional especial a ios que cometan delito por motivo de su drogodepcndencia. E.sta disposicin, en primer lugar, hay que entenderla complementaria
del ail. 93, lues en caso contrario sera ms desfavorable, lo que no es la
intencin tlel legislador, es decir, que siempre se podr aplicar el 93 si ello
cabe y no es posible atender al art. 93 bis en el caso concreto. Por otra
parle, hay tjue sealar que esta disposicin resulta bastante criticable,
dado que sus requisitos son s u m a m e n t e estrictos. En efecto es necesario
que el sujeto no sea reincidenle, lo cual dada la situacin de drogadiccin
resulta casi imposible (lo que nuevamente seala, c o m o ya dijimos en su
momento, el absurdo de la reincidencia corno agravante, pues considera la
pijsoualidad tlel condenado, que todo lo contrario debera ser estimada a
su l.vor, como un problema a resolver y no en su contra). Adems, se exige que est deshabituado o sometido a tratamiento, en lo cual si bien parece pl.aisible, puede haber discusin grave sobre el t r m i n o sometido a
traliunionto, ya que se estima causa de revocacin d e la remisin el he-
"
cho de que se abandone el tratamiento. Pero ello es s u m a m e n t e discutible, d a d o ([ue es noiinal (jue dentro de mi tratamiento se produzcan abandonos de ste. En definitiva, por todas estas razones esta disposicin no
ha lenido hasta ahora eficacia prctica (as Margarita Robles, Magislrada
Audiencia Provincial de Barcelona: ...hasta la fecha de redaccin de este
liabaj, no ha sido aplicado nunca, no ya slo en la Audiencia de Baicelona, sino tampoco en otras Audiencias I^rovinciales del Estado, p. 47).
Pov su paite la Ley Orgnica 3/1988 de 25 de mayo, establece en el art.
57 bis b) 2, para los terroristas la remisin total de la pena en caso de delacin (el llamado arrepentimiento), lo cual evidentemente establece ima
coiulicin que va en contra de los principios del Estado de derecho espaol y c l a r a m e n t e en contra de la dignidad de la persona (arl. 10 C E . ) .
Como dice Terradilhjs (p. 79) esta disposicin es criticable por dos razones a) romi)e con el |jrinci|)io de "iiiseparal)iiidad tIe la tica y el derecho
positivo", ya (ue prima la tlelacin, c)ue siempre es un "acto nioralmeiUe
reprobable", y li) slo es til para los cabecillas c|ue conocen datos, no
para los dems.
87.
P E N A S R E S T R I C T I V A S D E LA L I B E R T A D
Estas penas tambin lian cado en crisis (ciifr. Landrove, p. 89), tanto
por su utilizacin histrica para el delincuente poltico, como por sus efectos discriminatorios en relacin a las facultades econmicas del sujeto al
ser desplazado a otro lugar y, adems, no tener utilidad social; por eso la
P.P.C.P. y el Proyecto de 1992 no los contemplan entre las penas. El Cdigo contempla las siguientes: el exraaniieiilo, que implica la expulsin del
condenaclo del territorio espaol (art. 86), confinamiento,
el sujeto no puede salir de un determinado lugar del territorio espaol al cual ha sido destinado (art. 87), Y, por llinio, el destierro, en que el condenado no puede
entrar en im punto o puntos del territorio espaol (art. 88)i
%
88.
P E N A S PRIVATIVAS Y RESTRICTIVAS D E D E R E C H O S
598
I.A FiNA
ci'i a la pena de nurlla, y que pueda conveiliise reahner.le, en muclios casos, en una forma susliluloiia de la peiia privativa de liber lad.
ILl art. 91 del C.P. establece el arresto sustitutorio en el caso de no pago
de la rnirlla. Atinciue se discuta la naturaleza de este arresto, evidctrteniente es ejercicio de la facultad punitiva del Estado, de otro modo no tendra
explicacin (aunque no est entre las penas del art. 27). Ahora bien, tal
suslilircin aparece doblemente itrconslilucional. Ya sealarnos que (sir)ira
84.) la p e n a de rnirlta resulta hoy violatoria del pr irrcipio de igualdad, pires
no toma en cuenta la diferencia de patrimonios personales sobre los cuales se impone; por tanto, sustituir la multa por arresto, en virtud de su no
pago (que slo puede ser- por falta de recursos, ya qire es necesai io hacer
excitsin de los bienes, conforme a la actiral redaccin del art. 91 C.P.),
implica j u s t a m e n t e llevar la violacin del principio de igualdad hasta sus
ltimas coirspcuencias. Por otra parte, ello va en contra de los principios
de rrn Estado de derecho, pues implica la prisin por- deudas (de ah quiz
la discrrsin sobre la naturaleza del arresto suslitrrtorio, que evidentemente
es contradictorio con uir Estado de derecho). Ello parece ratificatio por el
11 I del C.P., que viene a ratificar la completa inconstitucionalidad de esta
materia, pues al fijar el orden de prelacin en el cirinplimierrlo de las r eslionsabilidades pecrmiarias, en caso que los bienes del condenado rro sean
siiUcientes, coloca en ltinro lugar la multa, con lo cual evidentemente el
que no tierre bienes est en una situacin desigual con el ciue tiene, pues
teudr- qire pagar su deuda con crcel (en contra de esta vLsin de! ariesto
sustitutorio, sin argumentacin constitucional clara, S.T.C. 16-2-88: no es
perra, p r o c u r a r que no quede sin sancin, es una alternativa legal, reinsercin social no es la nica finalidad, no es una inaceptable sancin a la polireza; por olta parle en vS.T.C. 7-5-86 se declara que no es discriminatoi-io
el (iiden de prelacin y, por tanto, constitucional) (cnlV. Lpez Darja de
Quiroga, p. 71 ss., 78 ss., 83; Rodrguez Ramos, p. I ss.).
89.
PENAS PECUNIARIAS
El Cdigo contempla como tales la caucin (art. 44), que obliga a pres e n t a r un fiador a b o n a d o , el c o m i s o (art. 48), que implica la prdida de
los electos e instrumentos del delito, que es siempre p e n a accesoria y qtie,
en la aclualidad, despus de la reforma del 83, tiene u n a restriccin importante c u a n d o no se trata de cosas de ilcito comercio, ya que si no estn en ptoporcin con la natiualeza y gravedad del hecho delictivo, el juez
l)uede no imponerla o slo parcialmente,
l'ero la pena pecuniaria fundamental y clsica es la multa, tiue en el
Cdigo se mantiene en su hjrma tradicional, esto' es, mediante la fijacin
de ma determinada cantidad de dinero en conformidad a la gravedad del
delito. Ciertamente podra ser p o r su divisibilidad y su compatibilidad con
la libertad (cnfr. Landrove, p. 106-107), la pena bsica p a i a sustituir las
penas privativas d e libertad. Sin embargo, ello, no es posible con el actual
sistema de aplicacin, ya que resulla completamente discriminatorio, ]nis
no atiende a la capacidad econmica del sujeto (de ah q u e necesariamente tiene f]te llegarse a su sustitucin p o r una pena privativa de libertad
c u a n d o el sujeto n o puede pagar la cantidad fijada). Por eso que ya desde
linos de siglo pasado (en Portugal y en los apires nrdicos) se empezaron
a planleai nuevas formas de aiilicacin de esta pena, ciue han generado la
iuslituciii de dfas-iniilas (as en Finlandia, Suecia, Dinamarca, Alemania,
Austria, etc.), q u e evita los efectos discrirriinatorios d e la mulla tradicional. Conforrtie a este sistema se fija en el Cdigo, segt'm la gravedad del
delito, un rrinnero d e das multas (o s eman as o meses), y el importe precia
so del da mulla sobre la base de tura delerririnacin de los irrgresos netos
del condenatlo, considerando )ior tanto sus entradas y s u s obligaciones de
carcter econmico. La P.P.C.P. y el Proyecto de 1992 precisamente inlrodticen este sistema en su arlicirlado (arts. 45 ss. y 46 y ss. respectivamente), con lo cual da entonces la posibilidad de un mayor mbito de aplica-
599
> i
>
^vs
CAPTULO XXV
LA DETERMINACIN DE LA PENA
90. Coiiccplualiacin general, crilerios de delerniinacin: 90.1. Criterio de
culpaliilidad; 90.2. Criterio preventivo general; 90.3, Criterio preventivo especial; 9(1.4. flanleaniiento integrador de criterios: 90.4.1. Teora de la pena
exacta; 90.4.2. Teoiia ilel niliito de juego; 90.4.3, Teora del valor de reemplazo, 90,5. l'lanteaiuiento sobre la base del injusto y el sujeto responsable y
la necesidad de la pena: niereciinicnto y necesidad, 91. Sistemas y fases de
delennitiacin de la pena: 91.1. Sistemas de determinacin de la pena:
91.1.1. Indeterminacin absoluta; 91.1.2. Indeterminacin legal relativa;
9LI.3. Indeterminacin judicial relativa, 91.1.4. Sistema de penas fijas.
91.2. Fases de delenninacin de la pena: 91.2.1. Tase de la individualizacin
legal; 91.2,2. Fase de la individualizacin judicial; 91.2.3. Fase de la individualizacin administrativa y/a penitenciaria. 92. Reglas fundamentales de deleiniinacin de la pena en el Cdigo; 92.1. Determinacin cualitativa:
92.1.1. Determinacin de la clase de pena inferior; 92.1.2, Determinacin de
la clase de pena superior; 92.2. Determinacin cuantitativa; 92.3. Unidad y
pluralidad de delitos: 92.3.1. Precisin conceptual (la unidad de hecho);
92.3.2. Concurso real de delitos; 92.3.3. Concurso ideal (los delitos en relacin de medio a fin); 92.3.3.1. Los delitos en relacin de medio a fin o en
conexin ideolgica; 92.3.4, El delito continuado (el delito masa):
92.3.4.1, Requisitos subjetivos; 92.3.4.2. Objetivos: 92.3.4.2.1. Pluralidad de
acciones u omisiones; 92.3.4.2.2. IVIisma o semejante norma; 92.3.4.2.3. Unidad o pluralidad de sujeto pasivo; 92.3,4.2.4. Bien jurdico no eminentemente
personal.
