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Titre 2 : Les organes.

Section 1 : Le Président de la République.

Section 2 : Le Gouvernement.

Section 3 : Le Parlement.

(Cours du 1er semestre)

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Section 4 : Les rapports entre les pouvoirs et le parlementarisme rationalisé.

C'est le Titre V de la Constitution.

Les rapports entre les pouvoirs sont les modalités de contrôle que le parlement exerce à l'égard du
gouvernement, c'est-à-dire mettre en jeu et sanctionner la responsabilité politique de celui-ci. Cet aspect principal du
contrôle parlementaire qui est sévère et exceptionnel puisque sous la Cinquième république il n'y a eu qu'une seule
motion de censure qui a abouti en 1962, et depuis lors on a connu une stabilité parfaite de ce facteur parlementaire
de l'instabilité; il a pu en effet y avoir une instabilité due à l'interférence présidentialiste puisque les présidents ont pu
changer de premier ministre
A côté de cette forme de contrôle il y a le contrôle plus banal qu'est le contrôle informatif.

§1 Le
Le contrôle informatif.

Il s'agit pour les membres des assemblées d'obtenir des informations sur les activités
gouvernementales et plus largement sur l'activité de l'administration qui est au service du gouvernement dans sa
fonction de pouvoir exécutif.
Pour le moment (sous réserve des modifications retenues dans l'avant-projet), il y a trois procédures: les questions
parlementaires, les commissions d'enquête et les résolutions concernant des propositions émanent d'actes de l'Union
européenne (droit dérivé).

A. Les questions parlementaires.


parlementaires

C'est une demande d'information adressée par un parlementaire soit au Premier ministre soit à un
autre membre du gouvernement.
On distingue deux procédures : les questions écrites et les questions orales.

- Les questions écrites.

Les parlementaires peuvent exercer ce droit de façon illimitée, et la réponse est donnée par écrit dans
un délai d'un mois mais il est rarement respecté du fait de l'abondance des questions. La seule exception à
l'obligation de réponse est le "secret défense" ou le secret concernant les relations diplomatiques.
Elles n'ont en principe aucun caractère politique : il s'agit d'une prise renseignements, et la plupart
des questions posées le sont par les parlementaires qui agissent au nom de leurs électeurs (notamment en droit
fiscal) donc il y a dans ce système des questions juridiques une sorte de bureau juridique gratuit. Elles sont une
précieuse source d'informations.

- Les questions orales.

Elles sont toujours des demandes d'information mais la réponse doit être donnée par le membre du
gouvernement à la tribune de l'assemblée au cours d'une séance publique. Il n'est donc pas possible de donner le
droit illimité de poser des questions orales. Au début de la Cinquième république une séance par semaine était
destinée aux réponses, sorte de transposition du "question tag" britannique.
En 1995 on a modifié l'article 48 de la Constitution relatif à l'ordre du jour prioritaire du
gouvernement, modification qui permettait qu'il y ait une séance par semaine au moins qui soit réservée aux
questions. Mais cela ne change rien au fait que face à l'abondance des questions est effectué un filtrage des
questions.
Le temps pour les questions orales est réparti entre les groupes politiques par la conférence des
présidents et on évite qu'il y ait un trop grand déséquilibre entre la majorité et l'opposition.

Qu'elles soient écrites ou orales, les questions ne permette que d'obtenir des informations ponctuelles
et généralement superficielles. Si le Parlement veut s'informer de façon plus approfondie, il peut toujours susciter la
création d'une commission d'enquête.

B. Les commissions d'enquête.

Cette possibilité de créer des commissions d'enquête n'est pas prévue par le Constitution elle-même
mais par l'article 6 de la loi organique du 17 novembre 1958 relative à l'organisation des assemblées, et à l'origine
cette loi avait une distinction entre les commissions d'enquête et les commissions de contrôle; mais on s'est aperçu
que dans la pratique il n'y avait pas de réelle distinction et donc dans la nouvelle loi organique du 20 juillet 1991 on
a supprimé les commissions de contrôle.
Une commission est créée soit par l'Assemblée nationale soit par le Sénat "en vue de recueillir des
éléments d'information soit sur des faits déterminés, soit sur la gestion des services publics ou des entreprises
nationales". Elle va ensuite rédiger un rapport contenant ses conclusions et va le transmettre à l'assemblée dont elle
est issue.
Elles n'ont donc pas un but législatif direct, mais elles peuvent pointer des défauts qui imposent la
constitution d'un projet de loi.

- La procédure de création.

N'importe quel parlementaire peut proposer de créer une commission d'enquête mais seule
l'Assemblée nationale, ou le Sénat, peut décider d'en créer une par un vote majoritaire en assemblée plénière.
Le problème particulier que pose la commission d'enquête est lorsque les enquêtes sont menées sur
des faits qui ont déjà faits l'objet de l'ouverture d'une procédure judiciaire. Le principe de séparation des pouvoirs
interdit que les commissions d'enquête puissent empiéter sur le domaine du juge. Si dans une affaire donnée qui fait
l'objet d'une commission d'enquête on ouvre une information judiciaire, la commission d'enquête doit arrêter ses
travaux (d'où une possibilité d'abus de la part du gouvernement qui peut demander au parquet d'ouvrir une
information judiciaire pour mettre fin à la commission qui le met à mal.
Il y a un effectif maximal de trente membres pour une commission créée par l'Assemblée nationale et
vingt-et-un pour le Sénat, et il y a un minimum de douze membres par commission. Depuis la loi organique de 1991,
la composition d'une commission doit assurer la représentation proportionnelle des groupes politiques.
Une fois que la commission a remis son rapport elle prend fin, et si elle tarde, au bout de six mois la
commission est dissoute de plein droit.
On s'aperçoit que ceci n'est pas favorable aux commissions d'enquête, en France les commissions
d'enquête n'ont pas beaucoup d'importance par rapport à d'autres pays.

- Les modalités de fonctionnement.

Les commissions d'enquête disposent de certains pouvoirs d'investigation qui peuvent apparaître
insuffisants ou peu significatifs par rapport à celles d'autres pays comme les Etats-Unis. Ces pouvoirs leur
permettent déjà de désigner des rapporteurs qui enquêtent sur pièce et sur place.
Elles peuvent tenir des auditions auxquelles sont convoqués des témoins qui sont tenus de
comparaître et risque une condamnation s'ils refusent de témoigner (sauf dans le cas d'une question qui porterait sur
une information protégée par le secret professionnel ou le secret d'Etat). Jusqu'en 1991, les travaux des
commissions étaient et restaient secret et les auditions se déroulaient toujours à huis clos, mais la loi organique de
1991 a posé le principe de la publicité des auditions et dans ce contexte on a pu élargir ce principe puisqu'elles
peuvent être télévisées.

