PRESUNCIN DE RESPONSABILIDAD - Actividad o cosa peligrosa /

PRESUNCIN DE RESPONSABILIDAD - Por uso de arma de fuego / ARMA

DE FUEGO - Debe probarse que era de dotacin oficial o estaba bajo la
guarda de la entidad demandada / ARMA DE DOTACIN OFICIAL - Prueba
La presuncin de responsabilidad por actividad o cosa peligrosa se aplica
siempre que el bien sea de dotacin oficial o que est destinado a la prestacin
del servicio pblico y en consecuencia, la entidad demandada tenga la guarda
del mismo. Para que opere la presuncin de responsabilidad referida es
necesario que aparezca debidamente acreditado en el proceso, a travs de
cualquier medio probatorio: confesin, testimonios, documentos, una certificacin
de la entidad oficial no desvirtuada por la parte demandante, etc., incluida la
prueba indiciaria, que el arma con la cual se produjo el hecho era de dotacin
oficial o estaba bajo la guarda de la entidad demandada, concepto en el que se
comprenden tambin los eventos en que se autoriza al funcionario a portar el
arma de dotacin por fuera del servicio. Esto significa que no hay lugar a
presumir que el arma con la que se produjo el hecho es de dotacin oficial o
estaba bajo la guarda de la entidad demandada. Este aspecto debe estar
debidamente acreditado en el proceso. Para los efectos de la presuncin en
comento es necesario distinguir el porte de arma de fuego por un agente del
Estado en horas del servicio y por fuera del mismo. En el primer supuesto se
presume que el arma que porta el funcionario es de dotacin oficial, pero en el
segundo evento deber acreditarse a travs de cualquier medio probatorio,
segn se indic antes, que la entidad administrativa es propietaria del arma o que
sin serlo la tena bajo su guarda. Se aclara adems que no por el hecho de que el
Estado, en tanto ostenta el monopolio de la fuerza, autorice el porte de armas de
defensa personal, se hace guardin de tales objetos y por lo tanto, con la simple
autorizacin no asume directamente los riesgos que se derivan del uso del arma,
pues stos corren a cargo de la persona autorizada. La responsabilidad de la
entidad pblica en este caso podra derivarse de la falla del servicio en que haya
podido incurrir por la concesin de la licencia para la tenencia o porte de las
mismas, a personas que no renen las condiciones de idoneidad que exige la ley
(decreto 2535 de 1993).
NOTA DE RELATORA: Ver Sentencias del 24 de agosto de 1992, Expediente
6754 y del 19 de septiembre de 1996, Expediente 10327, Consejero Ponente Dr.
CARLOS BETANCUR JARAMILLO ; Sentencia Del 30 de julio de 1998,
expediente 10981, Consejero Ponente Dr. RICARDO HOYOS DUQUE
RESPONSABILIDAD DEL ESTADO - La falta personal del funcionario debe
tener nexo con el servicio / RESPONSABILIDD DEL ESTADO - Imputacin del
dao / FALTA PERSONAL - Nexo con el servicio / NEXO CON EL SERVICIO Inexistencia
La imputacin es el elemento de la responsabilidad que permite atribuir
jurdicamente un dao a un sujeto determinado. En la responsabilidad del Estado
la imputacin no se identifica con la causalidad material, pues la atribucin de la
responsabilidad puede darse tambin en razn de criterios normativos o jurdicos.
Una vez se define que se est frente a una obligacin que incumbe al Estado, se
determina el ttulo en razn del cual se atribuye el dao causado por el agente a
la entidad a la cual pertenece, esto es, se define el factor de atribucin (la falla
del servicio, el riesgo creado, la igualdad de las personas frente a las cargas
pblicas). Atribuir el dao causado por un agente al servicio del Estado significa
que ste se hace responsable de su reparacin, pero esta atribucin slo es
posible cuando el dao ha tenido vnculo con el servicio. Es decir, que las

actuaciones de los funcionarios slo comprometen el patrimonio de las entidades

pblicas cuando las mismas tienen algn nexo o vnculo con el servicio pblico.
La simple calidad de funcionario pblico que ostente el autor del hecho no vincula
necesariamente al Estado, pues dicho funcionario puede actuar dentro su mbito
privado separado por completo de toda actividad pblica. Para determinar
cundo el hecho tiene o no vnculo con el servicio se debe examinar la situacin
concreta para establecer si el funcionario actu frente a la vctima prevalido de su
condicin de autoridad pblica, es decir, que lo que importa examinar no es la
intencionalidad del sujeto, su motivacin interna sino la exteriorizacin de su
comportamiento. En otros trminos lo que importa para atribuir al Estado, por
ejemplo, el hecho del polica que agrede a una persona es establecer si a los
ojos de la vctima aquel comportamiento lesivo del polica nacional apareca como
derivado de un poder pblico, si quiera en la vertiente del funcionamiento
anormal de un servicio pblico. En tanto el agente se valga de su condicin de
autoridad pblica y utilice los bienes de dotacin oficial para cometer el hecho, su
actuacin tiene vnculo con el servicio y en esa medida le es imputable al Estado.
Pero, se reitera, la responsabilidad de la administracin no deviene del hecho de
que el autor est vinculado a una entidad pblica. Si el funcionario incurre en una
conducta delictiva ajena a la prestacin del servicio, debe acreditarse que la
entidad incurri en una falla para imputarle el hecho, pues esta falla no se
presume.
NOTA DE RELATORA. Ver sentencias del 3 de abril de 1997, expediente 12.303
y del 6 de noviembre de 1997, Expediente 11.091, Consejero Ponente Dr. JUAN
DE DIOS MONTES HERNNDEZ
CULPA PERSONAL DEL FUNCIONARIO - Existencia / NEXO CON EL
SERVICIO - Determinacin
Precisar cundo un hecho tiene o no vnculo con el servicio es complejo en
algunos eventos. Por esto la Sala en sentencia del 17 de julio de 1990 con apoyo
en la doctrina extranjera, acogi una pautas orientadoras que son de gran utilidad
para su definicin que constituye un verdadero test de conexidad con el servicio:
La jurisprudencia y la doctrina han realizado ingentes esfuerzos para determinar
en qu consiste el mencionado nexo con el servicio, que tiene la virtud de
comprometer a la administracin en la indemnizacin debida a la vctima. En un
ensayo sobre la materia, de que es autor el abogado auxiliar de esta
Corporacin, D. Juan Carlos Henao Prez, intitulado La falla personal del
funcionario pblico en el derecho colombiano, prximo a ser publicado, se hace
una cita del doctrinante francs Dov Rasy (Les frontires de la faute
personnelle et de la faute del service en droit administratif francais, L.G.D.J.,
Pars, 1962, pag. 82), quien sostiene: Ser falla del servicio la falla que presente
un nexo con el servicio, o, lo que es lo mismo, una falla que no est desprovista
de todo nexo con el servicio y enseguida, este autor se preocupa por concretar
cmo se determina, en cada caso, la existencia del nexo y siguiendo al mismo
tratadista elabora un esquema que sirve de gua para dicha determinacin, as:
NEXO CON EL SERVICIO: PERCEPTIBLE a. Advino el perjuicio en horas del
servicio? S - No b. Advino el perjuicio en el lugar de servicio? S - No c.
Advino el perjuicio con instrumento del servicio? S - No INTELEGIBLE d. El
agente actu con el deseo de ejecutar un servicio? S-No e. El agente actu
bajo la impulsin del servicio? S-No. Y anota, luego: Si de la confrontacin que
se haga del caso concreto con el esquema anterior se observa que todas las
respuestas son negativas, nos encontraramos indefectiblemente ante una falla
personal clsica, excluyente de aqulla del servicio, precisamente por lo que ste
no puede ser vinculado de manera alguna con la produccin del perjuicio. Por el
contrario, si mnimo hay una respuesta afirmativa, el nexo con el servicio puede