602
LA PENA
LA DETERMlNACrN Dll LA PUNA
lmite); ms an, si se considera que hay una seiie de piopuestas aitcin;i!vas que slo tienen por objeto desterrar el reproche de carcter tico IMHdad en el libre albedio, pero que mantienen el contenido dogmtico y el
pliuUeamiento garantista de la culpabilidad. Desde esta perspectiva ei i lilerio de la culpabilidad implica excluir en la delernunaciu de la pena consideraciones sobre la personalidad o el carcter tiel sujeto o bien basadas en
una tipologa de autor; aun cuando de todos modos el Cdigo sigue afeciatlo poi' tales elementos, que contradicen un sistema basailo en la culpabilidad, c o m o es el caso de la reincidencia (culpabilidad de personalidad) o
del rufiaiiisino en el artculo 452 bis.
Por otra parte, el criterio de culpabilidad significa que la pena h;\ de
deleiiTnarse conforme al hecho realizado (cfr. Garca Aran, 1982, p. 2().S
ss.; 188 ss.), aunque con ello no se le.spondc al lmite a imponer, ya (lUc si
no hay alennantes ni agravantes el juez podra recorrer todo el marco penal, que puede ser bastante amplio.
90.2.
90.
El criterio de culpabilidad
603
604
l,A PENA
do la |)cia misma como efecto, es decir, slo puede partir destle el legislaloi, dada adems la importancia ciue puede tener en el tlesanoUo del sujeto )' lie la sociedad. Tanto el principio de legalidad como de respeto a la
dignidad h u m a n a t[ue consagra la Coiisliliicin obligan a esta consitieracii'u; lestrictiva y subordinada; el juez slo podra considerarlo a avor de!
sujeto, desde el p u n t o de vista de la necesidad de la pena, y como criterio
coadyuvante en la precisin de la mayor o m e n o r gravedad del hecho, coiih)Miie al arl. 61.4.a (,dv. Gaica Aran, 1981, p. 511 ss., 521 s,),
90. i. El ciilcrio prcveiUiv especial
Tambin, sin peijuicio de las crticas a la prevencin especial y a sus
c(iiuci)tos afines como el de icsocializ.aciii, Iratamicnlo o reeducacin, no
hay duda de (uc si la |)ena peisigue en sti imposicin a u m e n t a r la cajiacil\i\ de liberlad del sujeto, se da alguna relacin ct)n el co/itenido tradicional de la prevencin especial. Es decir, si se trata de presentar al sujeto alternativas para el desarrollo de su personalidad, sean socializados o no,
la pcira ha de estar dirigida a una m a y o r humanizacin y en ese scnUdo
adecuarse a las caracteisticas particulares de cada sujeto. Desde esa perspectiva solamente podra hablarse de u n efecto preventivo especial.
9),'). 'lautcHiniciUos sobre la base de integrar criterios
90.4.1.
(Punkisrafe)
Es la posicin de quienes siguen la teora de la culpabilidad en su forma tiadicional (cfr. Kaufmann, p. 255 ss., 271 ss.); ella stala la pena
exacta, solire la cual juegan los criterios pieventivos.
90.4.2.
(Spiekaiiinheorie)
l'lu lieada fundamentalmente poi- l o r n (p. 165 ss.), la culpabilidad sirve [laia delerniinar la pena adecuada y los criterios preventivos para consiI
605
606
I.A I)BI!I!MINACIN I)H l.A PENA
ias variaciones inferiores al marco (cfr. Gallego, p. 252 ss., 288 ss.); el suje!o respousabie seala, conforme al principio de dignidad personal, cjtse
no se p u e d e i m p o n e r pena indigna, tjue se ha de b u s c a r alternativas a la
pena y a su ejecucin tiue se adecen a la dignidad de la persona y, adems, determina la posibilidad de prescindir del marco penal, en razn de
la falta de capacidad de respuesta del sujeto, o bien modificar el q u a n t u m
fJenro del marco, o bien hacia abajo del marco. La necesidad de la p e n a
acta como correctivo lano en relacin al injusto como al sujeto responsabe y, tambin, p u e d e implicar, llegado im caso muy excepcional, prescindir d e la pena. Luego, ya que la p e n a la determina el merecimiento
de
pena, la necesidad de la pena slo p u e d e actuar c o m o correctivo hacia
abajo.
9!.
9LL
9.I.!.
absohtia
liidclenniiacin
legal relativa
607
Indeterminacin
judicial relativa
Es aquel que nace como reaccin a la arbitrariedad del Antiguo Rgimen, soljre l base del principio de legalidad y de igualdad atite la ley (exponenle principal es el Cede Penal de 1791); pero su inflexibilidad provoc
lautos re|)aros como la antigua arbitrariedad (cfr. Gallego, p. 4 i ss., 72s.).
y 1.2. Fases de la determinacin de In pena
91.2.1.
Pase de la individualizacin
legal
liS tiecir, es la ley la que seala la clase de pena para el delito, el miiico
general, y, adems, especifica tambin las circunstancias (atenuantes,
agravantes, grado de tlesarrollo del delito, participacin) que concretan dicho mareo genrico.
()()8
LA PENA
91.2.2.
'ase de a utdiviiuizacin
judicial
l-'isc do a individualizacin
Vigilancia)
adininisraiiva
y/o penitenciaria
(Juez de
La uiiiizacin en la actualidad respecto de las penas privativas de libertad, del sistema progresivo o individualizado, otorga a las auloridades administrativas o penitenciarias im amplio mbito de determinacin de la
cjecucii, de la jiena y, por tanto, de la pena que en concreto se le impone
al condenado, Es, con el objeto de cumplir con im pensamiento garautista
que se ha iiUioducido en Espaa el J u e z de Vigilancia, que impedira cualquier abuso o arbitra! iedad (arts. 76 ss. de la Ley Orgnica General Penitenciaria 1/79 de 26.9).
92.
92.1.2.
Lo cual sucede derUro de la escala gradual respectiva (art. 73) y en razn de diferente grado de desarrollo del delito y de diferente participacin
(arts. 49 a 57), de ser menor de 18 aos (art. 65), de existir una cxhncnte
incompleta (art. 66), c u a n d o concurren dos o ms atenuantes o una muy
califi; ida y ninguna agravante (art. 66.5."), o, en alguiros supuestos previstos en la Parte Espetial (por ejemplo, arts. 318, 527).
La pena inferior ser siempre la que siga en la respectiva escala gra-
609
Determinacin
de la pena superior
6!()
l.A PENA
I,A Diril'.ItMINACIM 1)11 l.A l'F'.NA
(;'. I
4." como 7.=, 2-4-60, 21-6-65, 2-4-76; cfr. s.T.S. 28-1-85; 13-9-86; 25-11-8/:
la compensacin racional de las circunstancias atenuantes y agravantes no
imriiica disciecionalidad plena y posibilita por tanto el recurso de casacin). En otras palabras; hay infraccin de ley si el juez utiliza arbitraria o
abusivamente o aplica mal tanto la disposicin legal de la regla 4." conio
7." (ello, con mayor razn, en virtud de que se trata de pioblemas de nierecimiento d e pena, en p r i m e r lugar, y no slo de una cuestin general le
necesidad de pena).
Vov ltimo hay d e r l a s reglas especiales ile determinacin cuaiililali',-i:
en la impiudencia los tribunales determinan el grado a su prudente ariitrio, sin sujecin a las reglas del art. 61 (art. 565.III; luego en ste s q e
no hay posibilidad de recurso, lo cual es ima cesin ileglima de carc-ei
legal en el juez, pues contraviene las garantas jurisdiccionales propias ;ii
prJncii)io de legalidad); tri las multas pueden recorrerla en toda su exlensin, pero para d e t e r m i n a r su cuanta no slo han de consideiar las chcunslancias atenuantes y agravantes, sino tambin el caudal o facultades
del cul|)able (att. 63, luego tiene que ser una resolucin fundada y recutiible j5or infraccin de ley).
Finalmente, tanto respecto de las reglas de determinacin cualitativa,
como cuantitativa hacen excepcin las faltas, ya que en ellas no se aplican
los arts. 49 a 66, y el juez determina la pena a su prudente arbitrio dentro
lie l,s Hmites de ella (nrt. 601).
92.5
y2.3.1. Precisin
conceptual
.il'i
o 12
613
LA PENA
resolucin ejecutiva del sujeto contra el ortlenamiento jurdico. En tales casos habr un solo hecho, porque hay ima sola accin, sin i m p o r t a r las normas infringidas, ni los resollados producidos (cfr. Sanz Moran, que con
razn se da cuenta que el concepto onlolgico de accin no sirve en la leola del concluso, por ser en geneial intil, y recurre por ello al concepto
de accin tpica, p. 212).
92.3.2.
lis el caso ms simple, hay varios hechos y varios delitos, n o hay pioblema algimo conceptual, sino slo en relacin a la pena a aplicar. El Cdigo aplica el sistema de la llamada acunnilacin iimlerial o aritmtica de
las penas, que consiste en que se ajilican sencillamente todas las penas coiresiiondientes a los diferentes delitos. Si no se pueden cumplir simultn e a m e n t e , en razn de su nalurale/.a (p. ej. varias penas privativas de libertad), se aplican de marrera sircesiva, corrfoinre a sir gravedad (art. 70).
F,n lodo caso, esta acumirlacin tiene un tioble lmite mximo (art. 70.2.
a), eslo es, no podr exceder del triplo de la rrrs grave de las penas irnpucslas y, adems, no podr ser superior a tieirrla arios.
l'.n lodo caso esta solircin es discutible en la actualidad desde el punto
de vista del fin de la pena, que es el que debe p r e d o m i n a r abiertamente en
esta institircirr. No tiene sentido la imposicin de penas excesivamente alias y debe irse no a ima simple acirrnulacin material, sino a u n a valoracin jirr dica de los delitos ilesde el p u n t o d e vista del fin d e la pena, lo
cual obliga entonces a establecer un sistema de acumulacin jurdica semejante ai que se utiliza para el concurso ideal (donde por lo dems iainbin hay varios delitos), es decir, una pena nica o global.
