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N 395

SNAT
SESSION ORDINAIRE DE 2014-2015

Enregistr la Prsidence du Snat le 8 avril 2015

RAPPORT DINFORMATION
FAIT

au nom de la commission des lois constitutionnelles, de lgislation, du suffrage


universel, du Rglement et dadministration gnrale (1) sur le droit des
entreprises : enjeux dattractivit internationale, enjeux de souverainet,
Par MM. Michel DELEBARRE et Christophe-Andr FRASSA,
Snateurs.

(1) Cette commission est compose de : M. Philippe Bas, prsident ; Mme Catherine Troendl, MM. Jean-Pierre Sueur,
Jean-Ren Lecerf, Alain Richard, Jean-Patrick Courtois, Alain Anziani, Yves Dtraigne, Mme liane Assassi, M. Pierre-Yves
Collombat, Mme Esther Benbassa, vice-prsidents ; MM. Franois-Nol Buffet, Michel Delebarre, Christophe-Andr Frassa, Thani
Mohamed Soilihi, secrtaires ; MM. Christophe Bchu, Jacques Bigot, Franois Bonhomme, Luc Carvounas, Grard Collomb,
Mme Ccile Cukierman, M. Mathieu Darnaud, Mme Jacky Deromedi, M. Flix Desplan, Mme Catherine di Folco, MM. Christian
Favier, Pierre Frogier, Mme Jacqueline Gourault, MM. Franois Grosdidier, Jean-Jacques Hyest, Mme Sophie Joissains,
MM. Philippe Kaltenbach, Jean-Yves Leconte, Roger Madec, Alain Marc, Didier Marie, Jean Louis Masson, Michel Mercier,
Jacques Mzard, Franois Pillet, Hugues Portelli, Andr Reichardt, Bernard Saugey, Simon Sutour, Mme Catherine Tasca,
MM. Ren Vandierendonck, Jean-Pierre Vial, Franois Zocchetto.

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SOMMAIRE
Pages

AVANT-PROPOS ....................................................................................................................

I. UN CONSTAT GLOBALEMENT POSITIF SUR LE DROIT FRANAIS DES


ENTREPRISES, EN DPIT DE DIFFICULTS PONCTUELLES ...................................

A. UNE SATISFACTION GNRALE LGARD DU DROIT FRANAIS DES


ENTREPRISES ......................................................................................................................

B. UNE APPROBATION DU PROCESSUS CONTINU DE SIMPLIFICATION ....................

C. DES SUJETS DE PROCCUPATION RELS, MAIS PONCTUELS ...................................

D. UNE PRFRENCE MARQUE DES ENTREPRISES POUR DES MODES DE


RGULATION NGOCIS .................................................................................................

II. DE NOUVELLES QUESTIONS POSES PAR LINFLUENCE SUR LES


ENTREPRISES FRANAISES DU DROIT TRANGER ............................................... 10
A. LES ENJEUX DUNE JUSTICE NGOCIE ........................................................................ 10
B. UNE PROTECTION DES ENTREPRISES FRANAISES RENFORCER ........................ 11
III. LES ENJEUX DAVENIR DU DROIT FRANAIS DES ENTREPRISES ..................... 13
A. UN NOUVEL QUILIBRE TROUVER ENTRE STABILIT DU DROIT ET
POURSUITE DU PROCESSUS DE SIMPLIFICATION ...................................................... 13
B. LE RENFORCEMENT DE LA PROTECTION DU SECRET DES AFFAIRES .................... 14
C. LA CONFIDENTIALIT DES AVIS JURIDIQUES INTERNES ......................................... 15
EXAMEN EN COMMISSION ................................................................................................. 19
COMPTE RENDU DES AUDITIONS DU 11 MARS 2015 ...................................................
M. ANTOINE GARAPON , CO-AUTEUR DE DEALS DE JUSTICE . LE MARCH AMRICAIN DE
L OBISSANCE MONDIALISE ET M ME A STRID MIGNON COLOMBET, AVOCATE ASSOCIE AU
CABINET SOULEZ L ARIVIRE & ASSOCIS .....................................................................................
MME CLAUDE REVEL, DLGUE INTERMINISTRIELLE L INTELLIGENCE CONOMIQUE,
ET MME CAROLINE LEBOUCHER, DIRECTRICE GNRALE ADJOINTE DE BUSINESS FRANCE ..........
REPRSENTANTS DU CONSEIL NATIONAL DES BARREAUX, DE LASSOCIATION FRANAISE
DES JURISTES D ENTREPRISES ET DE LA COMPAGNIE NATIONALE DES CONSEILS EN PROPRIT
INDUSTRIELLE ..............................................................................................................................

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DROIT DES ENTREPRISES : ENJEUX DATTRACTIVIT INTERNATIONALE,


ENJEUX DE SOUVERAINET

COMPTE RENDU DES AUDITIONS DU 18 MARS 2015 ...................................................


MME CAROLE CHAMPALAUNE , DIRECTRICE DES AFFAIRES CIVILES ET DU SCEAU,
MME PASCALE COMPAGNIE, SOUS-DIRECTRICE DU DROIT CONOMIQUE , MME FLORENCE
LIFCHITZ , CHEF DU BUREAU DE LA RGLEMENTATION DES PROFESSIONS, ET M. GUILLAUME
MEUNIER , CHEF DU BUREAU DU DROIT DES OBLIGATIONS, REPRSENTANT LE MINISTRE DE
LA JUSTICE ...................................................................................................................................
REPRSENTANTS DE LA CHAMBRE DE COMMERCE ET DINDUSTRIE DE PARIS LE-DEFRANCE, DU MOUVEMENT DES REPRSENTANTS ENTREPRISES DE FRANCE (MEDEF), DE
L ASSOCIATION FRANAISE DES ENTREPRISES PRIVES (A FEP), DE LA CHAMBRE DE
COMMERCE AMRICAINE EN FRANCE ET DE LA COMPAGNIE NATIONALE DES COMMISSAIRES
AUX COMPTES ..............................................................................................................................
REPRSENTANTS DE LA COUR DAPPEL DE PARIS, DU TRIBUNAL DE COMMERCE DE
PARIS, DE LAUTORIT DE LA CONCURRENCE, DE LAUTORIT DES MARCHS FINANCIERS
ET DE LA CHAMBRE ARBITRALE INTERNATIONALE DE P ARIS ........................................................

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LISTE DES PERSONNES ENTENDUES ............................................................................... 83

AVANT-PROPOS

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AVANT-PROPOS

Mesdames, Messieurs,
Toujours attentive la dimension juridique de la comptitivit des
entreprises, votre commission des lois a dcid, en novembre 2014, de crer
une mission dinformation sur les enjeux dattractivit internationale et de
souverainet du droit franais des entreprises.
Attractivit et souverainet du droit des entreprises apparaissent, en
effet, comme deux problmatiques complmentaires pour mesurer forces et
faiblesses de notre systme juridique dans un environnement conomique
international trs comptitif.
Le droit franais des entreprises est-il suffisamment attractif pour les
entreprises trangres qui souhaitent se dvelopper hors de leurs frontires ?
Et favorise-t-il suffisamment la comptitivit des entreprises franaises qui
souhaitent se dvelopper linternational ?
Lapplication, loccasion de contentieux internationaux, dun droit
tranger aux entreprises franaises les fragilise-t-elles ? Le droit franais
joue-t-il, de ce point de vue, armes gales avec les droits trangers pour
dfendre les entreprises franaises et soumettre les entreprises trangres
aux mmes contraintes ?
La mission dinformation se propose ainsi dapprcier, dune part, si
le droit franais est adapt au contexte de la comptition conomique des
systmes juridiques nationaux, notamment vis--vis du droit anglo-saxon,
dans les rgles quil a tablies comme dans leur application par le juge et,
dautre part, sil offre aux entreprises franaises des armes appropries et
aussi efficaces que celles issues des autres systmes juridiques.
Vos rapporteurs se sont attachs aux diffrents aspects du droit des
entreprises en lien avec les comptences de votre commission des lois : le
droit des socits, le droit financier, le droit de la concurrence, le droit de la
consommation, le droit de la proprit intellectuelle, ainsi que les procdures
juridictionnelles ou quasi juridictionnelles qui permettent den contrler le
respect et den sanctionner les ventuels manquements. Sans ignorer leur
poids dans la vie des entreprises, ils ont donc cart le droit fiscal, le droit

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DROIT DES ENTREPRISES : ENJEUX DATTRACTIVIT INTERNATIONALE,


ENJEUX DE SOUVERAINET

social et le droit du travail, manifestement hors de la comptence de votre


commission.
Plusieurs problmatiques complmentaires pouvaient entrer dans le
champ de la mission dinformation : limplantation des centres de dcision
trangers en Europe et la cration de filiales de droit franais par des socits
trangres, la protection du secret des affaires, au-del de la protection des
seuls droit de proprit intellectuelle, les questions de forum shopping permettant de choisir son tribunal pour bnficier du droit national le plus
avantageux ainsi que darbitrage, ou encore limpact des lois amricaines
extraterritoriales et du droit amricain sur les entreprises franaises, en cas
notamment de procdures ouvertes aux tats-Unis, par exemple dans le
cadre dactions de groupe ou de poursuites par des autorits de rgulation.
Or, lorsque votre commission a dcid de crer la prsente mission
dinformation, elle ignorait que le projet de loi pour la croissance et lactivit,
dpos lAssemble nationale en dcembre 2014, comporterait plusieurs
dispositions visant rpondre aux enjeux entrant dans son champ dtude,
par exemple le statut davocat en entreprise, la protection civile et pnale du
secret des affaires, la confidentialit des comptes des socits ou encore la
procdure de transaction sur le montant des sanctions financires qui sont
prononces par lAutorit de la concurrence.
Ds lors, vos rapporteurs ont souhait prsenter leurs conclusions
devant votre commission avant lexamen par le Snat, en sance publique, de
ce projet de loi, sans que celui-ci puisse constituer, au demeurant, un terme
aux rflexions ouvertes par la prsente mission dinformation, qui mriteront
dtre prolonges, dautant que certaines des dispositions prcites en ont t
retires au bnfice de dbats ultrieurs.
Pour clairer ce dbat sur le droit des entreprises, votre commission
a tenu deux cycles dauditions, le 11 mars et le 18 mars 2015, pour entendre
bien sr les reprsentants des entreprises, mais galement les reprsentants
des professionnels (avocat, commissaires aux comptes, conseils en proprit
industrielle) et des organismes publics qui les accompagnent, sans oublier
les pouvoirs publics ainsi que les reprsentants des autorits administratives
indpendantes et des juridictions intervenant dans le champ conomique.
Votre commission a estim que les positions des intervenants ainsi
entendus et les changes suscits avec ses membres claireraient utilement
les termes du dbat. Elle a souhait, en consquence, en rendre compte dans
le prsent rapport de la manire la plus complte. Les observations qui
suivent en font la synthse et ouvrent quelques pistes de rflexion.
Votre commission des lois apporte ainsi sa contribution au dbat
ncessaire sur lamlioration de la dimension juridique de la comptitivit
des entreprises franaises.

AVANT-PROPOS

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I. UN CONSTAT GLOBALEMENT POSITIF SUR LE DROIT FRANAIS


DES ENTREPRISES, EN DPIT DE DIFFICULTS PONCTUELLES
Vos rapporteurs ont tir de leurs travaux dauditions lenseignement
selon lequel la situation des entreprises franaises nest pas proccupante du
point de vue du droit qui leur est applicable, tant le droit franais dont elles
relvent que le droit tranger, notamment amricain, dont elles peuvent
dpendre lorsquelles agissent sur des marchs extrieurs. Ce constat positif
ne doit cependant pas conduire ignorer des difficults certes ponctuelles,
mais non ngligeables.
A. UNE SATISFACTION GNRALE LGARD DU DROIT FRANAIS DES
ENTREPRISES

Les auditions de votre commission ont mis en lumire une large


satisfaction lgard des mcanismes et dispositifs juridiques que le droit
franais offre aux entreprises (droit des socits, droit financier, droit de la
proprit industrielle) ainsi que du fonctionnement des juridictions et des
autorits de rgulation franaises dans le champ conomique.
Le droit franais ne ferait pas peser sur les entreprises intervenant
ltranger un dsavantage comptitif ou un handicap quelconque pour faire
face la concurrence. Il permet donc aux entreprises franaises dvoluer de
faon satisfaisante dans la comptition conomique internationale.
Les personnes entendues mettent en avant certains succs, comme la
socit par actions simplifie (SAS), pour la grande souplesse quelle offre
aux entreprises, ds lors quelles ne souhaitent pas prtendre la cotation ou
pour organiser leurs filiales. Sont aussi vantes la qualit des procdures
dexcution, la rapidit des formalits dimmatriculation des entreprises et la
fiabilit du systme dinformation lgale ou encore la scurit financire qui
rsulte du systme de contrle lgal des comptes. La qualit des prestations
fournies par les professionnels chargs daccompagner les entreprises, quil
sagisse des professionnels du chiffre ou du droit, a galement t souligne.
En cas de litige commercial, plusieurs solutions sont ouvertes aux
entreprises franaises comme trangres : le recours classique au juge, mais
aussi le recours la mdiation ou larbitrage. Sur le dernier point, la place
de Paris est largement reconnue pour sa qualit et son efficacit. Lorsque les
entreprises encourent une sanction en cas dinfraction conomique, la qualit
des procdures a t souligne, en dpit parfois de leur complexit et de leur
longueur. Lefficacit globale des dispositifs procduraux a t souligne,
quil sagisse de la rgulation mise en uvre par les autorits administratives
indpendantes ou du contrle effectu par les juridictions.
Reprsentes par la chambre de commerce amricaine en France, les
entreprises amricaines oprant en France ont exprim une apprciation
globalement positive lgard du droit franais des entreprises. Celui-ci ne

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DROIT DES ENTREPRISES : ENJEUX DATTRACTIVIT INTERNATIONALE,


ENJEUX DE SOUVERAINET

semble donc pas souffrir dun grave dfaut dattractivit internationale. Plus
globalement, le droit franais des affaires nest pas un obstacle pour
limplantation des entreprises trangres en France.
Cependant, vos rapporteurs nignorent pas les critiques rcurrentes
entendues lgard du droit fiscal, du droit social et du droit du travail, de
la part principalement des reprsentants des entreprises, qui constitueraient
des handicaps lattractivit du droit franais. cet gard, votre rapporteur
Michel Delebarre rappelle son engagement personnel en vue de simplifier les
oprations de ddouanement pour les entreprises par auto-liquidation de la
taxe sur la valeur ajoute.
B. UNE APPROBATION DU PROCESSUS CONTINU DE SIMPLIFICATION

Engag de faon continue par les gouvernements qui se sont succd


depuis plus dune dcennie, en particulier par ladoption de lois successives
de simplification, le processus de simplification a t largement salu, dans
son principe, dans ses effets et sa constance, par les personnes entendues.
Les entreprises appellent la poursuite de ce processus, dont elles
ont lou le caractre sans doute plus systmatique dans la priode rcente,
tout en souhaitant paradoxalement une plus grande stabilit des normes qui
leur sont applicables. Ces deux injonctions en apparence contradictoires,
puisquune mesure de simplification suppose lvidence une modification
normative, sont toutes deux assumes par les personnes entendues.
En ralit, ces injonctions sont complmentaires, ds lors que toute
mesure authentique de simplification sanalyse pour les entreprises comme
lallgement ou la suppression dune charge administrative ou dun cot qui
peut en rsulter, par exemple lenregistrement des statuts des socits auprs
de ladministration fiscale en plus de leur dpt au registre du commerce et
des socits1. Ainsi entendue, la simplification nest pas incompatible avec
la stabilit des normes de fond applicables aux entreprises.
C. DES SUJETS DE PROCCUPATION RELS, MAIS PONCTUELS

Ce processus permanent damlioration et de simplification du droit


des entreprises serait toutefois perturb, selon les organisations reprsentant
les entreprises ou encore lAutorit des marchs financiers, par certaines
initiatives lgislatives dont limpact concret parat relativement limit, mais
dont la porte symbolique est, elle, trs ngative, y compris lgard des
entreprises trangres.
Il en est ainsi, par exemple, de lobligation dinformer pralablement
les salaris en cas de cession de leur entreprise, en vue de leur permettre de
linitiative de votre commission des lois, cette obligation a t supprime dans le cadre de la loi
n 2014-1545 du 20 dcembre 2014 relative la simplification de la vie des entreprises .
1

AVANT-PROPOS

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prsenter une offre de reprise sils le souhaitent, sous peine dannulation de


la cession, issue de la loi n 2014-856 du 31 juillet 2014 relative lconomie
sociale et solidaire, dite loi Hamon . Une telle obligation serait un obstacle
aux transmissions dentreprise, en raison tant du risque contentieux que du
manque de confidentialit pour les ngociations de cession.
Il en est galement ainsi, par exemple, de lapplication automatique
du droit de vote double pour les actions de socits cotes dtenues au
nominatif depuis deux ans ainsi que de labandon du principe de neutralit
des organes de direction des socits faisant lobjet dune offre publique
dacquisition, dispositions issues de la loi n 2014-384 du 29 mars 2014 visant
reconqurir lconomie relle, dite loi Florange , extrmement critiques
sur la place financire de Paris et trs peu apprcies par les investisseurs
trangers.
Institue rcemment par la loi n 2014-344 du 17 mars 2014 relative
la consommation, la nouvelle procdure daction de groupe en matire de
consommation et de concurrence suscite galement les inquitudes des
entreprises, sans quil soit encore possible dapprcier leur caractre fond
ou non.
Sans remettre en cause la satisfaction gnrale des reprsentants des
entreprises lgard du droit qui leur est applicable, ces dispositions
rcentes suscitent des ractions fortes et porteraient atteinte, selon ces
reprsentants, lattractivit internationale du droit franais.
D. UNE PRFRENCE MARQUE DES ENTREPRISES POUR DES MODES
DE RGULATION NGOCIS

Lors de leur audition, les reprsentants des entreprises ont soulign


lintrt que prsentent, leurs yeux, certains modes de rgulation ou de
rglement des litiges, plus souples que ceux qui caractrisent lintervention
tatique. Ils ont ainsi oppos la loi le droit souple (soft law), labor par les
acteurs conomiques eux-mmes, partir des usages du commerce, et qui
simpose eux sous la forme de chartes de dontologie ou de guides de
bonnes pratiques. De la mme manire, ils ont distingu la justice qui
tranche ou sanctionne de larbitrage ou des modes de rglement amiable des
diffrends que sont la mdiation ou la transaction.
Vos rapporteurs constatent que, dans un cas, comme dans lautre, il
sagit de favoriser une approche ngocie de la rgulation, qui prsenterait
un double mrite : celui dune meilleure prvisibilit, les entreprise acceptant
de transiger en fonction dun bilan cot-avantage ; celui dune plus grande
implication de loprateur conomique dans lapplication de la norme ou de
laccord de transaction, puisquil a particip llaboration de lun ou de
lautre. Il a galement t remarqu que la faveur dont jouit larbitrage est
notamment d au fait quil permet, plus quun procs, aux deux personnes
en litige de continuer leurs relations commerciales.

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DROIT DES ENTREPRISES : ENJEUX DATTRACTIVIT INTERNATIONALE,


ENJEUX DE SOUVERAINET

Toutefois, vos rapporteurs observent que, pour quune ngociation


aboutisse, il faut que les deux parties aient plus perdre son chec : bien
souvent, la rgulation tatique, susceptible de simposer en labsence dune
solution ngocie, est ce qui donne cette dernire sa force et sa pertinence.
II. DE NOUVELLES QUESTIONS POSES PAR LINFLUENCE SUR LES
ENTREPRISES FRANAISES DU DROIT TRANGER
La confrontation des entreprises franaises avec certains systmes
juridiques et les procdures contentieuses particulires quils connaissent, en
particulier le droit amricain, exige de rflchir, selon vos rapporteurs, aux
rpercussions comme aux volutions possibles du droit franais pouvant en
rsulter.
A. LES ENJEUX DUNE JUSTICE NGOCIE

Laudition conjointe de M. Antoine Garapon et de Mme Astrid


Mignon-Colombet1 a permis de mettre en lumire un phnomne nouveau,
qui prend de lampleur et qui affecte fortement la faon dont les entreprises
franaises peuvent se dfendre lorsquelles sont mises en cause par une
autorit trangre.
Au sein de notre ordre juridique la poursuite des infractions
conomiques est soit le fait de lautorit judiciaire, soit celui des autorits de
rgulation. Dans un cas comme dans lautre cependant, linstruction et la
procdure de dcision respectent les canons du droit au procs quitable,
mme sil sagit dune transaction : contrle dun juge impartial, respect du
contradictoire, distinction de lautorit de poursuite et de lautorit de
dcision.
Or, le systme amricain dissocie la transaction du contrle
judiciaire. Les autorits de poursuites, quil sagisse du ministre de la justice
(departement of justice) ou du rgulateur des marchs financiers (securities and
exchange commission SEC) peuvent proposer aux entreprises suspectes de
fraude un accord, dans lequel elles reconnaissent les faits reprochs sans
toutefois reconnatre leur culpabilit et acceptent de se soumettre certaines
obligations, comme le paiement dune amende trs leve, la rforme de
leurs procdures internes ou encore la soumission au contrle dun tiers
charg de vrifier la conformit de leur comportement aux engagements pris.
Cet accord est conclu en labsence de tout contrle judiciaire.
Les entreprises sy soumettent, entre autres motifs, par crainte des
consquences coteuses dune action en justice : dure de la procdure,
Ces deux intervenants ont particip un ouvrage collectif consacr cette question : Antoine
Garapon et Pierre Servan-Schreiber (dir.), Deals de justice. Le march amricain de
lobissance mondialise, PUF, 2013.
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AVANT-PROPOS

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prjudice de rputation tout le temps du procs, mme sil se conclut par un


acquittement, incertitude du rsultat judiciaire et, surtout, risque quune
mesure de drfrencement du march ou dinterdiction dactivit, qui
quivaut une mort conomique, soit prononce par le rgulateur, titre
conservatoire, pour toute la dure de la procdure.
Pour les deux intervenants, le premier mrite de ce modle est son
efficacit, puisque laccord intervient plus rapidement, que les amendes
prononces atteignent des montants considrables 1 et que la rforme des
procdures internes permet de prvenir des fraudes futures. Constatant que
les rgulateurs franais disposent formellement dinstruments juridiques
proches, ils ont regrett en revanche que, faute de privilgier une autre
approche que lapproche rpressive, linstitution judiciaire ne parvienne pas
contrler efficacement les entreprises, comme elle pourrait le faire si elle
cherchait moins punir qu redresser et par des amendes transactionnelles
[ donner] une seconde chance aux entreprise .
Rejoignant les propos tenus en audition par Mme Claude Revel,
dlgue interministrielle lintelligence conomique, ils ont soulign que
linterprtation trs extensive donne par les autorits gouvernementales
amricaines ce qui relve de leur juridiction les conduit traiter, par ce
biais, du cas dentreprises franaises qui devraient plutt choir aux
juridictions franaises. Selon eux, si lon veut viter que ce modle simpose
nous sans y avoir trouv la rponse adquate, il est donc ncessaire de
prendre la mesure du changement de paradigme engag, afin den tirer parti
pour faire voluer notre rgulation.
Vos rapporteurs observent toutefois que le modle propos nest pas
sans inconvnient : lefficacit se paie au prix dun affaiblissement des
garanties offertes aux entreprises concernes. Dailleurs, comme le note les
intervenants dans leur ouvrage2, le Royaume-Uni, qui a adopt un dispositif
similaire en avril 2013, la adapt pour prvoir lintervention dun juge au
dbut et la fin de la procdure.
B. UNE PROTECTION DES ENTREPRISES FRANAISES RENFORCER

Il a t soulign plusieurs reprises au cours des auditions que


labsence de confidentialit des avis juridiques rendus au sein de lentreprise
constituait aujourdhui un vritable dsavantage comptitif pour le droit
franais et les juristes dentreprise.
En effet, si les salaris dune socit sont tenus au respect du secret
professionnel, celui-ci nest pas opposable aux investigations judiciaires.
Seule la confidentialit des changes entre une entreprise et son avocat est
Ainsi, rcemment, la socit BNP-Paribas a accept de payer une amende de 9 milliards de dollars,
et la socit Alsthom, une amende de plus de 700 millions de dollars.
2 Op. cit. p. 136 et s.
1

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DROIT DES ENTREPRISES : ENJEUX DATTRACTIVIT INTERNATIONALE,


ENJEUX DE SOUVERAINET

garantie. Les juristes dentreprise, dont la profession est pourtant de


conseiller leur employeur pour toute question dordre juridique, nen
bnficient pas et sont traits, de ce point de vue, comme nimporte quel
autre salari.
Or, dans dautres pays, leurs homologues se sont vus reconnatre le
bnfice dun privilge lgal (legal privilege), qui permet dassurer la
confidentialit de leurs changes avec leur employeur et de lopposer aux
investigations judiciaires ou certaines procdures civiles dobtention de
preuves, comme la procdure amricaine de discovery1. Cette confidentialit
trouve sa source soit, comme en Belgique, dans le statut propre des juristes
dentreprise, soit dans leur qualit davocat (lawyer aux tats-Unis ou
sollicitor au Royaume-Uni), qui nest pas jug incompatible avec le fait quils
soient uniquement salaris de lentreprise.
La difficult nat de la confrontation des systmes juridiques,
lorsquun juge amricain autorise lengagement dune procdure de discovery
contre une entreprise franaise et que celle-ci ne peut opposer la
confidentialit, au regard du droit franais, des changes quelle a eu avec
ses juristes. Cette entreprise est donc dsavantage du point de vue du droit
tranger par rapport ses concurrentes.
Or, les grands groupes internationaux tirent les consquences de ce
dsavantage en dlocalisant leur service juridique dans un tat qui confre
aux intresss un privilge de confidentialit ou en nommant en qualit de
juristes dentreprise des professionnels trangers, avocats dun autre droit
que le droit franais, qui peuvent faire bnficier de ce privilge.
Il existe certes dans notre droit une loi dite de blocage qui rprime
pnalement le fait de tenter dobtenir, en vue de constituer des preuves dans
le cadre dune procdure administrative ou judiciaire, des documents ou des
renseignements conomiques, par dautres voies que celles reconnues par les
traits internationaux ou celles applicables en France 2. Mais, outre quelle est
peu applique et parfois carte par les juridictions trangres, elle napporte
aucune protection particulire aux documents et avis des juristes
dentreprise sollicits selon une procdure conforme ce quexige les traits
internationaux ou la rglementation franaise.