-L'aboutissement des travaux.

Les commissions n'ont pas de pouvoir de décision, elles ne peuvent que rendre un rapport lequel se
termine par des conclusions qui traduisent l'opinion de la partie majoritaire de la commission et donc pour être
équilibré le rapport comporte normalement les observations de la minorité.
Ce rapport ne donne lieu à aucun débat, et donc ne donne pas lieu au vote de mesures particulières
qui seraient inscrites dans les conclusions de sorte qu'on a tendance à considérer qu'en France ces commissions
sont rarement suivies d'effet sauf en cas d'écho possible dans l'opinion publique; à vrai dire dans les débuts du
fonctionnement des institutions (les premières datent de 1970) les commissions avaient un objectif économique ou
technique et c'est seulement avec le cas de la commission d'Outreau de 2006 qu'un intérêt s'est manifesté dans
l'opinion publique. Le comité Vedel réunit par le président Mitterrand en 1993 avait prévu trois réformes du système :
- la possibilité de création d'une commission à l'appel d'une minorité de membres de chaque assemblée, ce qui
constituerait un nouveau statut de l'opposition;
- supprimer l'interdiction de mener une enquête sur des faits soumis à une instruction judiciaire, e, précisant que la
commission ne pourrait pas se prononcer sur les responsabilités personnelles;
- et de soumettre les conclusions des commissions à un débat en séance publique en présence du gouvernement.

C. Les résolutions.
résolutions.

Une résolution est un texte non législatif, adopté par une assemblée en dehors de la procédure
législative; ce texte ne peut donc exprimer que le point de vue de l'assemblée qui vote cette résolution.
On effectue une distinction entre la résolution technique comme lorsqu'une assemblée adopte ou
modifie son règlement ou encore quand une assemblée crée une commission qui revêt un caractère exclusivement
technique.
Mais il y a d'autres types de résolutions : celles qui ont un caractère politique, ce sont les résolutions
appelées ordres du jour c'est-à-dire des décisions qui sont votées par une assemblée et qui expriment l'attitude de
l'assemblée à l'égard du gouvernement.

- Leur interdiction.

Dans l'objectif de rationalisation du parlementarisme, le Conseil constitutionnel dans une de ses


premières décisions en 1959 a interdit les résolutions à caractère politique et donc il interdisait la possibilité pour les
parlementaires de poser des interprétations. Donc jusqu'à ce jour, il n'y a pas de résolution politique qui soit permise
en France sauf en une matière prévue par la révision de la Constitution de 1992, elle-même légèrement modifiée en
1999.

- Les résolutions de l'article 88-4.


L'article 88-4 relatif aux résolutions qui concernent les propositions d'actes dans le cadre des
communautés et de l'Union européenne c'est-à-dire ce qu'on appelle le droit européen dérivé. Pour pallier cette perte
considérable du pouvoir législatif, le constituant a introduit la possibilité pour le Parlement d'intervenir en amont c'est-
à-dire avant l'adoption des actes communautaires et donc en amont de la discussion de ces actes au niveau du
Conseil des ministres.
- La communication des propositions d'actes communautaires.
Le gouvernement doit soumettre à l'Assemblée nationale et au Sénat les projets ou proposition d'actes
européens s'ils comportent des dispositions de nature législative c'est-à-dire s'il s'agit des compétences dans les
matières énumérés à l'article 34. Le gouvernement doit saisir les deux assemblées et elles sont alors conduites à
examiner les propositions d'actes communautaires, mais sous réserve du contrôle préalable du Conseil constitutionnel.

- L'examen des propositions par les assemblées parlementaires.


Les modalités de cet examen sont déterminées par le règlement propre de chaque assemblée. C'est
ainsi qu'à l'origine le règlement du Sénat prévoyait que le gouvernement pouvait fixer un maximum en ce qui
concerne l'examen par l'assemblée mais qu'il ne devait pas être inférieur à un mois et que le Conseil constitutionnel
a censuré cette disposition en disant qu'il peut arriver que le gouvernement doive se prononcer au niveau européen
dans un délai plus court qu'un mois et donc il ne doit pas en être empêcher. La commission saisit un rapport
qui soit à l'adoption de la proposition de résolution qui est alors considérée comme implicitement adoptée (sauf si elle
est inscrite à l'ordre du jour d'une autre séance en vue d'une discussion) ou alors le rapport conclu au rejet de la
proposition soumise à la commission et alors la proposition ne peut être adoptée.

- La spécificité des résolutions de l'article 88-4.

Les résolutions de l'article 88-4 sont des résolutions dont des décisions adoptées ne le sont que par
une seule assemblée, et elles n'ont qu'une valeur relative d'autant plus que les deux assemblées peuvent voter dans
des sens divergents; de toute façon elles n'ont qu'une valeur consultative pour le gouvernement qui n'est pas obligé
d'en tenir compte juridiquement et elles ne s'imposent ni au gouvernement ni aux autorités des communautés
européennes. Donc la perte de pouvoir législatif n'est pas réellement compensée par l'article 88-4 mais d’un point de
vue politique, elles ont pu avoir une importance notable dans l'attitude que le gouvernement a été amené à prendre
en ce qui concerne la défense des intérêts français auprès des communautés européennes. Le Parlement a certes
augmenté sa capacité d'intervention concrète en la matière, mais il est encore parfois en sommeil sur ces questions.

§2 La responsabilité politique du gouvernement.