92.3.'^.
Hay rrn solo hecho y varios delitos. Se dislingue entre concurso ideal
h o m o g n e o (cuando se trata del mismo delito, p. ej, varios honjicidios)
(as s.T.C. 8-3-82) o bien, heterogneo (se da!i dislintos delitos, p . eJ. lesin
c injirria) (cfr. Bustos, p. 88 s.).
Fin general, en la doctrina la discusin ha girado en torno a si en el
corrcurso ideal hay irn solo delito o varios (cfr. Bustos, p, 38 ss.; en lodo
caso quedan excliridas las fallas, cfr-. s.T.S. 13-3-84),
l a doctrina de la laiidad de delito tiene su mxima expresin en Baungaiten, ciirierr partiendo de la afirmacin que delito es accin, serala que
si hay u n a sola accin n o p u e d e haber m s que u n solo delito (y agrega
terminantemente: sin la cooperacin de u n a tabla de multiplicar bruja en
contra de estt^ suposicin existir slo un delito, p. 189). Ciertamente,
esta posicin parle de uir determinado axioma, que se ha visto que lo es
61-
LA PENA
rea!, es decir, que el delilo es accin; por lano, eliininada esa base cae
loda la construccin. Ha habitlo una serie de autoies que, sin e m b a r g o ,
a u n q u e afirman la u n i d a d de delito, n o parten de la unidad de accin y,
por tanto tnatizan el tema. El r e p r e s e n t a n t e m s signilicativo de esta direx:in ha sido Alimena, para quien el pioblema fundamenta! leside en
ileterminar si las lesiones produciiias son separables o inseparables {y>. 5!2
ss.), cuando hay insepatahilidacl juidica o natural (lesin e injuria), se da
un solo delito; en cambio, si la inseparabilidad es accidental (violacin de
domicilio para golpear a una persona que no sale) o son separables las lesiones (con un disparo se hiere a varias personas), se estara frente a varios delitos, Este planteamiento adolece del defecto de prescindir de que el
concurso ideal se constiiiye sobre la luiidad de hecho y sle slo puede radicar su unidad en lo que le da sentido y significacin, esto es, la accin
c o m o comunicacin social; pero, a d e m s , prescinden de q u e los delitos
son exteriorizacin de luia determinada subjetividad valorada, y que, j u s tamente, el concurso ideal tiene como peculiaridad que liabiendo una sola
accin se da una serie compleja de exleriorizaciones subjetivas valoradas.
.Si lo importante en el injusto es la proteccin de bienes jurdicos y hay
iHi comportamiento que cumple con dos tipos legales completamente e infringe dos prohibiciones (o mandatos) y los lesultados le son imputables,
sin (|ue haya c a u s a d e justificacin, no se ve razn para e s t i m a r que all
lio hay dos delitos, sino uno solo (cfr. Sauz Moran, que excluye, por eso,
con razn el caso de coincidencia en un teicer tipo legal, pero no entre s,
p. 214). Una posicin contraria sera caer nuevamente en el naturalismo
pasado, de definir la accin por la causalidad, si hay una .sola causalidad y
es lo que debe ser valorado, no podra haber ms que un delito; p e i o enlonces se lasa por alto que lo bsico de la eslniclura de la accin snige de
su sentido y significacin, que le son dados desde el bien jurdico, En dc^finiliva en el concurso ideal hay varios delitos (cfr. Moro, p. 36 ss,; Welzel,
D.l'., p. 308 ss,, a u n q u e no acepta el concluso ideal homogneo, p. 317 s.),
Entonces, para los efectos de la pena, hay que partii- del h e c h o de que
en el c o n c m s o ideal hay autonoma de bienes jurdicos afectados y, tambin poi- ello rnismo, de normas infringidas. Ahora bien, sobre la base que
hay mi solo hecho (por existir miidad de accin), tiadicionalmente se ha
pi cei ido en este caso la aplicacin de ima pena global o unitaria (sistema
de acimtuacit jiirlicn), que es la frmula que adopta el Cdigo, al sefialai (ne se aplica la pena del delilo ms grave en su grado m x i m o (no obsla a esla regla si los delitos son igualmente graves, ya que lo determinante
es la unidad de hecho, cfr. s.T.S. 13-3-84). Tambin se fija un lmite, ya
(|Ue si hay varios delitos, la pena en lodo caso no podra ser diferente a la
(1(1 concurso real (y diramos que tambin al revs, por eso al concurso
rea! (.lobera aplicrsele el mismo sistema), por tanto si tal pena as fijada
siipea a la'suma que resullara de aplicarse las penas por separado, se op-
( 1 5
'Si
616
LA TENA
(ir. ciiiic otras, s.T.S. 15-2-1872, 18-6-1877, 21-1-1911, 10-3-23, 9-4-31 2010 70, 26-3-74).
lili cuanto a su naturaleza, c o m o en toda esta nialeria (al igual que en
el concurso ideal de delito), se d a la confusin con la bsqueda de razones
ei la teora del delito (un solo delito unidad natural o jurdica o varios
dclilDs) (cfr. Toms Ti , p. 116 ss.), p a s a n d o por alto que no es un problema de teora del delito, sino de determinacin de la pena, en que el legislador frente a varios delitos trata de llegar a la solucin ms adecuada en
la medida de la pena, para lo cual toma en cuenta diferentes criterios poltico-criminales. No existe, por tanto, el tipo legal del delito continuado, lo
que existe son los tipos legales (en ese sentido n o parece conveniente hablar de lipicidad de la figura, as T o m s Ti, p. 125) correspondientes y
conforme a ellos lian de analizarse todos los principios de la teora del delito y tiel sujeto responsable; lo que hay es slo una regla especial de medicin de la pena y, p o r tanto, son los principios de determinacin de la
pena los que hay que aplicar a esta pena nica que se establece, conforme
a i c l ; m i n a d o s requisitos (como en la remisin condicional, por ejemplo).
iiii phi.icainiento diferente, sobre la base de la teora del delito, lleva slo
a coiiusioncs y conlradicciones (en todos los llanos, de injusto, de particijiacii^ de iter criminis, de error, etc.).
Sirb rcqiiisilos seran los siguientes;
92,3.4.1. Requisitos sul)jelivos
Eil Cdigo plantea una frmula superadora de las tendencias clsicas
sobre la materia, esto es, considera t a n t o la unidad de plan como el aprovccluuienio de la misma ocasin (crtico respecto de la vaguedad e imprecisin de la frmula Sanz Moran, a u n q u e en parte sin razn, por pasar
por alto las bases poltico-criminales de ella). La doctrina clsica y tradicional haba eslimado la necesidad de u n i d a d de dolo, l que haba sido
linamcnle criticado, pues en el fondo siempre haba que llegar a una ficciHi (cfi. Caslit~iera, p. 106 s.) para poder atribuir a una serie de actos un
solo dolo, de ah que ms correcto pareca, en todo caso, la expresin premeditacin unitaria. Con razn, entonces, no se pone el acento en el dolo
propiamente tal, en el sentido de resolucin nica al delito, sino que se califica conforme a un plan general preconcebido, lo cual ciei lamente puede
abflica una constelaciit de casos que se dan en la lealidad (p. ej. el cajero decide sacar de la caja de la cual est a cargo 1.000,000 de pesetas,
peio cien mil cada mes) (cfr. crticamente Castieira, p. 116 ss., 121).
De lodos modos este planleamiento subjetiviita realista no logia abarcai lotios los casos, que desde un m b i t o subjetivo deberan tratarse igualnicnte desde el punto de vista de la pena a aplicar, de a h que la doctrina
tlcsaitoll el planteamietUo que tambin haba delito c o n t i n u a d o cuando
617
El Cdigo por error utiliza y en vez de o. Este requisito es justam e n t e el que hizo surgir la cuestin del delito continuado, pues a pesar
de que hay varias acciones (y conforme al criterio causalist^ delito es accin, luego si hay varias acciones hay varios delitos), se e s t i m a q u e hay
un solo delito (solamente que contina en el tiempo). Se p u e d e p r o d u c i r
un conflicto al respecto entre el delito c o n t i n u a d o y el concurso ideal homogneo, ya que en ste a p e s a r que hay u n a sola accin, se c o n s i d e r a
que hay varios delitos y la p e n a podr ser diferente a la del delito contin u a d o . Por eso Antn (p. 458) sealaba que n o haba que fijarse t a n t o en
la accin c o m o en los bienes jurdicos y que en el concurso ideal habra
diferentes bienes jurdicos; pero si bien tal afirmacin es sostenible res()ecto de los bienes personalsimos, q u e p o r eso son eliminados del delito
c o n t i n u a d o (vida, salud individual; art. 69 bis, prr. 3), pues n o son
> uaiilificables, no es lo m i s m o respecto d e bienes jurdicos cuantificables. Por eso, no se ve t a z n para una diferencia de pena entre desttuir
con ma acciiv varios j a r r o n e s chinos pertenecientes ya a u n m i s m o sujetos o a varios sujetos, y h a c e r lo m i s m o a travs de varias acciones
c o n t i n u a d a s en el tiempo (sea en virtud de u n plan o ei a p r o v e c h a m i e n t o
de la ocasin).
618
LA PENA
I A OIVIERMINACIM DE LA PENA
92 J.4.2.2.
69
modo personalsimo, ya que puede estar destinado a afectar el libre ck"-;!rroilo sexual de los jvenes. En otras palabras, en estos rasos tanto r e s p ' r (o de la n o r m a como del hecho es necesario averiguar si hay una conexi lU
ditecla con un aspecto bsico del Jesairollo y mantenimiento
de la personalidad de un sujeta.