aparecer, debindose anotar que su aparicin ser ms contundente en la

medida en que el juez pueda responder afirmativamente a ms preguntas. Del
esquema surge que el nexo en cuanto perceptible o inteligible puede ser espacial
o temporal o de ambas clases. Ser de la primera especie cuando el hecho a
travs del cual se materializ el perjuicio advino o en lugar donde ste se
present o deba presentarse o con un instrumento dado por la administracin
para la ejecucin de la labor propia del servicio; ser de la segunda especie,
cuando adviene en horas del servicio.
RESPONSABILIDAD DEL ESTADO - Culpa personal del funcionario / CULPA
PERSONAL DEL FUNCIONARIO - Responsabilidad / NEXO CON EL SERVICIO
- Inexistencia /
Se concluye que el hecho no tuvo ningn vnculo con el servicio pues no advino
en horas, ni en el lugar, ni con instrumentos del mismo, ni el agente actu con el
deseo de ejecutar un servicio, ni bajo su impulsin, ni frente a la vctima de
acuerdo con lo que aparece probado en el proceso el seor Jorge Alberto
Cubillos actu prevalido de su condicin de agente. Se trata de una tpica falta
personal del funcionario que caus un dao en el mbito de su vida privada. Por
lo tanto, no obstante la existencia del dao, no es posible atribuir responsabilidad
a la administracin. A pesar de que el victimario tena la calidad de agente de la
Polica en el momento que cometi el homicidio, esta sola circunstancia no obliga
a la entidad demandada a responder por los daos causados por ste pues como
ya se seal, su actuacin no tuvo ningn vnculo con el servicio.

CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIN TERCERA
Consejero ponente: RICARDO HOYOS DUQUE
Santaf de Bogot, D.C., diecisis (16) de septiembre de mil novecientos noventa
y nueve (1999).
Radicacin nmero: 10922
Actor: MARIA CONSUELO ENCISO JURADOS Y OTROS
Demandado: NACIN -MINISTERIO DE DEFENSA-POLICIA NACIONAL.

Conoce la Sala del recurso de apelacin interpuesto por el apoderado judicial de

la parte demandante en contra de la sentencia de marzo 16 de 1995, proferida
por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se negaron las
pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES PROCESALES

1. Las pretensiones.

Por intermedio de apoderado judicial, la seora MARIA CONSUELO ENCISO

JURADO obrando en nombre propio y en representacin de sus hijas NATALIA y
CAMILA ROJAS ENCISO, en ejercicio de la accin de reparacin directa prevista
en el artculo 86 del C.C.A., formul demanda ante el Tribunal Administrativo de
Cundinamarca el da 6 de julio de 1992, en contra de la Nacin -Ministerio de
Defensa- Polica Nacional, a efectos de que se hicieran las siguientes
declaraciones y condenas:

A. PARTE DECLARATIVA.
Que se declare responsable a la NACION -MINISTERIO DE
DEFENSA- POLICIA NACIONAL por los perjuicios ocasionados a
mi representada, por parte de miembros de la Polica Nacional, al
probarse que estos dieron muerte violenta al seor PEDRO
FERNANDO ROJAS DELGADO a las 0:30 horas del da 31 de
marzo de 1991 en la transversal 48 No. 1B-81 de esta ciudad.
Que se declare que mi representada sufri perjuicios materiales
en las modalidades de dao emergente y lucro cesante, toda vez
que sus gastos y el de sus dos hijas menores dependan
directamente del occiso. As como los perjuicios de carcter moral
causados por tal actuacin que dej sin padre a dos nias de
cuatro y dos aos respectivamente, y por tal razn se solicita que
la condena sea decretada en 1.000 gramos oro.
B. PARTE CONDENATORIA.
1. Que se condene a la NACION -MINISTERIO DE DEFENSAPOLICIA NACIONAL a pagar a mi mandante la suma de VEINTE
MILLONES DE PESOS M/CTE. ($20.000.000.00) por perjuicios
materiales discriminados as:
a) LUCRO CESANTE estimado en la suma de DIEZ MILLONES
DE PESOS M/CTE ($10.000.000.00) por concepto de las
ganancias que el occiso dej de obtener al fallecer, las cuales se
derivan de la edad que era de 35 aos y del estado de salud que
era excelente. Las directas perjudicadas son su compaera
permanente y sus dos menores hijas, toda vez que se vern
privadas de un futuro con comodidades para todas.