La procdure de discovery est une procdure dinvestigation ou dinstruction pralable un


procs civil ou commercial conduite la demande dune des parties, le cas chant sous habilitation
judiciaire, pour constituer les preuves requises en vue de la tenue du procs, en puisant si ncessaire
dans les documents dtenus par lautre partie.
2 Loi n 68-678 du 26 juillet 1968 relative la communication de documents et renseignements
d'ordre conomique, commercial, industriel, financier ou technique des personnes physiques ou
morales trangres.
1

AVANT-PROPOS

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III. LES ENJEUX DAVENIR DU DROIT FRANAIS DES ENTREPRISES


Au-del dun constat globalement satisfaisant lgard du droit des
entreprises comme des difficults ponctuelles quil recle, vos rapporteurs
souhaitent insister sur quelques enjeux majeurs auxquels le droit franais des
entreprises est dornavant confront et auxquels il faudra rpondre dans un
dlai rapide pour maintenir son efficacit et sa contribution la comptitivit
juridique des entreprises franaises.
A. UN NOUVEL QUILIBRE TROUVER ENTRE STABILIT DU DROIT ET
POURSUITE DU PROCESSUS DE SIMPLIFICATION

Vos rapporteurs considrent que toute mesure de simplification ne


saurait tre par principe bonne en soi, en particulier si elle porte une atteinte
trop forte la scurit juridique des actes des entreprises.
Le maintien dune rgle imparfaite mais bien connue des acteurs est
dans certains cas prfrable un changement dstabilisant au nom de la
simplification. Une mesure authentique de simplification est une mesure qui
supprime une charge administrative inutile ou une procdure complexe qui
napporte aucune protection substantielle aux entreprises, sans perturber
daucune manire les relations de lentreprise avec les tiers dans le cadre de
son activit conomique.
Vos rapporteurs attirent lattention sur les effets pervers potentiels
de certaines mesures prsentes comme des mesures de simplification, dans
le cas o des procdures peu contraignantes ou peu coteuses sont remises
en cause, alors quelles garantissent aux entreprises concernes un niveau
lev de scurit juridique.
Dans ces conditions, vos rapporteurs appellent une mthode qui se
fonderait sur une thorie du bilan, cest--dire une comparaison entre les
avantages attendus dune mesure de simplification et les inconvnients
qui pourraient en rsulter, en termes de moindre scurit juridique ou de
risque datteinte aux droits des tiers ou des diffrentes parties prenantes de
lentreprise. Un meilleur quilibre est ainsi trouver entre la stabilit des
normes protectrices et la simplification des normes inutilement complexes.
Par ailleurs, les reprsentants des entreprises entendues par votre
commission ont appel de leurs vux une meilleure association des acteurs
conomiques dans la prparation et la programmation des travaux lgislatifs
et des rformes raliser concernant les entreprises, tant de la part du
Gouvernement que de la part des assembles parlementaires.
Forts des mthodes de travail de votre commission, vos rapporteurs
estiment utile dassocier de faon plus permanente les acteurs conomiques
dans llaboration et la discussion des textes lgislatifs les concernant, tout
en rappelant larbitrage ncessaire qui appartient au seul lgislateur entre les

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DROIT DES ENTREPRISES : ENJEUX DATTRACTIVIT INTERNATIONALE,


ENJEUX DE SOUVERAINET

intrts des entreprises et la recherche de lintrt gnral, qui peut conduire


sen loigner.
B. LE RENFORCEMENT DE LA PROTECTION DU SECRET DES AFFAIRES

Au nom notamment de la protection lgard de la concurrence et


de lgalit des armes dans la comptition internationale, on assiste depuis
longtemps une demande croissante de protection et de confidentialit des
informations concernant les entreprises ou leur appartenant, ainsi qu une
contestation des obligations de transparence et de publicit, alors mme que
ces obligations ont tendance se renforcer, en particulier pour les socits
cotes, notamment linitiative du lgislateur1.
Cette demande manant des entreprises se manifeste, par exemple,
par la possibilit offerte aux entreprises de moins de 10 salaris, depuis 2014,
dopter pour la confidentialit des comptes quelles dposent au registre du
commerce et des socits 2, conformment au droit europen en la matire,
mais rebours de la tradition franaise de publicit lgale des informations
relatives aux entreprises.
Cette demande rcurrente sillustre galement par le dbat actuel sur
la protection du secret des affaires, ouvert depuis plusieurs annes.
Au niveau national, divers travaux ont t conduits lAssemble
nationale ces dernires annes, aboutissant au dpt dune proposition de loi
par notre collgue dput Jean-Jacques Urvoas, prsident de la commission
des lois, le 16 juillet 2014 3. Cette proposition a t reprise par amendement
au projet de loi pour la croissance et lactivit, ces dispositions tant ensuite
supprimes en sance publique du fait dune controverse sur leur ventuel
impact sur les activits dinvestigation des journalistes et de la presse.
Le texte discut par lAssemble nationale tendait protger au titre
du secret des affaires toute information qui ne prsente pas un caractre
public, qui sanalyse comme un lment part entire du potentiel scientifique
et technique, des positions stratgiques, des intrts commerciaux et financiers ou de
la capacit concurrentielle de son dtenteur et revt en consquence une valeur
conomique et qui fait lobjet de mesures de protection pour en prserver le
caractre confidentiel. Lobtention et lutilisation illicites dun tel secret sont
interdites. En saisissant le juge civil, lentreprise concerne pouvait obtenir
rparation et toute mesure pour faire cesser une atteinte un secret. De plus,
lobtention et lutilisation illicites taient punies de trois ans de prison et
Par exemple publication dinformations au titre de la responsabilit sociale et environnementale.
Ordonnance n 2014-86 du 30 janvier 2014 allgeant les obligations comptables des micro entreprises et petites entreprises. Le projet de loi pour la croissance et lactivit propose dtendre
loption de confidentialit au compte de rsultat des entreprises de moins de 50 salaris, comme le
permet le droit europen.
3 Une proposition de loi de notre ancien collgue dput Bernard Carayon avait t adopte par
lAssemble nationale en janvier 2012, sans suite.
1
2

AVANT-PROPOS

- 15 -

de 375 000 euros damende, peines alourdies en cas datteinte la


souverainet, la scurit ou aux intrts conomiques essentiels de la
France.
Au-del de ce contexte politique vos rapporteurs considrant au
demeurant que ces dispositions ne menaait pas la libert de la presse ou la
mise au jour dinfractions commises par les entreprises , la mise en place
dun rgime efficace de protection du secret des affaires est indispensable
pour les entreprises franaises, quelles que soient les modalits retenues. De
telles mesures participent de la protection des innovations et des savoir-faire
des entreprises franaises, au-del des seuls droits de proprit industrielle,
et contribuent la lutte contre lespionnage conomique.
cet gard, vos rapporteurs rappellent qua t prsente par la
Commission europenne, en novembre 2013, une proposition de directive
sur la protection des savoir-faire et des informations commerciales non
divulgus (secrets daffaires) contre lobtention, lutilisation et la divulgation
illicites. Ce texte a t approuv par le Conseil de lUnion europenne en mai
2014 et se trouve actuellement en cours dexamen au Parlement europen.
terme, cette directive devra tre transpose 1.
Pour autant, la question de la mise en place dun rgime national de
protection avant cette chance demeure pertinente, au regard des dispositifs
institus dans certains droits trangers et de lurgence de la situation.
C. LA CONFIDENTIALIT DES AVIS JURIDIQUES INTERNES

Comme on la vu prcdemment, le dfaut de toute confidentialit


accorde aux avis juridiques changs au sein de lentreprise constitue, pour
les entreprises franaises, un dsavantage comptitif, qui peut peser sur la
dcision dune socit dopter pour le droit franais ou dimplanter en
France sa direction des affaires juridiques.
Surtout, cette absence de confidentialit est susceptible de jouer
contre la lgalit, en conduisant les juristes dentreprise taire les objections
juridiques quils pourraient formuler ou les transmettre de manire
dissimule afin dviter, si leur avis tait saisi, quil soit utilis pour prouver
que lentreprise a pris en connaissance de cause le risque juridique quils lui
avaient signal.
Il apparat donc opportun dinstaurer une telle confidentialit, pour
peu quelle soit entoure de suffisamment de garanties pour viter toute
drive.
Deux modles sont envisageables.
Outre quelques diffrences ponctuelles caractre procdural entre la proposition de directive et les
dispositions temporairement introduites dans le projet de loi pour la croissance et lactivit, on peut
relever dautres diffrences, en particulier linstauration dans le projet de loi dun dlit de violation
du secret des affaires, alors que le texte europen sen tient des mesures civiles.
1

- 16 -

DROIT DES ENTREPRISES : ENJEUX DATTRACTIVIT INTERNATIONALE,


ENJEUX DE SOUVERAINET

Le premier modle est celui dun privilge de confidentialit qui


serait la contrepartie du rle de conseil juridique jou par le juriste
dentreprise. Il saccompagnerait de la dfinition dun certain nombre
dexigences dontologiques applicables aux intresss, afin de parer toute
drive. Telle est la solution retenue notamment par le droit belge.
Le second modle, inspir du droit anglo-saxon, est celui de lavocat
exerant en entreprise. Ce dispositif prsente le mrite de sappuyer sur des
corps de rgle dj connus, celui du secret professionnel de lavocat et celui
de la dontologie et de la rgulation disciplinaire des ordres professionnels.
Lun et lautre de ces deux modles buttent toutefois sur la mme
difficult : lexercice salari en entreprise implique ncessairement une
relation de subordination entre lemployeur et le conseil juridique. Or, le
juge peut considrer que ce rapport de subordination est incompatible avec
la reconnaissance dun privilge de confidentialit au profit du professionnel
en cause.
Telle a t linterprtation retenue par la Cour de justice de lUnion
europenne1. Son raisonnement sarticule en deux points. Tout dabord, la
Cour rappelle que la protection apporte aux changes entre un avocat et son
client procde dune conception du rle de lavocat, considr comme collaborateur
de la justice et appel fournir, en toute indpendance et dans lintrt suprieur de
celle-ci, lassistance lgale dont le client a besoin . Cette protection, qui a pour
contrepartie la discipline professionnelle, impose et contrle dans lintrt
gnral , nest donc justifie quautant que lavocat demeure bien
indpendant de son client. Or, cette exigence dindpendance implique
labsence de tout rapport demploi entre lavocat et son client . La Cour en
conclut que la protection au titre du principe de la confidentialit ne stend pas
aux changes au sein dune entreprise ou dun groupe avec des avocats internes .
Larrt de la Cour se limite toutefois refuser lopposabilit de ce
principe de confidentialit invoqu par des avocats en entreprise salaris aux
investigations conduite par la Commission europenne ou les services des
institutions europennes. Il laisse toute latitude aux tats membres pour
retenir dautres principes dans leur droit interne.
Le projet de loi prcit pour la croissance et lactivit contenait
initialement une demande dhabilitation prendre par ordonnance les
mesures ncessaires la cration dun statut davocat en entreprise, devant
permettre aux avis rendu par ces professionnels dtre couverts par le secret
professionnel li la qualit davocat.
Toutefois, les vives contestations que cette disposition a souleves,
en particulier sur lincompatibilit allgue entre lindpendance dexercice
propre lavocat et son recrutement en tant que salari dune socit, ont

CJUE, 14 septembre 2010, Akzo Nobel Chemicals et Akcros Chemicals c. Commission,


C-550/07 P.
1

AVANT-PROPOS

- 17 -

conduit la suppression de cette demande dhabilitation par lAssemble


nationale.
Vos rapporteurs constatent toutefois que le problme reste entier et
quen dpit de trs nombreuses rflexions pralables, aucun des deux
modles ne fait lunanimit. Il semble plus que jamais ncessaire que cette
question soit tranche, soit en faveur dun privilge de confidentialit, soit
en faveur dun statut davocat en entreprise adapt aux conditions de
lexercice salari.
*

*
*

En conclusion de leurs travaux, vos rapporteurs souhaitent que les


enjeux davenir et les questions pendantes quils ont esquisses ne soient pas
luds. Ainsi, les deux questions aujourdhui fondamentales de la protection
du secret des affaires et de la confidentialit des avis juridiques internes
devront tre traites, quelles quen soient les modalits, brve chance.
Ils estiment galement que, dans lintrt de lconomie franaise et
de nos entreprises, il convient de procder rgulirement une valuation
du droit franais des entreprises linitiative de votre commission des lois,
qui ne peut se satisfaire de la simple addition de mesures de simplification.

EXAMEN EN COMMISSION

- 19 -

EXAMEN EN COMMISSION
Mercredi 8 avril 2015
M. Philippe Bas, prsident. Nous examinons le rapport
dinformation de MM. Michel Delebarre et Christophe-Andr Frassa sur les
enjeux dattractivit internationale et de souverainet du droit des
entreprises.
M. Michel Delebarre, co-rapporteur. Nous avons dcid, en
novembre 2014, de crer une mission dinformation sur les enjeux
dattractivit internationale et de souverainet du droit franais des
entreprises.
Nous avons voulu vrifier, dune part, si le droit franais est adapt
au contexte de la comptition conomique des systmes juridiques nationaux
dans les rgles tablies comme dans leur application par le juge, notamment
vis--vis du droit anglo-saxon, et, dautre part, sil offre aux entreprises
franaises des armes appropries et aussi efficaces que celles des autres
systmes juridiques.
Nous nous sommes attachs aux diffrents aspects du droit des
entreprises en lien avec les comptences de la commission : droit des
socits, droit financier, droit de la concurrence, droit de la consommation,
droit de la proprit intellectuelle, ainsi que les procdures juridictionnelles
ou quasi juridictionnelles qui permettent den contrler le respect et den
sanctionner les ventuels manquements. Nous avons cart le droit fiscal, le
droit social et le droit du travail, manifestement hors de la comptence de
notre commission.
Lors de la cration de la mission dinformation, nous ignorions que
le projet de loi pour la croissance et lactivit, dpos lAssemble nationale
en dcembre 2014, comporterait plusieurs dispositions entrant dans son
champ dtude, par exemple le statut davocat en entreprise, la protection
civile et pnale du secret des affaires, la confidentialit des comptes des
socits ou encore la procdure de transaction sur le montant des sanctions
financires prononces par lAutorit de la concurrence.
Compte tenu de lexamen de ce texte en sance ces jours-ci, il
paraissait opportun de conclure les travaux de la mission dinformation,
aprs la tenue dauditions en commission au mois de mars. Pour autant, ce
projet de loi ne saurait constituer un terme aux rflexions ouvertes, qui
mriteront dtre prolonges, dautant que certaines des dispositions
prcites en ont t retires au bnfice de dbats ultrieurs, je pense
lavocat en entreprise et au secret des affaires.

- 20 -

DROIT DES ENTREPRISES : ENJEUX DATTRACTIVIT INTERNATIONALE,


ENJEUX DE SOUVERAINET

Je prsenterai pour ma part les constats que lon peut tirer des
auditions, puis Christophe-Andr Frassa dgagera quelques perspectives de
rflexion.
Le premier constat que je formule, cest que les auditions ont mis en
lumire une large satisfaction lgard du droit franais des entreprises et
du fonctionnement des juridictions et des autorits de rgulation dans le
champ conomique. Je tiens le souligner car nous navions pas conscience
a priori dun tel constat.
Le droit franais ne fait donc pas peser sur les entreprises
intervenant ltranger un dsavantage comptitif ou un handicap
quelconque pour faire face la concurrence. Il permet donc aux entreprises
franaises dvoluer dans la comptition conomique internationale comme
aux entreprises trangres de sinstaller en France.
Quelques succs ont mme t mis en avant : la socit par actions
simplifie, la qualit des procdures dexcution, la rapidit des formalits
dimmatriculation des entreprises, la fiabilit du systme dinformation
lgale et de contrle lgal des comptes ou encore la qualit des prestations
des professionnels du droit et du chiffre qui accompagnent les entreprises.
Les critiques rcurrentes portent sur le droit fiscal, le droit social et
le droit du travail, de la part des entreprises franaises comme de la part des
entreprises trangres.
La poursuite du processus de simplification par les gouvernements
successifs a t largement salue par les intervenants, mais associe un
appel une plus grande stabilit des normes applicables aux entreprises. Ces
deux injonctions, en apparence contradictoires, sont en ralit
complmentaires, ds lors que lon entend la simplification comme
lallgement ou la suppression dune charge administrative ou dun cot qui
peut en rsulter, sans remettre en cause la stabilit des normes de fond
applicables aux entreprises.
Des difficults ponctuelles ont cependant t soulignes, issues
dinitiatives lgislatives juges malheureuses et trs critiques, en particulier
lobligation dinformer pralablement les salaris en cas de cession de leur
entreprise ( loi Hamon ) mme si vous me permettrez, titre personnel,
dtre plus rserv , lapplication automatique du droit de vote double pour
les actions de socits cotes dtenues au nominatif depuis deux ans ou
encore labandon du principe de neutralit des organes de direction des
socits faisant lobjet dune offre publique dacquisition ( loi Florange ).
Ces dispositions suscitent des ractions fortes, mais ne remettent pas en
cause le constat gnral.
cet gard, nous entrons dans la priode des assembles gnrales
annuelles et de nombreuses rsolutions ont t prsentes pour carter les
droits de vote doubles.

EXAMEN EN COMMISSION

- 21 -

Au titre du constat, nous devons galement avoir conscience de la


prfrence des entreprises pour lautorgulation, la soft law et des modes
plus souples et discrets de rgulation ou de rglement des litiges. Leurs
reprsentants ont distingu la justice qui tranche ou sanctionne de larbitrage
ou des modes de rglement amiable des diffrends que sont la mdiation ou
la transaction. La qualit de la place de Paris en matire darbitrage a
dailleurs t salue.
Une approche ngocie de la rgulation prsente un double mrite :
celui dune meilleure prvisibilit, les entreprises acceptant de transiger en
fonction dun bilan cot-avantage, et celui dune plus grande implication de
loprateur conomique dans lapplication de la norme ou de laccord de
transaction.
Le dernier lment du constat que je souhaite dresser est la question
de la confrontation de notre droit avec le droit amricain, la confrontation de
nos entreprises avec le systme de rgulation conomique amricain.
La premire de nos auditions en commission, sur la justice ngocie
aux tats-Unis, a suscit de vives ractions de la part de nombreux collgues.
Il faut cependant que nous ayons conscience de la ralit que vivent nos
entreprises sur le sol amricain, pour en tirer les consquences qui
simposent.
En France, la poursuite des infractions conomiques est soit le fait de
lautorit judiciaire, soit celui des autorits de rgulation, dans le respect des
principes de notre droit, sous le contrle du juge.
Le systme amricain, quant lui, dissocie la transaction du contrle
judiciaire. Les autorits de poursuite peuvent proposer aux entreprises un
accord, en labsence de tout contrle judiciaire, avec notamment le paiement
damendes trs leves et trs mdiatiques. Les entreprises sy soumettent
par crainte des consquences coteuses dune action en justice comme des
risques dexpulsion du march amricain. En raison de lefficacit de ce
systme, la question a t pose de lutilisation en France de tels
mcanismes, en faisant voluer notre systme de rgulation, pour assurer le
respect du droit franais lgard des entreprises trangres et pour protger
nos entreprises.
Pour conclure, je dirais que nous devrions nous astreindre
rgulirement, dans lintrt de lconomie franaise et de nos entreprises,
procder une valuation du droit franais des entreprises comme nous
venons de le faire, pour voir si le constat globalement positif que jai dcrit se
dgrade ou samliore.
M. Christophe-Andr Frassa, co-rapporteur. la suite de Michel
Delebarre, il mappartient de vous prsenter les enjeux davenir qui se
posent notre droit des entreprises.

- 22 -

DROIT DES ENTREPRISES : ENJEUX DATTRACTIVIT INTERNATIONALE,


ENJEUX DE SOUVERAINET

En matire de simplification, je ninsisterai pas, mme sil y aurait


beaucoup dire, sur le nouvel quilibre trouver entre la stabilit des
normes protectrices et la simplification des normes inutilement complexes,
en associant mieux les acteurs conomiques.
Je dirais simplement que le maintien dune rgle imparfaite mais
bien connue des acteurs est dans certains cas prfrable un changement
dstabilisant au nom de la simplification. Une vraie mesure de simplification
est une mesure qui supprime une charge administrative inutile ou une
procdure complexe qui napporte aucune protection substantielle aux
entreprises, sans perturber les relations de lentreprise avec les tiers ni porter
atteinte la scurit juridique de ses actes. Il faut donc simplifier avec
mthode pour viter les effets pervers potentiels de certaines mesures
prtendues de simplification.
Deux sujets majeurs sont apparus lors des auditions : dune part, la
protection du secret des affaires et, dautre part, la confidentialit des avis
juridiques internes aux entreprises. Ces deux sujets ont t abords dans le
projet de loi pour la croissance et lactivit, avant den tre retirs.
Sagissant du secret des affaires, divers travaux ont t conduits
lAssemble nationale ces dernires annes, aboutissant au dpt dune
proposition de loi par Jean-Jacques Urvoas, en juillet 2014. Cette proposition
a t reprise par amendement au projet de loi pour la croissance et lactivit,
ces dispositions tant ensuite supprimes en sance publique du fait dune
controverse sur leur ventuel impact sur les activits dinvestigation des
journalistes.
Le texte discut par lAssemble nationale tendait protger au titre
du secret des affaires toute information qui ne prsente pas un caractre
public, qui sanalyse comme un lment part entire du potentiel scientifique
et technique, des positions stratgiques, des intrts commerciaux et financiers ou de
la capacit concurrentielle de son dtenteur et revt en consquence une valeur
conomique et qui fait lobjet de mesures de protection pour en prserver le
caractre confidentiel. Lobtention et lutilisation illicites dun tel secret
taient interdites. En saisissant le juge civil, lentreprise concerne pouvait
obtenir rparation et toute mesure pour faire cesser une atteinte un secret.
De plus, lobtention et lutilisation illicites taient punies de trois ans de
prison et de 375 000 euros damende, peines alourdies en cas datteinte la
souverainet, la scurit ou aux intrts conomiques essentiels de la
France.
Je ne crois pas, pour ma part, que ces dispositions menaaient la
libert de la presse ou la mise au jour dinfractions commises par les
entreprises.
Au-del de ce contexte politique, la mise en place dun rgime
efficace de protection du secret des affaires est indispensable pour les
entreprises franaises, quelles que soient les modalits retenues. De telles

EXAMEN EN COMMISSION

- 23 -

mesures participent de la protection des innovations et des savoir-faire des


entreprises franaises, au-del des seuls droits de proprit industrielle, et
contribuent la lutte contre lespionnage conomique.
cet gard, je rappelle que la Commission europenne a prsent,
en novembre 2013, une proposition de directive sur la protection des savoirfaire et des informations commerciales non divulgus (secrets daffaires)
contre lobtention, lutilisation et la divulgation illicites. Ce texte a t
approuv par le Conseil de lUnion europenne en mai 2014 et se trouve
actuellement en cours dexamen au Parlement europen. terme, cette
directive devra tre transpose.
Pour autant, la question de la mise en place dun rgime national de
protection avant cette chance demeure pertinente, au regard des dispositifs
institus dans certains droits trangers et de lurgence de la situation.
Sagissant de la confidentialit des avis juridiques internes
lentreprise, les auditions ont montr que labsence de confidentialit de ces
avis constituait aujourdhui un vritable dsavantage comptitif. En effet, si
les salaris dune socit sont tenus au respect du secret professionnel,
celui-ci nest pas opposable aux investigations judiciaires. Seule la
confidentialit des changes entre une entreprise et son avocat est garantie.
Les juristes dentreprise nen bnficient pas et sont traits comme nimporte
quel autre salari.
Dans dautres pays, les juristes dentreprise bnficient dun
privilge lgal qui permet dassurer la confidentialit de leurs changes avec
leur employeur et de lopposer aux investigations judiciaires ou certaines
procdures civiles dobtention de preuves, comme la procdure amricaine
de discovery.
La difficult dans ce domaine nat de la confrontation des systmes
juridiques, lorsquun juge amricain autorise, par exemple, lengagement
dune procdure de discovery contre une entreprise franaise et que celle-ci
ne peut opposer la confidentialit, au regard du droit franais, des changes
quelle a eu avec ses juristes. Cette entreprise est donc dsavantage du point
de vue du droit tranger par rapport ses concurrentes anglo-saxonnes.
Or, les grands groupes internationaux tirent les consquences de ce
dsavantage en dlocalisant leur service juridique dans un tat qui confre
aux intresss un privilge de confidentialit ou en nommant en qualit de
juristes dentreprise des professionnels trangers, avocats dun autre droit
que le droit franais, qui peuvent faire bnficier de ce privilge.
Il existe certes dans notre droit une loi de 1968 dite de blocage
qui rprime le fait de tenter dobtenir, en vue de constituer des preuves dans
le cadre dune procdure administrative ou judiciaire, des documents ou des
renseignements conomiques, mais elle est peu applique et ne rpond pas
la question de la confidentialit des avis juridiques internes.

- 24 -

DROIT DES ENTREPRISES : ENJEUX DATTRACTIVIT INTERNATIONALE,


ENJEUX DE SOUVERAINET

Il existe donc deux modles dont nous pouvons nous inspirer.


Le premier modle, correspondant au droit belge, est celui dun
privilge de confidentialit qui serait la contrepartie du rle de conseil
juridique jou par le juriste dentreprise.
Le second modle, inspir du droit anglo-saxon, est celui de lavocat
exerant en entreprise. Il prsente le mrite de sappuyer sur des corps de
rgle dj connus, en particulier le secret professionnel de lavocat.
Lun et lautre de ces deux modles buttent toutefois sur la mme
difficult : lexercice salari en entreprise implique ncessairement une
relation de subordination entre lemployeur et le conseil juridique. Or, le
juge peut considrer que ce rapport de subordination est incompatible avec
la reconnaissance dun privilge de confidentialit au profit du professionnel
en cause. Telle a t linterprtation retenue par la Cour de justice de lUnion
europenne, pour ce qui concerne les investigations conduites au niveau
europen. Il laisse toute latitude nanmoins aux tats membres pour retenir
dautres principes dans leur droit interne.
Le projet de loi pour la croissance et lactivit contenait initialement
une demande dhabilitation prendre par ordonnance les mesures
ncessaires la cration dun statut davocat en entreprise. Trs conteste
par la profession, cette habilitation a t supprime par lAssemble
nationale.
Ainsi, pour le secret des affaires comme pour la confidentialit des
avis juridiques internes aux entreprises, il va falloir trancher la question,
quelles quen soient les modalits, et ce brve chance, sauf
dsavantager gravement nos entreprises et accrotre les facteurs de
dlocalisation dtats-majors de grandes socits, voire de siges sociaux. Le
droit social et le droit discal jouent dj en faveur de la dlocalisation. Je
rappelle que quatre socits du CAC 40 ont dj leur sige ltranger.
Pour conclure, je joins ma voix celle de Michel Delebarre pour
suggrer une valuation rgulire de notre droit des entreprises, par des
auditions appropries, pour voir si le constat reste positif. Sur les deux
dernires questions cependant, nous ne pourrons pas attendre plusieurs
annes, car cest la comptitivit juridique de nos entreprises qui est en jeu.
M. Philippe Bas, prsident. Il me semble que ce rapport valide
lintuition de dpart qui nous avait conduits crer cette mission
dinformation. Il y a en effet des enjeux de comptitivit trs forts dans le
droit des entreprises. Une partie de ces questions est aborde dans le projet
de loi pour la croissance et lactivit, en cours de discussion, mais le sujet
nest pas puis pour autant, loin de l. Il pourrait tre intressant de
prolonger votre rflexion pour la traduire par des propositions, en lien avec
le rapporteur de la commission spciale sur ce projet de loi, membre de la
commission des lois, Franois Pillet.

EXAMEN EN COMMISSION

- 25 -

M. Jean-Jacques Hyest. Je veux dabord remercier les deux


rapporteurs davoir rappel la qualit du droit franais en la matire.
Contrairement ce que lon peut parfois entendre, il nest pas impossible de
crer rapidement une entreprise en France. Le systme dinformation lgale
fonctionne trs bien et les procdures pour les entreprises ont t largement
simplifies.
Par ailleurs, la cration de la socit par actions simplifie a t un
progrs considrable, tel point que lon peut se demander sil restera
beaucoup de socits anonymes classiques dans quelque temps... Certains
souhaitent mme la cration dune socit anonyme unipersonnelle, ce qui
me parat contradictoire dans les termes, mais la rflexion est permise.
Soulignons encore la cration de la socit europenne, dans laquelle la
commission des lois du Snat est intervenue. Nous avons longtemps tard
sur cette question, mais elle a t finalement cre. Elle permet aux
entreprises de sinstaller plus facilement en France.
Sauf erreur de ma part, la question importante de la confidentialit
des comptes des entreprises, traite dans le projet de loi pour la croissance et
lactivit, na pas t voque, mais peut-tre lest-elle dans le rapport crit.
Je rappelle que fournir les comptes dune socit permet aussi de faire de la
prvention des difficults des entreprises. Lorsque le tribunal de commerce
demande de les fournir, cela peut rvler des difficults et donner lieu la
mise en uvre de procdures de soutien des entreprises. Il sagit certes dun
autre type de socit que celles du CAC 40.
Sagissant ensuite de la confidentialit des avis juridiques, je
rappelle que la conception que nous avons du rle de lavocat en France nest
pas du tout celle de lavocat anglo-saxon. Il est possible de faire appel des
cabinets davocats pour des avis juridiques, et il nest pas ncessaire
dintgrer toute la fonction juridique au sein de lentreprise. On pourrait
trouver une solution sans confrer le statut davocat aux juristes en
entreprise, car on ne peut tre avocat si lon dpend dune entreprise. Il
serait intressant dassurer la confidentialit des avis juridiques pour ne pas
risquer daboutir des procdures contentieuses avec, notamment, le droit
amricain. Ce point a t retir du projet de loi pour la croissance et lactivit
car le sujet nest pas mr.
M. Philippe Bas, prsident. Je suis frapp par le fait que dautres
professions que celle davocat peuvent sexercer dans le cadre dun contrat
de travail, avec un lien de subordination qui trouve ses limites dans la
rglementation propre ces professions. Je pense aux mdecins, mais aussi
aux pharmaciens dans les laboratoires, pour lesquels la lgislation impose la
prsence dun rfrent personnellement responsable de lapplication des
normes, dont les dcisions simposent lemployeur dune certaine faon.
On pourrait concevoir, sur ce modle, quun avocat soit salari dune
entreprise tout en conservant son indpendance.