Ahora bien, tampoco queda claro qu se entiende por bien emiiiett'i'.mente personal (no hasta que sea personal). Ciertafnenfe !a vida (pero no la
del feto, ya que no es persona), la salud individual, la libertad y la segi'iidad. De todos triodos estos dos ltimos podran ser citestionados. No lr,i3'
duda en c u a n t o a la libertad de determinacin y de nctuar (ainena7;)s,
coaccin, detencin ilegal, sustraccin de menores), tamtjin la intimi(!ad
(allanamiento de morada) por ser presupuesto bsico de la libertad; i x i o
ms d u d o s a es la libertad referida al mantenimiento de determinados secietos (att. 498). Habra que pensar pues que dada la atnplitud de la lib.^ttad, hay que resliingirla respecto de aquellas expresiones de ella que tii
fottua eminente afectan a la personalidad (s.T.C. 23-3-8 ! robo con viol ncia e intimidacin, pues ataca tambin la libertad y la integridad peconal). Lo m i s m o habra que sealar respecto de la seguridad, slo cuai<l(j
est referida una afeccin eminente a la personalidad de otro sujeto, se estar ante bien peisonalsimo.
:
En definitiva, el criterio bsico ser siempre si hay una afeccin diie::la
a la triantenimiento y desarrollo de \a peisonalidad de otro.
El delito masa. Tambin haba sido la jurisprudencia y la doctrinr la
(jue haba desarrollado esfa institucin (cfr. Castifieira, p. 147 ss.; ss.'i .S.
2-10-54, 10-6-67, 28-6-67, 6-2-70), con el objeto de resolver ciertos piohlemas que se podan p r o d u c i r especialmente en los delitos contra el parim o n i o (fraudes colectivos) (cfr. Castifieira, p. 141 s.; I.androve, p. 41LS).
Por ej. Diego mediante pequeas estafas, que slo se quedan en faltas, logra reunir ms de diez rhillones de pesetas obtenidos de los pocos a b o n o s
de jubilados, que creen h a b e r dado la p j i m e r a cuota para la c o m p r a de
una vivienda de veraneo, con lo cual resulta qite si se le aplica ya sea el
delito continuado o bien el concurso real, la pena ser (nfima, con lo cual
es ]ireferible estafar diez millones de pesetas de esta tnanera que de una
sola vez.
Como ha sealado Sainz Cantero el delito masa es aquel en que el sujeto activo, mediante ima sola accitt o por varias acciones que, consideradas independientemente,
cotslituira cada una de ellas un delito o falta,
pone en ejecucin un designio criminal nico encaminado a defraudar a
una masa de personas, cuyos comporientes individuales, en principia indeterminados, to estdn unidos entre s(par vnculos jurdicos (p. 664). Luego,
el delito masa aparecera con entidad propia, en que lo fundamental y bsico es la existencia de una gran cantidad de peisonas afectadas de la misma manera, la unidad surge desde esta vinculacin que surge del sujeto
<)()
LA l'ENA
IH;K;;I no sera una siilicspccie del delito continuado, pues el sujeto pasivo
ha de siiv u a a m a s a (cir. Daz Palos, p. 87 ss.), se puede cometer por una
sola ac'.-.in (no son necesarias varias acciones) y, adems, se requerira la
conciencia de afectar a esa masa p o r el autor (cfr. Caslieira, p. 146).
1.a icforma del 8,3, ;;iii cudiargo, ha preferido cousitlerar el delito masa
c(jmo un subcaso del tiolilo continuado (lo que ya tambin haba sucedido
en la jurisprudencia, cfr. Sainz Cantero, p. 661 ss.; Caslieira, p. 145 s.),
Por eso cuando el delito continuado se refiere a infracciones patrimoniales
se impone la pena teniendo eti cuenta el perjuicio total causado, luego no
se alicnde a cada infraccin en particular, como es la regla general para el
delito continuado., Peio con ello todava no se recoge completamente la
institucin del delito masa, que atenda a la gran cantidad de sujetos afeelados; |)oi- eso se establece una regla especial de asperacin de la pena en
estas siluaciones: segn la gravedad del hecho y la generalidad de personas afectadas (la m a s a ) (crticamente Castiiieira, p. 162).
lin definitiva, la refoirna, en general, logra ima mejor regulacin del
prolilcina, pues no se ve razn de excluir el delito masa, si la afeccin a
lili i =i!uero consideial le de personas se logra por el aprovechamiento de
la u ; a r a ocasin. Slc queda un p u n t o crtico, que afecta tambin a la lelacin cutre delito c o n d n u a d o y concurso ideal homogneo, esto es, que el
dcliio n,asa evidentem- nte se puede cometer tambin p o r ima sola accin
V c\ esi caso entonces no se podr aplicar el art. 69 bis, lo que implica un
clai<) viico de la ley.
Pir ltimo, toda esta materia de determinacin de la pena debera reh)i riudarsc c o m p l e t a m e n t e , pues lo i m p o r t a n t e es el fin que cumple la
jiena y desde ah formular criterios de aplicacin. No delsera haber difeicncia alguna entre cuacruso real e ideal, en primer lugar, ya que se dan
varios delitos; en segundo lugar, debera darse u n a regla especial, si se
([uiere i astigar de im modo diferenciado la existencia de ua plan o aprovechaunciito tic la ocasin, que iniplicaia u n a variacin subjetiva exteriori.'ada (cu la actualidad ya nadie sostiene q u e el delito continuado sea una
oinia lie moi igerar la pena como se sostuvo tradicionalmente, cfr. Sainz
Canten , p. 662 y s.T.S. 24-11/69) y, por ltimo otra regla, si se quiere,
atlcms difcicnciar en relacin a la gravedad del hecho o del nmero de
per.'^nn s afectadas (masa) en los delitos patrimoniales. Pata todo ello no
sii-v>: I; base Iradiciori d y clsica q u e se ha adoptado en esta materia, la
acci n, ])ues se no c el criterio decisivo, sino lo qiio se pretende con la
pena t.lito respecto d'. Sa proteccin de ios bienes jurdicos como en referencia a su imposiji',. Se ha p r o d u c i d o u n a supcijiosicichi de planteaniiciilos clsicos y mo lernos, de m o d o inadvertido, tjue produce una conI raiiicc ion interna en (Stas instituciones.
CAPTULO
XXVI
LA EJECUCIN DE LA PENA
93. Precisin cuncepliial. 94. Piiiicii)io de legalidad. 95. La ciencia peuileiiciaiia. 96. Potmas de cuinplimieiilo ile la pena; 96.1. Sistemas generales:
96.1.1. Celular o filadlfico; 96.1.2. Pe Aiibun; 96,1.3. Sistemas progresivos. 96.2. El cunipUmieiilo: 96.2.1. I.a liberlail condicional; 96.2.2. Redencin de penas por el liabajo.
622
LA PENA
lisprudencia del Tribunal S u p r e m o , en La Ley, p . 989 ss.; I.Ai ;!10VE DlAZ. Ger; di,
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Univ. Alcal d e H e n a r e s ; (1986): I n f o n n a c i o n e s sobre el rgimen de! establecimiento, en C o m e n t a r i o s a la legislacin penal, t. VI, vol, II, Edersa, Madrid;
(1986): Quejas y recursos, en o b . cit.; (1986): Concepto, voluntariedad y principios inspiradores del tratamiento, en ob. cit.; (1986): Principios inspiradores del
t r a t a m i e n t o (valoracin d e la personalidad y del ambiente), en o b . cit.; (1986):
I'iincipios inspiradores del t r a t a m i e n t o (fomento d e pailicipacin y colaboracin
de los internos), en o b . cit.; (1986): Principios inspiradoics de! tratamiciit' en
particular, en o b . cit,; (1986); La clasificacin posterior, en ob, cit.; (1986): Los
centros especiales y los establecimientos de jvenes, en ob. cit,; (1986): Los equipos tcnicos y s u s colaboradores, en ol, cit,; (1986): La central d e obsei-va ion,
en o b . cit.; (1986): S u b o r d i n a c i n del rgimen al tratamiento, en o b . cit.;
(1986): La ejecucin c o n f o r m e al sistema d e individualizacin cientfica, en ob.
cit.; (1986): Competencias d e !a direccin general de instituciones penitenci^rias
(1), en o b . cit.; (1986): Competencias d e la direccin general de instituciones penitenciarias (II), en ob. cit.; (1986): La disposicin transitoria segunda en ob. cit.;
(1986): Las disposiciones finales, en ob, cit.; MAPELLI CAITARFSNA, Borja (198.?):
Principios fundamentales del sistema penitenciario espaol, Bosch, Barcelona; -(1985): Rgimen Penitenciario, en Lecciones de Dereclio Penitenciario, Univ, Alcal de l l e n a r e s ; (1984): Desviacin social y resocializacin, en CPC 23; (1985):
Sistema progresivo y tratamiento, e Lecciones de Derecho Penitenciario, Univ. Alcnl d e Henares; (1986): Criminologa crtica y ejecucin penal, en P.C. n. 0;
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1, VI, vol. II, E d e r s a , M a d r i d ; MAPELLI CAPPARENA, D . y TERRAILLOS BASOCO, J . :
6'\
625
LA PENA
LA EJECUCIN DE LA PENA
( wiiipclciicia sancionadiMi y resolucin disciiilinnia en el ordenairueiilo penilenciiii, ca ob. cit.; (1986): I.as medidas coercitivas de la disciplina pcnileaciaria,
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les, tambin en la ejecucin hay que alendcr a los aspectos materiales tie
imposicin de la sancin, pero lodo ello dentro de un conjunto de reglas
especficas referidas al sistema de ejecucin. Por eso en e l c o n t e n i d o de
este derecho de ejecucin hay que considerar: la posicin jurdica de quienes cumplen una pri.sin preventiva, una sancin privativa de libertad y
quienes esln internados en eslablecimientos especiales; la capacidad tIe
intervencin y los deberes de las autoridades penitenciarias, y los p i f npueslos organizalorios y de personal para la ejecucin de la sancin.
93.
PRECISIN CONCEPTUAL
94.