b) DAO EMERGENTE estimado en la suma de DIEZ

MILLONES DE PESOS M/CTE ($10.000.000.00), por cuanto al
morir el seor PEDRO FERNANDO ROJAS, la familia no posea
bienes de fortuna, situacin que dej desprovista a mi mandante
de un techo y una manutencin dignas.
2. Que se condene a la NACION- MINISTERIO DE DEFENSAPOLICIA NACIONAL a pagar a mi poderdante la suma
equivalente a 3.000 gramos oro por concepto de perjuicios
morales, a raz de la prdida irreparable que para mi mandante
caus la desaparicin de su compaero y padre de sus dos hijas
menores seor PEDRO FERNANDO ROJAS DELGADO; es decir,
1.000 gramos para la actora y los 2.000 gramos oro restantes
para las dos menores hijas, 1.000 gramos para cada una.
Que se condene a la NACION -MINISTERIO DE DEFENSAPOLICIA NACIONAL a pagar a mi mandante la suma resultante
de la sentencia dentro del trmino previsto en el artculo 176 del
C.C.A..

2. Fundamentos de hecho.

Se refiere en la demanda que el seor Pedro Fernando Rojas Delgado le prest a

su primo hermano y agente de la Polica Nacional, seor Libardo Romero
Delgado la suma de $350.000,oo en diciembre de 1990. El 29 de marzo de 1991
ste llam a su pariente para anunciarle que al da siguiente le enviara el dinero
adeudado con dos agentes del F2.

Efectivamente, a las 2:00 p.m. del da 30 de marzo de 1991 se presentaron en la

casa del seor Rojas Delgado los agentes de la Polica Nacional Jos de los
Santos Vianchi y Jorge Alberto Cubillos, quienes permanecieron en la residencia
hasta las 3:30 de la tarde, hora en que los tres hombres salieron con rumbo
desconocido, para regresar a las 12:00 de la noche del mismo da. A las 3:00
horas de la maana siguiente salieron de la residencia los agentes de la Polica,
abordaron un vehculo renault, de color amarillo, sin placas. El seor Pedro
Fernando Rojas se acerc al vehculo y discuti con los ocupantes del mismo. El
carro avanz 20 metros y desde el mismo, el agente Jorge Alberto Cubillos, al

parecer obedeciendo la orden del seor Libardo Romero, le dispar al seor

Rojas Delgado, quien momentos despus falleci.

3. La sentencia recurrida.

Luego de relacionar las pruebas que obran en el proceso, consider el Tribunal

que la actuacin de los agentes infractores no deviene de hechos derivados del
servicio ni con ocasin de ellos. Para que se de la falla del servicio deber
acreditarse que existe relacin entre la falta y el servicio que presta el incumplido.
Esta relacin aqu no se presenta, por el contrario, la prueba dice que el agente
Cubillos no ejecutaba ningn acto del servicio, su actuacin se desarroll por
cuenta y riesgo propio, sin que mediara en nada la actividad como miembro de la
entidad para la que trabajaba. Pero es que tampoco hay prueba de si el arma era
oficial o de si los agentes utilizaban uniformes de la institucin, como para que se
hubiere dado una falla presunta.

4. Razones de la apelacin.

El apoderado de la parte demandante concreta su desacuerdo con la sentencia

en estos dos aspectos: a) mal podra tenerse prueba del arma cuando en ese
instante no fue posible la detencin; pero s hay prueba de la condena que
imparti la autoridad penal respectiva; b) el argumento de que el agente de la
polica no se encontraba en servicio tampoco lo acepto en atencin a que esta no
puede ser una ventana de salida para que hacia el futuro los agentes del Estado
cometan las fechoras que quieran sin que el Estado responda por ellas, ello
indica que si los agentes no estn en servicio actan como ruedas sueltas, no sin
antes advertir que los ciudadanos inermes son los nicos perjudicados con este
tipo de actuaciones.

5. Actuacin en segunda instancia.

Del trmino concedido en esta instancia para presentar alegaciones hicieron uso
el apoderado de la parte demandante y el Ministerio Pblico. El primero
considera que debe exonerarse a la entidad demandada porque las
circunstancias en que ocurrieron los hechos demuestran que nunca existi el
nexo de causalidad entre la falla del servicio y el dao y adems que el Estado
no puede ser condenado en este proceso porque a travs de un proceso penal
que presta mrito de cosa juzgada y mediante la figura de la demanda de
constitucin de parte civil, (se) indemniz tanto moral como materialmente a los
dolientes.

De igual manera, el Ministerio Pblico considera que la sentencia debe ser

confirmada, pues en su criterio se trata de un caso tpico de culpa personal
completamente desvinculada del servicio que compromete, de modo exclusivo, la
responsabilidad del funcionario y que exonera al Estado; respecto de ste,
constituye

hecho

exclusivo

de

tercero

con

efectos

exonerantes

de

responsabilidad.

Para llegar a esta conclusin, el Procurador Delegado parte de los siguientes

supuestos: a) el agente estaba en franquicia, lo cual significa que no hay nexo
temporal ni funcional con el servicio; b) el arma con que se cometi el ilcito era
de su propiedad, lo cual excluye el nexo instrumental; c) el agente vesta de civil
en el momento de cometer el hecho y el vehculo en el que se transportaba no
era oficial y d) el proceso por el delito de homicidio se adelant ante la justicia
penal ordinaria y no ante la penal militar.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

La Sala confirmar el fallo del Tribunal por las razones que pasan a exponerse.