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DROIT DES ENTREPRISES : ENJEUX DATTRACTIVIT INTERNATIONALE,


ENJEUX DE SOUVERAINET

M. Pierre-Yves Collombat. Je suis intress par ce sujet, qui est


exotique pour moi. Ctait une trs bonne ide dorganiser ces auditions.
Mais jai limpression que lon fait les choses lenvers. Je croyais que le
droit simposait et devait permettre aux individus de vivre ensemble. Or
cest le contraire, le droit se doit dtre attractif. Je me demande si, dans cette
logique, on ne dsarme pas face aux grandes entreprises qui, habilement,
imposent leurs rgles, lesquelles en gnral ne leur sont pas dfavorables. Je
suis donc gn par la faon de poser le problme. Nous sommes censs vivre
dans la transparence, notamment nous les lus, mais les entreprises, elles, ne
veulent pas ltre. Jai beaucoup appris de ce rapport mais je suis encore plus
inquiet depuis
M. Christophe-Andr Frassa, co-rapporteur. Pour rpondre vos
questions, le souci de transparence et celui de la protection du secret sont des
proccupations distinctes. La transparence des comptes est ncessaire,
compte tenu de lactualit. La protection des secrets daffaires est elle aussi
indispensable, car nos entreprises voluent dans une comptition mondiale.
Cest le droit qui les protge et les rend comptitives.
Pour rpondre Jean-Jacques Hyest sur les avocats en entreprise,
dans le projet de loi pour la croissance et lactivit, cest lhabilitation
demande par le Gouvernement pour travailler sur la question qui a mis le
feu aux poudres, par son caractre gnral et imprcis. Les auditions ont
montr que les avocats, dune part, et les juristes dentreprise, dautre part,
restent camps sur leurs positions. Il faudra trancher entre les deux pistes
que nous voquons dans notre rapport ou bien trouver un autre systme,
la franaise
Par ailleurs, la cration de socits par actions simplifies ne fera pas
disparatre les socits anonymes, car les socits par action simplifies ne
peuvent pas, pour leur part, tre cotes en bourse.
Enfin, je rappelle que la confidentialit des comptes, lorsquune
socit demande en bnficier, nest pas opposable lautorit judiciaire, et
donc ne fait pas obstacle aux dispositifs de prvention des difficults des
entreprises.
M. Michel Delebarre, co-rapporteur. Je partage les propos de mon
co-rapporteur. Je voudrais conclure en soulignant la qualit et la richesse des
auditions, qui ont permis une ouverture intressante.
M. Hugues Portelli. Le rapport dinformation est intressant, mais
ne traite quune toute petite partie du problme. Si les entreprises
dlocalisent, ce nest pas uniquement cause du statut des avocats et des
juristes dentreprise.
M. Philippe Bas, prsident. Le rapport dinformation de nos
collgues ne traite pas uniquement de cette question.
La commission autorise la publication du rapport dinformation.

COMPTE RENDU DES AUDITIONS DU 11 MARS 2015

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COMPTE RENDU DES AUDITIONS DU 11 MARS 2015

M. ANTOINE GARAPON,
CO-AUTEUR DE DEALS DE JUSTICE. LE MARCH AMRICAIN
DE LOBISSANCE MONDIALISE ET
MME ASTRID MIGNON COLOMBET,
AVOCATE ASSOCIE AU CABINET SOULEZ LARIVIRE & ASSOCIS
M. Philippe Bas, prsident. Nous accueillons Antoine Garapon et
Astrid Mignon Colombet, auteurs avec Pierre Servan-Schreiber dun ouvrage
intitul Deals de justice. Le march amricain de lobissance mondialise. Cet
ouvrage explore la manire dont les autorits de rgulation amricaines
obligent les entreprises se conformer leurs prescriptions en renonant se
dfendre judiciairement, et diffusent ainsi leurs propres normes dans les
entreprises trangres.
Mme Astrid Mignon Colombet, avocate associe au cabinet Soulez
Larivire & associs. Cest du point de vue de lavocate pnaliste que je vous
prsenterai une pratique, qui connat depuis dix ans un essor considrable : des
entreprises franaises ont conclu avec le parquet amricain des accords de
justice ngocis. Pour avoir t parmi les premiers dfendre une entreprise
franaise dans une telle procdure, mon cabinet en est un expert. Cette pratique
tait peu connue en France, jusqu ce quen 2014 lopinion publique de notre
pays soit frappe par lnormit de lamende inflige BNP Paribas, la suite
dun accord de guilty plea : 9 milliards de dollars, pour avoir enfreint les rgles
amricaines sur lembargo. Six mois plus tard, des allgations de corruption
contraignaient Alstom sacquitter de 772 millions de dollars. Plusieurs
entreprises franaises avaient dj d signer des accords appels deferred
prosecution agreements (DPA), transactions pnales sans quivalent en France,
pour des montants de plusieurs millions de dollars.
Il en est rsult un sentiment de grande vulnrabilit des entreprises
franaises, dsormais rgies par un systme juridique qui leur est entirement
tranger et dans lequel il est davantage question du montant des amendes que
de la vrit des faits. Il sagit de comprendre ce modle global en construction,
dans lequel voluent dores et dj nos entreprises, soumises aux rgles
amricaines par lextra-territorialit des normes, afin de dvelopper une
rponse adapte notre culture judiciaire et aux pratiques de nos entreprises.
Depuis ladoption de la loi amricaine sur les sanctions conomiques
(Foreign Corrupt Practices Act), toute opration en dollars effectue par une
entreprise franaise et transitant par un compte bancaire aux tats-Unis relve
de la comptence des tribunaux amricains. Le procs amricain tant long,
onreux et radical dans ses consquences il peut conduire la disparition de
la socit mise en cause , les entreprises cherchent y chapper, quitte

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DROIT DES ENTREPRISES : ENJEUX DATTRACTIVIT INTERNATIONALE,


ENJEUX DE SOUVERAINET

conclure des deals de justice dont les montants nous semblent normes. Ces
procdures nont pas dquivalent en France. Lentreprise qui opte pour un
guilty plea reconnat formellement sa culpabilit ; elle renonce du mme coup
aux marchs publics et la possibilit de soumissionner aux appels doffres.
Plus trangers encore nos habitudes, les deferred prosecution agreements ne
matrialisent pas une condamnation : afin dobtenir labandon des poursuites,
lentreprise reconnat les faits par un statement of fact, non sa culpabilit, et se
soumet pour une dure variant de un trois ans des mesures de prvention
sous le contrle dun moniteur. Troisime type daccord, le non prosecution
agreement : avant mme louverture des poursuites, lentreprise reconnat des
lments de fait et sacquitte dune amende. Le procureur conserve bien sr la
possibilit dinitier des poursuites pendant toute la dure de laccord, comme
dans un classement avec condition en droit franais.
Si tout semble sparer les systmes franais et amricain, lcart tend
actuellement se rduire sous limpulsion du droit global. La loi franaise du
6 dcembre 2013 contre la fraude fiscale et la grande dlinquance conomique et
financire a amen une augmentation considrable des amendes dont sont
passibles les personnes morales elles peuvent dsormais tre gales au double
du produit de linfraction. La banque UBS a ainsi vers une caution de
1,1 milliard deuros. En outre, une rflexion est paralllement en cours aux
tats-Unis afin de mieux rglementer les deals de justice, dpourvus de base
lgislative prcise, en renforant le contrle du juge judiciaire sur ces accords.
Dans ce rapprochement progressif, il ne reste la France quun pas
accomplir si elle souhaite intgrer ce modle en construction. Si linstauration
dune justice pnale ngocie suppose pour nous, selon lexpression du
prsident du tribunal de grande instance de Paris, une rvolution culturelle ,
ses propres dclarations du 19 janvier dernier laissent penser quelle est dj en
marche : il prne le dveloppement dune procdure de plaider coupable
dans les affaires de dlinquance conomique et financire, en recourant la
comparution sur reconnaissance pralable de culpabilit (CRPC). Sa cration
rpondrait aux rapports svres de lOCDE sur les dlais de traitement des
dossiers par les juridictions franaises. La clrit ne peut cependant tre
lunique motif pour recourir des procdures de justice ngocie, car la
reconnaissance de culpabilit postule par la CRPC entrane de lourdes
consquences pour laccs aux marchs. Or le DPA, tel quil est pratiqu aux
tats-Unis et en Grande-Bretagne, ne prsente pas cet inconvnient : il noblige
lentreprise qu reconnatre des faits. Les outils dune justice ngocie doivent
autoriser une discussion relle avec le procureur. Selon le rapport de lOCDE de
2014, 69 % des affaires de corruption transnationales sont rsolues par la voie
de la justice ngocie. Celle-ci doit absolument tre dveloppe en France, si
nous voulons entrer dans la logique globale laquelle sont dores et dj
confrontes les entreprises franaises.
La naissance dans notre pays dune culture judiciaire positive de la
prvention des dlits conomiques et financiers dpend de la possibilit de

COMPTE RENDU DES AUDITIONS DU 11 MARS 2015

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discuter avec le procureur, alors que notre approche actuelle est uniquement
rpressive. La prvention est la grande absente des politiques franaises de lutte
contre la corruption, quoique les grandes entreprises franaises aient dj
dvelopp des politiques de mise en conformit (compliance) aux normes anticorruption, mais hors de tout cadre juridique franais. Aux tats-Unis ou en
Grande-Bretagne, en revanche, les programmes de compliance mis en place par
les entreprises peuvent avoir un effet bnfique et tre pris en compte en cas de
poursuites.
Le dveloppement dune justice de coopration peut, dans le cadre
des conventions internationales existantes, suivre deux pistes. Mieux appliquer,
tout dabord, dans le contexte international la rgle non bis in idem, qui interdit
de poursuivre une personne deux fois pour les mmes faits. Elle est inscrite
dans la convention de lOCDE sur la lutte contre la corruption et figure dans le
pacte international de 1966 sur les droits civils et politiques. Alors que la
corruption est rprime par une convention internationale, elle donne lieu des
poursuites diffrentes dans diffrents pays. Comment adapter la rgle non bis in
idem la spcificit de ces infractions ? La convention de lOCDE comporte
pourtant dj un mcanisme par lequel les tats peuvent se concerter en amont
des poursuites afin de dterminer lequel est le mieux mme de les exercer. Un
exemple rcent montre que labandon des poursuites est bien plus facilement
dcid par un tat lorsquun procureur local dun autre tat a dj pris
linitiative de sanctionner lentreprise en cause : la socit SBM Offshore a
annonc le 12 novembre 2014 quelle acceptait de payer 240 millions deuros au
ministre public nerlandais pour des faits de corruption dagent public
tranger et que le dpartement de la justice amricain, satisfait de cette sanction,
renonait la poursuivre.
La revalorisation de notre loi de blocage du 26 juillet 1968 constitue
une seconde piste. Alors que les enqutes amricaines auxquelles sont exposes
les entreprises franaises sont bien plus intrusives que les ntres, notre loi de
blocage est mconnue par les juges amricains et anglais. Depuis larrt de la
Cour suprme concernant Arospatiale en 1987, son application est
rgulirement rejete aux tats-Unis au motif quelle nest pas suffisamment
effective et na donn lieu en France qu une seule condamnation pnale en
trente ans. Lexpression loi de blocage est dailleurs impropre : elle laisse
croire une interdiction de communiquer des documents aux autorits
trangres, alors quelle vise aiguiller leurs enqutes vers les procdures
prvues par les traits internationaux, comme la convention de La Haye sur
lobtention des preuves. Cette approche constructive doit tre encourage et la
loi de 1968 comprise comme gardienne des conventions internationales.
M. Antoine Garapon. Les affaires BNP Paribas et Alstom nous
obligent un revirement stratgique. La France avait implicitement choisi une
justice faible, nintervenant pas sur les questions de corruption, de sorte que les
poursuites auxquelles nous avons renonc sont dsormais conduites par la
justice amricaine, et que les amendes infliges par elle alimentent le Trsor des

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DROIT DES ENTREPRISES : ENJEUX DATTRACTIVIT INTERNATIONALE,


ENJEUX DE SOUVERAINET

tats-Unis. Nos institutions sont, juste titre hlas, dcries ltranger : notre
justice fait aussi peu contre la corruption. Or cest essentiellement par le
dpartement de la justice amricain, les autorits anglaises, allemandes et
italiennes que nous serons jugs. Est crdible une justice qui intervient dans des
dlais pertinents et se donne les moyens dobtenir les informations ncessaires.
La ntre en est empche par la complexit accrue des affaires Thals travaille
par exemple avec 70 rgulateurs dans le monde et par le fait que la preuve ne
se trouve plus dsormais dans lespace public, mais est dtenue par le priv.
Do lapparition aux tats-Unis dune profession spcialise dans lobtention,
titre onreux, des preuves : les forensics. Leur cot de plus en plus lev rend les
enqutes insoutenables conomiquement.
Si notre justice nest pas crdible, cest parce quelle nest pas en
mesure de traiter des contentieux vivants et parce que la rpartition des
magistrats entre juridictions administratives, comptables et judiciaires fait que
les juges judiciaires sont tenus loigns de la vie des entreprises, quils ne
connaissent pas. La force de leurs collgues amricains ou allemands tient au
contraire la trs grande porosit entre professions du droit et la circulation
des lites entre les postes de juges, de rgulateurs et dacteurs conomiques.
Alors que les Pays-Bas ont inflig une amende de 450 millions,
quAlstom a d sacquitter de 850 millions de dollars et BNP Paribas de
9 milliards de dollars, Safran a t condamne en France 500 000 euros,
sanction qui a dailleurs t casse en appel. Le manque de moyens de la justice
saggrave de la faiblesse de ses condamnations.
Les entreprises franaises prennent dsormais conscience que nous
avons besoin dune justice capable dinterventions et de rpressions crdibles,
pour viter que dautres fassent le mnage chez nous. Si nous disposons de
lquipement lgislatif ncessaire, il nest pas mis en uvre par le travail de la
justice. Il est indispensable de crer un nouveau statut de procureur financier,
qui ne soit plus soumis au verrou de Bercy et bnficie de la plnitude de
juridiction. Ce pourrait tre un ancien directeur juridique ou un acteur
conomique connaissant bien le milieu des affaires, comme cela se fait dans de
nombreux pays et ainsi que cela se pratique un peu lAutorit de la
concurrence ou lAutorit des marchs financiers.
La perspective de la rpression en sera transforme : notre justice
cherchera moins punir qu redresser et les amendes transactionnelles
donneront une seconde chance aux entreprises, pourvu quelles prennent des
engagements fermes et dfinitifs.
Il importe que nous nous dotions dun statut davocat dentreprise
une occasion de le crer a t manque avec la loi Macron . Les directeurs
juridiques des grandes entreprises franaises sont de moins en moins des
Franais, parce que notre culture manque dun juste respect pour la loi : la
moindre condamnation soulve contre le gouvernement des juges un toll
dont nos partenaires trangers stonnent. Lors dune runion des directeurs

COMPTE RENDU DES AUDITIONS DU 11 MARS 2015

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juridiques du CAC 40 organise par un grand cabinet amricain, il y avait deux


Franais sur douze. Or la fonction de directeur juridique dentreprise revt une
importance dcisive pour la question qui nous proccupe.
Dans la guerre conomique que nous livrons, il importe de ne pas
nous tromper de bataille : les standards internationaux du droit sont l, nous ne
les changerons pas. Lenjeu nest plus de dfendre le droit franais, mais de
nous mettre en ordre de bataille pour que la place de Paris, pour que la France
soient en mesure de jouer pleinement leur rle dans cet univers de grande
concurrence conomique. La fonction juridique, le droit et la justice judiciaire
sont appels pour cela jouer un rle majeur.
M. Philippe Bas, prsident. Votre riche propos prsente pour nous
certains paradoxes : la formation dominante en France nous fait apparatre les
tats-Unis comme un coupe-gorge pour nos entreprises, plutt quelle ne nous
fait percevoir un retard franais et la ncessit dassainir les comportements des
entreprises. Vous nous invitez porter un autre regard sur le systme
amricain, que nous soyons lgislateurs, magistrats ou chefs dentreprises.
M. Michel Delebarre, rapporteur. Le Kriegspiel que vous nous
dcrivez donne une impression curieuse. Vous nous avez dcrit les tats-Unis
comme un pays o tout nest pas jug davance. Je me demande cependant
pourquoi nous serions vous nous ranger derrire la pratique amricaine.
Est-ce le destin des entreprises franaises qui travaillent linternational, parce
quelles utilisent le dollar ? Plus redoutable encore est linjonction adresse la
justice franaise de sadapter aux rgles imposes par les tats-Unis.
M. Christophe-Andr Frassa, rapporteur. La procdure amricaine
du deal fait supporter le cot de lenqute lentreprise. Quen est-il ds lors de
lindpendance et de limpartialit des investigations ? Comment les victimes
sont-elles indemnises ? Enfin, quel intrt y a-t-il pour la France transposer
ce modle ?
M. Pierre-Yves Collombat. Ces volutions nous chappent, feignons
de les guider Le revirement est plus conceptuel que stratgique. Une justice
ngocie ? Il y a une contradiction dans les termes. Le systme revient crer
une rgulation entre les entreprises, de manire ce quelles soient toutes
soumises aux mmes obligations, mais cela conduit placer lactivit
conomique hors justice. Il en rsulte une justice entre soi dont les magistrats,
sils sont indpendants des lecteurs, ne le seront pas des milieux daffaires.
Cela me rappelle le prsident Roosevelt, qui lon demandait comment il avait
pu nommer un ancien gangster la tte de la CIA, et qui avait rpondu que seul
un gangster tait qualifi pour ce mtier.
Rgis Debray, dans Ldit de Caracalla, nous voyait en passe de
devenir Amricains. Cest apparemment ce qui nous attend. Requiem pour
lEurope ! Voil toute la protection quelle nous aura procure : si nous voulons
continuer dexister et de payer en dollars, il nous faut faire comme les
Amricains

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DROIT DES ENTREPRISES : ENJEUX DATTRACTIVIT INTERNATIONALE,


ENJEUX DE SOUVERAINET

M. Jean-Yves Leconte. Les PME doivent aussi faire face aux


difficults du droit de la concurrence. Or elles nont souvent pas les moyens de
faire valoir leurs droits.
La France a pris position, dans les ngociations du partenariat
transatlantique, contre larbitrage. Cela vous semble-t-il cohrent avec vos
proccupations, ou tes-vous favorables au dveloppement de larbitrage ?
Si les tats-Unis aiment le droit, lconomie chinoise a dpass en
2014 lconomie amricaine. Les volutions que vous nous proposez ne se
fondent-elles pas sur lobservation du monde dhier ?
M. Philippe Bas, prsident. Autrement dit, le modle chinois serait
plus pertinent pour dvelopper nos affaires que le modle amricain ?
M. Jean-Yves Leconte. Ctait bien sr une caricature, mais quels
sont au juste les rapports de force prendre en compte aujourdhui ?
M. Jean-Pierre Sueur. Nous nous heurtons en effet un problme
culturel : vous constatez la domination effective dun systme tranger et nous
dites que nous sommes hors jeu si nous ne nous y adaptons pas. Considrez les
consquences de ce raisonnement.
Les juges amricains sont lus, parfois avec le soutien financier
dentreprises. Bien quils reoivent ensuite une formation et prtent serment
dimpartialit, il reste difficile dy croire tout fait.
Je reste perplexe lide que la preuve sachte : comment nest-elle
pas, ds lors, pervertie dans son principe mme ? Le rapport de forces actuel
justifie-t-il que nous jetions par-dessus bord nos conceptions de la justice ?
Que pensez-vous, enfin, du fonctionnement de nos tribunaux de
commerce ?
M. Ren Vandierendonck. Nos intervenants ont le mrite de poser
de vraies questions : le systme franais ne donne pas pleinement satisfaction
pour les contentieux commerciaux. Il demeure quil y a lieu de sinterroger sur
la formation des avocats dentreprise : les titulaires du CAPA passs par des
coles de commerce sont happs ds la sortie par les grands cabinets.
La formation des magistrats mconnat largement le droit
commercial international. Il en va de mme des coles de commerce, o il nest
enseign qu titre optionnel. Jai t lev, comme tout le monde, au Long,
Weil et Braibant et, bien que je naie aucune envie de rvolutionner le systme
juridique franais, vos exposs nous invitent nous poser de vraies questions.
M. Jean-Ren Lecerf. Je partage les ractions de mes collgues :
sagit-il encore de justice ou de rapports de force ? Reste que les entreprises font
tout pour viter, par exemple, les contentieux du travail, parce quelles savent
quils se retourneront entirement contre elles et prfrent souvent organiser un
deal pour y chapper. Ds lors, la proccupation de la survie des entreprises et

COMPTE RENDU DES AUDITIONS DU 11 MARS 2015

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des emplois qui en dpendent est-elle bien prsente dans cette nouvelle
conception de la rgle de droit et de la justice ?
M. Jean-Jacques Hyest. Face la mondialisation que connat le
droit des affaires et lapptence des Amricains pour les activits juridiques,
nous ne sommes que des enfants de chur Les tats-Unis comptent dix fois
plus de juristes par habitant que la France.
Je garde un doute sur lide que les juristes dentreprises fassent
office davocats. Les entreprises amricaines, qui en emploient, soffrent
galement le concours de cabinets trs puissants. Il existe dj en France une
justice pnale ngocie : celle des procdures conduites par lAutorit de la
concurrence et par lAutorit des marchs financiers, qui peuvent sanctionner
conventionnellement les pratiques rprhensibles. Lon a trop pnalis le droit
des affaires : les amendes civiles sont tout aussi efficaces, comme on le constate
dans le droit des socits.
Si nous sommes sensibiliss au sort des grandes socits franaises
condamnes aux tats-Unis, les socits amricaines ne sont pas mieux loties. Je
ne pose plus de questions sur lefficacit de la justice dans ce domaine, ni sur la
qualification des magistrats, je risquerais de devenir critique.
M. Christophe-Andr Frassa, rapporteur. Comment les juristes qui
rempliraient les fonctions davocat en entreprise les concilieraient-ils avec le
secret professionnel ?
Mme Astrid Mignon Colombet. Votre surprise me surprend et me
rappelle ltat desprit qui tait le mien lorsque nous avons commenc
travailler ce livre. Nous avons considrablement volu, la particularit de ce
droit global tant justement dtre en perptuelle mutation. Ds lors que les
entreprises y prennent une part centrale, il ne sagit plus de vouloir se
soumettre, mais davoir une approche pragmatique.
Le directeur juridique, ou general counsel, joue dsormais un rle
essentiel dans lentreprise et sige son comit excutif. Les avocats des
grandes firmes amricaines sont les nouveaux auteurs de la doctrine.
M. Pierre-Yves Collombat. Peut-on encore parler dindpendance ?
M. Jean-Pierre Sueur. Que reprsente ce pragmatisme ?
Mme Astrid Mignon Colombet. La clef pour comprendre ce
systme, et non sy soumettre, est le pragmatisme : considrons-le tel quil est et
dterminons nos possibilits daction. Gardons-nous du dogmatisme qui
applique mcaniquement une rgle prtablie. La justice pnale ngocie
nexiste pas seulement aux tats-Unis, mais aux Pays-Bas, au Royaume-Uni, en
Allemagne Elle est restreinte en France aux procdures conduites par les
autorits de rgulation, non par les procureurs.
Nous avons le projet de crer, lhorizon 2017, un procureur
europen dot dun pouvoir de transaction pnale : cette volution est bien

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DROIT DES ENTREPRISES : ENJEUX DATTRACTIVIT INTERNATIONALE,


ENJEUX DE SOUVERAINET

engage en Europe. Pourquoi sy soumettre ? Parce que Transparency


International le propose par exemple : cet organisme a publi le 25 fvrier 2015
un plaidoyer loquent en faveur dune justice transactionnelle. Si le procs tait
lalpha et lomga de la rponse pnale aux infractions internationalement
poursuivies, nous le saurions. Il y a dj des modes alternatifs de rglement des
conflits dans le domaine du commerce, du social, des prudhommes. Pourquoi
la matire pnale devrait-elle tre exclue de la rflexion sur la justice ngocie ?
M. Antoine Garapon. Je partage votre moi. Je souhaite que notre
pays chappe la ringardisation qui le menace : face la tendance commune en
faveur dun droit global, nous sommes trs en retard, voire exclus. Voil
pourquoi lenjeu est quasi patriotique.
M. Frassa soulevait juste titre la question de lindemnisation des
victimes : les amendes colossales infliges aux entreprises fautives vont au
Trsor amricain. Des pourparlers sont en cours entre le dpartement de la
justice et la Banque mondiale en vue du transfert dune partie de ces fonds.
Loin de feindre de guider des volutions qui nous chappent,
monsieur Collombat, il sagit dy prendre part. Or la France est dpourvue
dinstitutions juridiques aptes contrler les entreprises. Les mesures de justice
qui nont pas t prises aux tats-Unis lors de la crise conomique de 2008 le
sont actuellement grce aux deals de justice. Pas chez nous : ce dbut de justice
nous manque encore.
LInstitut des hautes tudes sur la justice, dont je suis secrtaire
gnral, se penche sur le problme des PME : comment pallier leur difficult
accder aux conseils juridiques adquats ? Cela implique de les porter au
niveau des standards mondiaux.
Je ne suis pas favorable larbitrage, parce que la justice ne doit pas
tre rendue dans lentre-soi. Une cour mixte, comptant trois juges de la Cour
suprme des tats-Unis et trois juges de la Cour de justice de lUnion
europenne, me semble prfrable.
Nos observations ne portent pas sur le monde dhier, cest
malheureusement la France qui a du mal embrayer sur la mondialisation.
Nous critiquons la circulation des lites amricaines entre les grands cabinets
davocats et les services de ltat, mais nous navons pas de leon dimpartialit
donner : nos partenaires ne voient pas dun meilleur il la circulation de nos
propres lites entre linspection des finances et la direction des grandes
entreprises nationalises.
Les tribunaux de commerce reprsentent une bonne solution,
condition bien sr de les rformer. Des rflexions sont en cours, notamment au
cercle Montesquieu
M. Jean-Pierre Sueur. En quel sens ?
M. Antoine Garapon. En mettant en fin aux conflits dintrt, qui
svissent particulirement dans des tribunaux de commerce de province. La

COMPTE RENDU DES AUDITIONS DU 11 MARS 2015

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justice ne doit plus tre rendue entre commerants, mais prendre en compte
lenvironnement social et lemploi. Une justice professionnelle est une bonne
chose, condition quelle inclue toutes les parties prenantes.
Nos conceptions divergentes de la justice reprsentent un problme
de fond de la mondialisation. Au modle franais, punitif et tourn vers le
pass, soppose une conception dynamique, tourne vers le futur, dont le but
est dapurer le march mondial de ceux de ses acteurs qui ne respectent pas la
rgle du jeu.
Quant la survie des entreprises, Siemens sen est bien sortie en
respectant les rgles du jeu, alors quAlstom a t dmembre. Notre objectif est
de protger les entreprises franaises du dmembrement.
M. Philippe Bas, prsident. Nous vous remercions davoir ouvert
des pistes intressantes pour renforcer la lutte contre la corruption et construire
un quilibre entre prvention et rpression. Les ralits que vous avez voques
ont pu nous choquer. Nous ne manquerons pas de revenir vers vous si
ncessaire au fur et mesure que nous approfondirons notre rflexion sur
lensemble de ces sujets.