PRINCIPIO DE LEGALIDAD
Nivel consiucioiuil:
como lia sealado Garca Valds, la Constitucin
establece ya los principios bsicos de legalidad de la ejecucin de las sanciones, conforme a los arts. 81.1 y 53.1 (clr. 1980, p. 18 ss.), que hay que
poner en lelacin al principio de legalidad bsico de penas y metlidas del
ar(. 25. Nivel sustantivo penal: es en el Cdigo donde ,se encuentran, sin
e m b a r g o , las referencias ms concretas. En ese sentido es el art. 81 el
principio fundamenlal (clr. Garca Valds, 1982, p. 92), que establece el
principio tie garanta ejcciiliva. Nivel procesal penal: la manifestacin piocesal del principio de legalidad se encuentra en el art. 900.1. de la Ley de
Enjuiciamiento ciimiiial en relacin con el artculo 80 del C.P, Nivel penitenciario: por ltimo tambin la Ley General Penilenciaria ha recogido expresamente el principio de legalidad en el ail. 2 (La actividad peintenciaria se desarrollar con las garantas y dentro de los lmites de la Ley, los
reglamento).
Una mayor precisin del piincipio de legalidad obliga tambin a incluir
dentro de su formulacin ejecutiva la clasificacin de las penas del art. 27,
las escalas penales del art. 73, as como el art. 78 (con su tabla demoslraliva) sobre la duracin de las penas, ya que todas estas disposiciones fijan
legaimente el contenido y lmite de las penas privativas de libertad. Igiudm e n t e , todas las disposiciones especficas sobre cumplimiento de las penas establecidas en los arts, 84 ss.: j u s t a m e n t e el art. 84 seala como aplicable el sistema progresivo, pero como hace una remisin a la legislacin
penitenciaria para su concrecin (clr. Garca Valds, 1982, p. 96), se pueile
considerar que hoy tal sistema ha sido sustituido por el ms moderno tie
uindividtializacin
cientfica, separado en grados (arl. 72.1 L.G.P.). Aun ya
aules lal sistema progresivo tena una variacin i m p o r t a n t e en el art. 85
del C.P., cjue estableca la lacullad del tribunal para autorizar al leo a
i umplir el arresto m e n o r en su domicilio, que la leforma del 83 no ha libado ahora a condicionamiento alguno. Esta garanta ejecutiva o penilenciaria tiene, como es lgico, una repercusin delictiva, conforme a los tipos legales de los arSs. 187, 188 y 204 bis IH. Adems, en la actualidad, se
626
puede dirigir recurso de abuso en relacin a esta garanta al Juez de Vigi;\ncia (aii. 76.1 L.G.I'.), as c o m o cualquier otra peticin al respecto; se
pin'de decii' que se establece un recurso general por intlebida ejecucin.
95.
L A CIENCIA PENITENCIAl^IA
liu la medida en que existe im conjunto de ]ii~ii!cipios vinculados al conocimienlo de los m o d o s de ejecucin de las penas 3' medidas privativas
de libertad, con ima exposicin sistemtica de las reglas jurdicas aplicables y una investigacin de la realidad a que se aplican, as como de ellas
mismas, surge p r o p i a m e n t e una disciplina autnoma (cfr. Mapelli, p. 453
ss.). Esta ha recibido en el mbito liispanolatinoamericano la denominacin de ciencia penitenciaria o penologa, aimque tambin tiene races en
el mbito g e r m a n o , donde tambin se han utilizado expresiones corno
ciencia carcelaria (Gefangniskimde),
d e r e c h o de la crcel (Gefcmgnisrecltt)
y penologa (Paiiologie) (cfr. Kaiser, p. 4), ainique hoy se prefiea el de
ciencia de ejecucin penal.
!in la actualidad esta ciencia penitenciaria, c iertam ente , recibe las
a|)orlaciones e influencias de la ciencia del derecho, de la psicologa, la petlagoga social y la sociologa; a d e m s , ha habido una tendencia de esla
ciencia a apropiarse o hacerse parte de la criminologa (cfr. MllerDietz,
p. 23) (as, por ejemplo. Mude Kaufmann dedica su volumen de Criminologa a la Ejecucin penal y terapia social).
Bn general, esta ciencia se ha dedicado al perfeccionamiento de las leyes que ordenan la convivencia en la prisin, a mejoiai- la vida interna de
los reclusos, c o n s i d e r a n d o este solo aspecto como lo esencial y bsico de
esla ciencia. As ha sucedido en E s p a a ; basta citar el trabajo de Cuello
Caln sobre La m o d e r n a penologa, as como todos acjuellos que han llevado a la dictacin de la nueva Ley Orgnica General Penitenciaria. Lo
mismo ha sucedido en Italia desde Beccaria, o bien, en Alemania desde el
importante trabajo de Roeder sobre la Ejecucin penal en el espritu del
derecho (Der Slmfvollzug ini Geist des Reclits). Ms an, tambin sucede
a nivel inlernacional penal, as en el Primer Congreso de las Naciones Unitias sobre Prevencin del delito y tratamiento del delincuente
(23.8.2.9.1955), se a p r o b Reglas m n i m a s para el, que han sido desarrolladas y inoftmdizadas por los congresos posteriores, la seccin de Deferisa
Social de las Naciones Unidas (hoy subcomisin de Prevencin del delito y
h a l a m i e n t o del delincuente) c o m o p o r los Institutos vinculados, as el
UNSIJRl en R o m a desde 1969 e ILANUD en San Jos de Costa Rica desde
1975.
Esta orientacin traduce una concepcin defensiva de la sociedad, dirigida al iuiiividuo sujeto a sancin privativa de liberlatl c o m o el de per-
627
I,A PENA
96.
pensilvnico)
I
6.?ii
90/2.
LA FJKCUCIN DE LA PENA
LA PENA
Sislcma de Aiiburn
progresivos
Fue Crofton quien logr en Irlanda una mayor matizaciii de un sistema de ejecucin que pusiese su acento en el deseo de libertad del sujeto
(ci. baiidrove, p. 62) y que por eso siempre la lii)crlad condicional es su
liliiiiui gtado. En lispaa el coronel Montesinos, en el presidio correccional de Valencia, ya a partir de 1836 pona en vigor un sistema progresivo.
(iciK'talmcnte, se pasa por liifercntcs peiodos, desde uno celular, destinatlo fuidainenlalmente a la clasificacin tiel sujeto, ijosteriormente otro de
vida cu comn, luego uno cu que se le inicia en la vida a libertad mediante salidas bajo i)alalK'a, para terminar con la libeitad condicional.
Dentro de im plaiUeamiento general, hay que considerar, sin embargo,
qiio se ntaiiiciien subsistemas nuiy dismiles. Los eslablecimientos de m.xinia seguridad, para delincuentes peligrosos en alto grr.do (dentro de los
cuales siempre se considera tambin a los polticos). I,,a prisin abierta,
iniciada fiuidarnentalmente para delincuentes jvenesadultos, en que generalmente el sujeto trabaja afuera n o r m a l m e n t e durante el da y slo se interna en la noche y en los fines de semana (sin que naturalmente haya entonces rejas, ni cerrojos, ni vigilantes). Los estableciinienlos
socioleropiilicDS, surgiios para delincuentes peligrosos en alto grado, ante los cuales
fracasara el sistema penitenciario normal, basados fundamentalmente en
la idea de tratamiento (voluntario) al sujeto meciiante un sistema Ijasado
generalmente sobre mtodos grupales psicoterapeticos y en especial en !a
Ccijtacidad y qarisma de! director del establecimiento, que por eso cae
por lo coiru'in en crisis cuando ste desaparece. Han tenido gran difusin
CM los apires nrdicos, sobie lodo en base a fundaciones privadas que coo
jcran en este aspecto con el Estado; su costo elevadsimo es, por tanto, solucionado de esla manera, ya que suponen de cuatro a cinco especialistas
(.or recluso (psiclogo, asistente social, socilogo, psiquiatra, etc.) y un estahlecimiento especialmente equipado (generalmente de tipo modular, con
! .; pc'ciueiio piso para cada recluso, en que pueda ser visitado por su lami
con jai din inlcrior conn'in, sin vigilantes y, por Icj lano, con sistemas
. Iromet aicos de cierre de puertas por circuito televisivo cerrado, con
i u rtas y ventanas de vidrio irrompibles; se trata de d a r la idea de m\a clp.ii i) Gran r e n o m b r e y establecimiento prototipo d e estas caractersticas
lii' la Clnica Van der lloeven mientras estuvo bajo la dileccin de la
629
<?
En el Cdigo hay que distinguir entre las penas de larga duracin y las
penas cortas (cfr. G a i d o Guzmn, p. 176 ss.). Esla distincin est ms
all de la polmica poltico-criminal al respecto. A las penas de corla duracin no le son aplicables las normas del sistema de individualizacin cientfica, separada en grados del ar. 72.1 de la L.G.P.; ello, si partimos que
pena corta privativa de libertad es aquella que no sobrepasa ios seis meses. En efecto, conforme al art. 65.4 L.G.P. no hay posibilidad de establecer resiieclo de ese sujeto ima clasificacin peuilenciarla, pues sta se produce piecisamentc cada seis meses. En piincipio, entonces, a estas penas
no se les aplica ninguna regla de ejecucin.
Los aspectos formales del cumplimiento de las penas privativas de libeitad se encuentran hoy sealados a travs tlel sistema de iiulividuaiizaciii cieiffica, en que el cambio de nombre se ilebe al rechazo tle un sistema progresivo de fase de duracin calcidada de antemano y de progresin aulomtica, y su sustitucin ])or otro en que sus cuatro grados de
jnogiesin se adeciian con los tipos de establecimientos de rgimen cerrado, ordinario y abierto (previstos por la L.G.P., arts. 9 y 10) y con la libertad condicional (el ltimo grado) (cfr. Bueno Ars, 1981, p. 37). Lo cual
no supone, sin emliargo, que no se produzcan contradicciones en esle sislema en virtud del tipo de rgimen disciplinario que se establece (arts. 41
ss. L.G.P., cfr. Polaino Navarrete, p. 155 ss.), como dice Mapelli El sistema de catalogar los actos sancionables impregna ah rgimen disciplinario
de una naturaleza retributiva que no se corresponde con las sxieias cjie IJeue encomendadas (p. 306, 307 ss.).