1. El rgimen de responsabilidad bajo el cual se analizar el caso concreto.

Es jurisprudencia reiterada de la Sala que en relacin con el uso de armas de

fuego el rgimen aplicable es el de la presuncin de responsabilidad dado que
en los eventos de los daos producidos por las cosas o actividades peligrosas,
ya no juega la falla o la conducta irregular de la administracin, sino slo el dao
antijurdico (artculo 90 de la C.N.) producindose as ms que una presuncin de
falla, una de responsabilidad. Por lo tanto, le incumbe a la demandada
demostrar para exculparse, la fuerza mayor, la culpa exclusiva de la vctima o el
hecho de tercero, tambin exclusivo y determinante. Y por eso mismo se entiende
que en estos casos no se pueda exonerar la administracin demostrando
diligencia y cuidado 1.

La presuncin de responsabilidad por actividad o cosa peligrosa se aplica

siempre que el bien sea de dotacin oficial o que est destinado a la prestacin
del servicio pblico y en consecuencia, la entidad demandada tenga la guarda
del mismo. En relacin con este aspecto, ha dicho la Sala:

Un aspecto fundamental que debe resolverse antes de entrar en

el anlisis del caso concreto es el referido a la responsabilidad
del Estado cuando el bien con el que se ejerce la actividad
peligrosa no es de su propiedad.

C.P. Carlos Betancur Jaramillo, exp: 6754, actor: Henry Enrique Saltarn Monroy. En el mismo
sentido: sentencias del 19 de septiembre de 1996, C.P. Carlos Betancur Jaramillo, exp: 10.327,
actor: Piedad Cecilia Agudelo y Otra; del 16 de junio de 1997, exp: 10.024, actor: Javier El Rios
Castrilln y del 30 de junio de 1998, exp: 10.981, actor: Mara E. Montoya Alvarez y Otros, con
ponencias de quien proyecta este fallo.
1

En sentencia del 25 de mayo de 1990 2 consider esta Sala que

en los supuestos de daos producidos con armas o artefactos de
dotacin oficial se presume la falla del servicio, pero en los casos
en que no se acredite esa titularidad del bien la falla deber
probarse.
Esta posicin jurisprudencial se rectifica ahora de una parte
porque el rgimen de responsabilidad aplicable frente a
actividades peligrosas no es el de la presuncin de falla sino el
de la presuncin de responsabilidad y de otra porque para definir
la responsabilidad del Estado en relacin con el uso de cosas
riesgosas no importa tanto determinar la titularidad del bien sino
identificar quin es el guardin del mismo en el momento en que
se caus el dao. Cuando se acredita que el Estado es el
propietario de la cosa se presume que tiene su guarda, pero esta
presuncin puede ser desvirtuada.
En consecuencia, el Estado responde cuando utiliza cosas
peligrosas para cumplir sus funciones frente a quien no ha
asumido los riesgos de esa actividad y sufre un dao, dada su
calidad de guardin de ellas y no por ser su propietario.
As, cuando un automvil o un arma de propiedad particular se
utilizan temporalmente para la prestacin de un servicio pblico,
el rgimen aplicable para resolver las demandas que se
presenten contra el Estado ser el de presuncin de
responsabilidad, ya que el fundamento para darle ese tratamiento
jurdico no deviene del carcter oficial del bien sino de su
naturaleza que implica un riesgo considerable que las vctimas no
han asumido3.

Ahora bien, para que opere la presuncin de responsabilidad referida es

necesario que aparezca debidamente acreditado en el proceso, a travs de
cualquier medio probatorio: confesin, testimonios, documentos, una certificacin
de la entidad oficial no desvirtuada por la parte demandante 4, etc., incluida la
prueba indiciaria, que el arma con la cual se produjo el hecho era de dotacin
oficial 5 o estaba bajo la guarda de la entidad demandada, concepto en el que se
comprenden tambin los eventos en que se autoriza al funcionario a portar el
arma de dotacin por fuera del servicio, como lo dijo la Sala:

C.P. Carlos Betancur Jaramillo, expediente: 5821, actor: Marco Antonio Lpez y otros.
Sentencia del 30 de julio de 1998, exp: 10.981, actor: Mara E. Montoya Alvarez y Otros.
4
Ver por ejemplo sentencia del 2 de febrero de 1995, C.P. Daniel Surez Hernndez, exp: 9846,
actor: Luis Felipe Baquero Cantor y otro.
5
Al respecto ver sentencia del 12 de diciembre de 1996, C.P. Jess Mara Carrillo Ballesteros,
exp: 11.221, actor: Ruperto Gonzlez Bolaos.
2
3

Cuando la institucin acepta que sus servidores, por fuera de las

horas de servicio, porten el arma de las que se les dota para su
defensa, pero primordialmente para la de los ciudadanos, cuya
vida, honra y bienes estn encargados de proteger, asume los
riesgos que pueden resultar de tal uso, de manera que si l no se
hace para los fines mencionados y, por el contrario, se aparta de
ellos y causa un perjuicio, la misma institucin deber responder
por la actuacin daina de sus funcionarios, pues en tales casos
ser evidente que el servicio falla 6.
Esto significa que no hay lugar a presumir que el arma con la que se produjo el
hecho es de dotacin oficial o estaba bajo la guarda de la entidad demandada.
Este aspecto debe estar debidamente acreditado en el proceso. Se precisa as la
posicin jurisprudencial adoptada en sentencia del 17 de agosto de 1993, en la
cual se afirm lo siguiente:

Se puede en esto sentar la siguiente presuncin: Cuando un

miembro de un organismo armado hiere o mata a alguien con un
arma de fuego se presume que sta es de dotacin oficial. Por lo
tanto, correr a cargo de la entidad destruir la presuncin,
demostrando que el arma era particular y que estaba amparada o
no con salvoconducto 7.

Considera la Sala que para los efectos de la presuncin en comento es necesario

distinguir el porte de arma de fuego por un agente del Estado en horas del
servicio y por fuera del mismo. En el primer supuesto se presume que el arma
que porta el funcionario es de dotacin oficial, pero en el segundo evento deber
acreditarse a travs de cualquier medio probatorio, segn se indic antes, que la
entidad administrativa es propietaria del arma o que sin serlo la tena bajo su
guarda.