MME CLAUDE REVEL, DLGUE INTERMINISTRIELLE


LINTELLIGENCE CONOMIQUE,
ET MME CAROLINE LEBOUCHER, DIRECTRICE GNRALE ADJOINTE
DE BUSINESS F RANCE
M. Philippe Bas, prsident. Nous sommes heureux daccueillir
Mme Claude Revel, dlgue interministrielle lintelligence conomique, qui
est accompagne de son collaborateur, M. Bruno Lartigue, ainsi que
Mme Caroline Leboucher, directrice gnrale adjointe de Business France et
Mme Sandrine Coquelard, chef du ple expertise et attractivit au sein de cette
agence. Poursuivons cette confrontation entre nos pratiques en matire de droit
des entreprises et ce que les intervenants prcdents ont appel le droit global,
auquel le Conseil dEtat a consacr un rapport en 2001.
Mme Claude Revel, dlgue interministrielle lintelligence
conomique. Rattache depuis 2013 aux services du Premier ministre, la
dlgation interministrielle lintelligence conomique assure quatre
missions : la veille et lanticipation sur lenvironnement international, la scurit
conomique de limmatriel (savoir-faire, donnes, normes, etc.), linfluence
dans les lieux de dcision juridique et la formation des acteurs privs et publics
au rflexe dintelligence conomique. Loin de se limiter des enjeux
scuritaires, lintelligence conomique constitue un outil de management au
service de ltat et des entreprises. Au sein de la dlgation, nous travaillons
partir de sources ouvertes, car nous ne sommes pas un service de
renseignement.

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DROIT DES ENTREPRISES : ENJEUX DATTRACTIVIT INTERNATIONALE,


ENJEUX DE SOUVERAINET

Le droit est un vecteur de comptition dans le monde globalis, une


arme au service des tats, mme si cette ide nest pas encore assez dveloppe
en France. Le classement Doing Business de la Banque mondiale, par exemple,
constitue une manuvre dinfluence, ainsi que lavouaient les rapports de 2004
et 2006. Nous sommes dans un monde de comptition normative et
rglementaire, au niveau des tats comme des entreprises.
Une entreprise franaise qui se dveloppe linternational peut
utiliser nimporte quel droit. Nanmoins, le droit franais offre souvent des
avantages, comme jai pu le constater, au cours des nombreuses annes o jai
travaill dans le priv. Dans le BTP, notamment, sur les grands projets
dinfrastructure, le droit franais offre une scurit juridique apprciable tout en
tant peu coteux, car moins long mettre en uvre que le droit anglo-saxon.
Celui-ci a pourtant pris une importance capitale dans le droit des affaires, o il
couvre 75 % des transactions. Il a t particulirement bien promu par les tatsUnis dans les nouveaux pays dEurope de lEst. Peut-tre devrions-nous les
imiter.
Nous travaillons avec le ministre des Affaires trangres pour
amliorer la protection des investisseurs trangers en France, ainsi que pour les
actionnaires minoritaires. Nous disposons dj de certains atouts spcifiques, et
bien que nous brillions moins pour la vitesse de dlivrance des permis, nous
proposons des scurits juridiques trs apprcies des investisseurs trangers.
Nous avons galement beaucoup rflchi au texte sur le secret des
affaires, quavaient prcd la proposition de loi de M. Carayon puis celle de
M. Urvoas. Lobjectif est dassurer la protection des informations stratgiques
dtenues par les entreprises en matire dinnovation. Aux tats-Unis, le
dispositif de protection pour garantir le secret des affaires est trs important :
protection civile au niveau des tats et protection pnale au niveau fdral avec
lEspionage Act de 1996. Une directive europenne est en cours dlaboration
pour harmoniser les systmes de protection qui ont cours dans les tats
membres et qui sont souvent meilleurs que celui dont nous disposons en
France. Aux tats-Unis, le comit charg de contrler les investissements
trangers (CFIUS) est dautant plus efficace que son champ dintervention reste
ouvert, avec comme seul objectif la scurit nationale. Nous ne disposons pas
du mme niveau de protection en France.
Les sanctions extraterritoriales quappliquent les tats-Unis sont
normes. En plus de lamende forte quelles doivent verser, les entreprises
voient leur rputation mise mal. Or ce sont souvent les Europens qui font les
frais de ces sanctions 80 %, soit les trois quarts des entreprises concernes.
lamende pcuniaire sajoute lobligation de mettre en place un monitor adoub
par les autorits amricaines et ayant accs toutes les informations concernant
lentreprise sanctionne. Le risque de fuite est important. Pour nous protger,
nous disposons de la loi dite de blocage, promulgue en 1968 et modifie en
1980, grce laquelle les entreprises peuvent faire intervenir le ministre des
Affaires trangres quand on leur demande des informations stratgiques. Lun

COMPTE RENDU DES AUDITIONS DU 11 MARS 2015

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des objectifs du texte sur le secret des affaires tait de renforcer ce dispositif, en
luttant notamment contre la procdure intrusive de discovery utilise par les
anglo-saxons pour obtenir des donnes sensibles, voire confidentielles.
Le droit franais ncessite dtre renforc pour pouvoir offrir aux
investisseurs trangers le mme niveau de protection quailleurs. Au niveau
europen, un rglement du 22 novembre 1996 prvoit une protection contre les
effets de lapplication extraterritoriale dune lgislation adopte par un pays
tiers. Il faisait suite ladoption des lois Helms-Burton aux tats-Unis. Il na
jamais t abrog, mais personne ne lapplique. Cest dommage.
Je ne crois pas que les entreprises franaises aient de problme
particulier arbitrer entre les diffrents droits quelles peuvent utiliser. Si elles
dcident de passer des contrats internationaux, elles devront se doter dun
service juridique de qualit et choisir le droit qui leur sera le plus favorable. Le
recours un droit tranger ne les fragilise pas, sauf si elles se laissent imposer
un droit qui ne sert pas leurs intrts. Le droit est un enjeu stratgique, dont la
direction de lentreprise doit se saisir en amont de la ngociation du contrat, en
sentourant des meilleurs conseils pour oprer les bons arbitrages. En Chine, on
sait par exemple quune cour est favorable aux trangers, tandis que lautre ne
lest pas.
Le droit sera de plus en plus vecteur dinfluence. Aux intrusions des
pirates sajoutent les intrusions lgales, du type de la procdure discovery, mais
aussi les achats de ppites technologiques par des investisseurs trangers.
nous de savoir protger nos entreprises les plus intressantes, susceptibles de
gnrer des milliers demplois, plutt que de les laisser partir.
Mme Caroline Leboucher, directrice gnrale adjointe de Business
France. Notre agence est ne ce 1er janvier 2015 de la fusion entre lAgence
franaise pour les investissements internationaux et UbiFrance. Elle a trois
missions : le dveloppement international des entreprises franaises et de leurs
exportations, la prospection et laccueil des investisseurs trangers, et enfin
lattractivit et non la comptitivit de la France et de ses territoires.
Vis--vis des investisseurs trangers, Business France a un rle
dcoute, dinformation et de persuasion, afin de favoriser limplantation
dentreprises trangres sur notre territoire. ce titre, nous effectuons chaque
anne plus de 5 000 entretiens approfondis. En ce qui concerne lexport, nous
offrons aux entreprises franaises de les accompagner dans des salons, en
personnalisant notre service pour les PME de croissance et les entreprises de
taille intermdiaire fort potentiel. Lagence se contente dinformer les
entreprises sur le cadre rglementaire applicable ltranger.
Chaque anne, Business France propose des mesures pour renforcer
lattractivit de la France. Nous assurons le secrtariat du conseil stratgique de
lattractivit, qui runit deux fois par an les dirigeants de grands groupes
internationaux autour du Prsident de la Rpublique et du Gouvernement.
Nous animons des clubs et des communauts daffaires, notamment une

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DROIT DES ENTREPRISES : ENJEUX DATTRACTIVIT INTERNATIONALE,


ENJEUX DE SOUVERAINET

confrence des dirigeants franais qui travaillent dans des entreprises


internationales, ltranger.
Ces initiatives ont donn lieu un certain nombre de travaux
danalyse, dont un livre blanc sur lattractivit de la France, tabli partir de
17 classements internationaux, et un tableau de bord de lattractivit franaise
o figurent des lments de comparaison avec les autres pays europens.
Linternationalisation de lconomie franaise est indniable. Plus de
six millions demplois dpendent directement ou indirectement des activits
dexport, ce qui reprsente un quart de la population active. Les entreprises
franaises sont trs prsentes linternational, avec 38 000 filiales installes hors
de France, soit plus de 56 % des salaris et 54 % du chiffre daffaires de ces
groupes. Plus de 20 000 entreprises trangres installes en France emploient
plus de deux millions de personnes. Chaque anne, nous accueillons plus de
700 projets dextension ou dimplantation dentreprises trangres sur notre
territoire. Ces cinq dernires annes, 40 % des entreprises trangres installes
en France ont rinvesti.
Les dirigeants dentreprises trangres que nous rencontrons se
plaignent de linstabilit et de labsence de lisibilit du cadre rglementaire
franais, de la fiscalit, du droit du travail et du droit social ou encore de rgles
relatives limmigration professionnelle contraignantes. Le secret des affaires,
le droit boursier, la proprit intellectuelle sont des sujets qui suscitent parfois
des interrogations, mais pas de critiques particulires, ce qui est tonnant car la
comparaison avec dautres pays serait facile faire.
Nos interlocuteurs voquent une sur-transposition du cadre
communautaire, notamment dans le domaine de lenvironnement. Le cadre
europen du droit de la concurrence en matire de concentration et daides de
ltat pose galement problme. Les tats-Unis ou le Japon accordent aux
entreprises trangres qui choisissent de simplanter sur leur territoire des
subventions contre lesquelles nous ne sommes pas en mesure de lutter. Enfin,
sur les quartiers gnraux, la perte dattractivit et de comptitivit de la France
est essentiellement lie la fiscalit, quil sagisse des personnes physiques, des
stock-options ou des charges sociales.
Les classements internationaux sont un vecteur dinfluence essentiel
linternational. Mme si les entreprises nen font pas un facteur dcisif dans le
choix de leur implantation, le rle de ces classements reste dterminant dans la
construction de limage dun pays. Lan dernier, la France a pris la 31me place
dans le classement Doing Business de la Banque mondiale, auquel Mme Revel
faisait rfrence, amliorant ainsi son score de sept places. Ce classement reflte
la bataille qui se livre entre les tenants du droit anglo-saxon et ceux du droit
latin ou continental. Dans les notes dapprciation que la Banque mondiale
publie chaque anne sur le cadre rglementaire applicable dans les diffrents
pays, la prfrence donne au droit anglo-saxon est un choix clair, sur des sujets

COMPTE RENDU DES AUDITIONS DU 11 MARS 2015

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comme la protection des investisseurs, les droits des cranciers, lobtention des
prts, la publication dun registre positif des crdits, etc.
Une fondation du droit continental avait t cre, il y a une dizaine
dannes, pour faire ragir les milieux juridiques et acadmiques, dans la lutte
dinfluence qui se joue. Cette institution est moins active aujourdhui. Peut-tre
faudrait-il la ractiver ? En attendant, nous entretenons un dialogue constant
avec les auteurs de classements internationaux, afin de leur prouver que sur
bien des sujets le droit latin nest pas moins efficace que le droit anglo-saxon.
M. Michel Delebarre, rapporteur. Nos entreprises franaises sontelles suffisamment accompagnes dans leur offensive linternational ?
Sappuient-elles uniquement sur votre action, ou bnficient-elles dun relais
oprationnel qui concrtise les rsultats de vos analyses en amliorant les
pratiques mises en uvre ?
M. Christophe-Andr Frassa, rapporteur. Je vous remercie pour
ces interventions claires et nourries.
Madame Revel, les entreprises ont-elles vraiment recours la loi de
blocage dans une situation de contentieux, ou cette possibilit est-elle rarement
utilise ? Larsenal lgislatif de notre pays est-il suffisant pour lutter contre
lespionnage industriel, ou bien faut-il envisager une rforme pour le
renforcer ? Le parquet est-il assez actif sur ce sujet ? Les entreprises sont-elles
informes des moyens juridiques dont elles disposent pour se protger ?
Madame Leboucher, notre droit des entreprises est-il suffisamment
sexy pour sduire les investisseurs trangers ou bien faut-il amliorer sa
comptitivit ? Lintervention de la justice franaise en cas de contentieux
inquite-t-elle les investisseurs trangers ? Je ne crois pas que les Amricains
soient trs impressionns par les juges franais. Quen est-il dans les autres
pays ?
M. Ren Vandierendonck. Dans quelle mesure leffort de
clarification des comptences des rgions peut-il contribuer au dveloppement
de lattractivit de notre pays ? Du point de vue de lintelligence conomique,
quelles comptences ltat doit-il conserver ? Sil ny a pas pril en la demeure
dans laffrontement entre les tenants du droit anglo-saxon et les partisans du
droit continental, ne gagnerait-on pas, tout de mme, dvelopper la
dimension internationale de la formation aux mtiers du droit ?
M. Jean-Pierre Sueur. L intelligence conomique est une
expression trange. Je mtais fch, nagure, contre un prfet qui en faisait
usage. En fait, il sagit tout simplement de vol.
Mme Claude Revel. Pas exactement
M. Jean-Pierre Sueur. Nous cultivons une certaine navet en
France par rapport lampleur des moyens mis en uvre pour capter les
donnes et les technologies. Lespionnage industriel est devenu difficile
dmasquer, car il est de plus en plus sophistiqu. Est-il utile alors de renforcer

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DROIT DES ENTREPRISES : ENJEUX DATTRACTIVIT INTERNATIONALE,


ENJEUX DE SOUVERAINET

les sanctions pnales contre le vol industriel et conomique ? Une loi sur la
contrefaon, cette autre forme de vol, a t vote linitiative de Richard Yung.
Les brillants stylistes et concepteurs de chez Dior ou LVMH sont
systmatiquement copis. La loi a t vote, mais a-t-elle des effets ?
Le projet de loi Macron comportait un volet sur le secret des
affaires. Les journalistes ont cri au scandale, sous prtexte quune telle mesure
les empchait de faire leur mtier. Par mesure de prudence, elle a t retire, et
le ministre de lconomie prfre prsent attendre que soit vote la loi
garantissant le secret des sources des journalistes ce texte, actuellement bloqu
dans la navette parlementaire, suffira-t-il apaiser les craintes sur le secret des
affaires ? Comment uvrer contre les intrusions et les vols tout en garantissant
aux journalistes quils pourront faire leur mtier ?
M. Jean-Yves Leconte. Ma question est similaire celle de JeanPierre Sueur.
Mme Claude Revel. Le dveloppement des entreprises franaises
linternational est suffisamment accompagn dun point de vue quantitatif,
mais pas qualitatif. Ltat ne peut pas tout faire. Cest aux entreprises dagir
pour dfendre leurs intrts conomiques, faire valoir leur activit de recherche,
trouver le dispositif financier grce auquel elles pourront exporter. En
revanche, ltat doit dvelopper sa politique daccompagnement des entreprises
lorsque les intrts stratgiques de la France sont en jeu. Il ne sagit pas
seulement du nuclaire et de la dfense, mais aussi, quel que soit le secteur, des
intrts stratgiques long terme : ppites industrielles, filires nouvelles,
transformation des PME en entreprises de taille intermdiaire... Pour linstant,
les interventions de ltat sont trop dissmines et ne se font pas suffisamment
en amont pour tre utiles, efficaces et rentables. Il faudrait dceler deux ou trois
ans lavance les grands marchs et appels doffre susceptibles de souvrir
ltranger, et relayer linformation auprs des entreprises. Les aides que ltat
peut apporter aux entreprises ne sont pas seulement financires : il y a aussi
linfluence, les contacts, tout ce qui relve de la diplomatie conomique que
nous pratiquons dj, heureusement.
Les entreprises limitent leur recours la loi de blocage, car elles
craignent dentrer en conflit avec la partie adverse. Cest dommage, car les
tats-Unis, qui sont trs hostiles cette loi et qui favorisent le lobbying pour la
faire abroger, trouvent l la preuve de son inefficience. La situation volue : une
cour du Delaware a reconnu en 2014 la validit du recours la loi de blocage.
La protection contre lespionnage doit tre europenne et
internationale. Nous travaillons avec les tats-Unis sur la dfinition de
standards internationaux en matire de proprit intellectuelle. Quant au
hacking, en mettant en place des sanctions juridiques internationales, nous
dcouragerons ceux qui sy livrent, y compris les Chinois. Il est assez drle de
constater que chacun affirme toujours que cest lautre qui espionne. Pour

COMPTE RENDU DES AUDITIONS DU 11 MARS 2015

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linstant, les Amricains refusent de cooprer avec les Chinois sur le sujet. Cest
une erreur.
On estime que les intrusions dans les systmes informatiques sont le
fait dune dfaillance humaine dans 60 % des cas, quil sagisse de codes mal
protgs, de clefs USB gares ou dindiscrtions sur des forums de discussion.
Un simple effort de sensibilisation du personnel dans les PME ou dans les
laboratoires de recherche des ples de comptitivit suffirait rtablir la
situation en bonne partie.
Nous namliorerons pas la comptitivit de notre droit en procdant
par copier-coller du droit doutre-Atlantique. Ne cassons pas la cohrence
de notre systme juridique, qui sinscrit sur la mme ligne que ceux de nos
partenaires europens. Lenjeu nest pas de nous opposer au droit anglo-saxon,
mais de prserver la diversit du droit, quil soit anglo-saxon, continental ou
chinois. Un droit unique nest pas la meilleure solution. Certains grands juristes
amricains nous soutiennent sur ce point.
Il est essentiel de consacrer une partie de la formation aux mtiers
juridiques lintelligence conomique. Dans les pays anglo-saxons, le
benchmarking est permanent, et le droit est considr comme une arme
stratgique. Dans les entreprises, le poste de general counsel ou de conseil
juridique est rattach la prsidence, lexpertise juridique intervient avant et
non aprs les dcisions. Nos lites doivent sen inspirer. Les scientifiques, la
pointe dans leur spcialit, ont trop tendance considrer la matire juridique
comme une discipline molle, ils seraient bien inspirs de lui accorder plus de
considration.
Les rgions ont un rle primordial jouer pour anticiper les
investissements et les mutations conomiques, et pour lutter contre les
investisseurs prdateurs. Nous avons men une tude dampleur sur
lintelligence conomique territoriale, en impliquant les acteurs de terrain, quil
sagisse des services dconcentrs, des reprsentants de lassociation des
rgions de France son prsident Alain Rousset sest beaucoup investi ou des
reprsentants des communauts de communes. Le droit slabore sur le terrain,
dans les territoires.
Nous avons les armes ncessaires pour lutter contre la sophistication
toujours plus pousse de lintelligence conomique. Les dfaillances ne sont
pas uniquement techniques, elles sont aussi comportementales. Lintrusion se
fait galement de manire lgale, en sabritant derrire le dispositif du droit
tranger, et pas seulement amricain : les Brsiliens en font autant.
La loi sur la contrefaon a t trs apprcie par les petites
entreprises du secteur du textile, particulirement exposes au pillage. Les juges
sont trop dbords pour accorder cette loi limportance quelle mrite. Si on
leur en dtaillait les enjeux, cest--dire parfois des centaines ou des milliers
demplois la clef, on les encouragerait simpliquer davantage. Nous

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DROIT DES ENTREPRISES : ENJEUX DATTRACTIVIT INTERNATIONALE,


ENJEUX DE SOUVERAINET

intervenons souvent sur ces questions auprs des lves magistrats lcole
nationale de la magistrature.
Nous avons normment travaill pour faire aboutir le projet de loi
Macron sur le secret des affaires, notamment avec le prsident Urvoas : nous
avons sollicit deux agrgs de droit spcialiss sur le sujet, un ancien magistrat
la Cour de cassation, deux avocats, la responsable juridique du MEDEF, ainsi
que les personnes comptentes dans les ministres. Les entreprises souhaitaient
que ce texte aboutisse, afin de protger leurs innovations en amont, quil
sagisse de plans stratgiques, dbauches de projets, de codes de couleurs sur
des jacquards toutes choses qui relvent du secret de fabrique mais ne
donnent pas lieu brevet. Dans le droit actuel, seules les transgressions par les
salaris sont sanctionnes. Le texte sur le secret des affaires visait tendre ce
droit. Un article prcisait que les journalistes taient exempts de sanction. Le
projet ntait pas du tout liberticide. Les lanceurs dalerte ntaient pas non plus
soumis la sanction. Jai donc t trs tonne par la leve de boucliers
laquelle nous avons assist, due sans doute dautres raisons que celles
invoques. La loi a d dplaire dautres que les journalistes et lanceurs
dalerte
Mme Caroline Leboucher. Laccompagnement public des
entreprises linternational se caractrise par la plthore dacteurs nationaux,
rgionaux ou infrargionaux qui y participent. Les entreprises ont du mal se
retrouver dans ce maquis, qui pourrait gagner tre rationalis. Cest le sens de
la dmarche de M. Matthias Fekl, qui runit au ministre les diffrents
oprateurs pour coordonner leurs interventions.
Comment rendre le droit des entreprises plus sexy ? Je ne suis pas
certaine que les entreprises trangres se posent la question en ces termes ! Elles
apprcient en tout cas la cohrence du droit franais, lequel ne suscite pas de
critiques fortes. Au-del de la simplification normative, cest la pnalisation de
certains pans du droit des entreprises qui les proccupe, en droit du travail par
exemple ; le fait que les responsables de leurs filiales franaises puissent tre
concerns par une sanction pnale les stupfie. Si nous sommes en mesure de
rpondre leurs questions sur lindpendance de la justice franaise, reste le
sujet critique de la dure et de la complexit des procdures contentieuses. Le
fait que la contestation dun march public ne soit pas rgle avant six sept
ans est difficile expliquer...
Les parlementaires venant de se prononcer sur le rle des rgions, je
ne me sens pas lgitime mexprimer sur cette question. Je peux dire
nanmoins que dans quatre rgions celles qui nont ni service ni agence
spcialise , lattractivit pourrait tre un sujet de plus grande proccupation.
Il serait intressant, comme le dit Mme Revel, de former les
ingnieurs et les scientifiques aux aspects juridiques de leur travail ; et
rciproquement, de sensibiliser les magistrats la vie des entreprises et aux
questions de comptitivit. Le statut des conseils juridiques en entreprise est

COMPTE RENDU DES AUDITIONS DU 11 MARS 2015

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moins protecteur que dans les pays voisins, ce qui conduit les entreprises ne
pas implanter leurs services juridiques en France. Je finirai par une citation de
Thomas Jefferson : Pour tout homme, le premier pays est sa patrie, et le second, c'est
la France.
M. Philippe Bas, prsident. Je vous remercie.

REPRSENTANTS DU CONSEIL NATIONAL DES BARREAUX ,


DE LASSOCIATION FRANAISE DES JURISTES D ENTREPRISES
ET DE LA

COMPAGNIE NATIONALE DES CONSEILS EN PROPRIT INDUSTRIELLE

M. Philippe Bas, prsident. Souhaitons la bienvenue aux


reprsentants du Conseil national des barreaux, de lAssociation franaise des
juristes dentreprises et de la Compagnie nationale des conseils en proprit
industrielle.
M. William Feugre, membre du bureau et ancien prsident de la
commission Droit et entreprise du Conseil national des barreaux. Le
prsident du Conseil national des barreaux se rjouit que les reprsentants des
62 000 avocats qui travaillent au plus prs des entreprises soient invits
sexprimer sur ces questions essentielles.
M. Paul Lignires, avocat au barreau de Paris. Sur la comptitivit
du droit, il ne faut pas regarder dans le rtroviseur mais se concentrer sur
lavenir. Dans le dbat rcurrent en France sur lopposition entre common law et
droit continental ou franais, il faut viter les combats darrire-garde : on
recourt plus frquemment la premire, comme on le fait pour la langue
anglaise par rapport aux autres langues. Le droit civil doit tre amlior, pour
tre aussi performant que la common law, car cest le seul moyen de lui
conserver des parts de march. Un travail de simplification, sans cot
budgtaire, serait profitable pour les trois codes les plus complexes : code
gnral des impts, code du travail et code gnral des collectivits territoriales.
Deux amliorations pourraient toucher le droit public : la
codification en cours des procdures administratives non contentieuses,
pour que labsence de rgles ou leur caractre pars nobrent plus la
transparence de la dcision administrative ; la clarification des nombreux
recours contre les contrats publics, dont le Conseil dtat a commenc
redessiner les contours il y a dix ans, mais o lintervention du lgislateur serait
opportune.
Le vrai clivage dans le monde nest pas entre les pays de common law
et les pays de droit continental, mais plutt entre les tats qui respectent le droit
et les autres. Sur ce sujet, la Commission europenne a fait preuve dune
certaine navet : dans le domaine de la rciprocit, sa seule boussole pour les
investissements trangers a longtemps t louverture et la libre circulation. Le
dcret du 14 mai 2014, qui a fait du bruit sur ce sujet en tendant la liste des

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DROIT DES ENTREPRISES : ENJEUX DATTRACTIVIT INTERNATIONALE,


ENJEUX DE SOUVERAINET

entreprises susceptibles de relever dune procdure dautorisation par le


Gouvernement des investissements trangers, aligne avec raison la France sur
de nombreux pays, tats-Unis ou pays mergents : le systme nest pas plus
protectionniste que les leurs, il a longtemps t parmi les plus souples lgard
des investissements trangers. Le droit de la concurrence ne prend pas assez en
compte la politique industrielle, ce qui affecte le positionnement des entreprises
europennes.
M. William Feugre, membre du bureau du Conseil national des
barreaux, ancien prsident de la commission Droit et entreprise. La loi de
blocage de 1980 protge mal le secret des affaires. Le Conseil tait favorable aux
dispositions retires du projet de loi pour la croissance, l'activit et l'galit des
chances conomiques : le renforcement du secret est indispensable alors que la
transparence se dveloppe, et les obligations de dvoilement plus encore. Je
songe la loi du 6 dcembre 2013, qui a introduit une disposition relative aux
lanceurs dalerte, ou aux obligations dinformation des salaris lors des rachats
ventuels. La rdaction retenue dans le projet de loi pour la croissance avait
lavantage de comporter des dispositions de droit civil bienvenues, car la
pnalisation nest pas suffisante. Le juge pnal intervient trop tardivement,
laissant dans lintervalle lentreprise sans protection.
La loi de blocage est importante face lutilisation de procdures de
discovery ou de disclosure par des concurrents qui ne cherchent qu obtenir de
linformation. Toute modification de cette loi dlicate manier est dangereuse ;
il ne faut pas pour autant forcer les entreprises lutiliser, car elles prfrent
parfois la ngociation.
La fragilit de ces dispositions lgales rside dans le fait que la
victime et lauteur de linfraction sont les mmes : lentreprise. Cest la raison
pour laquelle, dans un certain nombre daffaires, le juge a cart lapplication
de ces dispositions.
Mme Leila Hamzaoui, prsidente de la commission Droit et
entreprise du Conseil national des barreaux. Lattractivit est plus une
question de perception du droit franais que de ralit des rgles juridiques. Or,
malgr de belles oprations, favorises par lAgence franaise pour les
investissements internationaux (AFII), la perception reste mauvaise : au-del du
french bashing, la complexit de nos procdures effraie. Les professionnels du
droit ont tous la capacit de corriger en amont cette perception, mais un travail
de simplification et de scurisation juridique serait utile. Les dlais
quoccasionnent les appels doffre et les autorisations administratives ne posent
pas forcment problme ils permettent la rflexion mais doivent tre
expliqus. La gestion du capital humain peut aussi inquiter.
La France a des politiques trs comptitives, comme le crdit impt
recherche, trs apprci, et beaucoup daides publiques, mais elles manquent de
lisibilit. La politique en faveur de la localisation en France des headquarters
des quartiers gnraux a malheureusement disparu.