Elle s'inscrit dans le mouvement de rationalisation du parlementarisme qui est présente dans la plupart
des constitutions de l'immédiat après-guerre et en particulier dans la Constitution de la République fédérale
d'Allemagne de 1949 mais aussi dans la Constitution française de 1946 et de façon moins formelle ce mouvement
inspire aussi la Constitution italienne de 1947 restée en vigueur depuis lors.
La rationalisation du parlementarisme c'est la croyance dans l'idée que l'on peut atteindre l'objectif de
la stabilité ministérielle non pas en créant des conditions favorables comme le bipartisme ou autre mais par des
artifices c'est-à-dire des dispositions constitutionnelles contraignantes qui entourent ou sont censées entourer la
pratique restée jusqu'alors coutumière des institutions parlementaires; là-dessus on a envisagé une série de
systèmes qui vont dans le sens d'une complexité croissante :
- le premier système que l'on retrouve dans l'article 94 de la Constitution italienne consiste à exiger que pour qu'un
gouvernement soit renversé il faille le vote d'une motion qui indique clairement qu'elle entend engager la
responsabilité du gouvernement, par opposition à un simple vote défavorable de mise en minorité. Dans le
parlementarisme anglais le vote de mise en minorité n'a jamais impliqué l'obligation pour le gouvernement de se
retirer, mais dans la plupart des Etats continentaux on en était arrivé à cette pratique. Donc on prévoit dans un
premier temps qu'il faut un vote exprès de défiance pour renverser le gouvernement. Le parlementarisme italien est le
parlementarisme zéro en ce sens que ses dispositions sont véritablement élémentaires, mais ce degré zéro n'est
même pas respecté;
- un second système est principalement le système français de la Quatrième république et de la Cinquième
république mais selon des modalités différentes consiste, au-delà des précautions envisagées par la Constitution
italienne qui sont conservées une majorité qualifiée pour le vote des motions qui mettent en jeu la responsabilité
gouvernementale; c'est une majorité dite absolue mais en fait calculée sur le nombre des membres de l'assemblée,
ce qui peut être très différente puisqu'il est possible que seulement la moitié des députés soient présents au moment
du vote ce qui rendrait impossible, quasiment, que la défiance soit votée. C'est donc une précaution qui est plus forte
que celle envisagées par le constituant italien. Cependant cette exigence ne marche pas tout le temps et il faut
attendre la Constitution de 1958 pour trouver le bon dispositif pour permettre à cette exigence de majorité absolue
d'avoir toute sa portée;
- le troisième système est réputé comme étant le plus ingénieux est celui élaboré par les auteurs de la Loi
Fondamentale allemande de 1949 : c'est ce qu'on appelle la motion de censure constructive. C'est l'article 67 qui
organise cette procédure selon laquelle le Bundestag ne peut la défiance contre le Chancelier qu'en lui désignant par
le même vote un successeur, donc il y a bien motion de censure puisqu'on cherche à renverser le gouvernement
existant, mais elle n'est pas uniquement destructive puisqu'elle vise à se pourvoir d'un nouveau chef de gouvernement
dans le même temps qu'on renverse celui qui est en fonction. Cette motion de censure constructive ne peut être
adoptée qu'à la majorité absolue de l'effectif légal du Bundestag. Cette motion impose donc à l'opposition une
obligation de s'unir préalablement au vote autour d'un projet de vote incarné par un homme mais qui ne peut être
appliqué que par une majorité sérieuse. Ce système a beaucoup impressionné les constituants européens, et pas
seulement européens, et a donc été adopté dans la Constitution espagnole de 1978, dans la Constitution belge de
1993 et dans de nombreux PECO.

La Constitution de 1958 est plus traditionnelle que sa devancière et en ce sens elle semblait
remonter le cours de l'histoire puisque la tendance de l'époque était l'ultra-monisme, qui avait été refusé par les
Français en mai 1946. Selon l'expression du Général de Gaulle: "le Gouvernement doit procéder du Chef de l'Etat"
et dans un système comme celui-là pour obtenir un minimum de stabilité ministérielle il est important de poser le
principe de la présomption de confiance en faveur du Gouvernement. En d'autres termes, le Gouvernement n'a pas à
prouver qu'il bénéficie de la confiance de l'assemblée, c'est à celle-ci qu'il revient de prouver que le Gouvernement ne
bénéficie pas de la confiance. Tant qu'on n'a pas la preuve de la défiance expresse du parlement, le Gouvernement
est réputé continuer de bénéficier de sa confiance.
On aurait pu rester dans cette logique traditionnelle, néanmoins sur l'insistance des précédents
présidents du Conseil Pflimlin et Mollet qui siégeaient dans le Comité consultatif constitutionnel, on a repris des
dispositifs qui avaient été étudiés mais pas appliqués à la fin de la Quatrième république et qui ont pu servir de
bases aux dispositions de l'article 49.

L'élaboration de l'article 49 : les leçons du passé.


Il y a dans cette élaboration de l'article 49 de la Constitution une forte prise en considération des
leçons du passé c'est-à-dire des leçons de l'échec du parlementarisme rationalisé au cours des douze années de la
Quatrième république.
L'article 49 de la Constitution est un des points centraux du texte puisque cette disposition confère au
régime de la Cinquième république son caractère de régime parlementaire : il organise la mise en jeu de la
responsabilité politique du Gouvernement devant le Parlement, mais il contient aussi des règles d'une application
incertaine concernant les débuts de l'existence juridique du Gouvernement; l'ensemble de ces dispositions intègrent les
résultats de l'expérience malheureuse du régime précédent, ainsi que les réformes qui avaient été envisagées dans le
cadre d'une révision de la Constitution de 1946 qui n'a pu être élaborée compte tenu du contexte de la dernière
année de la Quatrième république. Ces projets s'inspiraient en partie du système allemand.

Dans le cadre de plusieurs gouvernements de la Quatrième république, il est arrivé que le


gouvernement ayant posé la question de confiance dans les règles (délibération préalable du Conseil des ministres et
délai de réflexion) ne se voit pas refuser la confiance du fait que la majorité absolue des députés ne se soit pas
prononcée contre et pour le projet de loi soit repoussée à la majorité ordinaire; dans de tels cas le gouvernement
n'était pas obligé de démissionner mais pourtant il le faisait car il avait estimé devoir poser la confiance sur le texte
car sans celui-ci il ne pouvait pas appliquer correctement son programme.
De quelle erreur d'appréciation résultait cette conséquence que le constituant de 1958 semblait ne pas
avoir envisagée? S'il avait voulu s'inspirait clairement du modèle britannique comme il le prétendait officiellement, il se
serait aperçu que dans le fonctionnement britannique il ne peut pas y avoir de troisième parti entre l'opposition et le
soutien du gouvernement alors que le système importé par le constituant de 1946 se révélait complètement
dysfonctionnel et c'est pourquoi il avait envisagé de le modifier dès avant 1958 : le projet du Gouvernement Félix
Gaillard déposé en janvier 1958 prévoyait la possibilité qu'un texte sur lequel le Gouvernement engage sa
responsabilité soit considérer comme adopté sans vote si une motion de censure n'était pas déposée et votée par le
parlement. Ce dispositif est à l'origine de l'article 49 de la Constitution de 1958 qui a donné de bons résultats depuis
1958 en termes de stabilité démocratique. Mais le projet F. Gaillard prévoyait également que toute motion de censure
déposée par l'opposition devait énoncer un programme de gouvernement et le nom de celui des signataires de la
motion dont la désignation comme futur Président du Conseil était suggérée. Enfin ce projet précisait encore que pour
le vote sur la motion de censure, les votes en faveur de la censure seraient seuls exprimés, et ceux qui ne sont
donc pas exprimés sont considérés comme ayant voté contre la motion.
Ce projet avait été voté par l'Assemblée nationale en mars 1958 et en mai le gouvernement Pflimlin
avait affirmé son désir de poursuivre la voie de la révision mais à la fin du mois de mai le gouvernement s'est retiré
pour permettre au Général de Gaulle de lancer le processus qui devait mener au changement de régime. Ce qu'il
faut retenir c'est que l'ensemble ou le quasi ensemble des dispositions de l'article 49 ne sont pas une révolution par
rapport à la Quatrième république mais plutôt leur aboutissement logique.