Se aclara adems que no por el hecho de que el Estado, en tanto ostenta el

monopolio de la fuerza, autorice el porte de armas de defensa personal, se hace
guardin de tales objetos y por lo tanto, con la simple autorizacin no asume
Sentencia del 6 de septiembre de 1990, C.P. Gustavo de Greiff Restrepo, exp: 5776, actor:
Eustorgio Surez Gonzlez.
7
C.P. Carlos Betancur Jaramillo, expediente: 7717, actor: Mara Hosana Cerinza de Molivia. En el
mismo sentido sentencia del 21 de abril de 1994, M.P. Juan de Dios Montes Hernndez, actor:
Mara Gmez de Torrez.
6

directamente los riesgos que se derivan del uso del arma, pues stos corren a
cargo de la persona autorizada. La responsabilidad de la entidad pblica en este
caso podra derivarse de la falla del servicio en que haya podido incurrir por la
concesin de la licencia para la tenencia o porte de las mismas, a personas que
no renen las condiciones de idoneidad que exige la ley (decreto 2535 de 1993).

En el caso concreto no est probado que el arma con la que se caus el dao era
de dotacin oficial. Por el contrario, obran en el proceso pruebas que demuestran
que el homicidio del seor Pedro Fernando Rojas Delgado se caus con el arma
de defensa personal del agente Jorge Alberto Cubillos Palacios.

En efecto, est acreditado que el agente Jorge Alberto Cubillos Palacios tena
salvoconducto para un arma calibre 7.65 mm. (fl. 165 C-2), la cual adquiri en
abril de 1989 (fl. 244 C-2) y en la diligencia de indagatoria que rindi ante el
Juzgado 28 de Instruccin Criminal de Bogot confes que el da de los hechos
portaba una pistola 7.65 de su propiedad (fl. 156 C-2)

Aunque el arma de fuego con la cual se caus la muerte a Pedro Fernando Rojas
no se decomis, puede concluirse que fue la de propiedad del agente, dado que
los proyectiles y las vainillas que se encontraron en el lugar del hecho (fl. 139 C2) y en el cuerpo de la vctima, segn el estudio de balstica realizado en el
Instituto de Medicina Legal, Regional Centro de Bogot, fueron disparados con
una pistola calibre 7.65 mm. (fls. 22-23 C-3).

En este orden de ideas se concluye que el caso concreto deber analizarse bajo
el rgimen de falla probada del servicio, pues la presuncin de responsabilidad
por la guarda de objetos peligrosos no puede aplicarse dado que no est probado

que el arma con la que se produjo el dao fuera de dotacin oficial o estuviera
destinada al servicio pblico.

2. El nexo con el servicio de la falta personal del funcionario como criterio

de imputacin del dao al Estado.

Afirma el apoderado de la parte demandante que el hecho de que el agente de la

Polica no haya estado en servicio cuando cometi el homicidio, no puede ser
razn para exonerar de responsabilidad al Estado pues esto implicara que
actuaran como rueda sueltas, con perjuicio de los intereses de los ciudadanos.

De conformidad con el artculo 90 de la Constitucin El Estado responder

patrimonialmente por los daos antijurdicos que le sean imputables, causados
por la accin o la omisin de las autoridades pblicas (subraya fuera del texto).

La imputacin es el elemento de la responsabilidad que permite atribuir

jurdicamente un dao a un sujeto determinado. En la responsabilidad del Estado
la imputacin no se identifica con la causalidad material, pues la atribucin de la
responsabilidad puede darse tambin en razn de criterios normativos o jurdicos.
Una vez se define que se est frente a una obligacin que incumbe al Estado, se
determina el ttulo en razn del cual se atribuye el dao causado por el agente a
la entidad a la cual pertenece, esto es, se define el factor de atribucin (la falla
del servicio, el riesgo creado, la igualdad de las personas frente a las cargas
pblicas).

Atribuir el dao causado por un agente al servicio del Estado significa que ste
se hace responsable de su reparacin, pero esta atribucin slo es posible

cuando el dao ha tenido vnculo con el servicio. Es decir, que las actuaciones de
los funcionarios slo comprometen el patrimonio de las entidades pblicas
cuando las mismas tienen algn nexo o vnculo con el servicio pblico 8. La simple
calidad de funcionario pblico que ostente el autor del hecho no vincula
necesariamente al Estado, pues dicho funcionario puede actuar dentro su mbito
privado separado por completo de toda actividad pblica. As lo ha destacado la
doctrina extranjera:

no cualquier actuacin daosa de los funcionarios o agentes

administrativos conlleva imputacin de responsabilidad a la
Administracin de quien dependen o en la que estn
encuadrados. Se requiere en todo caso para que opere el
mecanismo de atribucin a la Administracin del deber de reparar
un dao patrimonial, que la actuacin lesiva de la persona autora
material de ste pueda calificarse como propia del
funcionamiento de los servicios pblicos. Es decir que la
conducta del agente de la Administracin productora del evento
daoso suponga una manifestacin del desempeo o ejercicio del
cargo pblico, presentndose externamente entonces el resultado
lesivo como expresin o consecuencia del funcionamiento del
servicio pblico.
Por tanto, la Administracin no responde de los daos causados
por la actividad estrictamente privada de sus funcionarios y
agentes, es decir, la llevada a cabo absolutamente al margen de
las funciones del cargo pblico; en una palabra, la realizada fuera
del servicio pblico. En definitiva, el fenmeno jurdico de
imputacin de responsabilidad civil a la administracin no se
produce en aquellos supuestos de daos resarcibles en los que
el funcionario se presenta frente al sujeto daado en su calidad
de persona privada, desprovisto, por tanto, de toda cualificacin
jurdico-pblica 9.