Dentro del c u m p l i m i e n t o mediante el sjsiema de indjvidrialzacij'i
cientfica, dos son las insliluciooes que aparecen ms nlimamenie ligadas al derecho penal maleiial como sorj la libertad condicional (nmpacia
en forma especia! por el reglamento de 8.5.81, cr. Garca Aran, p. 109 ss.)
y la redencin de penas por el trabajo, tratados en el propio Cdigo, COJJO
lormas generales de reduccin (o sustitucin) de la pena privativa de libertad que ! mismo establece.
'
.
.96.2. /. Al lil>erlad condicional (ver Aseiislo Canisii, \i. 69 ss.)
C o m o hemos sealado es el ltimo grado de un sistema progresivo y
ilel actual de la L.G.P. Confoinie al Cdigo la libertad condicional se otorga a los sealenciados a penas de ms de u n ao de privacin de libertad
(en caso de disiinlas condenas, se puedei5 acumular, de modo que auiK|iie
630
I.A PENA
LA EJECUCIN DH I A PEMA
separadamente sean inferiores a un ao, basta que en su conjunto sean supcrioies, vase art. 59 c) Reglamento Penitenciario; tambin vale esto para
los arrestos sustiluloiios). Lo cual requieie los siguientes requisitos (art.
98): e n c o n t r a r s e en el iliuio periodo de condena (se entiende que es e!
tercer grado, ya que el ltimo es la propia libertad condiciunal), extincin
do las tres cuai las partes de sta. Al respecto hay que considerar los benelicios penitenciarios. En rimer lugar csl el eslableciuiiento en el j)ropio
(M'^^farl, 100), d e la redencin de p e n a s por el trabajo (ver inlVa 96.2.2.
Adems el art. 256 del Reglamento Penilenciaiio p e r m i t e un adelaiUarnienlo del plazo p a r a la libertad condicional por buena conducta y garantizar una vida h o n r a d a en libertad (sin embargo, tal disposicin ira en
coiira de ley y p o r ello aclunimente, en forma equivocada, no se aplica,
ailenis, porque contravendra lo expresado en el art. 6 de la Ley Orgnica
del Poder Judicial; pero, a ]5esar de ello, y cpie los supuestos son ms vagos que en otros beneficios penitenciarios que estn en la misma situacin, el hecho que el art. 25.2 de la Constitucin establezca la orientacin
de las penas privativas de libertad liacia la reinsercin y la reeducacin, al
igual que el art. ] de la L.O.G.P., y la gravedad que hoy tiene la pena privativa de libertad p a r a la dignidad del sujeto, hacen que esta disposicin
no contravenga el ordenamiento Jurdico espaol, y desde esa perspectiva
deiiera m a n t e n e r s e su aplicacin, pues no se corUraviene ni la Constitucin ni la Ley, pues el art. I de ia Ley General Penitenciaria debe enlendeise modificando y flexibilizando en el senlitlo de la Constitucin todas
las disposiciones del C.P. referentes a instituciones penitenciarias, sin perjuicio que de lege fereiida se incorporara a la Ley Orgnica General Penitenciaria para evitar cualquier dificultad interpretativa). Por otra parte el
art. 60 del Reglamento Penitenciario establece tambin u n adelantamiento
(le la libertad condicional en razn de la edad (70 aos) o se trate de enIci uios nuiy graves, con padecimientos incurables (se trata de una disposicin realmente novedosa y de acuerdo con la Constitucin, ya que no se
pucrle tratar p e r s o n a s con necesidades desiguales c o m o iguales, a d e m s
porcjue pasados los 70 aos, una pena resulta totalmente i n h u m a n a p a r a
alguien que la est cumpliendo, conforme al art. 15 C E . ; de ah que a pesar de que en principio se podra estimar que va en contra del C.P., ley y
tambin del art. 6 de la Ley Orgnica del Poder Judicial, se sigue ajjlicando con lazii, ya que no contraviene el contenido sistemtico del ordenamiento jurtiico espaol, tanto en virtud del principio de igualdad y h u m a nidad de las penas, como tambin en razn del citado art. 1 tle la Ley Orgnica General Penitenciaria, que en conexin cot el art. 25.2 de la
Constitucin viene a modificar, flexibilizando, todas las instituciones penitenciarias del C.P.; d e todos modos de lege ferenda, p a r a evitar dificultades, debera incoiporarse a la Ley Orgnica General Penitenciaria. Hoy el
problema de padecimientos incurables por enfermedades giaves, se hace
(i I
632
CAPTULO
XXVII
m
m
n
BIBLIOGRAFA: DAEZA AVAI.LONR, Vicente (198,5): La rehabilitacin, en Comentarios a la legislacin penal, t. V, Edersa, Madrid; BUENO ARS, Francisco
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Prescripcin del delilo y derechos iuidanienlales (conientaiio s.T.C. 7-10-87), en
L\ Ley, p. 903 ss.
97.
Ciiio la pena tiene un carcter personal, lgicamente la pena se exliiigiie con su muerte; ello cieitarnenle no afecta a la sancin civil (responsabilidad civil), conforme a lo que establece el art. 117 del C.F., pues se aplican a ella las reglas civiles de extincin.
o.i 4
98.
E L C U M P L I M I E N T O D E LA C O N D E N A ( A R T . 112.2.)
99.2.
99.
EL DERECHO DE GRACIA
r ?'5
El indulto
Este puecle ser general o particular (slo si ya ha Sido condenado lg i c a m e n t e ) ; en la a c t u a l i d a d conforme el art. 62.1 de la Conslitu 'n
esl prohibido el indulto general, pues se presta a abusos por p a i t e d la
a utorida d. De modo que hoy slo est vigente el indulto particulai, que
puele ser tolal o parcial. Se trata de resolver con l cuestiones de j^ stica o e q u i d a d , en general slo aspectos de necesidad de la pena, Ni- se
puede aplicnr a los m i e m b r o s del Gobierno, conforme al art. 102.3 (!,; la
Constitucin.
!
100.
Tiene lupar en los delitos ele accin privada, que requieren denuu- i o
querella del ofendido por parte del agraviado. Hoy no tienen sentid, l a l
lipo de delilos, pues no se puede entregar al particular la facultad de ; U I cionar; e! objetivo que con ellos se quera conscgui-, de ir hacia tnin descriininalizacin o hacia otro ti]io de alternativas sancionatorias, se |,i. P d e
ol)(ener por medios que no impliquen dejar en el particular la facull:; I de
sancionar, que se puede prestar a abusos (chantaje, amenazas o coa L 0 lies, etc.). El perdn del ofendido aparece como una lgica consecue ncia
de csle tijio de delitos, ya que el parlicular tendra la propiedad :e la
sanci(in y, por lano, podra reiumciar a ella (perdonar). De lege fer lula
101.
lOLL
L A PRESCRIPCIN
Nnturalezn y funilaniento
6 36
las v>' idicioiies objetivas de punibilidad (por su naturaleza niateriai Morillas, |). 39 ss., 43, del Toro, Coni., l, p. 676 s.; Muoz Conde, notas, p.
<Mios, en cambio, han defendido la naturaleza piocesal penal, se tratara H'io de un impedimento a la accin jersecutoria [eiial (as, Jimnez de
Asi, IVatado, II, p. 642; Quintano, Comentarios, \). 444 ss. Tanibiu h.vy
|uirir:s ms bien parecieran inclinarse por una naturaleza inixa (as, Anin Dneca, D.P., p. 575; tambin Mil', para quien slo la del tielito sera
una rausa del levantamiento de la punibilidad, cnfr. notas, p. 762),
i':irecera que el problema de su naturaleza va muy ligado al de sil finidiiiiviito, que est en relacin a la necesidad de la pena, despus de pasado
un determinado tiempo se estima imeresaria la pena, no slo por razones
de lipo prcvenlivo-general o especial, sino tambin en viitutl del concepto
misir.i) de necesidad de la jiena (cnr. Vloiillas, p. 27). Luego, la ircscripciii lienc un carcter bsico material dentro del derecho penal, pues est
lig-.'-la a luio de sus principios i n h i r m a d o r e s ms elementales y, por ello,
gen- 1 ales, como es el de necesidad de la pena. A diferencia de las excusas
iegai s absolutorias y de las condiidonos objetivas de ])unibilidad no hay
una relacin directa con el injusto (= delito), sino que se tiata de ma consideracin general tanto en relacitn al injusto como al sujeto responsable
desde el punto de vista de la facultad punitiva del Estado. Es esta relacin
con el elemento bsico de la facultad saiicionatoria del Estado lo c)ue ha
hecliii vacilar respecto de su naturaleza y, por eso, p a r a algunos sera de
deii.i lio penal y para otros de derecho procesal-penal.
i'cro si consideramos que tanto u n a como otra disciplina son inseparables, pues a m b a s pertenecen al p o d e r punitivo del Estado y tienen al mismo objeto, la cuestin criminal, el problema se desvanece, pues quiere decir qne ambas estn sujetas a ciertos principios materiales comunes (en
ese s t n d d o dara lo mismo decir que es de derecho penal o jrocesal-penal), uno de los cuales es la necesidad de la pena.
Es por eso, tambin, que por e n c i m a de esta discusin si pertenece al
derecho penal o al procesal-penal, c o m o ya lo dijimos al tratar la ley en
cuanto ai tiempo, el piincipio de la itretruaclividad de la ley tambin al
caii/a a las disposiciones sobre la prescripcin (que es el p u n t o de mayor trascendencia en esta discusin sobre su naturaleza, ya que se estima ijue as leyes procesales iro se regiran por la ley del hecho). Esta es
as i)oi()ue a u n c u a n d o se estime que es de n a t i u a l e z a procesal, toda dis
jjo.'.icin que afecte los principios materiales de la facultad |)imi(iva del
I'.sl;ulo esl sujeta a las m i s m a s restricciones (gai'aulas) (cnfi'. Morullas,
p. .^ii).
De ah que el ait. 9.3 de la Constitucin establezca la irrelioactivitiad
de la.s disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de dciechos
iiitiiviiiira'cs.
637
638
LA f ENA
102,
La rehabilitacin ciertamente no es ma causa de extincin de la responsabilidad penal, pero es u n a institucin e s t r e c h a m e n t e ligada a los
efectos de la responsabilidad penal y de las penas en especfico. Por eso se
la ileline c o m o el restablecimiento jurdico del prestigio .social del conden a d o ' d e n l r o de la c o m u n i d a d jurdica (cnfr, Jescheck, ,Str., p, 730-731).