Les travaux du gouvernement constituant s'orienter dans une direction bien précise : parler le moins
possible du rôle du Parlement dans la désignation du Gouvernement. La Constitution ne consacre à cela que le
premier alinéa de l'article 49. Pour ce qui est de la naissance du Gouvernement sous la Cinquième république, il y a
eu dès le départ une équivoque, une équivoque voulue par le gouvernement constituant puisque le malentendu
persistait jusqu'à ce que la pratique corresponde avec ce qu'avaient voulu le Général de Gaulle et les principaux
membres de son gouvernement.
Pour ce qui concerne les modalités de vote, les possibilités rejoignaient celles prévues dans le projet
Gaillard et donc il semble bien que concernant le vote des motions de responsabilité il y ait eu un consensus sur les
prévisions des gouvernements de la Quatrième république. En ce qui concerne l'entrée en fonction du gouvernement,
l'article 49 alinéa 1er est rédigé de telle façon que l'on puisse hésiter entre une interprétation parlementariste qui est
celle des gens de la Quatrième république selon laquelle il faut un vote initial de confiance, et une interprétation
présidentialiste qui a prévalu à partir de 1965 (élection du Président de la République au Suffrage universel).
La possibilité qu'un texte puisse être adopté sans un vote explicite du Parlement c'est-à-dire qu'il soit
considéré adopté automatiquement était un des points central du projet Gaillard qui va être repris dans le cadre du
processus constituant avec quelques hésitations de la part des membres du gouvernement du fait que le Général de
Gaulle n'était pas convaincu par cette procédure : "Le moyen le plus inefficace est celui qui consiste à enlever à
l'assemblée le droit de voter la loi quand la question de confiance lui est posée et à lui laisser un simple droit de
véto". Si cette disposition suscitait des critiques de la part de De Gaulle, elle en suscitait d'autres de la part des
partisans du régime traditionnel parlementaire et le Président du Conseil consultatif, Paul Reynaud, disait : "si cette
disposition dégradante est adoptée, il n'est pas un parlement au monde qui sera comme le Parlement français privé
du droit de voter la loi". Pour les tenants du régime parlementaire à l'ancienne le système de la confiance présumée
n'était pas un système compatible avec les traditions du régime parlementaire français.
La disposition de l'article 49-3 est l'expression de la confiance présumée en faveur du gouvernement
et qui est une forme d'atteinte aux principes les plus anciens du droit public français que l'on retrouve dans le Contrat
Social de Rousseau dont le fait que "la loi est l'expression de la volonté générale". Dans un tel système où le
parlement n'a plus à voter la loi mais la possibilité de ne pas la laisser s'appliquer s'il se résout à renverser le
gouvernement, alors la loi ne peut plus apparaître comme l'expression de la volonté de l'assemblée mais comme celle
de sa désignation; c'est une brèche sérieuse par rapport à une tradition très ancienne. Mais cette disposition que l'on
a attribuée aux humeurs belliqueuses du Général de Gaulle à l'égard des assemblées parlementaires vient en réalité
des projets de révision de la Constitution de 1946.
Dans un premier temps pour apaiser les inquiétudes qui se manifestaient dans le Conseil consultatif
constitutionnel, Michel Debré a présenté le recours possible à l'article 49-3 comme exceptionnel et a même laissé
entendre qu'il ne serait jamais utilisé, ce qui est l'un des aménagements prévus par le projet actuel de révision de la
Constitution. L'une des restrictions serait qu'il ne pourrait plus être utilisé en première lecture, et Debré avait
également évoqué l'hypothèse que l'article 49-3 ne servirait qu'en cas de conflit sur un projet de loi entre
l'Assemblée nationale et le Sénat. On peut s'étonner que ces arguments aient pu être pris en considération puisque
cet article et le conflit entre les deux chambres n'ont rien à voir et d'autre part seul l'article 45 décrit les procédures
de règlement d'un conflit entre les deux chambres. Ces arguments pourtant faibles ont du suffire puisque le système
a été maintenu sans amendement, le Conseil d'Etat a cependant formulé des remarques purement formelles quant à
la rédaction du texte.

En ce qui concerne les rapports entre le gouvernement et le Sénat, les premiers avant-projets de
Debré ne tranchaient pas la question de l'étendue des pouvoirs du Sénat sur le gouvernement c'est-à-dire il n'était
pas déterminé à l'avance si le gouvernement pouvait être responsable devant le Sénat comme sous la Troisième
république. Le projet d'article 49 a maintenu le rôle exclusif de l'Assemblée nationale en matière de responsabilité
politique, on a maintenu une continuité avec la Quatrième république et non pas avec la Troisième république, ceci
sous la pression de Guy Mollet (ancien Président du Conseil); le Conseil d'Etat est revenu là-dessus en brandissant
l'alinéa 3 de la Loi constitutionnelle du 3 juin en déclarant qu'il avait été dit que le principe était que le
gouvernement devait être responsable devant le parlement et donc il a remplacé le terme d'Assemblée nationale par
celui de Parlement : donc selon lui il fallait que le gouvernement engage sa responsabilité devant les deux
assemblées au moment de la présentation de son programme. Devant le Comité consultatif constitutionnel on a effacé
la correction apportée par le Conseil d'Etat, mais pour mentionner quand même un rôle pour le Sénat, on a ajouter
un alinéa 4 à l'article 49 qui donne au Premier ministre la possibilité de demander au Sénat la formulation d'une
déclaration sur la politique générale; de cette manière on confirme la responsabilité exclusive de l'Assemblée
nationale tout en permettant au gouvernement lorsqu'il se trouve en difficulté avec l'Assemblée nationale de faire la
preuve qu'il a au moins la confiance du Sénat. Mais ce n'est pas le Sénat qui peut prendre l'initiative, seul le Premier
ministre peut demander l'approbation de son programme par le Sénat de même que seul le gouvernement peut
demander à l'Assemblée nationale de prendre le dernier mot sur le vote d'un projet de loi qui fait l'objet d'un
désaccord entre les deux assemblées. En d'autres termes le Sénat n'a de pouvoir de décision que lorsque le
gouvernement le sollicite dans ce sens.
Le système est certes beaucoup plus bicaméral que le bicamérisme en trompe l'?il de la Quatrième,
mais il l'est beaucoup moins que sous la Troisième république où non seulement les chambres avaient des pouvoirs
égaux y compris en matière de loi de finance mais en plus le Sénat s'accordait le pouvoir de renverser le
gouvernement.

L'article 49 : analyse formelle.