La jurisprudencia francesa desde el clebre fallo Lemmonier del 26 de julio de 1918, a partir de
las conclusiones del comisario de gobierno LEON BLUM haba sealado: Si la falta personal
-afirm Blum- ha sido cometida en el servicio o con ocasin de l, si los medios y los instrumentos
de la falta han sido puestos por el servicio a la disposicin del culpable por efecto del juego del
servicio, si en una palabra, el servicio ha acondicionado la ejecucin de la falta o la produccin de
sus consecuencias dainas respecto de un individuo determinado, el juez administrativo podr y
deber decir: la falta se separa quizs del servicio -es a los tribunales judiciales [jueces ordinarios]
a quienes les corresponde decidir sobre esto -pero el servicio no se separa de la falta.
9
ANDRES E. NAVARRO MUNUERA. La ampliacin de la responsabilidad patrimonial de la
administracin a los daos ocasionados por sus funcionarios o agentes actuando al margen del
servicio pblico, en Revista Espaola de Derecho Administrativo, No. 60, octubre-diciembre de
1988. Se analiza en el artculo la sentencia del Tribunal Supremo de Espaa del 27 de mayo de
1987, que concedi a los demandantes la indemnizacin por la muerte de su hijo ocasionada por
un agente de la polica con arma de fuego reglamentaria, pero quien disfrutaba de sus
vacaciones, en aplicacin de la teora del riesgo como ttulo de imputacin.
8

Para determinar cundo el hecho tiene o no vnculo con el servicio se debe

examinar la situacin concreta para establecer si el funcionario actu frente a la
vctima prevalido de su condicin de autoridad pblica, es decir, que lo que
importa examinar no es la intencionalidad del sujeto, su motivacin interna sino la
exteriorizacin de su comportamiento. En otros trminos lo que importa para
atribuir al Estado, por ejemplo, el hecho del polica que agrede a una persona es
establecer si a los ojos de la vctima aquel comportamiento lesivo del polica
nacional apareca como derivado de un poder pblico, si quiera en la vertiente
del funcionamiento anormal de un servicio pblico 10.

A propsito del vnculo entre la conducta del agente quien acta ante la vctima
prevalido de su condicin de autoridad pblica y su relacin con el servicio
pblico, la Sala en sentencia del 3 de abril de 1997 11 conden a la Nacin por las
lesiones personales que dos agente de la Polica le causaron al actor luego de
hurtarle el vehculo. En esta oportunidad se consider que la conducta
desplegada por uno de los agentes quien luego de tomar un taxi conducido por la
vctima lleg hasta la sede de la polica para cambiarse de ropa, cre confianza
en aqul y facilit la ejecucin del hecho pnible.

Igualmente, en sentencia del 6 de noviembre de 1997 12 se conden a la Nacin

por la muerte de una persona causada por un agente de la Polica quien se
encontraba de franquicia, vestido de civil y portaba un arma de defensa personal,
pero que al ser llamado por otro agente que se encontraba en un establecimiento
donde se celebraba una fiesta, para que contribuyera a solucionar el conflicto
que el portero de dicho establecimiento tena con la vctima, prevalido de su
condicin, el agente le dispar a sta. Dijo la Sala:

ANDRES E. NAVARRO MUNUERA, ob. cit.

C.P. Juan de Dios Montes Hernndez, exp: 12.303, actor: Williams Hurtado Castillo y Otros.
12
C.P. Juan de Dios Montes Hernndez, exp: 11.091, actor: Osvaldo Sarmiento Otero.
10
11

el agente HERMES GARCIA HERNANDEZ actu con el deseo

de ejecutar un servicio, como ya se expuso, pues no cabe duda
que su presencia en el momento del altercado entre la vctima y
el portero se dio atendiendo el llamado de su compaero, el
agente Mae, todo lo cual hace presumir su intencin de prestar
un servicio, conclusin que no se desvirta por el hecho de que
su actuacin haya resultado desmesurada e injusta. Es decir,
hubo una falta del funcionario conexa con el servicio.

En oportunidades anteriores la Sala ha absuelto a la entidad demandada cuando

no est demostrado el vnculo referido. En el caso de un agente de la Polica
quien caus la muerte de una persona con arma de defensa personal, por
razones ajenas al servicio, la Sala consider que no obstante vestir el uniforme
oficial, ste no actu prevalido de su condicin de autoridad pblica. Dijo la Sala:
Todo lo anterior muestra que la nica circunstancia que permitira
establecer algn nexo entre el servicio y la culpa personal en que
incurri el polica agresor, sera el hecho de que vesta el uniforme
oficial; en efecto la comisin de los hechos se produjo por fuera del
servicio y al margen de su impulsin; el arma era la personal del
agente y los hechos que desencadenaron la violenta reaccin del
agente son, adems de desproporcionados, aislados completamente
del servicio y del ejercicio de sus funciones. En otros trminos, para
el caso que el agente de polica vistiera su uniforme (resulta)
irrelevante pues con uniforme o sin l, la reaccin habra sido la
misma y los efectos se habran producido de manera igual; lo cual
demuestra que el uniforme carece, en el sublite, de las
caractersticas propias de un nexo instrumental que permita vincular
la culpa del agente con la prestacin del servicio.
Se trata pues, de un tpico caso de culpa personal completamente
desligada del servicio, sin capacidad, por consiguiente, para
comprometer la responsabilidad patrimonial de la demandada: la
calidad de funcionario pblico que ostente el agente daoso, por s
sola, es insuficiente como ttulo de imputacin del dao a las
entidades estatales; es menester, adems, que su conducta sea
constitutiva de falla del servicio o que, constituyendo culpa personal,
guarde nexos con el servicio que impliquen la responsabilidad inicial
del patrimonio pblico. Esta tesis, desarrollada y sostenida durante
mucho tiempo por la jurisprudencia del Consejo de Estado tiene hoy
consagracin en el artculo 90 de la Constitucin Poltica 13.