Su fundamento est, entonces, ligado al principio eseticial que limita la facultad punitiva del Estado, cjue es la dignidad de la persona.
Las sentencias condenatoiias se insciiben en el Registro Cenlrai de Penados y Rebeldes, en relacin a las cuales se emiten certificados de antecedentes, los cuales han quedado despus de la reforma del 83 (cnfr. Quintero-Muoz Conde, Reforma, p, 117 ss,), subordinados a las garantas co1 respondientes a la dignidad de la persona y al principio de igualdad,
confoime a lo establecido por la Constitucin; por eso tales registros no
son pblicos y los certificados q u e d a n restringidos en su contenido, conforme a cada caso, con el objeto de no afectar la dignidad de la persona
(as, por ejemplo, el solicitado por el juez no es c o m p a r a b l e con el cjue
pueda pedir la Administracin del Estado).
En la actualidad, adems, en aplicacin consecuente de los principicis
constitucionales, la rehabilitacin es un derecho del sujeto una vez cumplitins ciertas coudicones: cumplimiento de deteiminado plazo (seis meses
para penas leves, dos aos para arresto mayor y por delito de imprudencia o
pena no piivativa d e libertad, tres aos para prisin y cinco para reclusin;
los plazos se cuentan desde el dfa siguiente a la extincin de la pena, aun en
el caso de remisin condicional mediante regla especial hipottica); satisfaccin de las responsabilidades civiles (salvo caso de insolvencia declara-
639
'
r
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|i
CAPTULO
XXVIII
r
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UlnHOGRAFA: BAJO, Miguel (1972): Comentario jurispmdencia (Fundamento de la responsabilidad civil subsidiaria del articulo 22 del Cdigo penal), en Revista de Derecho Pblico; GONZAl.uz Rus, .lun Jos (1979): El artculo 444 del Cdigo Penal y el rgimen general de la responsabilidad civil derivada del delito, en
ADP; LANUROVE, Gerardo (1983): Las consecuencias jurdicas del delito, Bscli,
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103.
i ,
Las consecuencias derivadas de un delilo no slo son la pena y la medida de seguridad, sino tambin las sanciones civiles de carcter reparatlor.
Las lifeiencias e n t i e unas y otras no pueden buscarse en la antijuric|icidad, ya que la ilicitud es una sola dentro de todo derecho y, por tantp, no
liay una diferencia cualitativa entre la antijuridicidad civil y penal, sino en
razn de criterios poltico-criminales que llevan a la tipificacin penal de
ciertos ilcitos, lo que justamente resulta el carcter de ultima ratlo y frag-
642
I.A PENA
rA RnsroNSA!)tMt)An CIVIL DERIVADA VVA. DELITO
nieiitario del derecho penal, Ms bien entonces las diferencias eiilre unas
y otras residen e n s u s finalidades y en el piincipio de garanta. La finalidad de las penas y las medidas de seguridad es dar alternativas al sujeto,
luego necesariamente estn dirigidas slo al autor del delito, y poi' ello son
personales e intransmisibles. En caml:)io, la sancin civil persigue nicamente la reparacin, luego no necesariamenle est vinculada al autor y es
por eso que p u e d e s e r transmisible a terceros. Desde el punto de vista d e
un principio de garanta dentro de un Estado de derecho, pena y medida
de seguridad h a n d e tener c o m o lmite el principio de la responsabilidad
por el hecho, a u n c u a n d o todava ello no se acepte plenamente resjiecto de
la medida de seguridad p o r su r a i g a m b r e positivista naturalista. La sancin civil, por su parte, se rige por el principio del dao causado, se es su
lmite para evitar el abuso del derecho y la arhitrariedad que socavara las
l)ase,s de un Estado de derecho. Es p o r estas mismas razones que la pena
y la ipedida de seguridad tienen un carcter piiblico, es el Estado m i s m o
el (jue aparece c o m p r o m e t i d o en sus finalidades, y por ello la accin para
hacerla efectiva es pblica; en el caso de la sancin civil el inters radica
dir i^lametite en el particular y en su libertad de disponer y ejercer sus derechos, por eso slo dispone de accin privada para hacerla efectiva.
105,2. Ln unidad procesal de !a accin civil y penal
Lo anteriormente expuesto sobre la existencia de u n a koh\ antijinidicidacl y que las diferencias entonces entre ilcito civil y pena! son m s bien
tie carcler cuantitativo es lo que lleva a postular la unidad procesal d la
accin civil y penal derivada del h e c h o del delito, que es el sistema establecido por el legislador espaol, que h a sido seguido p o r muchos cdigos
latinoamericanos.
,
.
El sistema e s p a o l parece el c o r r e c t o , pues en su virtud se evita
los inconvenientes d e procesos s e p a r a d o s , q u e va en cierto m o d o en
c o n t r a de la obligacin del Estado de prestar proteccin completa a los
bienes jurdicos m s iniportanles y al m i s m o tiempo de proteger a la vclima.
Pero la regulacin conjunta no puede nunca llevar a fimdir la pena con
la sancin leparadora, lo que fue defendido por los positivistas, el sistema
instaurado n o p o d r a conducir a que la nica finalidad del proceso penal
fuese j u s t a m e n t e la' sancin reparadora, con lo cual la a m e n a z a penal
del pioccso socavara las garantas de un Estado de derecho respecto
de los intereses privados.
103.3. Naturaleza de la accin de reparacin del dao
Esta problemtica est en ntima relacin con todo lo expuesto ante-
e.n
644
LA PENA
645
r
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f
SI
I'
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ii
r
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r
r
I
ello lu. obsta a que c! perjudicado renuncie a ella o la reserve para ejerci(arla cicspus del juicio criminal, lo cual ratifica la naturaleza dierente de
la resj :!iisabiiidad ci', il, Pero, p o r otra parte, se confirma tambin la supeditaci. procesal de la accin civil a la criminal, ya que la accin civil slo
puctU: ejercitarse una vez que haya sentencia firme en el pioceso criminal.
El ejercicio c u general conjunto d e la accin penal y civil implica tjuc
el Ministerio Fiscal las entable simultneauiente, salvo el caso de renuncia, y que salvo el caso de delitos peiseguibles a instancia de parte, el papel del otendido sea el de parte m e r a m e n t e adhesiva y coadyuvante.
La pretensin civil lia de fundarse en lo,siguiente; 1. La existencia real
ile peijuicios o daos. Desde este p u n t o de vista tambin es ms precisa la
furmulaciu de la L.l C. (arl. 100) que el art. 19 del C.P,, j'a que puede haber IKCIIOS que geiK,en un delito y no responsabilidad civil, como es el
caso f'o, los hechos (| le slo d a n nacimienlo a un delito de peligro, en los
cuales muy difcihm lie podr plantearse la existencia de un dao o perjuicio real; igual y [)(f razones semejantes los delitos en grado de tentativa, miiclios tielitos ci.iiUa el listado o la colectividad y aun contra particulares, como el del ab.irlo cometido por la propia mujer o con su consentimiento, o el del m u . ' l a d o en las mutilaciones para eximirse del servicio
militar, o el del auxilio al suicidio, etc. 2. La cuanta de los mismos. 3. La
fiHuiamentacin de bis hechos c u a n d o slo son constitutivos de culpa in
tiegligendo. 4. La reb cin de c a u s a a efecto entre los hechos y el dao o
jierjuici. 5. La pers. na imputable civilmente, si fuere distinta del sujeto
activo del delito.
.
,
T e r m i n a d o el j u i i o hay que c o n s i d e r a r diferentes situaciones; Se delenitina por sentencia, sta p u e d e ser condenatoria o absolutoria y los casos especiales del ai tculo 20 del C.P. Si es condenatoria, es ttulo suficiente liara que el ti:ular pioceda a su ejecucin, eso s que poi- su naturaleza tliferenle a la penal, m e d a n l e un p r o c e d i m i e n t o diverso del que
pro|)iamente c o r r e s p o n d e a la ejepucin penal (cnfr. Gonzlez Rus, p.
398). Si la sentencia es a b s o l u t o r i a , el juez criminal ser c o m p e t e n t e
para hacer d e c l a r a c i n sobre la r e s p o n s a b i l i d a d civil slo en los casos
del art. 20 (art. 20 prr. final). El que pretende el i-esarcimiento en otro
case- deber a c u d i r a la va civil c o n f o r m e a l a r t c u l o 116 de L.E.C., ya
que la extincin de la accin penal n o lleva n e c e s a r i a m e n t e consigo la de
la civil, salvo el caso en que no existi el hecho d e que la civil hubiese
podido nacer.
', '
1: videutcmentp, desde d e t e r m i n a d o s objetivos poltico-criminales (ecoiioiia |)roc;sal, proieccjn a los perjuicios, efectividad de las leyes y del
prou;so) la nueva regia del art. 20 prr. finabtiene u n a gran importancia
(c.i! Quinlero-Mudz Conde, Reforma, p. 115-116).
.'.. hay s o b r e s c i n e n t o t a m p o c p h a b r declaracin de responsabilidad
civil por fallar tambin la criminal.i
' -, ';\
E n esta materia c o m o h a sealado ya Antn (D.P., p. 620 ss.) el legislador utiliz u n a cierta imprecisin estilstica, colocando j u n t o a conceptos
especficos otros de carcter general, en el temor que pudiesen escapar del
texto legal algunos casos, lo cual lleva a u n a repeticin y deficiente tcnica
legislativa.
Conforme al arl. 101 del C.P. La responsabilidad civil c o m p r e n d e ; 1.
La restitucin; 2. La r e p a r a c i n del d a o c a u s a d o ; 3. La indemnizacin
d e perjuicios. Estas obligaciones p u e d e n d a r s e c o n j u n t a m e n t e o por separado.
La finalidad c o m n es restaurar la situacin jurdica quebrantada por
el hecho delictivo, entendida como ilcito civil.