COMPTE RENDU DES AUDITIONS DU 11 MARS 2015

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M. Philippe Bas, prsident. Je vous remercie ; nous coutons


prsent les reprsentants de lassociation des juristes dentreprises.
Mme Stphanie Fougou, prsidente de lAssociation franaise des
juristes dentreprises. LAssociation franaise des juristes dentreprises, qui
existe depuis 45 ans, reprsente un peu plus de 4 000 des 17 000 membres que
compte la deuxime profession du droit en France. Les juristes dentreprise ne
bnficient pas, la diffrence des avocats et de leurs homologues trangers, de
dispositions assurant la confidentialit de leurs actes, conseils et avis. Sur ce
point, la France est isole en Europe : les autres pays ne font pas de distinguo
entre eux et les avocats, pas plus que dans les pays anglo-saxons. Face des
procdures comme le discovery, ou dautres, calques sur le droit anglo-saxon,
les entreprises ne sont pas protges contre la saisie de documents, ce qui
entrane une dlocalisation des centres stratgiques, un certain nombre
dentreprises faisant le choix de ne plus avoir de direction juridique en France...
M. Marc Moss, vice-prsident de lAssociation franaise des
juristes dentreprises. Labsence de protection des services juridiques en
France est un frein aux investissements des entreprises trangres, qui prfrent
implanter leurs headquarters au Royaume-Uni, en Allemagne, en Belgique ou en
Espagne. Cet isolement de la France dans le concert des nations entrane une
complexit supplmentaire ; or linvestisseur ne dteste rien tant que cela. Sa
check list ne prend pas seulement en compte les questions financires, le droit
fiscal et social.
Les investisseurs trangers sont souvent frapps de limportation en
France de concepts anglo-saxons (comme les class actions) sans les protections
qui les accompagnent, alors que ces procdures sont parfois engages dans le
seul but dobtenir des informations. Cela ne promeut ni le droit franais ni les
jeunes juristes de notre pays, qui se voient prfrer des Nerlandais, des
Allemands ou des Espagnols.
M. Herv Delannoy, prsident dhonneur de lAssociation
franaise des juristes dentreprises. Pour que le droit franais ne perde pas de
terrain, il faut mettre laccent sur la formation. Les universits sont les
principaux lieux o le droit senseigne : il leur faut des moyens. Elles devraient
tre aussi plus ouvertes aux tudiants trangers, afin de diffuser plus largement
le droit franais et la langue franaise par la mme occasion. Hlas, il y a de la
marge, lorsque lon voit ce que font les universits nord-amricaines
M. Ren Vandierendonck. Cest trs vrai.
M. Herv Delannoy. Or, il y a une demande ; nous le voyons
lorsque nous menons des ngociations internationales. Tout nest pas perdu.
M. Philippe Bas, prsident. coutons maintenant les reprsentants
de la Compagnie nationale des conseils en proprit industrielle.
M. Alain Michelet, prsident de la Compagnie nationale des
conseils en proprit industrielle. Notre profession, spcialise dans le droit

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DROIT DES ENTREPRISES : ENJEUX DATTRACTIVIT INTERNATIONALE,


ENJEUX DE SOUVERAINET

de linnovation, nest pas trs connue ; elle compte 900 personnes physiques
issues pour moiti dune formation scientifique et pour moiti dune formation
juridique. Elle a t organise par la loi en 1990 mais existe depuis la fin du
XIXme sicle. Elle est trs internationalise depuis cette poque, les
connaissances circulant beaucoup. Nos clients, les entreprises, recherchent la
lisibilit et la prvisibilit du droit.
LOffice europen des brevets a t cr dans les annes soixantedix ; si les professionnels franais taient timors au dpart, cette harmonisation
europenne a t un grand succs, qui a lev leur comptitivit. Les entreprises
peuvent faire appel des professions librales ou des salaris, mais les rgles
dontologiques sont identiques, dictes par le European patent institute. Une
juridiction europenne de contrle, qui manquait, est en train dtre mise en
place : la convention internationale a t signe il y a deux ans. La France a eu
lhonneur de remporter limplantation du sige de la juridiction ; il faut
maintenant trouver un lieu et des moyens. Bref, il ny a plus qu La
France nommera le premier titulaire de la fonction de prsident. On en est
encore loin, car rien ne se passe. Nos homologues europens attendent...
Avec les tats-Unis, les ngociations peuvent tre fructueuses sur
certains points ; les Anglo-saxons ont cd par exemple dans le grand dbat sur
lalternative entre droit du premier inventeur, quils pratiquaient, et droit du
premier dposant, notre systme, quils ont finalement adopt. Nous avons en
revanche beaucoup de difficults connatre lobjet mme des ngociations du
trait transatlantique, alors que nous pourrions partager notre exprience et
donner des avis. La France nest pas en jeu, puisque cest la Commission
europenne qui est comptente. Les Amricains exercent des pressions trs
fortes pour que le droit applicable soit celui de la nationalit de lentreprise,
voire de la maison mre, plutt que celui du lieu dimplantation.
Nos expriences au Brsil et au Maghreb, o linfluence du droit
continental et mme spcifiquement du droit franais sont fortes, montrent que
nos entreprises franaises ont plus de facilits simplanter, grce une
comprhension du droit local plus facile. Tout ce qui peut concourir stabiliser
ltendue de notre systme juridique car nous ne pourrons plus gagner de
terrain est bon prendre.
La formation notre profession relve du Centre international de la
proprit intellectuelle, qui dpend de lUniversit de Strasbourg, o il a t
install dans les annes soixante-dix. Cest un joyau. Laction conjointe des
universitaires, des entreprises, des avocats et des conseils a provoqu une
stimulation qui garantit une bonne formation. Le centre accueille des tudiants
trangers qui rapportent ensuite dans leur pays une culture juridique franaise.
Il rencontre toutefois des difficults financires importantes et le fait dtre log
luniversit de Strasbourg complique sa gestion.
Sur le secret des affaires, comment se ferait la synchronisation entre
la directive europenne en cours de ngociation et des dispositions qui seraient,

COMPTE RENDU DES AUDITIONS DU 11 MARS 2015

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sans attendre le texte europen, adoptes dans la loi franaise ? Enfin, lInstitut
national de la proprit intellectuelle (Inpi) veut proposer nos clients des
prestations : le personnel des administrations a-t-il les comptences
ncessaires ? Sans compter que les prix seraient fausss par rapport aux ntres.
M. Michel Delebarre, rapporteur. Dans la discussion du projet de
loi Macron , lhabilitation crer un statut des avocats en entreprises a t
supprime par lAssemble nationale. Si un tel statut devait exister, favoriseraitil les entreprises franaises linternational ? Si oui, comment le concevoir ?
M. Christophe-Andr Frassa, rapporteur. Comment concilier dans
ces conditions le statut davocat dentreprises avec le secret professionnel et le
privilge de confidentialit rclam par les juristes ? Le Snat a vot la fusion
des professions davocat et de conseil en proprit intellectuelle, ce que
lAssemble nationale a rejet, malgr lassentiment presque unanime des deux
professions. Avez-vous rflchi aux contours dune possible rforme ? Cette
fusion profiterait-elle la comptitivit franaise ?
M. Alain Richard. La commission spciale sur le projet de loi
Macron aura lopportunit de rintroduire ou non des dispositions sur le
secret des affaires dans les semaines qui viennent. Le dbat est strictement
tactique : chacun sait quil est ncessaire de prciser le droit pnal et civil sur ce
point et que les objections sont infondes. Les gesticulations mdiatiques, par
des intervenants dont aucun na lexcuse de lignorance, ont conduit
lAssemble nationale et le Gouvernement opter pour un retrait temporaire.
Nous devrons dcider si nous rintroduisons les dispositions : noublions pas
quensuite, les crneaux pour le faire dici 2017 souffriront sans aucun doute
dune certaine attrition
Vous vous plaignez que la ngociation du trait transatlantique ne
soit pas publique : cela ne fait gure que cinquante-sept ans que lUnion
europenne est comptente en ce domaine ! Ce nest pas le premier trait de ce
type, et tous suivent la mme mthode. Les groupes dintrt savent bien quil
ne sagit pas davoir accs aux donnes de ngociation : dans la mesure o vous
connaissez les sujets dopposition entre vous et vos partenaires amricains, cest
vous dapporter spontanment les informations aux Franais qui suivent les
ngociations, et la Commission qui les conduit.
Le droit des recours contre les contrats publics nest pas ambigu. Si
lide est de faire passer dans la loi des principes issus de la jurisprudence, nous
sommes en train de le faire dans la commission de codification, concernant les
droits de la dfense et les droits des administrs dans leurs rapports avec
ladministration. Ce sont seulement impossible de faire autrement des
formulations de principes trs gnraux, qui ne rduisent pas lincertitude sur
chaque cas despce.
Llimination par lAssemble nationale de lhabilitation prendre
une ordonnance sur lavocat dentreprise nest pas sans lien avec une
opposition de divers reprsentants de la profession davocat. Quelle est la

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DROIT DES ENTREPRISES : ENJEUX DATTRACTIVIT INTERNATIONALE,


ENJEUX DE SOUVERAINET

position du Conseil national des barreaux ? Si elle est dfavorable, quelles sont
les propositions alternatives pour rpondre aux proccupations sur la
comptitivit ?
M. Ren Vandierendonck. La question est claire !
M. Jean-Pierre Sueur. Faut-il appeler avocat dentreprise des
professionnels qui font un mtier diffrent des avocats ? Nous sommes trs
exposs aux questions des journalistes sur larticulation du secret des affaires et
de la protection des sources. M. Macron ma rpondu quil faudrait dabord
voter la loi sur le secret des sources des journalistes. Monsieur Moss, la sphre
du droit augmente-t-elle ou rgresse-t-elle dans le domaine dInternet ? Que
faudrait-il que nous fassions pour quelle augmentt ?
M. William Feugre. Sur les avocats en entreprise, le Conseil
national des barreaux a pris des positions successives. Un dbat a dabord eu
lieu, mais sans quil soit possible de trancher ; sa position dfavorable rcente
concernait deux projets issus de Bercy et de la Chancellerie qui lui avaient t
transmis. Cela ne veut pas dire pour autant que les avocats ne sont pas prts
travailler au plus prs des entreprises, quils ne sont pas sensibles leurs
besoins, pas conscients quil faut davantage protger le conseil juridique dans
lentreprise. LAssociation franaise des juristes en entreprise a fait des
propositions concrtes sur la confidentialit. Le Conseil national des barreaux
est favorable au secret, notion diffrente.
Nous souhaitons nous assurer que lexercice du mtier davocat en
entreprise ne fragilise pas lexercice libral. Une des difficults concerne la
protection du secret professionnel de lavocat, qui est un combat quotidien :
tous les jours, des perquisitions ont lieu, mme si elles sont contraires la loi ; il
faut se battre jusque devant le juge de la libert et de la dtention ! Nous
sommes trs sensibles sur ce sujet ; il ny a pas de justice sans secret. Si le secret
est moindre en entreprise que dans lexercice libral, nous craignons un
nivellement par le bas du secret professionnel attach un titre et une
profession.
Quel sera le statut financier de lavocat en entreprise : le salariat ? La
fin de son contrat relvera-t-il de la comptence des prudhommes ou du
btonnier, ou faudra-t-il une question prjudicielle ? Ces dbats fondamentaux
ne sont pas rgls. Au moment o le texte tait propos, les avocats ntaient
pas prts, ce qui a expliqu lopposition de principe. Les divergences entre
ministres nont pas aid clarifier la situation
La fusion avec les conseils en proprit intellectuelle a t vote par
le Conseil national des barreaux il y a quelques annes. Je partage lavis dAlain
Richard sur les ractions quont souleves les dispositions relatives au secret
des affaires. Certes, les avocats ont fort faire pour dfendre la libert de la
presse. Mais le texte naurait pas d veiller de telles angoisses chez les
journalistes.

COMPTE RENDU DES AUDITIONS DU 11 MARS 2015

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Mme Stphanie Fougou. Nous avons soutenu le projet de statut


des avocats en entreprise depuis lorigine. Lopposition farouche de certains
avocats a limin du projet de loi larticle dhabilitation. Cela fait un peu plus de
vingt-cinq ans que le dbat est sur la table ; il y a onze rapports et combien de
livres ! sur cette question. Je prends bonne note des positions exprimes par le
Conseil national des barreaux, mais je ne crois pas une volution rapide aprs
les quelques mois que nous venons de vivre. Lavocat en entreprise servirait-il
la comptitivit ? Ce qui la servirait immdiatement serait la confidentialit. Ce
pourrait tre une premire tape dans une rflexion sur une grande profession
unie. Un travail supplmentaire de pdagogie simpose encore, semble-t-il,
aprs vingt-cinq ans Quoi quil en soit, la diffrence absolue avec les autres
pays concerne la confidentialit. Le secret professionnel, relevant dun article
du code pnal, sapplique tout un chacun dans son mtier : nous en avons un.
Nous comprenons le secret spcifique des avocats et ne le rclamons pas. Si
nous devions devenir un jour des avocats, nous devrions ladapter
lentreprise. Le secret des affaires et la confidentialit protgent lentreprise
contre les intrusions. Le premier peut concerner de lespionnage et des
dcisions stratgiques, la seconde, les documents purement juridiques.
M. Marc Moss. Il y a urgence : la confidentialit et la protection
des avis des juristes sont indispensables et les entreprises franaises ne peuvent
attendre vingt-cinq ans de plus. Il serait trs souhaitable que ces mesures soient
votes dans le texte actuel ; et que les organisations professionnelles des avocats
et des juristes soient invites se runir afin de rflchir au futur statut de
lavocat en entreprise.
La question dinternet est dune extrme complexit. Ce nest pas une
zone de non-droit. Il sagit dapporter une rgulation efficace dans un univers
profondment transnational, en prservant la rgulation tatique ou rgionale
ainsi la rgulation europenne sur les donnes personnelles. Elle pourrait tre
renforce par des traits internationaux. Afin de sadapter la vitesse de
lvolution du numrique, cette premire dimension doit tre complte par la
co-rgulation : il importe que les acteurs puissent maintenir un dialogue
permanent avec les rgulateurs, y compris sectoriels, comme la Cnil. Les
nouveaux usages ne sont pas toujours imagins par ceux qui mettent les
technologies sur le march. Lauto-rgulation, enfin, ne doit pas se substituer
la rgulation, mais la rendre plus efficace, en aidant les entreprises qui veulent
aller plus loin poser leurs propres rgles afin dapporter des garanties
supplmentaires. On parviendra ainsi une nouvelle hirarchie des normes.
Jattire enfin votre attention sur le conflit, actuellement soumis la
juridiction dappel de New-York, qui oppose Microsoft ltat amricain.
Celui-ci a demand, par application extraterritoriale dune loi amricaine, la
saisie de donnes en Europe. Plus de cinquante organisations dont le
gouvernement irlandais, le rapporteur de la commission du Parlement
europen sur le projet de rglement sur les donnes personnelles, plusieurs
ONG et entreprises ont dpos des amici curiae devant la juridiction new-

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DROIT DES ENTREPRISES : ENJEUX DATTRACTIVIT INTERNATIONALE,


ENJEUX DE SOUVERAINET

yorkaise. Il sagit de dfinir une espce de patrimoine constitutionnel mondial


partir de valeurs communes lensemble des tats occidentaux : quelle
souverainet peut-on encore penser dans un monde transnational ? Quelles
garanties pour les droits des individus ?
M. Alain Michelet. La question de M. Frassa est pour nous un
encouragement, tout comme les propos de M. Faugre. La position des avocats
sur la fusion de nos professions ntait pas si unanime il y a quelques annes
Le Conseil national des barreaux exprime une position officielle, trs bien, mais
dans la discussion du projet de loi, les interventions davocats ont t
nombreuses.
La loi qui a t adopte sur les socits de participation financire
des professions librales (SPFPL) autorise des modalits de financement
communes des cabinets davocats et de conseils en proprit industrielle.
Nous nous efforons de faire avancer le dossier des associations
interprofessionnelles responsabilit professionnelle individuelle (Airpi), afin
que des professions diffrentes soient en mesure dexercer ensemble tout en
conservant chacune leur responsabilit et leur dontologie propres.
Certains de nos confrres, confronts des actions amricaines
relatives la confidentialit, ont t sauvs par le fait que la loi franaise
comporte des dispositions explicites sur ce point. Les usages ne sont pas une
protection suffisante. Nous souhaitons que la confidentialit des changes entre
professionnels entre les avocats et nous, notamment soit clairement couverte
par des dispositions lgales. Nous le croyions acquis, mais avons dcouvert que
cela pouvait tre remis en cause
M. Philippe Bas, prsident. Soyez tous vivement remercis pour
vos contributions.

COMPTE RENDU DES AUDITIONS DU 18 MARS 2015

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COMPTE RENDU DES AUDITIONS DU 18 MARS 2015


MME CAROLE CHAMPALAUNE, DIRECTRICE DES AFFAIRES CIVILES ET DU SCEAU,
MME PASCALE COMPAGNIE, SOUS-DIRECTRICE DU DROIT CONOMIQUE,
MME FLORENCE LIFCHITZ, CHEF DU BUREAU DE LA RGLEMENTATION
DES PROFESSIONS ,
ET M. GUILLAUME MEUNIER, CHEF DU BUREAU DU DROIT DES OBLIGATIONS ,
REPRSENTANT LE MINISTRE DE LA JUSTICE

M. Philippe Bas, prsident. Dans le cadre de la mission


dinformation de MM. Delebarre et Frassa, nous accueillons Mme Carole
Champalaune, directrice des affaires civiles et du Sceau au ministre de la
justice, accompagne de plusieurs de ses collaborateurs.
Mme Carole Champalaune, directrice des affaires civiles et du
Sceau. Je vais mefforcer de vous prsenter le point de vue de la chancellerie
sur les enjeux dattractivit conomique et de souverainet auquel est confront
aujourdhui le droit.
Permettez-moi tout dabord de rappeler le principe cardinal de
lautonomie des contrats qui veut que les parties un contrat dterminent
elles-mmes le droit qui rgit ce contrat. Ce principe dautonomie, raffirm par
la convention de Rome, apparat comme la meilleure garantie de prvisibilit et
de scurit juridique. dfaut de clause compromissoire, il existe toutefois des
critres permettant de dterminer la loi applicable. Lenjeu pour le droit franais
est donc que les acteurs conomiques franais aient intrt choisir de
soumettre leurs contrats internationaux la loi franaise.
Or, ce nest un secret pour personne que notre droit des obligations,
qui est encore trs largement celui du code civil de 1804, nest plus adapt pour
rgler les relations daffaires du XXIme sicle. Des travaux europens et
internationaux appuient le constat. Le premier coup de semonce aura t la
publication du rapport Doing business : il existe un retard franais , faute
dun droit des contrats modernis.
Ainsi sexplique la rforme du droit des contrats propose par la loi
relative la modernisation et la simplification du droit et des procdures dans
les domaines de la justice et des affaires intrieures, qui a habilit le
Gouvernement, en dpit de lopposition du Snat, modifier par ordonnance le
droit des obligations. Un projet dordonnance est actuellement soumis une
consultation publique. Lobjectif est de prserver un droit issu de la loi, codifi
et clair le cas chant par la jurisprudence, selon la tradition franaise et
garantissant son accessibilit, sa prvisibilit et sa simplicit. Cependant, ce
projet comprend quelques innovations inspires des rflexions europennes et
internationales sur le sujet. Comment, en effet, ne pas prendre en compte des

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DROIT DES ENTREPRISES : ENJEUX DATTRACTIVIT INTERNATIONALE,


ENJEUX DE SOUVERAINET

travaux du groupe Unidroit relatifs au contrat de commerce international, les


principes du droit europen, le projet de code civil europen, le projet de
cadre commun de rfrence, ou encore les travaux mens par diffrents groupes
de travail ou oprateurs conomiques eux-mmes.
Le projet dordonnance raffirme ainsi les principes gnraux du
droit des contrats, telle la libert contractuelle ou la bonne foi, tous les stades
de la vie du contrat. Il consacre la thorie de limprvision et intgre la
jurisprudence sur la violence conomique. En revanche, il est propos
dabandonner certains concepts difficile cerner comme la cause, mais en
conservant les consquences utiles que la jurisprudence leur a fait produire.
linstar dautres pays, y compris de droit continental, qui ont
rform leur droit conomique, il est aujourdhui indispensable que la France
sengage sur cette voie. Il ne sagit toutefois pas dune refondation mais
seulement dune adaptation aux enjeux conomiques, afin de rpondre aux
attentes des entreprises et les inciter recourir au droit franais dans leurs
contrats internationaux. Il sagit enfin de consolider la jurisprudence pour
assurer la prvisibilit et la scurit juridique.
Outre le droit des obligations, dautres domaines juridiques
intressent les entreprises, qui font galement lobjet de rformes allant dans le
sens dune simplification. Certaines ont dores et dj t engages, comme celle
sur le droit des entreprises en difficult. Il est en effet ncessaire de prendre en
compte lintgralit du cycle de vie des entreprises. Depuis 2005, des rformes
importantes dans ce domaine sont intervenues et ont de fait contribu
amliorer lattractivit de la France lgard des investisseurs trangers. Cest
ce quindiquent ces fameux classements Doing business , dont il nous faut
tenir compte comme des instruments dvaluation de notre droit et parce quils
constituent un outil utilis par les oprateurs conomiques, condition
toutefois de lanalyser dun point de vue juridique. Ainsi, on peut se fliciter
dune volution favorable depuis le premier rapport : du point de vue de
lexcution des contrats, la France occupe dsormais la 10e position, et pour le
rglement de linsolvabilit dune entreprise, la dernire rforme a contribu
faire passer notre pays de la 42me la 22me position.
La prservation de lattractivit de notre droit conomique est,
comme vous pouvez le constater, une proccupation constante des rformes de
ces dernires annes conduites sous lgide du ministre de la justice.
M. Philippe Bas, prsident. Je vous remercie pour ce panorama
trs complet.
M. Michel Delebarre, co-rapporteur. Je souhaiterais avoir une
prcision sur lavancement des travaux de la chancellerie dans ce domaine : o
en sommes-nous du rexamen de notre droit des entreprises ? Est-il aujourdhui
achev ou toujours en cours ?
M. Christophe-Andr Frassa, co-rapporteur. Jai quelques
questions sur la rforme du droit des obligations : auprs de qui avez-vous fait

COMPTE RENDU DES AUDITIONS DU 18 MARS 2015

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votre bench-marking , si jose utiliser ce terme anglo-saxon, pour votre projet


dordonnance ? Avez-vous associ les entreprises ? Envisagez-vous dintroduire
des lments du droit anglo-saxon ?
Par ailleurs, est-il aujourdhui ais de crer de filiales en France pour
les groupes internationaux ?
M. Pierre-Yves Collombat. Madame Champalaune, vous voquez
un retard du droit franais des entreprises, mais par rapport qui et par
rapport quoi ? Lobjectif serait-il de devenir le cinquante et unime tat des
tats-Unis ?
Jai le sentiment quon promeut la libert contractuelle pour que le
droit des affaires chappe la puissance publique. On cre cet effet des
autorits indpendantes et on favorise les rglements lamiable. Pourtant, les
parties aux contrats ne sont pas toujours gales et il existe des positions
dominantes ncessitant lintervention de ltat, comme en matire de droit du
travail ou de lutte contre les quasi-monopoles.
Enfin, je minterroge sur la finalit profonde de ces projets
damlioration de lattractivit du droit franais des entreprises : quelles
entreprises souhaitons-nous attirer ? Les entreprises qui ne paient pas
dimpts ?
M. Philippe Bas, prsident. Madame, je minterroge sur la
discovery, une procdure propre la justice amricaine. Elle semble trs
intrusive pour les entreprises franaises. Dans ce contexte, faut-il donner nos
socits des moyens supplmentaires pour faire face cette procdure ou faut-il
sinspirer de ses principes et les adapter en droit franais ?
M. Jean-Jacques Hyest. Jaurais souhait que le Gouvernement
passe par la voie lgislative pour rformer les contrats et les obligations et non
par une ordonnance
Je souhaiterais interroger Mme Champalaune sur le projet de
suppression de la notion de cause dans le droit des contrats. Pourquoi la
supprimer ? Nexiste-t-elle pas dans le droit anglo-saxon ? Jen profite pour
souligner quil est de plus en plus compliqu de distinguer le droit continental
du droit anglo-saxon.
Enfin, le droit des entreprises en difficult a t simplifi par
ordonnance en mars 2014. la suite de cette rforme, la France a gagn de
nombreuses places dans le classement international correspondant. Pourtant,
seule la procdure applicable a t modifie, le fond du droit des entreprises en
difficult ayant t conserv. Ceci pourrait nous conduire nuancer la
pertinence de ce type de classements.
Mme Carole Champalaune. Le processus de renforcement de
lattractivit du droit des entreprises est en cours et il est prvu de poursuivre
les efforts en ce sens. Il sagit dun processus perptuel dadaptation face
lvolution de lenvironnement conomique des socits franaises.

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DROIT DES ENTREPRISES : ENJEUX DATTRACTIVIT INTERNATIONALE,


ENJEUX DE SOUVERAINET

Le droit boursier a, par exemple, t simplifi, mais des groupes de


travail poursuivent leurs rflexions afin de renforcer lattractivit de la place
boursire de Paris.
Les acteurs conomiques sont associs lensemble de ces rformes,
comme lors des rflexions du groupe de travail du professeur Franois Terr
sur la rforme du droit des contrats et des obligations.
Je rejoins le snateur Hyest sur le processus de rapprochement que
nous constatons actuellement entre le droit continental, dune part, et le droit
anglo-saxon, dautre part. La France sest dailleurs inspire du droit anglosaxon lorsquelle a introduit dans son ordre juridique la notion de fiducie.
Pour rpondre au snateur Collombat, le droit franais des socits
est en retard par rapport au droit amricain, mais aussi par rapport des
systmes de droit continentaux qui, comme lAllemagne, se sont dj rforms
afin daccrotre leur attractivit.
Pour revenir sur la rforme du droit des contrats et des obligations,
le projet dordonnance soumis consultation propose de conserver les normes
dordre public qui existent aujourdhui. Je me rfre la libert contractuelle
mais galement lgalit entre les parties. Le projet dordonnance reprend
dailleurs les principes dune jurisprudence portant sur la violence
conomique : il prvoit quun contrat peut tre annul sil est constat quune
des parties se trouvait dans une situation de faiblesse conomique au moment
de sa signature et si cela a influenc son engagement contractuel.
Je souhaite rappeler que les entreprises trangres agissant sur le
territoire de lUnion europenne y compris les socits amricaines sont
assujetties au droit communautaire de la concurrence.
Pour rpondre linterrogation du prsident Bas sur la procdure de
discovery, il a en effet t constat une diffrence de rgimes juridiques,
notamment sur la protection du secret des affaires. Il conviendrait de crer un
rgime juridique propre cette protection. Lapplication des principes gnraux
de la responsabilit civile ne semble en effet pas suffisante. Cest dailleurs pour
cela quune directive europenne instaurant un cadre juridique applicable au
secret des affaires est en cours dlaboration. Son objectif est de protger les
acteurs conomiques contre la divulgation de secrets prsentant une valeur
marchande. Cette directive a t approuve par le Conseil en mai 2014 et sera
prochainement prsente au Parlement europen.
Pour lensemble des questions que jai voques, il est important de
trouver un quilibre entre lattractivit de notre droit des entreprises, dune
part, et les droits fondamentaux processuels, dautre part. Il ne faut pas non
plus ngliger le principe de rciprocit, nos entreprises agissant galement
comme oprateurs en dehors de lUnion europenne et notamment aux tatsUnis.