Sentencia del 6 de octubre de 1994, C.P. Juan de Dios Montes Hernndez, exp: 8200, actor:
Francisco Adn Casas y Otros. En el mismo sentido ver sentencia del 2 de febrero de 1995, C.P.
Daniel Surez Hernndez, exp: 9846, actor: Luis Felipe Baquero Cantor y O.
13

Es cierto que en tanto el agente se valga de su condicin de autoridad pblica y

utilice los bienes de dotacin oficial para cometer el hecho, su actuacin tiene
vnculo con el servicio y en esa medida le es imputable al Estado. Pero, se
reitera, la responsabilidad de la administracin no deviene del hecho de que el
autor est vinculado a una entidad pblica. Si el funcionario incurre en una
conducta delictiva ajena a la prestacin del servicio, debe acreditarse que la
entidad incurri en una falla para imputarle el hecho, pues esta falla no se
presume.

Precisar cundo un hecho tiene o no vnculo con el servicio es complejo en

algunos eventos. Por esto la Sala en sentencia del 17 de julio de 1990 con apoyo
en la doctrina extranjera, acogi una pautas orientadoras que son de gran utilidad
para su definicin que constituye un verdadero test de conexidad con el servicio:

La jurisprudencia y la doctrina han realizado ingentes esfuerzos para

determinar en qu consiste el mencionado nexo con el servicio, que
tiene la virtud de comprometer a la administracin en la indemnizacin
debida a la vctima.
En un ensayo sobre la materia, de que es autor el abogado auxiliar de
esta Corporacin, D. Juan Carlos Henao Prez, intitulado La falla
personal del funcionario pblico en el derecho colombiano, prximo a
ser publicado, se hace una cita del doctrinante francs Dov Rasy
(Les frontires de la faute personnelle et de la faute del service en
droit administratif francais, L.G.D.J., Pars, 1962, pag. 82), quien
sostiene: Ser falla del servicio la falla que presente un nexo con el
servicio, o, lo que es lo mismo, una falla que no est desprovista de
todo nexo con el servicio y enseguida, este autor se preocupa por
concretar cmo se determina, en cada caso, la existencia del nexo y
siguiendo al mismo tratadista elabora un esquema que sirve de gua
para dicha determinacin, as:
NEXO CON EL SERVICIO
a. Advino el perjuicio en horas del servicio?

S -

No
PERCEPTIBLE
S - No

b. Advino el perjuicio en el lugar de servicio?

c. Advino el perjuicio con instrumento del servicio? S

- No
INTELEGIBLE d. El agente actu con el deseo de ejecutar un
servicio? S-No
e. El agente actu bajo la impulsin del servicio?
S-No
Y anota, luego: Si de la confrontacin que se haga del caso concreto
con el esquema anterior se observa que todas las respuestas son
negativas, nos encontraramos indefectiblemente ante una falla
personal clsica, excluyente de aqulla del servicio, precisamente por
lo que ste no puede ser vinculado de manera alguna con la
produccin del perjuicio. Por el contrario, si mnimo hay una respuesta
afirmativa, el nexo con el servicio puede aparecer, debindose anotar
que su aparicin ser ms contundente en la medida en que el juez
pueda responder afirmativamente a ms preguntas.
Del esquema surge que el nexo en cuanto perceptible o inteligible
puede ser espacial o temporal o de ambas clases. Ser de la primera
especie cuando el hecho a travs del cual se materializ el perjuicio
advino o en lugar donde ste se present o deba presentarse o con
un instrumento dado por la administracin para la ejecucin de la labor
propia del servicio; ser de la segunda especie, cuando adviene en
horas del servicio.
Pero ello no quiere decir que siempre que el hecho ocurra dentro de
cualquiera de aquellas especies o de ambas, necesariamente se vea
comprometida la responsabilidad de la administracin pero si resultara
que el Juez, en primer trmino, tendr mejores elementos de juicio
para inferir que existi una falla en el servicio. Lo contrario sucede
cuando el evento daoso del funcionario ha sido cometido fuera del
mbito espacial o temporal del servicio, cuando entonces la primera
inferencia del juez ser la de ausencia de nexo con el servicio
inferencia, que naturalmente, puede ser contradicha por las pruebas
que se alleguen y que lo lleven (al juez) a la conviccin de la falla del
servicio a pesar de que la presencia del nexo en los mbitos
espaciales y los temporales dentro de los cuales el hecho perjudicial
aconteciera, no se encuentre 14.
3. El caso concreto.

Est probado que el da 31 de marzo de 1991 falleci el seor Pedro Fernando

Rojas Delgado por anemia aguda secundaria a heridas viscerales producidas
por proyectil de arma de fuego, segn la conclusin de la necropsia mdico legal

C.P. Gustavo de Greiff Restrepo, exp: 5998. En el mismo sentido entre otras, ver sentencias del
6 de agosto de 1997, exp: 9304 y del 12 de febrero de 1998, exp: 11763, con ponencia de quien
redacta este fallo.
14

practicada por el patlogo forense del Instituto de Medicina Legal de Bogot (fls.
18-21 C-3) y el registro civil de la defuncin (fl. 24 C-1).

De acuerdo con la prueba que obra en el proceso penal que se adelant por la
muerte del seor Pedro Fernando Rojas, el autor del homicidio fue el seor
Alberto Cubillos Palacios, quien se desempeaba como agente de la Polica
Nacional, segn el acta de posesin que obra en dicho proceso (fl. 494 C-2), pero
quien segn el certificado expedido por el Jefe de la Seccin de Personal
Antinarcticos de la Polica, el da de los hechos se encontraba disfrutando
franquicia (fl. 13 C-2).