Du point de vue formel la Constitution maintient les deux procédés traditionnels pour lesquels la
responsabilité du gouvernement peut être mise en cause à savoir la question de confiance et la motion de censure.
Mais pour la première fois dans l'histoire parlementaire, et ce qui reste une exception française, tout
en reprenant ces deux procédés traditionnels le système rationnalisé de l'article 49 va joindre les deux procédures.

- La motion de censure : dépôt de la motion.


Aux termes de l'article 49, l'Assemblée nationale ne peut mettre en jeu la responsabilité du
gouvernement que par une motion de censure c'est-à-dire une possibilité unique, ce qui est repris de la Constitution
de 1946 et plus lointainement de la Loi constitutionnelle d'octobre 1945 et c'est dans la logique du parlementarisme
rationnalisé que l'on se situe puisque l'on retrouve la même chose dans le régime parlementaire allemand : seule la
motion de censure engage la responsabilité du chancelier parce que dans le système allemand quand le chancelier
pose la question de confiance et qu'elle lui ai refusée il n'est pas obligé de démissionner.
Dans le système français pour être recevable la motion de censure doit connaître un nombre de
signataires minimum égal au dixième du nombre de membres de l'Assemblée nationale. A l'origine les signataires
d'une motion dans les conditions de l'article 49-2 qui était refusée ne pouvaient pas en déposer une seconde durant
la même session, mais la restriction tombait s'il ne s'agissait pas de l'initiative unilatérale de l'Assemblée nationale
mais d'un autre article.
Ce dispositif a été maintenu lors de la révision du 4 août 1995, mais il y a eu une correction avec le changement
du système des sessions parlementaires : désormais les signataires d'une motion qui est refusée ne peuvent en
présenter plus de trois dans la même session.
Ce système vise donc à limiter l'instabilité ministérielle tout en laissant une certaine liberté aux parlementaires.

- La motion de censure : les conditions de vote.


Il ne peut y avoir vote d'une motion de censure qu'à l'issue d'un délai de réflexion. Le délai actuel a
été porté à 48 heures et il peut être utilisé par le gouvernement pour convaincre des tranches hésitantes.
Les règles de décompte des voix sont inspirées par le souci d'éviter les mécomptes du régime
précédent et ainsi la majorité absolue est exigée à la motion de censure mais seuls les votes en faveur de la
censure sont comptés, ce qui permet que les abstentions éventuelles soient considérées comme des votes en faveur
du gouvernement. Par ce dispositif repris des projets révisionnels de la Quatrième république, on a réussi à enrayer
la tendance du parlement français de maintenir une voix moyenne entre l'opposition et le soutien au gouvernement.

- L'analyse formelle de la question de confiance.


C'est par elle que le gouvernement prend l'initiative d'engager sa responsabilité. A la différence de la
Constitution précédente, la nouvelle n'emploie pas l'expression même de question de confiance : elle dit que "le
gouvernement engage sa responsabilité", ce qui est un élément qui renforce le principe de la présomption de
confiance en faveur du gouvernement. Cette interprétation est confirmée par l'appellation du texte lui-même puisqu'on
joint les deux procédures de la question de confiance et de la motion de censure et l'ensemble du système de la
responsabilité est traité dans le seul article 49 alors que dans la Constitution de la Quatrième république comme
dans la plupart des autres constitutions rationalisées, les deux procédures font l'objet de deux dispositions distinctes.
Dans cette logique le gouvernement n'a pas à proprement parler à poser la question de confiance de
façon naturelle, il aura plutôt tendance à ne pas la poser puisqu'il peut attendre que la majorité des députés signifie
que le gouvernement ne dispose plus de la confiance de l'assemblée.
L'article 49 prévoit deux cas dans lesquels le gouvernement engage sa responsabilité :
- le gouvernement engage sa responsabilité à propos de sa politique générale (alinéa 1), "le Premier ministre, après
délibération du Conseil des ministres engage devant l'Assemblée nationale la responsabilité du gouvernement sur son
programme ou éventuellement sur une déclaration de politique générale". C'est principalement l'engagement d'un
gouvernement nouveau qui est concerné mais aussi la question d'un gouvernement en cours d'existence afin de
savoir s'il bénéficie bien du soutien de l'Assemblée nationale, ou de manifester ce soutien pour donner plus de valeur
et de légitimité à l'action entreprise. Aucun mode de recensement des votes ni aucune majorité qualifiée n'est exigée
en ce qui concerne cette première forme de vote de confiance, on n'est pas dans la logique rationnalisée à l'état pur
puisqu'on maintient les usages des régimes précédents permettant que la confiance puisse être votée à la majorité
proportionnelle. Si le gouvernement n'obtient pas le vote majoritaire pour l'exécution de la sentence qu'il a soumis à
l'assemblée, il doit se reculer (article 50);
- le cas de l'article 49-3 qui envisage la mise en cause par le gouvernement lui-même de sa responsabilité mais
cette fois à propos de l'adoption d'un texte, qui vise le plus souvent un projet de loi. Le texte est considéré comme
adopté sauf si une motion de censure est déposée dans les 24 heures qui suivent et si elle est votée à la majorité
absolue des membres composant l'assemblée. C'est là que se trouve la jonction entre les deux procédures. C'est une
procédure très favorable à la stabilité gouvernementale mais qui place l'Assemblée nationale dans une situation
inconfortable puisqu'elle ne peut que renverser le gouvernement dans le cas où le texte lui déplairait et à la condition
de pouvoir rassembler une majorité suffisante. Ici on fait l'économie de la crise puisque la loi n'a pas à être votée :
le parlement se trouve dans une situation qui est en fait plus confortable que celle qui serait de risquer la crise
ministérielle mais ridicule puisqu'il ne peut pas émettre un vote contre la loi ce qui bouleverse l'expression française
de la loi expression de la volonté générale.
La jonction entre la motion de censure et la question de confiance garantie la stabilité puisque le rejet
de la confiance implique une motion de censure qui manifeste alors que la présomption de confiance ne peut pas
être appliquée au gouvernement en présence. Seul le Premier ministre, après la délibération du Conseil des ministres,
peut mettre en cause la responsabilité du gouvernement et ensuite les députés ont le choix pendant 24 heures entre
l'adoption du texte sans vote et sans débat ou le dépôt d'une motion de censure suivi d'un vote et d'un débat.
L'opposition, même quand elle sait que le dépôt de la motion de censure ne conduira pas au vote, va pouvoir lancer
un débat parlementaire.