COMPTE RENDU DES AUDITIONS DU 18 MARS 2015

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Concernant le projet de suppression de la cause dans le droit des


contrats et des obligations, ce concept apparat comme excessivement difficile
apprhender. Il est galement peu comprhensible par rapport aux systmes
juridiques trangers. Le projet dordonnance soumis consultation propose de
supprimer le terme mme tout en conservant la finalit de cette notion, afin
dquilibrer les relations entre les parties.
Je souhaiterais enfin souligner que les diffrents classements
internationaux ne conduisent pas forcement rduire les protections accordes
nos entreprises.
En outre, certains critres du rapport Doing business sont trs
utiles pour identifier les procdures administratives trop lourdes pour les
acteurs conomiques. Jen profite pour souligner que la France na rien envier
aux autres systmes juridiques concernant la procdure dimmatriculation des
entreprises : elle prend un jour en France contre cinq dix jours en Sude, par
exemple.
Toutefois, il est galement ncessaire danalyser les lments qui ne
sont pas compris dans le primtre des classements internationaux, notamment
le fond de notre droit.
M. Franois Pillet. Je voudrais aborder la confidentialit des
travaux juridiques internes aux entreprises, point soulign par des personnes
entendues lors des auditions relatives au projet de loi pour la croissance,
lactivit et lgalit des chances conomiques. En effet, ce type de services est
souvent dlocalis car la lgislation franaise ne semble pas suffisamment
protectrice envers les membres des services juridiques des entreprises.
Enfin, je souhaiterais savoir si des travaux dharmonisation de notre
droit fiscal et social par rapport aux autres tats de lUnion europenne sont en
cours.
M. Pierre-Yves Collombat. Menez-vous une rflexion, au sein de
votre direction, sur la lutte contre la corruption ?
M. Christophe-Andr Frassa, co-rapporteur. Je souhaitais aussi
savoir si les entreprises trangres formulent des critiques, dont vous auriez
connaissance, sur des obstacles qui pourraient exister dans notre droit des
socits pour linstallation de filiales sur notre territoire?
Sur un tout autre sujet, jaimerais avoir votre sentiment sur lune des
procdures prvue par le trait TAFTA (Trans-Atlantic Free Trade Agreement),
qui autorise une entreprise attaquer un tat en ayant recours larbitrage et
non une juridiction, ce qui est de nature dpossder les juridictions
nationales de ce type de litiges.
Mme Carole Champalaune. Sur le privilge de confidentialit, qui
est prsent comme occasionnant des difficults de comptitivit, ce stade
notre interprtation est fonde sur la jurisprudence de la Cour de justice de
lUnion europenne, en vertu de laquelle un juriste dentreprise est un salari

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DROIT DES ENTREPRISES : ENJEUX DATTRACTIVIT INTERNATIONALE,


ENJEUX DE SOUVERAINET

li son employeur par un contrat de travail emportant lien de subordination.


Dans ces conditions, un salari, fut-il juriste dentreprise, ne peut invoquer un
secret.
Sagissant des questions lies lharmonisation du droit social et
fiscal, permettez-moi de ne pas rpondre cette question qui ne relve pas du
champ de ma direction.
Sur la lutte contre la corruption, il sagit dune problmatique suivie
par la chancellerie au regard de ses aspects pnaux, plus particulirement par la
direction des affaires criminelles et des grces, notamment pour ce qui concerne
le suivi des travaux sur la lutte contre le blanchiment.
Concernant la souplesse du droit des socits pour favoriser
linstallation sur notre territoire de filiales dentreprises trangres, je rappelle
que la socit par actions simplifies (SAS) constitue une forme juridique qui
permet une adaptation trs simple un grand nombre de cas de figure et
facilite les conditions dans lesquelles les entreprises peuvent effectuer leurs
choix dinvestissement. Le succs de cette forme juridique est dailleurs tel quil
pose la question de la vampirisation , si vous me permettez lexpression, de
la socit anonyme (SA), ce qui a dailleurs conduit le lgislateur habiliter le
Gouvernement prendre par ordonnance une mesure de simplification
concernant les SA non cotes, afin de permettre la rduction de 7 2 du nombre
minimal dactionnaires. Dans le cadre des consultations que nous effectuons
actuellement sur ce projet dordonnance, nous rflchissons lopportunit
daller plus loin, lhabilitation ne nous y autorise pas pour le moment, pour
permettre la cration de SA avec un actionnaire unique. Il ny a donc pas, mon
sens, dobstacles dans notre droit des socits linstallation dentreprises
trangres sur notre territoire.
Le suivi du trait TAFTA ne relve pas de ma direction, mais je peux
rappeler la position des autorits franaises sur cette question. Il convient
dabord de mettre part la question de larbitrage entre entreprises, qui sont
libres davoir recours cette technique pour rgler leurs diffrends. Je note ce
sujet que la place de Paris jouit, sur le plan international, dune trs bonne
rputation et dune grande attractivit dans le domaine de larbitrage, avec des
rgles adoptes en 2011, et que cette formule est souvent choisie par les
entreprises pour rgler des diffrends. Cette problmatique rentre dans le
champ de comptences de ma direction puisque nous assurons le suivi des
rgles de procdure darbitrage et avons labor le dcret de 2011 les ayant
modifies. La question du recours larbitrage entre un tat et une entreprise
relve dune autre logique et cet gard la position du Gouvernement franais,
relaye dans le mandat de ngociation confi la Commission europenne, est
clairement dfinie quant aux limites quil convient de fixer pour ne pas porter
atteinte aux principes de ltat rgulateur, dont les normes ne sauraient tre
cartes.

COMPTE RENDU DES AUDITIONS DU 18 MARS 2015

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REPRSENTANTS
DE LA CHAMBRE DE COMMERCE ET D INDUSTRIE DE PARIS LE-DE-F RANCE,
DU MOUVEMENT DES REPRSENTANTS ENTREPRISES DE F RANCE (MEDEF),
DE LASSOCIATION FRANAISE DES ENTREPRISES PRIVES (A FEP),
DE LA CHAMBRE DE COMMERCE AMRICAINE EN F RANCE
ET DE LA COMPAGNIE NATIONALE DES COMMISSAIRES AUX COMPTES
M. Philippe Bas, prsident. Mes chers collgues, nous poursuivons
nos travaux avec les auditions des reprsentants de la chambre de commerce et
dindustrie de Paris le-de-France, du MEDEF, de lAFEP, de la chambre de
commerce amricaine en France et de la compagnie nationale des commissaires
aux comptes. Je donne dabord la parole chaque organisation pour dix
minutes puis nous vous poserons des questions complmentaires.
M. Didier Kling, trsorier de la Chambre de commerce et
dindustrie de Paris le-de-France. Je vous remercie, monsieur le Prsident,
davoir pris linitiative de procder ces auditions sur un sujet dimportance.
La question de lattractivit du droit des socits sinscrit dans le cadre dun
rapport de forces entre les acteurs de la comptition conomique, comme le
rappelait Robert Badinter il y a quelques annes loccasion dun colloque sur
la francophonie du droit et son attractivit, lacteur dominant imposant souvent
sa culture juridique et ses normes. Lattractivit du droit des socits est un
facteur important de comptitivit, mais dautres aspects, comme le droit social
ou fiscal, sont galement dterminants en la matire.
titre de constat, je voudrais dire que le droit des socits a
beaucoup volu au cours des dernires annes et a su faire preuve dune trs
grande souplesse, comme le dmontre linstauration dans le droit franais de la
socit par actions simplifie (SAS), qui constitue une amlioration notable, si
lon se rfre au nombre de socits qui se crent sous ce statut. Toutefois, la
dfinition du droit des socits ne relve plus exclusivement de la comptence
des tats, compte tenu de limportance du droit communautaire en la matire,
ce qui limite les marges de manuvre des autorits nationales et ncessite que
ces questions dattractivit du droit des socits soient dbattues au sein des
institutions europennes.
Sagissant de nos propositions, je voudrais tout dabord redire nos
attentes en matire de scurit juridique et de lisibilit du droit. Je ne manque
pas dexemples de textes juridiques qui posent la fois la question de leur
interprtation et celle de leur prennit, comme la dernire loi sur le logement
qui a t modifie peu de temps aprs son entre en vigueur. De mme, lune
des dispositions de la rcente loi sur lconomie sociale et solidaire, intressant
linformation des salaris lorsque le chef dentreprise a un projet de cession, va
prochainement faire lobjet dune modification. Une telle volution me parat
ncessaire, mais elle aura pour consquence une nouvelle instabilit juridique.
Or, pour tre attractif, un droit se doit dtre prenne et, cet gard, une telle

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DROIT DES ENTREPRISES : ENJEUX DATTRACTIVIT INTERNATIONALE,


ENJEUX DE SOUVERAINET

instabilit a clairement jou en dfaveur de cette disposition, les oprateurs


conomiques diffrant leurs projets de cession dans lattente dun cadre clair.
Je souhaiterais galement plaider en faveur de la soft law, afin que
nos textes de loi fixent des principes pour laisser ensuite une grande libert
dapprciation aux acteurs eux-mmes. Je prendrai pour exemple la
rmunration directe et indirecte des mandataires sociaux, mme si je me
flicite que ce point, rgulirement dbattu au cours des dix dernires annes,
nait pas fait lobjet dune modification au cours de lanne coule. Il est
impossible en ce domaine pourtant sensible de savoir quelles sont dsormais les
dispositions applicables, tant les rgles rsultent dun empilement rendant
incomprhensible le droit en vigueur.
Il nous parat galement indispensable dviter les lois exotiques ,
comme la disposition que jvoquais sur linformation des salaris en cas de
cession ou un dispositif relatif aux procdures collectives qui oblige les
actionnaires cder leurs titres. Ces dispositions peuvent jouer un rle de
repoussoir et dissuader les acteurs conomiques dinvestir.
Enfin, il est indispensable dvoluer sur certains sujets qui nous
isolent. ce titre, des avances sont attendues sagissant de la question des
directeurs juridiques des socits et la protection de la confidentialit des
informations quils dtiennent, sujet qui a t abord par le projet de loi pour la
croissance, lactivit et lgalit des chances conomiques. Sur la protection des
donnes, au-del des inquitudes qui se sont exprimes sur ce sujet lors du
dbat lAssemble nationale sur ce projet de loi, je souhaite rappeler quil
sagit l, selon nous, dun sujet essentiel.
Enfin, sur la souverainet du droit franais, des progrs doivent tre
enregistrs. Jai en effet eu loccasion de dcouvrir, dans lexercice de ma
profession de commissaire aux comptes, que le droit amricain tait bien plus
intrusif que le ntre. Il sagissait dun dossier li lintroduction dOPCVM sur
le march amricain. Javais refus, au motif de la protection du secret
professionnel et aprs avoir demand son analyse la chancellerie, daccder
la demande des autorits amricaines qui souhaitaient avoir accs mes
documents pour vrifier le respect de certaines rgles. Sauf erreur de ma part, il
nexiste pas dans notre droit de dispositif similaire, ce qui me semblerait
pourtant utile pour garantir la protection de lpargnant franais. Cette
opposition entre notre droit plus protecteur des liberts et le droit amricain
plus intrusif est de nature susciter des problmes de compatibilit et de
rciprocit.
M. Jean Yves Durance, prsident de la chambre de commerce et
dindustrie des Hauts-de-Seine. Nous constatons que lattractivit passe
dabord par le maintien de nos entreprises sur le territoire. La France est bien
reprsente dans les premiers groupes mondiaux et cest un atout davoir les
siges sociaux de ces entreprises sur notre territoire. Toutefois, on constate de
nombreuses dlocalisations de ces centres de dcision. Or il est indispensable de
garder nos entreprises chez nous. Nous avons publi fin dcembre un rapport

COMPTE RENDU DES AUDITIONS DU 18 MARS 2015

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qui analyse les principaux facteurs de dpart. En dehors de trois facteurs qui
sont mondiaux et sur lesquels nous ne pouvons rien, nous avons identifi
quatre facteurs.
Le premier est linstabilit rglementaire qui interdit aux entreprises
toute prvisibilit de leur environnement juridique. Le deuxime point est une
trop lourde fiscalit qui pse sur les entreprises, mais aussi sur les personnes
physiques. Nous constatons ensuite une diabolisation des patrons,
notamment dans les dbats parlementaires. Enfin, la place financire de Paris
est en perte de vitesse cause dun droit financier insuffisant ou de trop lourdes
charges financires.
La fragilit de notre situation est devenue manifeste avec le dpart
de la direction financire de Total pour Londres, ou rcemment avec le possible
transfert du sige social du groupe Lafarge hors de nos frontires. Enfin, je
dplore que de nombreux dputs aient dpos un texte mettant en cause la
responsabilit financire voire pnale des grands groupes lgard des activits
de leurs filiales situes ltranger.
Mme Anne Outin-Adam, directeur des politiques lgislatives et
juridiques de la chambre de commerce et dindustrie de Paris le-de-France.
Je souhaite voquer le centre de mdiation et darbitrage de la chambre de
commerce et dindustrie de Paris le-de-France (CMAP), prcurseur sur les
nouveaux modes de rglement des litiges pour nos entreprises. Je pense quune
rflexion est la bienvenue sur la place de larbitrage et de la mdiation en
France.
Le CMAP a t cr pour rpondre au besoin des entreprises dun
rglement consensuel des litiges, moindre cot et dans la confidentialit, et
qui prserve la prennit des relations commerciales. Ny voyez pas
lexpression dune dfiance contre la justice tatique, mais plutt la rponse
une demande de plus grande clrit dans le rglement des litiges. La
mdiation, quand elle est possible, est un outil exceptionnel dans ce cas. Je
rappelle quelle concerne peu, voire pas du tout, les petits litiges. Le succs de la
mdiation passe par la qualit des mdiateurs, la qualit de lencadrement et la
qualit des centres de mdiation. Il faut mener une rflexion sur ce sujet car cela
sera un signe important et positif pour les entreprises.
Mme Jolle Simon, directrice des affaires juridiques du MEDEF.
La question-clef de lattractivit du territoire et de la comptitivit de nos
entreprises rside dans la simplification de leur environnement juridique et
rglementaire. Des efforts impressionnants ont eu lieu au Royaume-Uni, en
Allemagne et aux Pays-Bas. Cette simplification est une priorit pour le
MEDEF, puisque nous contribuons rgulirement aux travaux du conseil de la
simplification. Cest galement un lment du pacte de responsabilit . Pour
la premire fois, il existe une vritable mthode de simplification, mise en place
au plus haut niveau de ltat. Des principes fondamentaux ont t instaurs
comme le Dites-le nous une fois , le silence vaut acceptation ou le One In,
One Out (une norme supprime pour une norme cre) en matire

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DROIT DES ENTREPRISES : ENJEUX DATTRACTIVIT INTERNATIONALE,


ENJEUX DE SOUVERAINET

rglementaire, mme si nous avons quelques doutes sur lefficacit de cette


dernire mesure. Nous saluons le travail du Conseil dtat sur le
dveloppement et la cration de modes de scurisation du droit, tels que le
rescrit. Je rappelle la lettre de mission du Premier ministre au vice-prsident du
Conseil dtat, qui demandait des pistes pour scuriser les initiatives et les
projets damnagement et dinvestissement, [ainsi que] pour attirer les investisseurs .
Il y a donc une srie de mesures, dont certaines existent dj comme les
certificats de projets ou les autorisations uniques, qui vont dans le bon sens.
Mais lexercice semble sessouffler, dautant quil est occult par le
flux incessant et croissant de textes qui imposent de nouvelles contraintes aux
entreprises. Jtais rcemment en Franche-Comt pour parler de la
simplification avec des PME. Or ce discours est inaudible pour les PME en
raison des difficults nes du compte pnibilit ou de lobligation dinformer les
salaris avant toute cession.
Trois lois en 2014 ont impos en effet de nouvelles contraintes aux
entreprises : la loi du 17 mars 2014 relative la consommation, la loi du 29 mars
2014 visant reconqurir lconomie relle, dite loi Florange , et la loi du
31 juillet 2014 relative lconomie sociale et solidaire.
cela sajoutent des projets extrmement inquitants pour les
entreprises. Le projet de loi relatif la sant, dont lexamen commence cette
semaine au Parlement, ignore compltement le secteur priv. La proposition de
loi relative au devoir de vigilance des socits-mres et des entreprises
donneuses dordre ignore les actions volontaires des entreprises pour prvenir
les vnements tels leffondrement du Rana Plaza et retient une approche
franco-franaise rpressive vis--vis des entreprises. On nous annonce un projet
de loi sur le prjudice cologique, qui plus est annonc lors dune confrence
sur les mafias cologiques . Ce projet va crer un nouveau rgime de
responsabilit, un rgime automatique, dpourvu de clauses exonratoires,
de facto imprescriptible puisque le dlai de prescription serait de 100 ans, et
dapplication rtroactive. Enfin, on nous annonce un projet de loi sur la
transparence de la vie conomique.
Ces textes se caractrisent par leur ignorance du contexte
international comme du droit positif, par labsence de prise en compte de leur
impact conomique, par une grande dfiance envers les entreprises et, dans
certains cas, par un mpris des consultations engages. Par exemple, avant
mme que le groupe de travail sur les discriminations collectives ait rendu ses
conclusions, le Gouvernement avait dj annonc une action de groupe en
matire de discrimination positive.
Notre droit est aussi instable : il y a eu quatre rformes du droit des
offres publiques dacquisition en cinq ans.
De plus, le lgislateur ignore ce quil a vot. Dans la loi
consommation du 17 mars 2014 relative la consommation, une disposition
prvoit quun bilan de laction de groupe aura lieu dans les trente mois aprs

COMPTE RENDU DES AUDITIONS DU 18 MARS 2015

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son entre en vigueur, pour dcider de son extension ventuelle. Or laction de


groupe ntait mme pas encore entre en vigueur que le projet de loi sur la
sant, dpos en juillet, proposait une action de groupe dans le domaine de la
sant. Et on nous annonce une action de groupe en matire de discrimination,
une autre en matire denvironnement et, depuis hier, une action de groupe en
cas daddiction au tabac. Le projet de loi de la chancellerie nous promet un socle
commun : cette judiciarisation est un norme sujet dinquitudes. Je rappelle
que cette procdure sest dveloppe aux tats-Unis pour faire contrepoids
labsence de rgles. Or, cette pratique est critiquable par les excs quelle
entrane, eux-mmes dus aux spcificits procdurales amricaines. Cette
volution lamricaine nous proccupe, linstar du rcent dcret qui autorise
la publicit et le dmarchage des avocats. Nous prfrons les modes alternatifs
de rglement des litiges.
Il nous apparat urgent, en premier lieu, de mettre en place lautorit
propose par le conseil de la simplification en avril 2014, confirme par le
Premier ministre et le Prsident de la Rpublique le 30 octobre dernier, qui
devra donner un avis sur les consquences conomiques des projets de lois et
de dcret.
En second lieu, il est urgent de faire confiance aux acteurs et de faire
plus de place au droit souple.
Il est aussi urgent de rformer le processus lgislatif : ne serait-il pas
utile quau sein de chaque commission parlementaire, il y ait un ou deux lus
chargs de veiller au respect de lobjectif prioritaire de simplification ?
Enfin, il nous parat urgent dadopter les textes que les entreprises
attendent, notamment sur le secret des affaires. Cette disposition, conue par un
groupe de travail conduit par M. Urvoas, a t supprime en quelques jours,
pour de mauvaises raisons puisquil est vident que ce texte ne remettait pas en
cause la libert dexpression, ni celle dinformation ni les droits des lanceurs
dalerte . Enfin, je rappelle que nous dbattons depuis plus de trente ans de la
question de la confidentialit des travaux des juristes dentreprise : il me semble
que trente ans est un dlai plus que suffisant pour se dcider
Mme Odile de Brosses, directrice du service juridique de lAFEP.
Jaimerais insister sur la loi Florange , qui a pos un problme de mthode et
qui a port atteinte limage de la place financire de Paris. Cette loi a instaur
un droit de vote double automatique pour les actionnaires justifiant dtenir
leurs actions nominatives depuis au moins deux ans. La disposition a provoqu
la colre des actionnaires institutionnels et des agences de conseils en vote
(proxy advisors), qui dfendent depuis toujours le principe une action, une
voix . Ceux-ci menacent de reporter leurs recommandations de vote ngatif sur
la rlection des administrateurs ou lapprobation des conseils. Nous avons
donc des mthodes brutales, qui sapparentent du chantage. Aujourdhui, la
plupart des socits dsactivent les droits de vote double et retournent au

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DROIT DES ENTREPRISES : ENJEUX DATTRACTIVIT INTERNATIONALE,


ENJEUX DE SOUVERAINET

principe une action, une voix . GDF Suez le prvoit, mais ltat va voter
lencontre de la rsolution.
Labandon du principe de neutralit en matire doffre publique
dacquisition est un autre sujet. Dsormais, la loi permet au conseil
dadministration de prendre toute dcision dont la mise en uvre est
susceptible de faire chouer loffre. Labandon du principe de neutralit nest
pas accept par les investisseurs qui dnoncent un entrenchment of the board ,
soit un conseil dadministration qui se transforme en forteresse. Les
investisseurs exigent qua minima, le principe de neutralit soit introduit dans
les rsolutions financires. On sinterroge sur lintrt de lgifrer puisque, dans
les faits, les clauses insres dans les rsolutions financires retournent au
principe de neutralit.
Le numrique concerne tous les secteurs, tous les acteurs. Il serait
intressant de sinterroger sur la modification de certaines rgles. Une
proposition de loi trs intressante du snateur Thani Mohamed Soilihi
proposait notamment dinstaurer des assembles gnrales virtuelles pour les
socits non cotes. Cette proposition pourrait aussi concerner des socits
cotes : Hewlett-Packard tient des assembles gnrales virtuelles par exemple.
La soft law prsente un grand intrt pour nos entreprises. Il est
dommage que le lgislateur fasse parfois le choix de la figer dans la loi, comme
on le constate avec la loi Macron , qui reprend le code AFEP-MEDEF. Il y a
aussi des propositions contre le cumul des mandats, alors que le rapport de
lAutorit des marchs financiers (AMF) ne sest jamais prononc sur la
question. Souvent, la soft law prvoit pourtant des rgles plus ambitieuses que
la loi, intgre des proccupations thiques et est mieux adapte aux ralits de
lentreprise.
Enfin, je souhaite aborder le sujet de limpact extraterritorial des lois
trangres, notamment amricaines. Aprs la loi Sarbanes-Oxley de 2002, les
entreprises franaises ont pris conscience de limpact des rgles
extraterritoriales des lois amricaines et des risques auxquels elles sexposaient
notamment pour les securities class actions. Un certain nombre de groupes cots
la bourse de New-York ont men un processus de delisting (dsinscription) et
de deregistration. Le fait de se dsenregistrer a permis aux entreprises de limiter
leurs risques dexposition aux class actions, en sus de larrt Morrison rendu par
la Cour suprme des tats-Unis le 24 juin 2010, qui a entendu mettre un frein
lapplication extraterritoriale des lois amricaines.
Dans le cadre des contentieux en matire administrative et pnale, on
observe que limpact extraterritorial des lois amricaines est extrmement fort.
Il nest pas ncessaire que la violation ait eu lieu aux tats-Unis ni quelle ait eu
un impact sur le march amricain. On a constat dans une affaire rcente que
la simple utilisation du dollar justifiait lintervention des autorits amricaines.
95 % des litiges ports aux tats-Unis se rsolvent par un accord ngoci
(settlement), cest--dire un processus qui impose aux entreprises de cooprer

COMPTE RENDU DES AUDITIONS DU 18 MARS 2015

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avec les autorits amricaines, sous la menace de mesures de rtorsion telle que
la perte de leur licence. Cette procdure est redoutable, efficace du point de vue
amricain, mais elle sapparente du chantage. On dplore labsence du juge
dans ces procdures, ainsi quune interprtation trs large de la loi. Ltat de
New York considre, par exemple, que les faits commis sur son territoire ne
sont pas soumis prescription. Le pige pour les entreprises franaises rside
dans les interprtations fluctuantes de ces lois par les rgulateurs et le ministre
de la justice (Department of Justice).
Que faire ? Au niveau national, la loi dite de blocage de 1968 est
un instrument de protection critiqu mais trs utile, qui permet de sopposer
aux demandes de production de documents. La disposition sur le secret des
affaires dans la loi Macron allait dans le bon sens : elle prvoyait de
centraliser les informations concernant ces demandes auprs du Premier
ministre et donnait un signal qui tait fort attendu. Par ailleurs, nous proposons
de sinspirer de lordonnance de procdure civile allemande, qui dispose quen
matire daction en responsabilit fonde sur des informations financires
errones, trompeuses ou omises, le tribunal exclusivement comptent est celui
du sige social de lmetteur, moins que celui-ci ne se situe ltranger.
Au niveau europen, il convient de privilgier une approche
commune des tats membres : il existe un rglement europen de novembre
1996 pour assurer une protection contre les effets de lapplication
extraterritoriale dune lgislation adopte par un pays tiers, visant une loi
amricaine. On pourrait dvelopper ce type de rglement europen, des fins
de riposte. Par ailleurs, on constate que les directives europennes sont de plus
en plus dapplication extraterritoriale, linstar dune disposition sur
lidentification des actionnaires de la directive sur les droits des actionnaires,
qui sapplique galement aux intermdiaires situs en dehors de lUnion
europenne.
En conclusion, le processus damlioration des normes doit tre
renforc. On peut regretter que les textes ne fassent que trop rarement appel
des procdures de consultation et surtout des tudes dimpact de qualit.
M. Tanguy Marziou, directeur des affaires publiques, chambre de
commerce amricaine en France. Les membres de la chambre de commerce
amricaine en France lAmcham sont les ambassadeurs de la France auprs
de leurs maisons mres. Nous partageons la conviction, dj exprime, selon
laquelle le droit des entreprises est un lment central des stratgies
dattractivit des territoires.
La rcente tude sur linvestissement tranger publie rcemment
par Business France indique quen 2014, les tats-Unis demeurent les premiers
investisseurs trangers en France : plus de 4 600 entreprises amricaines
emploient 440 000 salaris, et linvestissement amricain en France continue de
progresser.