El mencionado agente en la diligencia de indagatoria afirm que cometi el hecho

en legtima defensa pues fue agredido por la vctima (fls. 152-163 C-2). De igual
manera, el agente Jos de los Santos Viancha Fuentes quien acompaaba al
agente Alberto Cubillos Palacios refiri un altercado entre los dos hombres, en
razn del cual se produjo el homicidio (fls. 223-231 C-2)

Por su parte, la seora Mara Consuelo Enciso Jurado, compaera permanente

de la vctima, en el testimonio que rindi ante el Juzgado 67 de Instruccin
Criminal Permanente de Bogot afirm que el agente de la Polica le dio muerte a
su compaero por orden del seor Libardo Romero Delgado, pariente del mismo,
tambin agente de la Polica, por no pagarle una deuda que tena con l (fls. 133136 C-2). Versin que tambin afirmaron los seoras Graciela Rojas Delgado (fls,
137-138 C-2), Graciela Delgado de Rojas (fls. 197-200 C-2), Pedro Pablo Novoa
Mora (fls. 325-326 C-2) y Luis Alberto Rojas Gonzlez (fls. 470-471 C-2).

La seora Dora Nelly Salazar Camacho (fls. 357-361) refiere que Pedro Fernando
Rojas Delgado le dijo a su primo Libardo Romero Delgado que si no le devolva la
plata que le deba iba a decir todas las cosas que l saba de la banda que ellos
tenan y que LIBARDO era el jefe de la banda, razn por la cual aqul lo
amenaz dicindole que si l hablaba lo mandaba a matar.

El Juez Noveno Superior de Bogot en la sentencia condenatoria proferida en

contra de Alberto Cubillos Palacio (fls. 254-267 C-3), confirmada por el Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Santaf de Bogot mediante sentencia de julio 16
de 1992 (fls. 96-103 C-2) hizo el siguiente anlisis en relacin con los mviles del
delito:

Es un hecho probado en forma exhaustiva dentro del expediente

que la vctima tema por su vida, debido a diferencias que tuvo
con su consanguneo y adscrito a la Polica LIBARDO ROMERO
DELGADO, informando de ello a sus familiares, en un natural
deseo de que si la amenaza se cumpla, el homicidio no quedara
en la impunidad; esto hizo que la investigacin de la muerte,
desde un primer momento, se dirigiera contra ROMERO
DELGADO y los dos conocidos de ste, tambin uniformados
JORGE DE LOS SANTOS VIANCHA FUENTES y el encausado.

No obstante lo anterior, la investigacin no logr establecer en

forma plena e indubitable la veracidad o falsedad de las graves
acusaciones, segn las cuales se sostuvo que la muerte se
origin en diferencias que surgieron entre el fallecido ROJAS
DELGADO y los uniformados en razn a negocios de dudosa
licitud.
Se concluye entonces que si bien no se determinaron las
causas, pues poco probable se presenta, como lo sostiene el
indagado, que se hubiera ocasionado un conflicto de tal gravedad
entre contertulios que departen amigablemente, por unos
insultos; s existi una discusin entre el encausado y el obitado,
como lo admite el primero, la que termin en la muerte del ltimo,
apareciendo plenamente el dolo o intencin de matar.

El vehculo en el que se transportaban los agentes de la Polica implicados en el

hecho era de propiedad del seor Mauricio Ricardo Mesa Lpez (fls. 389-390 C-

2), quien se lo vendi al seor Luis Eduardo Crdoba Acevedo en julio de 1989
(fl.411-412 C-2), segn el testimonio de ambos contratantes, el formulario nico
de trmite (fl.413 C-2) y el contrato de promesa de compraventa aportados al
proceso penal (fls. 415-416 C-2). Posteriormente el vehculo lo adquiri el seor
Pedro Fernando Roa Prez, quien tambin lo enajen (fls. 455-457 C-2).

En este orden de ideas se concluye que el hecho no tuvo ningn vnculo con el
servicio pues no advino en horas, ni en el lugar, ni con instrumentos del mismo,ni
el agente actu con el deseo de ejecutar un servicio,ni bajo su impulsin,ni frente
a la vctima de acuerdo con lo que aparece probado en el proceso el seor Jorge
Alberto Cubillos actu prevalido de su condicin de agente. Se trata de una tpica
falta personal del funcionario que caus un dao en el mbito de su vida privada.
Por lo tanto, no obstante la existencia del dao, no es posible atribuir
responsabilidad a la administracin.

Se observa que el delito cometido por el exfuncionario del Estado fue investigado
por la justicia ordinaria, lo cual confirma su falta de vnculo con el servicio, pues
de conformidad con lo previsto en el artculo 221 de la Constitucin Poltica, de
los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pblica en servicio activo, y
en relacin con el mismo servicio, conocern las cortes marciales o tribunales
militares(subraya fuera del texto).

A pesar de que el victimario tena la calidad de agente de la Polica en el

momento que cometi el homicidio, esta sola circunstancia no obliga a la entidad
demandada a responder por los daos causados por ste pues

como ya se seal, su actuacin no tuvo ningn vnculo con el servicio. Esta

decisin no constituye una forma de evadir la responsabilidad de la

administracin por el hecho de sus agentes, sino la verificacin de la inexistencia

de uno de los supuestos constitucionales -la imputabilidad- en la estructura de la
responsabilidad patrimonial del Estado. Lo determinante no es que el autor
material del hecho pertenezca a la entidad demandada sino que el dao se haya
producido en ejercicio o con ocasin de una funcin pblica. En consecuencia, el
hecho le es imputable exclusivamente a l, sin que pueda atribuirse bajo ningn
ttulo una falla a la administracin, razn por la cual sta no puede ser obligada a
la reparacin.

Como las pretensiones no puede prosperar porque el hecho no es atribuible al

Estado, la Sala se abstendr de analizar los dems aspectos de la demanda.

En mrito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso

Administrativo, Seccin Tercera, administrando justicia en nombre de la Repblica
y por autoridad de la ley,

F ALLA:

CONFIRMASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de

Cundinamarca de marzo 10 de 1995.

CPIESE, NOTIFQUESE, CMPLASE Y DEVULVASE

GERMAN RODRGUEZ VILLAMIZAR

Presidente de Sala

JESS MARA CARRILLO B.

ALIER E. HERNANDEZ ENRIQUEZ

RICARDO HOYOS DUQUE

CARLOS ALBERTO CORRALES M.

Secretario Seccin