L'alinéa 4 prévoit pour le Premier ministre la faculté de demander au Sénat l'approbation d'une
déclaration de politique générale. Cette disposition n'a jamais été utilisée avant 1975 puisque pendant toutes ces
années les gouvernements gaulliens ont été en délicatesse avec le Sénat, et ensuite elle n'a jamais été utilisée par
la gauche qui est la majorité du temps en opposition avec la majorité sénatoriale.
Mais de toute façon la consultation du Sénat est sans risque puisque l'article 50 relatif à la démission
du gouvernement fait exclusivement aux votes de l'Assemblée nationale. Si le Sénat refuse l'approbation, il n'y a
aucune conséquence pour le gouvernement.

L'article 49 dans la pratique du régime.

- La question de confiance initiale : article 49-1.


Cet alinéa impose-t-il au gouvernement qui vient d'être nommé par le Président de la République
l'obligation de se présenter devant l'assemblée pour subir un vote de confiance initiale? L'indicatif présent avait été
présenté par le Général de Gaulle comme une obligation impérative ce qui est plutôt vrai. Mais cette différence a été
discutée car il fallait alors prévoir un délai pour que cet alinéa soit impératif.
La pratique s'est présentée un peu dans la logique de cela c'est-à-dire que dans un premier temps
les deux premiers gouvernements se sont présentés (Debré fin 58 et Pompidou en 61). Ensuite, élection du Président
de la République au Suffrage universel qui s'applique en 1965 et dès après sa réélection de Gaulle nomme à
nouveau G. Pompidou et celui-ci précise qu'il ne demanderait pas le vote sur sa politique; l'équilibre des pouvoirs
avait donc changé depuis l'élection du Président de la République au SU. On a alors argumenté sur la pratique
impérative ou non du vote initial de confiance. En avril 1977 le second Gouvernement Barre demande le vote de
confiance mais le troisième ne le demande pas; donc il y a une sorte d'habitude qui veut que le Premier ministre
décide ou non de recourir à ce vote initial de confiance.
D'un point de vue subjectif on peut voir ici une option présidentialiste car autrement on s'aperçoit que
des régimes parlementaires dans le nord de l'Europe cette pratique n'est pas utilisée ce qui fait que cette non
pratique n'est pas une marque du présidentialisme. La confiance est-elle présumée ou doit-elle être prouvée?

En 1981, la gauche qui défendait la lecture parlementarisme de 49-1 a demandé le vote de la


confiance initiale par l'assemblée. Pierre Mauroy se présente donc devant l'assemblée. En 1986, la première
cohabitation apparait et la droite (qui est partisane de la lecture présidentialiste) va solliciter le vote de confiance de
la part de l'assemblée pour montrer que quelque soit la lecture, le gouvernement dépend de la majorité de
l'assemblée et non de la volonté du Président de la République.
A l'issue de cette cohabitation, les élections législatives portent des résultats qui ne donnent pas une
majorité absolue à l'une des deux tendances. Le gouvernement doit être constitué à gauche, mais Michel Rocard ne
souhaite pas risquer que la confiance lui soit refusée par la majorité simple du vote de confiance. La pratique revient
en 1993 car on est en période de cohabitation (Gouvernement d'Edouard Balladur) et tout le monde admet qu'il n'y a
pas d'obligation de vote de confiance initiale.

- La motion de censure : article 49-2.


Cet article a été utilisé de nombreuses fois : jusque la grande alternance de 1981 dix-huit fois, mais
un seul aboutissement en octobre 1962 puisque le Général de Gaulle annonce son intention d'instaurer l'élection du
Président de la République au Suffrage universel qui doit constitutionnellement être faite par le gouvernement et la
formalité de la proposition du recours au référendum à l'article 11 encourt la responsabilité du gouvernement mais
l'assemblée vote la motion de censure et le gouvernement est alors renversé.

Cette motion de censure continue d'être posée car elle est souvent la seule procédure pour obliger le
gouvernement à procéder à un débat. Mais en cas de motion il doit y avoir débat et l'opposition peut alors éclairer
ses positions. Conformément à la logique de rationalisation du parlementarisme, la motion de censure est le seul
moyen pour l'assemblée de mettre en cause la responsabilité du gouvernement.
La pratique a bien fonctionné sous la Cinquième république du fait de la décision du Conseil
constitutionnel en 1959 : les assemblées adoptent leur règlement et dans ces textes elles réintroduisent la procédure
de l'interpellation; le Conseil constitutionnel, que le constituant avait déclaré obligatoirement compétent pour la
conformité des règlements des assemblées, déclare que ces articles sont contraires à l'article 49 de la Constitution.
Dans les systèmes anciens le principe était que tout ce qui n'était pas interdit expressément par la Constitution était
permis, mais la logique du Conseil constitutionnel est l'inverse puisqu'il dit que si l'on veut que ces dispositions soient
efficaces, il faut prendre le point de vue inverse de celui adopter jusqu'alors : tout ce que la Constitution n'autorise
pas expressément est considéré comme interdit. Ceci assure le système de rationalisation du parlementarisme.

Dans la plupart des cas de motions de censure, l'opposition savait qu'elle n'allait pas aboutir, on a
frôlé le risque au moment de la crise de 1968 puisqu'en avril et pendant le mois de mai, deux motions ont failli
aboutir et le gouvernement n'a été sauvé que grâce à la majorité absolue des bulletins exprimés.
Dans la suite, la motion de censure a été moins souvent utilisée que dans la première partie
historique de la Cinquième république. Période unique du gouvernement Jospin : gouvernement de coalition dans une
cohabitation de législature. Un usage modéré de la motion censure : deux motions déposées sur cinq ans.

- La question de confiance posée sur un texte : article 49-3.