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DROIT DES ENTREPRISES : ENJEUX DATTRACTIVIT INTERNATIONALE,


ENJEUX DE SOUVERAINET

La chambre de commerce amricaine en France a t cre il y a


120 ans et rassemble plus de 400 membres, principalement des entreprises
amricaines, mais galement franaises, des grands groupes internationaux et
des PME. Depuis quinze ans, en partenariat avec le cabinet Bain & Company,
nous ralisons rgulirement un baromtre sur le moral des investisseurs
amricains en France.
Notre prsentation sarticulera autour de trois questions. Quest-ce
que regarde en priorit linvestisseur amricain dans les diffrents pans du
droit franais de lentreprise ? Quels sont les aspects pratiques de notre droit
qui surprennent le plus les entrepreneurs amricains ? Enfin, quelles sont les
pistes de rflexion pour amliorer significativement et rapidement lattractivit
du droit franais de lentreprise ?
Tout dabord, partir des lments recueillis auprs des entreprises
amricaines, on peut distinguer trois catgories au sein de notre droit des
entreprises. La premire regroupe les pans qui nous diffrencient
favorablement des autres tats europens : il sagit de lexcution des contrats,
de la protection des investisseurs et de la proprit intellectuelle. Sur ce dernier
point, le fait que Paris accueillera bientt le sige du tribunal de premire
instance de la juridiction unifie des brevets, dont le premier prsident devrait
tre franais, est peru comme un signal trs positif. La deuxime catgorie
regroupe les axes damlioration et concerne principalement le droit des
marchs publics. Enfin, la troisime et dernire catgorie concerne les freins de
notre droit, en particulier la fiscalit des entreprises et le droit du travail. Bien
que ces questions ne relvent pas du champ de votre mission, il est important
de les mentionner, car nos adhrents nous interpellent rgulirement sur ces
sujets et cest sur eux quil faut agir prioritairement pour amliorer notre
attractivit.
Enfin, les procdures juridictionnelles sont juges peu coteuses,
mais longues et complexes. Les audiences ne permettent pas aux magistrats
davoir une connaissance prcise des lments du litige et la comptence des
experts judiciaires est variable et pas toujours la hauteur de limportance des
enjeux.
M. Philippe Koch, vice-prsident du comit Policy et directeur
des relations institutionnelles France dIBM. Nous souscrivons lessentiel
de ce qui a t dit prcdemment. Les diffrences culturelles existent, aussi bien
dans les comportements que dans les textes, comme en tmoigne lexemple de
la pnalisation du dlit dentrave.
Nous partageons galement les propos sur la confidentialit des
juristes dentreprises.
Sagissant de la mdiation, larbitrage, qui est une alternative au
procs, est une pratique courante aux tats-Unis. On lutilise trs rarement en
France. La mdiatisation de certaines affaires nest pas favorable la promotion
de ce dispositif. Les dbats autour de la question de larbitrage et de lISDS

COMPTE RENDU DES AUDITIONS DU 18 MARS 2015

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(Investor-state dispute settlement) surprennent nos collgues amricains : ils


estiment naturel quentre les investisseurs et ltat existe un dispositif de
rglement arbitral des litiges. Ils ne comprennent pas le rejet de cette procdure
dans notre pays. Ainsi, la question de larbitrage est explorer.
Pour amliorer le droit conomique franais, la prvisibilit et la
stabilit qui impliquent la non-rtroactivit notamment en matire fiscale
sont des lments importants. Je souscris aux compliments dj exprims sur
les initiatives de M. Thierry Mandon : en simplifiant, on rend le droit plus
cohrent, le compost lgislatif est donc pur, ce qui va rassurer les
investisseurs trangers.
En outre, notre droit se caractrise par de nombreuses
rglementations, dj couvertes par la lgislation europenne. Le lgislateur,
zl et vertueux, complexifie la lecture quon peut avoir de certaines dentre
elles. Un investisseur amricain ne sait plus o donner de la tte.
Pour conclure sur une note positive, le moment est favorable pour
mener cette rflexion de lattractivit conomique de notre droit, en raison de la
dprciation de leuro par rapport au dollar, qui slve 22 % sur les douze
derniers mois. Leffet sur les cots supports par les entreprises est non
ngligeable, ce qui amliore mcaniquement leur comptitivit. Nombreux sont
ceux qui estiment que cette situation devrait perdurer en 2015 et bnficier
lensemble de la zone euro.
Mme Catherine Flageul, prsidente de la commission des tudes
juridiques de la compagnie nationale des commissaires aux comptes. En
France, les commissaires aux comptes sont 13 500 professionnels qui certifient,
chaque anne, les comptes de 230 000 entits, beaucoup dentre elles ayant des
filiales ou tant elles-mmes filiales de groupes trangers.
travers leurs missions, les commissaires aux comptes sont des
observateurs privilgis de la vie des entreprises. Dune part, ils exercent euxmmes leur mtier dans le cadre dune rglementation juridique et technique
complexe o la norme joue un rle prgnant et, dautre part, ils peuvent porter
un regard sur la complexit juridique et ses consquences sur lattractivit de ce
droit et la comptitivit des entreprises.
Le droit des commissaires aux comptes est-il attractif pour les
entreprises qui souhaitent sinstaller en France ? La question du contrle lgal
des comptes vise apporter de la confiance linformation financire produite
par les entreprises : en France, on observe le plus faible nombre daccidents
conomiques mettant en cause la transparence des comptes. Ce rsultat est li
un corpus juridique solide, avec la loi du 24 juillet 1966 sur les socits
commerciales ou celle du 1er aot 2003 de scurit financire. cela sajoute le
cadre scuris port par les trois autorits administratives indpendantes que
sont le Haut Conseil du commissariat aux comptes (H3C), lAutorit des
marchs financiers (AMF) et lAutorit de contrle prudentiel et de rsolution
(ACPR). Ainsi, laudit lgal est source dattractivit pour les entreprises

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DROIT DES ENTREPRISES : ENJEUX DATTRACTIVIT INTERNATIONALE,


ENJEUX DE SOUVERAINET

trangres qui sinstallent en France. Rappelons dailleurs que la rforme


europenne de laudit du 16 juin 2014 sinspire du systme franais. En outre,
la diffrence de nombreux pays europens, le march franais de laudit lgal se
dveloppe dans un cadre concurrentiel suffisant, qui permet aux entreprises en
France de choisir des auditeurs adapts leurs besoins.
Quelle est la perception des commissaires aux comptes sur
lenvironnement juridique, sa complexit et sa performance, au travers des
entreprises que nous auditons ?
Le droit des socits et le droit boursier ne sont pas les principaux
freins linvestissement des entreprises en France, contrairement au droit fiscal
ou au droit social. En matire de droit des socits, on considre souvent que
toute rglementation peut tre un frein lactivit des entreprises. Il est vrai
quentre 2010 et 2014, 44 nouvelles taxes ont t votes et 20 nouvelles lois de
finances. Or la stabilit est une vertu qui ne doit pas tre perdue de vue. Il faut
trouver un quilibre avec la ncessit de simplifier. Notre droit des socits
volue et fait parfois preuve dinnovation. Saluons en la matire les travaux de
simplification mens par les lois Warsmann et les ordonnances adoptes
depuis 2014, comme celle du 31 juillet 2014 relative au droit des socits, qui
simplifie le rgime des conventions rglementes, en excluant de son champ
celles conclues par des filiales, pour lesquelles le conflit dintrts tait moins
vident.
Soulignons aussi les nombreux points de satisfaction des entreprises
installes en France, parmi lesquels le mode de gouvernance franais des
entreprises, la protection des actionnaires, le pouvoir dvolu aux assembles ou
encore la possibilit de choisir la forme juridique adapte aux besoins de
lentit. Sur cette question, le droit franais a su voluer, notamment avec la loi
du 3 janvier 1994 instituant la socit par actions simplifie ou encore le choix
dune gouvernance moniste ou dualiste et la sparation des fonctions de
prsident et de directeur gnral pour les socits anonymes.
Notre droit est complexe mais galement protecteur. De la pdagogie
est ncessaire : il faut donc soutenir les initiatives qui vont dans ce sens,
limage de louvrage La gouvernance des socits lusage des investisseurs
publi par lInstitut franais des administrateurs (IFA) et Paris Ile-de-France
Capitale conomique. Notre droit sait sadapter et se moderniser. Nous nous
inspirons des modles trangers en les adaptant aux spcificits franaises,
comme en tmoigne le droit des actions de prfrence ou, plus rcemment, la
possibilit deffectuer des introductions en bourse en France sous certaines
conditions. Ces volutions du droit franais ncessitent un travail de promotion
et dexplication pour dmystifier sa complexit et promouvoir la scurit
apporte.
En matire de simplification, nous avons encore des marges de
progrs. Par exemple, lobligation de proposer tous les trois ans, depuis la loi
du 19 fvrier 2001 sur lpargne salariale, une augmentation de capital rserve

COMPTE RENDU DES AUDITIONS DU 18 MARS 2015

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aux salaris engage un formalisme juridique assez lourd. On peut sinterroger


sur lutilit de ce dispositif, qui nimpose pas le vote favorable dune telle
rsolution, ce qui est dailleurs le cas dans 99,99 % des cas. Les investisseurs
trangers ne sont pas opposs lassociation des salaris au capital, mais ce
dispositif est lourd et inutile. Il y a donc matire simplifier, comme le
proposait le snateur Thani Mohamed Soilihi. Nos obligations administratives
doivent voluer. Les entreprises rclament dailleurs une meilleure prise en
compte des nouvelles technologies pour rpondre vite et mieux certaines
obligations ou certaines formalits.
Le droit franais favorise-t-il correctement la comptitivit des
entreprises franaises qui souhaitent se dvelopper au niveau international ?
Cette question appelle une analyse approfondie. Les efforts de simplification
vont dans ce sens. Le droit franais est-il pour autant suffisamment attractif
pour les entreprises trangres qui simplantent dans notre pays ? Le droit nest
pas le premier facteur dattractivit, en comparaison du positionnement
gographique de la France, des facteurs conomiques, y compris les aspects
fiscaux et sociaux, de la qualit des infrastructures, du niveau de comptence de
la main duvre, de la stabilit politique et montaire. Cependant, le droit nest
pas ngliger.
Enfin, les entreprises franaises jouent-elles armes gales avec leurs
concurrentes trangres en matire de protection du secret des affaires ? Notre
dispositif lgislatif est ancien et nest peut-tre plus adapt aux problmatiques
actuelles. Il doit tre complt. Le secret des affaires nest pas en tant que tel
inscrit dans notre droit. Seul est consacr le secret professionnel, sa violation
tant sanctionne pnalement. Il ne concerne cependant quun nombre limit de
professions, dont la ntre. Les entreprises peuvent faire signer des clauses de
confidentialit, mais leur efficacit est relativement faible. Selon nous, notre
droit doit intgrer les nouveaux enjeux lis lintelligence conomique, la
cybercriminalit ou encore la mondialisation de notre conomie.
Une entreprise soumise au droit franais est-elle assure de ne pas se
voir imposer les rgles dun autre systme juridique ? La rponse est plutt
ngative, comme en tmoigne les rcentes affaires BNP-Paribas et Alstom,
entreprises franaises condamnes aux tats-Unis pour le non-respect des
rgles amricaines en matire dembargo et de corruption. Limportance des
sommes payes par ces entreprises pour larrt des poursuites judiciaires
9 milliards de dollars pour BNP-Paribas et 850 millions de dollars pour
Alstom dmontre que les entreprises franaises subissent le droit tranger. Sur
le cas de BNP-Paribas, on peut comprendre quune socit choisissant dexercer
des activits conomiques dans un pays tranger se conforme aux rgles locales.
Il est en revanche plus difficile daccepter que le simple fait de raliser des
transactions en dollars rende la socit justiciable devant les juridictions
amricaines. Il sagit du pouvoir des normes. Des pays comme les tats-Unis
lont compris depuis longtemps, puisque leur arsenal juridique leur permet
dimposer des obligations aux acteurs conomiques bien au-del de leurs

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DROIT DES ENTREPRISES : ENJEUX DATTRACTIVIT INTERNATIONALE,


ENJEUX DE SOUVERAINET

frontires. Ainsi, la capacit dinfluence de la France dpend en partie de sa


capacit exporter son droit.
M. Michel Delebarre, co-rapporteur. Vos tmoignages prsentent
un intrt particulier concernant la faon dont les entreprises voient notre droit.
Jai bien entendu lensemble de vos remarques, mais vous serait-il possible de
les hirarchiser ? Quelles sont les mesures qui doivent tre prises en priorit ?
Jaimerais galement que vous nous apportiez des clairages sur la
mdiation. Tout le monde saccorde pour dire quelle prsente un grand intrt,
mais comment la dvelopper ?
M. Christophe-Andr Frassa, co-rapporteur. Je vous remercie pour
ces exposs trs complets. Je ne vous poserai, pour ma part, quune seule
question, un peu provocatrice Entre soft law, autorgulation et arbitrage,
reste-t-il une place pour lintervention du lgislateur, en dehors du domaine de
la protection des consommateurs ou des questions environnementales ?
M. Jean-Pierre Sueur. Cest une excellente question.
M. Christophe Bchu. Je vous remercie pour vos interventions et je
regrette que cet change ne puisse se prolonger davantage. Il est essentiel de
rflchir aux moyens mettre en uvre pour devenir un pays pro-business
et, visiblement, nous avons lembarras du choix des outils qui nous
permettraient dagir.
M. Didier Kling. Pour rpondre aux deux rapporteurs : oui, le
lgislateur a toute sa place dans le processus, pour laborer une loi simple,
stable et qui fixe les grands principes. Voici les objectifs prioritaires.
Quant la mdiation, elle doit sinscrire pleinement dans notre
systme. En cas de conflit, je peux bien videmment me tourner vers les
tribunaux civils et commerciaux. Jai confiance en la justice. Mais la procdure
sera longue, coteuse et publique.
Le recours larbitrage, quant lui, ne fonctionne que sil est confi
un centre darbitrage. Cette voie prsente galement un inconvnient : une fois
que les arbitres ont tranch, la solution est dfinitive.
La mdiation est intressante car les parties gardent la matrise du
processus. Le mdiateur aide les parties se rapprocher. Si une solution est
trouve, et elle est trouve dans deux tiers des affaires, elle permet aux parties
de continuer travailler ensemble.
Il me semble intressant de renforcer la place de Paris en tant que
place de la mdiation et de larbitrage. Cest dailleurs ce qua prconis le
rapport de M. Michel Prada, travers notamment un regroupement des centres
darbitrage. Actuellement, ces centres sont tellement nombreux quil est difficile
pour les investisseurs trangers de sy retrouver.
Mme Jolle Simon Lobjectif nest pas dopposer le droit dur et
le droit souple . Ils sont complmentaires depuis la nuit des temps. La

COMPTE RENDU DES AUDITIONS DU 18 MARS 2015

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lex mercatoria tait dj une forme de droit souple, applique par les
commerants avec un contrle des commerants eux-mmes. Il ne sagit pas l
dautorgulation, qui signifie petits arrangements entre amis .
La soft law est consacre au niveau europen. Le Conseil dtat a
dailleurs consacr sont rapport annuel de 2013 au droit souple. Il a tout fait sa
place dans notre systme juridique. Par sa flexibilit, cet outil est un atout,
notamment pour permettre de sadapter la taille des entreprises.
Mme Emmanuelle Flament-Mascaret, directrice de la concurrence,
de la consommation et de la proprit intellectuelle de lAFEP. Pour
rpondre M. Delebarre, la hirarchisation des priorits des entreprises se
rsume en deux mots : simplification et stabilit.
Il ny a pas de dbat entreprises versus consommateurs . Les
consommateurs sont les clients des entreprises. Les entreprises travaillent pour
leurs clients. Le rgulateur travaille pour les deux entits. Je citerai par exemple
la mise en place rcente de laction de groupe, comme nouvel outil au service
du consommateur.
Quant la mdiation, quelle soit lgislative ou conventionnelle, elle
fait gagner un temps prcieux. Elle est moins coteuse et elle permet dviter
lala judiciaire.
M. Jean-Yves Durance. Stabilit, prvisibilit et clart, donc
simplification. Voici les trois objectifs mettre au-dessus des autres.
M. Philippe Koch. Jajouterai un lment : la communication.
Notre droit a mauvaise rputation. Il faut progresser et nous aider
communiquer sur ses progrs.

REPRSENTANTS DE LA COUR DAPPEL DE PARIS,


DU TRIBUNAL DE COMMERCE DE PARIS,
DE LAUTORIT DE LA CONCURRENCE,
DE LAUTORIT DES MARCHS FINANCIERS
ET DE LA CHAMBRE ARBITRALE INTERNATIONALE DE PARIS
M. Philippe Bas, prsident. Mes chers collgues, nous poursuivons
nos travaux sur la comptitivit de notre droit, avec laudition des reprsentants
de la cour dappel de Paris, du tribunal de commerce de Paris, de lAutorit de
la concurrence, de lAutorit des marchs financiers et de la chambre arbitrale
internationale de Paris.
Nous souhaitons dterminer ce qui, dans notre droit des affaires,
peut constituer un obstacle au dveloppement de lactivit conomique de nos
entreprises et la bonne insertion de la France dans le commerce international,
ainsi qu linvestissement tranger en France.

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DROIT DES ENTREPRISES : ENJEUX DATTRACTIVIT INTERNATIONALE,


ENJEUX DE SOUVERAINET

Mme Valrie Michel-Amsellem, conseiller faisant fonction de


prsident de la chambre de la rgulation conomique de la cour dappel de
Paris. La cour dappel de Paris a un statut particulier. Elle couvre 20 % de
lactivit judiciaire nationale et reprsente 20 % des effectifs lis cette activit.
Elle est juridiction unique de contrle des dcisions prises en matire
de rglement des diffrends et de sanctions par les autorits administratives
indpendantes, lautorit de la concurrence, lautorit des marchs financiers
(AMF), la Commission de rgulation de lnergie (CRE) et lAutorit de
rgulation des communications lectroniques et des postes (ARCEP) Elle est
aussi juridiction unique de contrle des dcisions relatives aux brevets et
marques communautaires, juridiction exclusive des demandes dexequatur des
dcisions arbitrales trangres. Et, depuis la loi de modernisation de lconomie
de 2008, elle est juridiction dappel unique pour les pratiques commerciales
restrictives. Enfin, la cour traite bien sr en appel de toutes les dcisions et
jugements rendus par les juridictions de droit commun de son ressort. cet
gard, 50 % de nos affaires viennent des tribunaux de commerce.
Le contentieux conomique est un contentieux important, tant en
volume que par sa porte et ses consquences.
Concernant la comptitivit et lattractivit de notre droit des
entreprises, il convient de rappeler que, depuis vingt ans, il est trs marqu par
le droit europen, quand il nest pas sa transposition pure et simple. Il sagit
bien sr du droit de la rgulation, du droit de la concurrence depuis 1986, du
droit des marchs financiers depuis 1990, mais aussi de tout ce qui concerne le
rglement des diffrends par lARCEP et la CRE. Cest aussi le cas des diffrents
droits applicables en proprit intellectuelle. 95 % du code de la proprit
intellectuelle est issu de la transposition en droit interne de directives
europennes. Dans ces matires, lapplication du droit est videmment trs
marque par la jurisprudence europenne.
Cet tat du droit est une garantie pour les entreprises qui ont leur
sige en France, comme dans le reste de lUnion europenne ou dans les pays
tiers : elles se voient appliquer un droit cohrent, unique et dont la marge
dinterprtation est rduite. Lorsque de vritables problmes dinterprtation se
posent, nous avons toujours la possibilit de saisir la Cour de justice de lunion
europenne dune question prjudicielle.
Il ny a donc pas de vritable question de dsavantage comptitif
rsultant du droit franais pour les entreprises franaises, ni pour les
entreprises europennes ou pour celles des pays tiers.
Sagissant du caractre attractif du droit franais, la question est un
peu limite compte tenu de ce contexte europen. Dans les dossiers que nous
traitons, des grands groupes internationaux, et pas seulement, crent des filiales
franaises sans difficults. Inversement, les entreprises franaises jouent armes
gales avec les entreprises trangres. Il ny a aucune difficult particulire ni
aucun avantage tre une entreprise franaise.

COMPTE RENDU DES AUDITIONS DU 18 MARS 2015

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Lautonomie procdurale a permis des amnagements qui se rvlent


efficaces. Par exemple, il existe en droit de la concurrence une procdure de
mesures conservatoires qui permet des actions efficaces. Cette procdure est
plus souple que celle instaure en droit europen.
Quant au secret des affaires, cest un sujet dlicat, car nous sommes
alors en prsence de droits qui deviennent antagonistes : le droit de proprit,
les droits de la dfense, le droit de ne pas sincriminer soi-mme Mais il est
aussi le centre dune confrontation entre les droits individuels et la sauvegarde
de lordre public conomique. On peut aussi signaler quen matire de
proprit industrielle, la question du secret des affaires est peu souleve. Elle
lest parfois dans le cadre des saisies pour contrefaon, par exemple. Mais les
magistrats que jai interrogs nont pas signal de difficults particulires. Ils
considrent que les questions se rsolvent au coup par coup et que les
contestations ne sont pas toujours fondes. La question du secret des affaires est
rare en droit boursier, pour lequel aucun dispositif particulier na t mis en
place.
Quant la publicit des comptes des entreprises, ce nest pas un
sujet. Il sagit dune obligation qui existe dores et dj en Europe et aux tatsUnis.
En matire de proprit industrielle, les litiges qui peuvent slever
entre oprateurs conomiques ne posent pas de difficults notables lorsque les
parties sont ressortissantes dun pays de lUnion europenne ou des tats-Unis,
car les droits applicables sont connus. En revanche, lorsque le contrefacteur est
ressortissant dun pays dAsie, il est quasiment impossible dobtenir sa
sanction. Le seul recours consiste attaquer le distributeur ou limportateur. En
Chine, par exemple, les assignations sont bien dlivres, mais ensuite les
entreprises ne constituent pas avocat. Le procs se tient sans elles, puis les
dcisions sont trs difficiles faire excuter. La Chine serait en train de rformer
son droit de la proprit industrielle, ce qui pourrait amliorer la situation.
Mais, plus que tout, il faut donner aux juridictions les moyens
matriels pour agir vite, mais galement pour agir efficacement, grce au
renforcement de la formation des magistrats aux matires conomiques. Jusqu
trs rcemment, lessentiel des moyens affects la formation taient concentrs
sur la justice pnale, la justice familiale et la justice sociale, qui en ont besoin.
Mais, la justice conomique et commerciale ne peut tre laisse de ct. On
observe une disproportion importante entre les moyens des autorits
administratives indpendantes, certaines parties et les juridictions. La qualit de
nos dcisions nen est pas affecte, mais les dlais de traitement des affaires ont
augment. Nous navons pas les moyens dapporter une rponse efficace. Sur ce
point, un contrat dobjectif est en cours de ngociation avec la chancellerie. Il
devrait renforcer lquipe autour du juge.
M. Olivier Douvreleur, conseiller la cour dappel de Paris. La
cour dappel juge, observe mais nest pas partie prenante. En matire de droit

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DROIT DES ENTREPRISES : ENJEUX DATTRACTIVIT INTERNATIONALE,


ENJEUX DE SOUVERAINET

des entreprises, il arrive que les tribunaux franais appliquent la loi trangre,
par exemple quand les parties ont conclu un contrat international.
Mme Favre parlera des pratiques anticoncurrentielles, distinguer
des pratiques restrictives de concurrence. La liste de ces pratiques commerciales
prohibes est trs longue : discrimination, vente dun bien en dehors du rseau
de distribution slective Pourquoi voquer ce sujet ? Dabord parce que,
contrairement aux pratiques anticoncurrentielles, cest un droit purement
national, qui nest pas couvert par des rglements communautaires. Cest un
droit dordre public.
Le ministre de lconomie a la possibilit dagir en rparation devant
les tribunaux ; il peut agir en nullit des contrats. La sanction de ce droit nest
donc pas laisse la seule initiative des parties prenantes, et dabord des
entreprises qui en sont victimes. Au nom de lordre public conomique, le
ministre va ainsi agir et simmiscer dans des rapports privs. Cest important
souligner. Cest un droit dapplication territoriale et souvent il trouvera
sappliquer aux relations commerciales entre entreprises franaises et
trangres.
Un exemple parmi ces pratiques restrictives de concurrence : la
rupture brutale de relations commerciales tablies. Cest lhypothse dun flux
daffaires entre deux entreprises, suffisamment important et stable pour tre
qualifi de relations commerciales tablies. Les parties ne peuvent pas y mettre
fin sans un pravis dune dure suffisante. Les tribunaux devront vrifier si le
pravis prvu au contrat est dune dure suffisante. Le contrat ne suffira pas, et
pour dterminer si ce pravis est dune dure suffisante, les tribunaux auront,
nous dit le code de commerce, se rfrer aux usages du commerce et aux
accords interprofessionnels existants. Le tribunal fixera la dure convenable du
pravis cette aune. Si cette dure est suprieure celle prvue au contrat, le
tribunal cartera le contrat qui, pourtant, est la loi des parties.
Est-ce un lment dattractivit ou de dissuasion du droit franais ?
La question mrite dtre pose.
M. Frank Gentin, prsident du tribunal de commerce de Paris. Je
voudrais voquer deux points. Le tribunal de commerce de Paris traite
principalement des litiges concernant les difficults des entreprises et les
contentieux entre les entreprises.
En matire de difficults des entreprises, sil y a un message passer,
il porte sur la loi Badinter de 1985, qui fait reposer le traitement des
entreprises sur trois points : le maintien de lactivit, la sauvegarde des emplois
de la socit concerne et le traitement des cranciers. Cette loi a des effets
pervers non mesurs.
Premirement, les cranciers sont carts du dbat. Ils ont donc
adapt leur comportement et, en consquence, laccs au crdit pour les plus
petites entreprises est trs limit.