En esta materia i m p e r a el arbitrio judicial, aunqUe la ley ofrezca ciertas orientaciones. Pero el tribunal debe especificar los hechos constitutivos del perjuicio, a u n q u e sea ms o m e n o s libre la determinacin de la
cuanta.
La responsabilidad civil conforme al art. 111 del C.P. es preferente a
otras de tipo pecuniario.
La restitucin.
S e g n el art. 102 la r e s t i t u c i n consiste en la reintegracin del e s t a d o de cosas existentes a n t e s de la infraccin; puede ser
de cosas muebles sustradas o i n m u e b l e s u s u r p a d o s . Se distingue del res a r c i m i e n t o , pero a m b o s c o n c e p t o s s e g n Anin (D.P., p . 621) estaran
c o m p r e n d i d o s d e n t r o del concepto a m p l i o de reparacin. La restitucin
ha de hacerse a u n q u e las cosas se hallen en poder de tercero y sle las
haya adquirido p o r m e d i o legal, dejando eso s a salvo su derecho de repeticin (arts. 464 C.C. y 85, 86, 324 y 545 C.Co.).
Aunque ello es obvio, la restitucin d e la cosa se har con e! abono de
los menoscabos. Si la cosa en vez de menoscabos ha tenido frutos y,mejoras hay que estarse a la regulacin civil de esta materia por su propia naturaleza.
La reparacin del dao causado y la iitdemniacin
de perjuicios. Rigen
aqu los arts. 103 y 104 del C.P. Estos preceptos plantean ciertos problem a s , en especial en lo concerniente al llamado d a o moral.
Daos y perjuicios. El Cdigo penal no explica la'diferencia con claridad. En el civil a m b a s expresiones aparecen utilizadas a veces al parecer
como diferentes y otras como sinnimas ip. ej. en los arl?. 1.902 ss.). Pero
el C.P. los emplea c o m o diferentes, lo cual obliga a u n a interpretacin, dejando a un lado lo criticable que resulta esa diversificacin entre las consecuencias nocivas del ilcito, que para poco siwe. El dao comprendera
el emergente o las consecuencias directas; el per/Mtco seran las consecuencias indirectas o el lucro cesante (cnfr. Antn, D.P. p, 622).
^ :
Perjuicios materiales y morales (cnfr. Antn, p, 623 s.). Los cdigos an-
646
I.A TENA
leriores al de 1928 hablaban simplemente de perjuicios, sin distinguir entre materiales y morales. Con la introduccin del artculo 103 hay ya una
alusin a los morales, pues junto al precio de la cosa se considera la afeccin del agraviado. El C.P. de 1928, en cambio, comprerulfa u n a explicacin completa de lo que deba entenderse por dafo moral. El Cdigo vigente en el arl. 104 slo se refiere a los morales y materiales, pero sin especificarlos; segt'm 'Crdoba (Com., II, p. 580), ya que se m e n c i o n a n en
contraposicin a los materiales, sern aquellos no susceptibles de ser evaluados patrimonialmente. Ciertamente que se trata de u n concepto susceptible de abusos, p e r o por otra parte el limitarlo slo a los llamados daos
morales de repercusin econmica sera socavarle su contenido, de ah
que sea necesario concebirlo en forma amplia, aunque ello plantee ptobleinas a la hora del arbitrio judicial para apreciar la compensacin, y aun de
entremezclar el problema de la pena con el de la indemnizacin.
Casos especiales de i n d e m n i z a c i n de daos materiales y morales se
encuentran en los arts. 444 y 465 del C.P.
10^.6. Las personas civilmente responsables
Segi'm el art. 19 los responsables criminales lo son tambin civiles, i)ei()
no todo responsable civil lo es criminalmente. Casos:
105.6.1.
Responsabilidad
civil en caso de
eximentes
E! artculo 20 e n u m e r a los casos en que la exclusin de la responsabilid a d criminal p o r c o n c u r r i r una eximente no implica la exclusin de la
obligacin civil de reparar. Tambin menciona el art. 20 a otras personas
a las que se extiende la responsabilidad civil nacida del hecho cometido
por el c r i m i n a l m e n t e irresponsable; esta mencin parecera innecesaria,
pues la responsabilidad civil de esas personas est ya establecida por otras
norpias jurdicas. Reglas:
1, I'or los hechos qUe ejecutasen los sujetos comprendidos en los nm e i o s 1, 2 y 3 del artculo 8 son responsables (principales) los que los tengan bajo su potestad o guarda legal, si h u b o por su parte culpa o negligencia. Ciertamente n o se trata aqu d e la imprudencia penal, pues en ese
cas seran criminalmente responsables y de all provendra su responsabilidad civil, con lo cual esta regla sera innecesaria. Se traa de la culpa civil, de ]a culpa in vigilando. Cmo se relaciona este precepto con el art.
1.903 del c e ? En principio, parece que si la culpa de que habla el texto
penal no es la de imprudencia punible, tambin habra bastado con el art.
1.903 del C.C., sin necesidad de una regulacin especial en el C.P. No obstante, hay una explicacin: el tenor del art. 1.903 ampla ms los casos de
responsabilidad de los guardadores que el C.P. El C.C. carga sobre las per-
6-17
El artculo 20 paite del hecho de que el autor no es responsable criminalmente y establece casos de responsabilidad civil principal; ello no obsta
para que tambin establezca casos de responsabilidad civil subsidiaria, as
el caso del inimputable.
Los artculos 21 y 22, en cambio, p a r t e n de la existencia de la responsabilidad civil y criminal principal del a u t o r del hecho; estos preceptos entran en juego cuando el responsable criminalmente no puede hacer fenle
a la responsabilidad civil que le incumbe en virtud del art. 19 de! C.!'. Poy
6'18
649
LA PENA
eso, el C,,F. habla de responsabilidad civil en delecto d los que sean criminalnieno responsables.
, '
' ' , :
En el caso del art. 22 su fundamento est en la responsabilidad objetiva (creacin del ripsgo) por una parte y por otra en la culpa in vigilando, in
eligendj o in educando (s.T.S. 12-3-1992).
'
. '
La jiuisprtidencia lia entendido que a enunicacin de criados, discpult)s, aj)rendices, empleados o idependientes no implica un numcrus
dausus y ha de extenderse a ios funcionarios de las Administraciones Pblicas, especialmente a los miembros de las Fuerzas de Seguridad del Estado (s r.S. 14-10-1991). Al ser n o r m a s de carcer civil pueden ser objeto
tic liu;. interpretacin extensiva (ss.T.s! 13-1-1981; 30-6-1983; 30-5-1988;
28-11-1989; 21-12-1990).
.
,. , ;
Bajo (p. 714) en contra de Crdoba, entiende este artculo en sentido
amplio, esto es, basta que coit ocasin del servicia, en cambio para Crtloba sera necesaria una infraccin en la base de la accin de sei-vicio
(CoiT!.. I, p. 892 s.; cnfr, s.T.S. 11-12-84). Por, eso, para Bajo hay U n a presuniiv'ri de culpa (p. 709 ss.). Dentro de esa amplitud bastara, entonces,
c u a f j ' i e r aclividad de servicio, no sera necesario que fuese dentro de la
joiiKua laboral o de la relacin laboral. Sin duda, ello implica extender
ticni-' iado el precepto y en contra d e su tenor literal, q u e ms bien est
d!;iuo en \\n sentido restrictivo corno el sealado por'Crdoba.
L ii trminos generales pareciera que la jurisprudencia le da la razn a
Col doa. Asi se seala que la responsabilidad se genera c u a n d o el responsable crimii\al acta con la anuencia, esto es al servicio de o bajo la dependencia de (ss.T.S. 4-9-1991; 4-10-1991; 8-11-991 y 18-11-1991; 12-31992). La responsabilidad civil subsidiaria ha de e s t a r conectada con el
mbito de sei-vicio asignado al a u t o r directo, con lo que s excluyen las actual .mes al margen de sus relaciones con el principal.
Si:i embargo, en el mbito de las actuaciones de las Fuerzas de Seguridad i'l Estado la jurisprudencia le'da la fazn a Bajo. Esta situacin parlicnli! se fundamentara en el art. 5.4 de la L.O. 2/1986'de 13 de marzo establece (lue los m i e m b r o s o componfentes de las Fuerzas de Seguridad del
Eslail > deben llevar a cabo sus funcipnes con total dedicacin siempre,
en cualqiner tiempo y lugar, se hallaren no de servicio, en defensa de la
Ley y de la Seguridad ciudadana y en el art^ 106.2 de la C.. (ss.T.S. 1410-1991; 8-11-1991; 17-7-1992 en c a m b i o no's s.T;S. 12-3-1992).
ji los delitos Contra la honestidad y el honor (aUs; 444 y 456) se estabii'i ( \i casos especiales de reparacin. El art.'444 viene ya desde el C.P. de
184'!, podrii decirse que basta con las'reglas generales, jiero es necesario
l)tir :' hecho ilcit3 a que se refierejio que implica que se fije el upo de indcimJzacin y no^ se deje al arbitrio de! tribimal.'j > '
'
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l u reforma del 83 ha modificado este artculo en relacin a la filiacin
y los alimentos, d a n d o u n a regla general rris adeciiada a a m b a s institu-
clones (cnfr. Quintero-Muoz Conde, Reforma, p. 179), ya que ello no puede quedar en caso alguno entregado a la voluntad de la ofendida, por sn
naturaleza pblica.
El artculo 456 establece la publicacin de la sentencia recada sobre la
calumnia, es una especie de restitucin de la fama, tiene un sentido reparador.
105.7. Extincin (le la responsabilidad civil
En cuanto a esta materia, el C.P. remite al C.C. a las reglas aplicables
sobre la extincin de las obligaciones art. 117 C.P. Sern aplicables los
arts. 1.156 ss. del C.C. May que tener en cuenta que en el derecho civil
opera la concurrencia o compensacin de culpas. El art. 25 prr. 2 seala
una causa expresa de extincin, la renimcia del ofendido (relacionado, con
el art. 106 L.E.G.), que en el caso del art. 444 slo (con la reforma del 83
ms claiamente) puede estar ieferida a la indemnizacin a la ofendida.
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