Dans les premières années de la Cinquième république l'article 49-3 est utilisé à quelques reprises
par le gouvernement de Michel Debré et ensuite par celui de G. Pompidou soit pour faire adopter la loi de finance,
une loi de finance rectificative ou encore une loi d'habilitation (article 38).
Pendant près de dix ans entre 1967 et 1976 il ne sera plus fait usage de l'alinéa 3 de l'article 49
car la majorité sera si soudée que le gouvernement pourra se passer de la procédure de l'article 49-3.
A compter de 1977, c'est-à-dire après la démission de J. Chirac comme Premier ministre de VGE on
a trois gouvernements Barre qui ne bénéficient plus d'une franche adhésion de la part de la majorité, Chirac entraîne
avec lui la moitié de la majorité pour faire une opposition au gouvernement soutenu par le centre. Barre utilise
l'article pour une loi de finance restrictive et en juin 1977 pour faire adopter la loi du traité européen permettant
l'élection du parlement européen au Suffrage universel, il y avait alors une division dans les tendances :
- droite : part giscardienne favorable et la part néo-gaullienne est opposée,
- gauche : division entre les socialistes en faveur alors que les communistes sont contre.
Deux tendances sont contre-nature dans la logique politique c'est-à-dire qu'il y a un risque de tendance majoritaire
hostile au projet et qui comprend à la fois les chiraquiens et les communistes. Dans cette conjoncture l'opposition ne
déposera pas de motion de censure. Dans certaines circonstances la majorité peut arranger tout le monde (ne pas
avoir à manifester son opinion).
En 1979, la persistance de cette division dans la majorité entre chiraquiens et giscardiens met le
gouvernement en difficulté dans sa politique financière. Cette fois-ci le gouvernement est amené à utiliser six fois de
suite la procédure de l'article 49-3 pour la loi de finance de 1980. Le Conseil constitutionnel va annuler la loi de
finance non pas parce que le gouvernement aurait trop utilisé l'article 49-3, mais parce qu'il ne l'aurait pas assez
utilisée. La partie recettes et la partie dépenses devaient être séparées. On recommence le processus mais on
multiplie la procédure par deux.
A la grande alternance de 1981, la gauche est nourris de prétentions contre des mécanismes dont
l'article 49-3 et dans un premier temps les gouvernements vont choisir de ne pas utiliser les pratiques du
parlementarisme rationnalisé et vont donc utiliser l'article 49-1 c'est-à-dire le vote sur la confiance au lieu du vote du
un texte. Les gaullistes vont dire que l'alinéa 3 devait être appliqué et que donc il s'agit d'un détournement de
procédure. Finalement le gouvernement Mauroy va utiliser en 1982 l'article 49-3 contre l'opposition : en 1981 la
droite qui était dans l'opposition découvre les joies de l'obstruction parlementaire dont la pratique des amendements et
autres qui vont ralentir le déroulement du pouvoir législatif du gouvernement et à propos de la loi sur les
nationalisations, le gouvernement va utiliser l'article 49-3 pour éviter tout débat. Utilisation inédite contre la majorité
lorsque le gouvernement Mauroy veut passer la loi de grâce pour les généraux d'Algérie.
La première cohabitation : la majorité est étroite puisque la gauche avait fait adopter la
proportionnelle, et dans une telle conjoncture ce gouvernement fait application de la procédure des ordonnances de
l'article 38. Le retour de la gauche au pouvoir marque une nouvelle situation puisqu'il n'y a pas de majorité absolue
au parlement et on a alors un record de 39 utilisations de l'article 49-3 dont 29 fois par le gouvernement de
Rocard.
Une période de non utilisation de l'article 49-3 du fait d'un engagement pris pas Lionel Jospin.
La pratique sera reprise par les gouvernements de la fin du second mandat de Chirac, mais avec le
gouvernement Villepin, quand pour couper court aux débats sur le CPE le gouvernement pose le recours à l'article
49-3, ce qui sera mauvais puisque le débat va avoir lieu dans la rue et le projet devra être retiré par le
gouvernement; cette tâche sur la pratique du 49-3 va induire une majorité dans la majorité de suggérer avec
l'accord du candidat Sarkozy des amendements, voire même l'abolition de l'article 49-3. Lorsque Nicolas Sarkozy
devenu président entame la réforme, on reprend l'idée de ce que l'article 49-3 soit conservé pour l'usage de la loi
de finance mais sera limité à un usage par session.

L'usage de cet article a contribué au moins à deux périodes à maintenir un minimum de cohésion
entre la majorité et l'opposition. C'est pourquoi on a été bien avisé de ne pas vouloir abolir le 49-3 qui reste à
conserver à titre préventif pour le passage de la loi de finance ou à titre de menace. A titre de menace car l'optimum
de l'utilisation du 49-3 est atteint quand il peut être accompagné par la menace d'une dissolution. Il peut être utile à
un Premier ministre de cohabitation, mais en complément de la menace de dissolution et dans la logique de
bipolarisation il ne peut y avoir d'alliance entre les factions des tendances. Cette logique politique saine a pu être
maintenue grâce à cette menace et il n'y a jamais eu la tentation de voter une motion de censure.

La démission du gouvernement renversé.


La Constitution paraît claire mais en fait elle ne l'est pas. L'article 50 dit : "lorsque l'Assemblée
nationale vote une motion de censure le Premier ministre doit remettre au Président de la République la démission
de son gouvernement". Il n'y a pas équivoque quant à l'obligation, mais ce qui n'est pas tranché est que c'est le
Président de la République qui nomme le gouvernement mais la Constitution ne dit pas si le Président de la
République doit obligatoirement accepter cette démission.

Il n'y a eu qu'un gouvernement renversé, en 1962 : le gouvernement Pompidou a remis sa démission


au Président de la République, mais le général de Gaulle a pris acte de cette remise de démission; que devait alors
faire le gouvernement? Soit on considérait que comme le Président de la République conservait implicitement sa
confiance au gouvernement, il restait en possession de ses pouvoirs ou bien on considérait dans la logique du
parlementarisme moniste le gouvernement n'encourait plus de responsabilité devant le gouvernement et donc il ne
pouvait prendre des mesures impliquant des mouvements politiques. C'est la théorie des affaires courantes : le
Conseil d'Etat considère que le gouvernement qui a présenté sa démission ne peut agir que dans le cadre d'affaires
non essentielles ou d'affaires urgentes; il se reconnaissait le pouvoir de déterminer lui-même le pouvoir de décider si
un acte donné pris par un gouvernement démissionnaire rentrait dans les actes qu'il pouvait prendre.
Le Conseil d'Etat a été saisi en 1962 sur le cas du référendum quant à l'élection du Président de la
République au Suffrage universel et il reprit la théorie des affaires courantes. Ce qui apparu audacieux et aussi un
peu incohérent. Bémol à introduire pour le retour de cette notion : le Conseil d'Etat a considéré que cette théorie
n'était applicable que pendant les deux jours qui s'étaient écoulés entre la remise de la démission du gouvernement
et la décision du Général de Gaulle de dissoudre l'Assemblée nationale et dès lors le gouvernement démissionnaire
ne pouvait pas subir de contrôle parlementaire et le Conseil d'Etat a considéré que la théorie n'était applicable que
dans les deux jours qui suivaient la démission du gouvernement et ses actes ne pouvaient être contrôlés puisque le
parlement n'était plus et donc les actes échappaient à tout contrôle. On a suivi la logique du dualisme : quand le
Président de la République dissout le parlement qui a renversé le gouvernement, le gouvernement peut être remis en
scène pendant la période électoral par le Président de la République.
Apparence de continuité avec la Quatrième république mais ce n'est qu'une apparence, la prise en
considération des effets juridiques a conduit le Conseil d'Etat à respecter la logique dualiste de la Constitution malgré
la théorie des affaires courantes.
§3 Le droit de dissolution.

La logique du constituant de 1958 est différente : la dissolution appartient au Président de la


République.
La Constitution de 1958 a été la seule dans laquelle la dissolution du parlement appartient au chef
de l'Etat, seul.