COMPTE RENDU DES AUDITIONS DU 18 MARS 2015

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Si on compare avec le traitement des entreprises chez nos voisins,


notre situation, sur le plan de lintrt gnral, privilgie la sauvegarde des
entreprises, parfois sous assistance respiratoire avec un cot gnral direct
pour la socit. Les entreprises soumises un plan de continuation ne survivent
pas au-del de trois ans et demi en moyenne. Sy ajoute un cot indirect : les
consquences pour laccs au crdit. Cest dautant plus grave me semble-t-il
quaujourdhui, 75 % des enjeux financiers relatifs au traitement des difficults
des entreprises sont traits dans le cadre des procdures de ngociation (pour
6,8 milliards de passifs traits Paris, 5,1 milliards concernent les procdures de
ngociation). Lors des ngociations, les cranciers ont un couteau dans le dos ;
sils ne cdent pas dans la ngociation, ils vont se voir imposer un plan de
dix ans.
Mais un petit coin de ciel bleu est apparu avec lordonnance du
12 mars 2014, qui a ouvert la porte aux cranciers en leur offrant la possibilit
de venir autour de la table. Il faut lui donner une suite avec la possibilit
dvincer lactionnaire dune socit dfaillante. Pourquoi ? Parce quil ne faut
pas confondre la socit et lentreprise. Aujourdhui, lactionnaire a un gros
avantage sur le crancier. Alors que nous avons tous appris dans nos cours de
droit que les actionnaires taient pays aprs les cranciers, la ralit est tout
autre.
Deuxime sujet : le contentieux. Je vais vous parler en tant que
praticien. Le traitement des contentieux prsente un norme problme de dlai :
la procdure orale au tribunal de commerce ne permet pas aux juges de
prononcer la clture des dbats. Dans ce pays, il est facile au dfendeur de
procder des manuvres dilatoires. La justice commerciale ne fonctionne
donc pas aujourdhui cause des dlais qui sont incompatibles avec la vie des
entreprises. Il faut sattaquer durgence cette question, avec au minimum la
rvision de larticle 446-2 du code de procdure civile, qui impose laccord des
parties pour que le juge fixe un dlai.
Jobserve quen matire de rupture brutale de relations commerciales
tablies et de pratiques restrictives de concurrence, un nombre croissant de
contentieux est initi par des socits trangres. Celles-ci demandent leurs
clients franais qui ont rompu leurs relations commerciales, ventuellement
dans le cadre prvu au contrat, des indemnits, en application des dispositions
voques par lintervenant prcdent. Elles bnficient dun effet daubaine
considrable.
Quand on demande aux justiciables trangers ce quil pense de la
justice commerciale franaise, le principal problme est le risque que prsente
pour eux la possibilit pour le juge daller au-del de ce que le contrat a prvu.
Cest une source dinscurit juridique.
Mais il y a une longue liste de dispositifs qui fonctionnent : nos
dispositifs valent largement, voire plus, ceux de nos partenaires trangers. Cest

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DROIT DES ENTREPRISES : ENJEUX DATTRACTIVIT INTERNATIONALE,


ENJEUX DE SOUVERAINET

le cas de larticle 145 du code de procdure civile, sur les mesures dinstruction
que je juge peut ordonner.
Mme Claire Favre, vice-prsidente
concurrence. Mon propos sera trs rapide.

de

lAutorit

de

la

En matire de droit de la concurrence, les rgles ne sont pas des


rgles franco-franaises. Le droit de la concurrence est n aux tats-Unis ; ce
sont les lois antitrust de la fin du XIXme sicle. Il nest venu en France
quaprs la Seconde Guerre mondiale, au moment du march commun de
lacier. Sur le fond, les rgles sont simples et peuvent tre comprises de tous.
Elles tendent toujours la rpression des pratiques anticoncurrentielles et des
abus de position dominante.
La diffrence est essentiellement procdurale. Aux tats-Unis, le
droit de la concurrence sest construit au travers des actions prives. Cest un
droit trs dissuasif, puisque non seulement on arrive des rparations avec un
caractre punitif, mais on constate que la rpression pnale se dveloppe de
plus en plus. En 2010, 76 % des coupables ont t condamns une peine
demprisonnement, souvent suprieure un an.
Ce nest pas du tout le cas en Europe et en France. Le point de dpart
est laction publique, destine protger des atteintes prjudiciables ltat et
la rentabilit du march. Rguler est bnfique pour les victimes, lentreprise
concurrente et le consommateur final. Lobjectif de laction publique est de
dissuader les oprateurs conomiques denfreindre le jeu de la libre
concurrence ; cest un droit attractif puisquil est fait pour protger ceux qui
veulent innover, entrer sur un march.
La procdure, en droit franais, est entre les mains dautorits
administratives indpendantes qui elles-mmes doivent respecter strictement
les droits de la dfense, le principe du contradictoire et lexigence de la
sparation des organes dinstruction et de jugement. Les pouvoirs
dinvestigation eux-mmes sont trs encadrs et cest une rgle franaise qui
nest pas en vigueur dans tous les tats europens : les oprations de visite et de
saisie doivent ainsi tre autorises par un juge judiciaire.
Il sagit dun droit qui a lavantage de la prvisibilit, par ailleurs,
parce quune certaine soft law a pris de limportance. LAutorit de la
concurrence publie notamment des communiqus trs didactiques sur le mode
de calcul des sanctions ou les conditions pour tre bnficiaire de la procdure
de clmence.
La clmence est un processus il vient des tats-Unis qui permet
daccorder limmunit des poursuites des personnes qui apportent les
informations ncessaires pour mettre fin des pratiques anticoncurrentielles,
mme si elles y ont pris part elles-mmes. Il est tellement difficile de dcouvrir
les cartels que, la plupart du temps, ceux-ci sont ports la connaissance des
autorits par une des entreprises ces cartels. Ce processus est tout fait admis
ltranger. En revanche, bien quil existe depuis dix ans en droit franais, les

COMPTE RENDU DES AUDITIONS DU 18 MARS 2015

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entreprises demeurent rticentes y recourir cest plus un problme de


mentalit. Les deux dernires dcisions de lAutorit de la concurrence en
fournissent une illustration : lune rendue fin 2014, concernait lentente dans le
secteur de lhygine et de lentretien, lautre, qui date dun mois, tait relative
aux produits frais. Dans ces deux dossiers, les entreprises qui ont bnfici de la
clmence sont des entreprises trangres.
Autre aspect, sans doute positif, du droit de la concurrence devant
lAutorit : le mcanisme assez abouti de la protection du secret des affaires.
Cette proccupation a grandi au fur et mesure de lutilisation des pouvoirs
denqute par les services dinstruction. Il sagit dun mcanisme en deux
temps. Premire phase : lentreprise demande le classement secret daffaires
et nous faisons droit peu prs toutes les demandes. Seconde phase : quand,
dans ces documents, il peut tre trouv des lments charge ou qui peuvent
servir la dfense dune entreprise ; dans ces cas-l, il y a demande de
dclassement et nous y procdons en fonction de notre analyse.
Jusqu la fin de 2014, il ny avait pas de recours contre ces dcisions
de lAutorit de la concurrence. Mais le Conseil dtat, par un arrt du
10 octobre 2014, a ouvert la voie dun tel recours contre les dcisions de
dclassement uniquement. Je minterroge : il nexiste aucun mcanisme prvu
par la loi protgeant le secret des affaires. Pour contrler lopportunit du
dclassement, nous sommes donc conduits dvoiler ce qui tait confidentiel.
La loi est donc perfectible sur ce plan.
Lautre aspect de la question sera abord par M. David Viros : une
directive europenne prvoit de dvelopper les actions en rparation des
dommages causs par des pratiques anticoncurrentielles. La loi du 17 mars 2014
relative la consommation a pris en compte les victimes de ces pratiques en
crant une action de groupe la franaise , beaucoup plus encadre que
laction de groupe amricaine. La faute est tablie par la dcision de lAutorit
de la concurrence ; cette dcision vaut preuve irrfragable des faits. Pour
intenter cette action en rparation, il faut donc attendre que la dcision de
lAutorit de la concurrence soit dfinitive. En outre, cette action nest pas
ouverte tous, mais seulement aux associations de consommateurs agres.
M. David Viros, chef du service du prsident de lAutorit de la
concurrence. La directive 2014/104/UE du 26 novembre 2014 relative
certaines rgles rgissant les actions en dommages et intrts en droit national
pour les infractions aux dispositions du droit de la concurrence devra tre
transpose par les tats membres dici la fin de lanne 2016. Cette directive
permettra de rparer le prjudice des victimes de violations du droit de la
concurrence. Cest un lment de comptitivit dans la mesure o aujourdhui,
dans lUnion europenne, il existe trois places attractives pour introduire des
actions en rparation de violations du droit de la concurrence : lAllemagne, le
Royaume-Uni et les Pays-Bas. La vocation de cette directive est donc de crer
un terrain de jeu quitable, grce une rgle homogne, afin que, par exemple,

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DROIT DES ENTREPRISES : ENJEUX DATTRACTIVIT INTERNATIONALE,


ENJEUX DE SOUVERAINET

les entreprises franaises ne soient pas systmatiquement attraites devant des


juges trangers. Nous nous en flicitons.
Au niveau europen comme au niveau international, deux droits
doivent tre distingus : le droit des pratiques anticoncurrentielles et le droit du
contrle des concentrations, qui est aussi un des piliers du droit de la
concurrence. En ce qui concerne le droit des pratiques anticoncurrentielles,
nous sommes arrivs une harmonisation du droit substantiel : quel que soit le
pays, quand le commerce intracommunautaire est affect par une opration
nationale, lautorit de concurrence nationale doit appliquer les articles 101
et 102 du trait sur le fonctionnement de lUnion europenne. Cela induit un
effet de contagion sur le droit national : que les autorits de la concurrence
appliquent larticle 101 du trait ou, dans certains cas, seulement le droit
national, elles auront toujours cur davoir une action cohrente. De plus, les
dispositions nationales ne sont bien souvent que le reflet des dispositions
europennes, les premires ayant t prises ds le trait de Rome de 1957.
En matire de droit des pratiques anticoncurrentielles, le droit est
harmonis et les autorits nationales sassurent mme de son application
efficace et uniforme, pour reprendre les termes du rglement n 1/2003 du
16 dcembre 2002 relatif la mise en uvre des rgles de concurrence, qui
encadre lactivit des autorits de la concurrence. Cette application uniforme est
permise grce un dialogue rgulier entre autorits nationales, ainsi quentre
celles-ci et la Commission europenne. Il existe mme un systme dallocation
des cas, afin de dterminer lautorit la mieux place pour traiter du dossier.
Par exemple, pour un cartel rparti sur les marchs franais et allemand, la
thorie des effets pourrait justifier aussi bien la comptence de la France que
celle de lAllemagne. Les autorits de ces deux pays pourraient chacune
instruire et sanctionner ces comportements, mais cela ne serait pas efficient. Ds
lors, les autorits peuvent dcider ensemble qui traitera le cas. Les autorits
appliquent le mme droit substantiel et, en pratique, les autorits sassurent
quelles lappliquent de la mme manire.
Au niveau mondial, on parvient un effort significatif de
convergence et non dharmonisation dans le cadre du rseau international
de la concurrence, dont lAutorit de la concurrence franaise assure la viceprsidence.
Dans le cadre de cette enceinte, de bonnes pratiques sont dfinies.
Elles essaiment aussi bien au sein des autorits dites mergentes , qui
doivent sapproprier un corpus complexe, quau sein des autorits plus
avances , qui peuvent sentendre sur des principes danalyse communs,
quitte accepter parfois des divergences, comme cest le cas entre les tats-Unis
et lUnion europenne. Dans lensemble, il y a convergence, y compris sur le
fond du droit applicable. Les travaux du rseau international de la concurrence
y concourent.

COMPTE RENDU DES AUDITIONS DU 18 MARS 2015

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Dans le cadre du contrle des concentrations, la logique est inverse


par rapport au droit des pratiques anticoncurrentielles. loccasion des affaires
GE-Honeywell et Boeing-McDonnell Douglas, la Commission europenne et les
autorits amricaines ont dvelopp des analyses trs diffrentes. Le rseau
international de la concurrence a t cr la suite de ces affaires au dbut des
annes 2000, pour viter lavenir ce type de divergence dinterprtation.
Laccent a donc t mis sur le contrle des concentrations. Aujourdhui, cela
fonctionne bien et, sauf exception, la Commission europenne et les tats-Unis
ont pris lhabitude de cooprer, y compris sur un plan procdural : assez
souvent, les dcisions sont publies le mme mois, voire le mme jour, aux
tats-Unis et dans lUnion europenne. Le niveau de coopration est donc trs
satisfaisant. Le problme se situe en ralit plutt lintrieur mme de
lEurope, comme lillustre laffaire Eurotunnel-SeaFrance : en France, lAutorit
de la concurrence a autoris la fusion sous rserve dun certain nombre
dengagements pris par Eurotunnel. Au Royaume-Uni, la fusion a t interdite.
Or, dans ce domaine, cest le dernier qui statue, et qui statue le plus durement,
qui impose sa dcision. Il subsiste donc un vrai problme en matire de contrle
des concentrations : il nexiste pas dharmonisation des rgles de fond. Ce sont
27 droits distincts qui sappliquent 28 en comptant la Commission
europenne sans quil y ait vritablement doutils de coopration. Mme les
calendriers procduraux divergent ! Cette situation nest pas satisfaisante.
La Commission europenne a publi un livre blanc, lt dernier, sur
la rforme du contrle des concentrations, mais elle sest axe sur le contrle
des participations minoritaires sans mettre laccent sur la gouvernance et sur
lharmonisation des droits nationaux en matire de contrle des concentrations.
LAutorit de la concurrence souhaite quune initiative europenne soit prise
pour quun mme droit soit applicable, saccompagnant dun alignement des
procdures et dun systme de rsolution des conflits. En effet, les difficults
prcites peuvent se renouveler lavenir car il existe plus de 200 hypothses
de dcisions impliquant plusieurs tats par an. Ce sont pour ces situations que
lAutorit de la concurrence souhaite quune initiative soit prise. Nous avons
rendu un rapport sur ce sujet au ministre des finances en dcembre 2013, dont
je tiens une copie la disposition de votre commission.
M. Benot de Juvigny, secrtaire gnral de lAutorit des marchs
financiers (AMF). Je voudrais voquer deux points : dabord, vous prsenter
le processus de fabrication du droit des marchs financiers par lAMF, puis
vous faire part de quelques considrations sur le droit du sige social des
entreprises.
LAMF dispose dun pouvoir rglementaire, sous rserve
dhomologation par le ministre des finances. Cest aujourdhui un lment
modeste au regard de son rle dinfluence au niveau europen. En effet, le droit
des marchs financiers est aujourdhui labor au niveau europen, avec une
nette acclration depuis cinq ans. Le vecteur utilis nest plus celui des
directives mais celui des rglements. Nous participons beaucoup llaboration

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DROIT DES ENTREPRISES : ENJEUX DATTRACTIVIT INTERNATIONALE,


ENJEUX DE SOUVERAINET

de ce droit, notamment par le biais dexperts nationaux dtachs. LAutorit


europenne des marchs financiers (AEMF), laquelle je participe, comme
beaucoup de mes confrres dautres tats membres, contribue llaboration de
ce droit : nous y consacrons dimportants moyens. Ctait dj le cas, depuis 20
ou 25 ans, mais depuis la crise financire et les cinq dernires annes,
lacclration a t particulirement forte. Incidemment, je regrette la perte
relative et continue de notre influence au Parlement europen.
Pour vous donner un exemple de notre rle dinfluence, dans le
cadre du droit des actionnaires, rexamin au niveau communautaire, nous
plaidons depuis des annes pour que les agences en conseil de vote soient
rgules. En effet, le capital des entreprises franaises prsente la caractristique
dtre trs ouvert et quelques agences anglo-saxonnes, en donnant des
consignes de votes, font alors la pluie et le beau temps. Il serait normal que ces
agences respectent quelques rgles de fonctionnement. Aprs un travail
dinfluence considrable, nous arrivons enfin ce que le fonctionnement de ces
agences soit voqu, pour prendre en compte les conflits dintrts par exemple.
Cela nous a demand beaucoup de travail de conviction et dinfluence.
Cela me permet doprer une transition vers le droit du sige social
des entreprises. Le sige social est de moins en moins immuable, les entreprises
le choisissent : jinsiste sur ce terme. Ainsi, quatre entreprises du CAC 40 ne
sont pas franaises, dans le SBF 120, huit ne le sont pas. Cette situation
sexplique par des facteurs dattractivit gnrale du droit. Certaines entreprises
utilisent le droit europen pour dlocaliser leur sige, ou bien elles le font
loccasion dune grande opration financire, qui est toujours le thtre dune
comptition entre les diffrents pays pour attirer le sige de la nouvelle entit.
Je constate que la dernire grande fusion internationale sous le rgime du droit
franais celle dAlcatel et de Lucent est intervenue il y a dix ans. Lan
dernier, deux fusions ou projets de fusion, impliquant deux trs grandes
entreprises franaises, la fusion de Lafarge et dHolcim, dune part, et celle de
Publicis et dOmnicom, dautre part, ntaient pas envisages dans le cadre du
droit franais. Cest un sujet de proccupation.
Je suis enfin un peu inquiet de certaines mesures qui ne contribuent
pas lattractivit du territoire, comme la loi dite Florange . Ainsi, le droit de
vote double, automatiquement li la dure de dtention dun titre, affecte
lattractivit : changer les rgles du jeu est plus risqu que de conserver le statu
quo. Dans certains cas, la stabilit est prfrable aux changements, mme
justifis par un impratif de simplification. Enfin, les dlais dans lesquels
certaines dcisions sont rendues par les cours dappel, comme dans le cas de
loffre publique dacquisition lance sur le Club Mditerrane, sont
invraisemblables, surtout lorsquon les compare ceux qui existent dans les
pays anglo-saxons.
M. Baudouin Delforge, prsident de la chambre arbitrale
internationale de Paris (CAIP). Je prcise que je suis dabord un chef

COMPTE RENDU DES AUDITIONS DU 18 MARS 2015

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dentreprise et non un juriste. Je partage largement les interventions


prcdentes, surtout la vtre, monsieur de Juvigny.
La chambre arbitrale internationale de Paris (CAIP) est trs connue
des professionnels, mais elle ne lest pas du grand public. Cest une institution
darbitrage, charge de rsoudre par voie darbitrage ou de mdiation des
litiges survenant le plus souvent loccasion de transactions commerciales
conclues au niveau national ou international. 70 % des affaires impliquent une
partie implante dans un pays tranger, ce qui tmoigne de la confiance des
oprateurs internationaux. La chambre a par ailleurs conclu plusieurs accords
de coopration afin de coordonner ses efforts et damliorer ses ressources, avec
la chambre de commerce de Sao Paulo, avec la China International Economic
and Trade Arbitration Commission (CIETAC), situe Pkin, ou avec
lAssociation russe de larbitrage, avec laquelle nous avons sign un accord le
22 octobre 2014.
La CAIP intervient dans deux cas : si sa comptence a t prvue
dans un contrat cest la fameuse clause compromissoire ou si cela a t
dcid dans le cadre dun compromis ultrieur darbitrage. La CAIP est ouverte
tout domaine dactivit, mme si son cur de mtier est lagro-industriel. En
effet, elle a t cre le 25 mars 1926 par Louis Louis-Dreyfus, snateur,
ngociant en grains et prsident du syndicat gnral de la bourse de commerce
de Paris de lpoque. La Bourse de commerce prside par Louis Louis-Dreyfus
regroupait les reprsentants dune vingtaine de fdrations de tous corps de
mtiers, associations nationales, syndicats, prconisant la cration dune
chambre arbitrale unique. Il a fallu plusieurs annes pour la mettre en place,
puis les professionnels du commerce lui ont fait confiance pour rsoudre leurs
diffrends. Ds lors, la chambre a mis en uvre des rglements darbitrages
spcifiquement adapts aux pratiques et usages particuliers de diffrents
secteurs dactivits : franchises, proprit industrielle, dont vous avez parl tout
lheure, et mme, exemple historique tout fait particulier, cuirs et peaux .
Le taux dannulation des sentences est de 3 pour 1 000 : on peut donc
apprcier le professionnalisme de la CAIP. Lintrt, la rapidit et le caractre
moins conflictuel de la justice arbitrale sont reconnus. En particulier, les parties
peuvent tre en procdure darbitrage tout en continuant travailler ensemble.
Je suis moi-mme arbitre depuis 20 ans et je peux en tmoigner. La rapidit des
arbitrages rendus permet dailleurs de sauver des entreprises, en rendant
possible la poursuite de lactivit.
la suite de la rforme mise en place par le dcret du
13 janvier 2011, le rglement darbitrage a t refondu pour poser le principe
dun arbitrage degr unique, sauf volont contraire des parties. Cest une
rforme que nous avons soutenue.
Lobjectif de maintien des relations commerciales est sous-jacent aux
dispositions de notre rglement qui permettent aux parties dengager une

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DROIT DES ENTREPRISES : ENJEUX DATTRACTIVIT INTERNATIONALE,


ENJEUX DE SOUVERAINET

procdure de mdiation. Cela permet de reprendre la discussion devant un tiers


neutre, afin de mettre un terme au conflit.
Nous proposons des listes darbitres : nous en avons plus de 300 au
total, qui sont tous des spcialistes reconnus soit pour leur expertise
professionnelle, soit pour leur expertise juridique. Le systme paritaire,
compos de professionnels et de juristes, pratiqu par la CAIP doit donc tre
regard avec bienveillance. La CAIP dsigne deux professionnels du secteur
concern au sein de chaque tribunal arbitral. Ces arbitres peuvent tre trangers
ou franais. Il appartient aux parties de choisir, si elles le veulent, les arbitres
sur les listes. Les arbitres choisis peuvent appliquer la loi franaise ou la loi
trangre selon les cas. La CAIP propose aux arbitres professionnels des
formations en droit de larbitrage : lintrt est de plonger les oprateurs dans
des situations relles darbitrage. Cette complmentarit entre juristes et
professionnels est apprcie. La chambre exige de ses arbitres une dclaration
dindpendance et dimpartialit pralable la constitution du tribunal. Nous
avons t parmi les premiers mettre en place un code dthique. Lavantage
de cette professionnalisation de larbitrage est la prvisibilit des dcisions qui
en dcoule, gage de qualit de la justice. Pour les entreprises, lintrt de
dcisions rendues rapidement est manifeste puisque cela favorise la poursuite
de lactivit pendant la dure de larbitrage.
Ce nest pas lintrt des institutions darbitrage de prendre position
sur les mrites de tel ou tel droit et donc de hirarchiser les systmes juridiques.
Le droit applicable au litige est du seul ressort des parties ou de leur conseil. Le
fait de choisir le droit franais na pas dinfluence particulire sur la procdure
darbitrage. Cela na pas dinfluence sur la comptitivit des entreprises.
Dautres critres, sur lesquels une institution darbitrage ne peut avoir davis,
jouent davantage. Il ne faut pas confondre patriotisme conomique et
patriotisme juridique. Le droit des nations les plus puissantes est la traduction
de leur puissance conomique. Pour reprendre lide de Rousseau, le plus fort
ne peut demeurer le plus fort sil ne transforme sa force en droit et lobissance
en devoir.
Enfin, prcisons que la plupart des arbitrages se font aujourdhui en
anglais.
M. Christophe-Andr Frassa, co-rapporteur. Compte tenu de
lintrt de toutes les interventions, jai une question poser chacun des
organismes.
Madame Michel-Amsellem, quelle perception les entreprises
trangres ont-elles du droit conomique franais ? Choisissent-elles le juge
franais ou le paiement dune amende dans leur pays dorigine ?
Monsieur Gentin, juste une remarque : loutil dont nous disposons en
France dans le code de procdure civile est disposition du juge alors que la
discovery est disposition des avocats. Les deux procdures vous semblent-elles
aussi efficaces pour dfendre les intrts des entreprises ?

COMPTE RENDU DES AUDITIONS DU 18 MARS 2015

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Sagissant de la clmence, que vous avez voque madame Favre :


faut-il comprendre par-l que la procdure de clmence entrane limmunit
complte ? La clmence, ce nest pas le pardon. Y a-t-il quand mme une peine
encourue dans cette procdure de clmence, dont le terme me semble
thologiquement impropre ?
Monsieur de Juvigny, pour les grandes entreprises du CAC 40 qui
gardent leur sige en France, ne constate-t-on pas un mouvement de dpart
ltranger des tats-majors, mme si les siges officiels ne sont pas dplacs ?
Comment garder lun et lautre en France afin de ne pas juste conserver une
coquille vide ?
Enfin, une dernire question, monsieur Delforge, vous avez parl
dun accord entre la Chine et votre institution : pour une grande entreprise
victime de contrefaon, est-il prfrable de sadresser au juge ou un arbitre ?
Mme Valrie Michel-Amsellem. Vous minterrogez sur la
perception que les entreprises trangres ont du droit conomique franais. La
rponse dpend de ce dont on parle : lapplication du contrat ? Les amendes
prononces par une autorit administrative indpendante ? Le droit des
pratiques restrictives, particularit franaise sans quivalent dans les droits
trangers et que les parties essaient dviter, compte tenu de ses consquences
financires potentiellement lourdes ?
En ce qui concerne les sanctions, le droit appliqu tant europen, les
amendes pourraient tre sensiblement du mme niveau partout. Les amendes
en droit franais ne sont pas si mesures, leur objectif essentiel tant dviter la
ritration.
M. Frank Gentin. Larticle 145 du code de procdure civile est
disposition des justiciables. Dans la pratique, le justiciable demande, par la voie
de son avocat, la saisie et la mise sous squestre dun certain nombre de pices.
Ensuite, une demande de rtractation est souvent forme par le requis, ce qui
conduit les parties devant le juge. ce stade, la procdure est contradictoire.
On est presque dans une procdure de type discovery. Nous nous efforons de
susciter des solutions ngocies plutt quimposes. Les parties sont trs
incites trouver des solutions amiables quand il y a saisie de pices. Cest une
procdure qui fonctionne bien.
Mme Claire Favre. La clmence entrane limmunit, mais celle-ci
peut tre totale ou partielle. Elle est totale si vous avez t le premier dnoncer
lentente et que vous apportez des informations dont ne disposait pas lAutorit
de la concurrence. Sinon, elle est partielle. Cest diffrent du pardon, car
lentreprise est bien dclare coupable de pratiques anticoncurrentielles. Elle
nest pas labri dune action en rparation manant des victimes. La clmence
se rapproche ainsi dune transaction.
M. Benot de Juvigny. La dlocalisation des tats-majors est
difficile mesurer. Elle est parfois inspire par de bonnes raisons le
regroupement de tout le groupe et parfois pour de mauvaises raisons,

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DROIT DES ENTREPRISES : ENJEUX DATTRACTIVIT INTERNATIONALE,


ENJEUX DE SOUVERAINET

principalement fiscales. Il est toutefois beaucoup plus difficile de revenir en


arrire sur le transfert du sige social que sur les mouvements dtat-major.
Ceci mrite notre attention.
M. Baudouin Delforge. Sagissant de la contrefaon, il ne peut pas
y avoir darbitrage, car il nexiste pas de contrat la base. Pour quil y ait un
arbitre, il faudrait une clause compromissoire entre les parties, donc un contrat.
Pour le reste, je vous rejoindrais par une boutade : les meilleurs gardes-chasse
sont souvent danciens braconniers

LISTE DES PERSONNES ENTENDUES

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LISTE DES PERSONNES ENTENDUES


Mercredi 11 mars 2015
Personnalits qualifies
M. Antoine Garapon, secrtaire gnral de linstitut des hautes
tudes sur la justice, co-auteur de Deals de justice. Le march amricain de
lobissance mondialise
Mme Astrid Mignon Colombet, avocate, co-auteur de Deals de
justice. Le march amricain de lobissance mondialise
Mme Claude Revel, dlgue interministrielle lintelligence
conomique
Mme Caroline Leboucher, directrice gnrale adjointe de Business
France
Conseil national des barreaux
M. William Feugre, membre du bureau et ancien prsident de la
commission Droit et entreprise
M. Paul Lignires, avocat au barreau de Paris
Mme Leila Hamzaoui, prsidente de la commission Droit et
entreprise
Mme Anne Vaucher, ancienne prsidente de la commission statut
professionnel de lavocat
Association franaise des juristes dentreprises
Mme Stphanie Fougou, prsidente
M. Herv Delannoy, prsident dhonneur
M. Marc Moss, vice-prsident
Compagnie nationale des conseils en proprit industrielle
M. Alain Michelet, prsident
M. Alexandre Lebkiri, vice-prsident
Mme Stphanie Celaire, trsorier
M. Marc Bethenod, membre du bureau

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DROIT DES ENTREPRISES : ENJEUX DATTRACTIVIT INTERNATIONALE,


ENJEUX DE SOUVERAINET

Mercredi 18 mars 2015


Ministre de la justice
Mme Carole Champalaune, directrice des affaires civiles et du
Sceau
Mme Pascale Compagnie, sous-directrice du droit conomique
Mme Florence Lifchitz, chef du bureau de la rglementation des
professions
M. Guillaume Meunier, chef du bureau du droit des obligations
Chambre de commerce et dindustrie de Paris le-de-France
M. Didier Kling, trsorier de la chambre de commerce et dindustrie
de Paris le-de-France
M. Jean Yves Durance, prsident de la chambre de commerce et
dindustrie des Hauts-de-Seine
Mme Anne Outin-Adam, directeur des politiques lgislatives et
juridiques
Mme Vronique tienne-Martin, conseillre parlementaire
Mouvement des entreprises de France (MEDEF)
Mme Catherine Minard, directrice des affaires internationales
Mme Jolle Simon, directrice des affaires juridiques
Mme Ophlie Dujarric, directrice de mission la direction des
affaires publiques
Association franaise des entreprises prives (AFEP)
Mme Emmanuelle Flament Mascaret, directrice de la concurrence,
de la consommation et de la proprit intellectuelle
Mme Odile de Brosses, directrice du service juridique
Mme Aude-Solveig Epsein, charge dtudes
Chambre de commerce amricaine en France (AmCham)
M. Philippe Koch, vice-prsident du comit Policy , directeur des
relations institutionnelles France dIBM
M. Tanguy Marziou, directeur des affaires publiques

LISTE DES PERSONNES ENTENDUES

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Compagnie nationale des commissaires aux comptes (CNCC)


Mme Catherine Flageul, prsidente de la commission des tudes
juridiques
Mme Sabine Rolland, directrice du service juridique
Cour dappel de Paris
Mme Valrie Michel-Amsellem, conseiller faisant fonction de
prsident de la chambre de la rgulation conomique
M. Olivier Douvreleur, conseiller
Tribunal de commerce de Paris
M. Frank Gentin, prsident
Autorit de la concurrence
Mme Claire Favre, vice-prsidente
M. David Viros, chef du service du prsident
Autorit des marchs financiers
M. Benot de Juvigny, secrtaire gnral
Mme Laure Tertrais, conseillre charge de la lgislation et des
relations parlementaires
Mme Delphine Dirat, charge de mission
Chambre arbitrale internationale de Paris
M. Baudouin Delforge, prsident
Mme Irina Guerif, secrtaire gnrale