La théorie constitutionnelle.

- La dispense de contreseing.
Le principe de la dissolution a reçu une approbation générale et il y avait un certain nombre
d'opinions divergentes : Pour le Général de Gaulle ce devait être une prérogative du Président de la République.
Mais dans les toutes premières versions du texte il est prévu que le Président de la République peut effectuer la
dissolution sur proposition du Premier ministre. Ce texte a été amendé et on a changé cette proposition pour un
simple avis consultatif du Premier ministre et par la suite les membres de la classe de Guy Mollet du Comité
consultatif constitutionnel vont demander que la dissolution ne se fasse qu'à la demande du gouvernement et le
Générale de Gaulle n'a pris aucune décision et la dissolution est restée une prérogative purement présidentielle.
Prévost Paradol faisait la distinction entre la dissolution royale et la décision ministérielle : la
dissolution royale était une dissolution arbitrale, et la décision ministérielle est celle décidée par un gouvernement
majoritaire en fonction de ses intérêts du moment. En tout cas cette distinction qui appartenait à la philosophie
dualiste modérée des constituants paraissait choquante et on a vu dans cette dispense du contreseing autre chose :
contrairement à ce qu'il se passe pour l'article 11 il n'y a pas de proposition préalable. On pouvait considérer que
l'article 12 organisait un régime présidentiel mais par la suite il y a dans l'article 12 lui-même une disposition
particulière qui n'interdit pas d'envisager une responsabilité du Premier ministre dans la dissolution.
Dans la pratique constitutionnelle, on est passé de l'idée d'arbitrage neutre à celle de résolution des
conflits dans le pouvoir. Le Président arbitre n'a comme pouvoir que celui de solliciter un autre pouvoir. Il s'agit de
permettre au président d'appeler le peuple à trancher une question dans laquelle il n'est pas partie. Dans un conflit
assemblée/gouvernement prouve que l'on n'est plus dans un régime parlementaire moniste, c'est parce que le
gouvernement est nommé par le Président de la République et à partir du moment où il y a conflit entre le
gouvernement et l'assemblée, le Président de la République soutenait son gouvernement. Le droit de dissolution n'est
pas lié par la prévision d'hypothèses qui se présentent : cette prérogative peut être exercée dans toutes les
circonstances. Dès les débuts de la Cinquième république, on va se trouver dans une situation où l'arbitrage envisagé
par le constituant, le Président de la République va apparaître comme celui qui détermine et conduit la politique de la
nation, le gouvernement n'étant qu'un instrument administratif et il est donc logique que la dissolution intervienne pour
trancher un conflit entre le Président de la République et l'assemblée.
La volonté du constituant d'instituer un système de dissolution autonome est conservée. Cette
autonomie couvre l'hypothèse de tout conflit.

- Arbitrage ou résolution des conflits.


On en arrive à une conception différente de la dissolution présidentielle, c'est une dissolution de
combat et ceci trouve sa cohérence à partir de 1962 et dès lors qu'il y a concurrence entre le parlement et le
Président de la République il faut qu'il y ait un moyen de résoudre les conflits (la dissolution présidentielle). Si le
Président de la République décide de faire une nouvelle dissolution après une élection qui ne la satisfait pas : la
dissolution ne peut avoir lieu durant l'année qui suit une dissolution précédente. C'est bien introduire une
responsabilité politique du chef de l'Etat pour la dissolution. C'est pour écarter ce spectre weimarien où le Président
avait pu prononcer plusieurs dissolutions consécutives que l'on a prévu cette année blanche. C'est une prévision de
type rationnalisé. Dans le système de la Cinquième république la situation du Président de la République se trouve
modifiée par le résultat des élections : ou bien la majorité favorable au Président revient et sa position est renforcée,
ou bien il n'y a pas de majorité qui est produite par les élections, ou alors une majorité hostile au Président apparait
et le Président de la République doit se mettre entre parenthèses pendant au moins une année pour composer avec
l'assemblée.

Conditions.

Le Président de la République n'est lié par aucune autorité mais il ne peut dissoudre qu'après avis du
Premier ministre et des présidents des assemblées, les élections doivent avoir lieu dans un certain délai après la
dissolution (20 à 40 jours) et l'assemblée se réunit de plein droit, elle ne peut être dissoute dans l'année qui suit la
dissolution ce qui implique une responsabilité politique de celui qui procède à cette dissolution.
La pratique : usage et non-usage du droit de dissolution.

- Dissolution présidentielle.
Dissolutions de 1962, 1981 et 1998.

- 1962 : renversement du gouvernement Pompidou. Evénement majeur de la


Cinquième république qui intervient au milieu de ces n?uds constitutionnels : annonce du référendum pour l'élection
du Président de la République, renversement du gouvernement Pompidou, référendum, élections législatives avec
majorité absolue dans l'assemblée. Période fondatrice.
De ce schéma orléaniste, de Gaulle essaie de se sortir pour avoir le dégagement d'une majorité
cohérente et qui soit MRP et c'est pourquoi il rejette par deux fois une proposition de Debré de dissoudre
l'assemblée. De Gaulle nomme Pompidou et il attend le bon moment, c'est quand il va proposer sa révision sur le
mode d'élection du chef de l'Etat, il impose à tous les autres partis de se ranger dans le cas du non au référendum
futur tout en sachant que le corps électoral lui était favorable; quand le gouvernement Pompidou est renversé en
octobre (pour viser le chef de l'Etat) et ce que voulait de Gaulle était que le conflit soit clair comme un conflit de
Gaulle/partis de la Quatrième république et dès que le référendum se traduit par un succès notable, il attend une
majorité aux élections législatives qui soit cohérente avec l'acceptation du référendum. C'est ce qu'il se produit et la
dissolution est devenue un moyen pour le Chef de l'Etat de renforcer sa majorité.

- 1981 et 1988 : intervenues dès le début du septennat avant même que le conflit ne
se déclare. Elles entrent dans cette résolution des conflits mais Mitterrand ayant fait connaître par avance qu'il
procèderait à la dissolution, il n'y avait pas besoin que le gouvernement se présente devant l'assemblée.
En 1988 il n'y avait pas eu d'engagement préalable et il semble qu'on ait plus envisagé que Rocard
se présente devant l'assemblée et finalement on a procédé à la dissolution et on a espéré que le résultat des
présidentielles ferait pencher la majorité mais elle ne fut que relative.

- Dissolution ministérielle.
Dissolutions de 1968 et 1997.
- En 1968 il y avait eu un conflit et la dissolution a été prononcée pour résorber
l'opposition extra-parlementaire. C'est une dissolution exutoire, mais on savait que le retour à la norme pousserait une
majorité en faveur du gouvernement.

- En 1997, en dehors de toute raison, simple dissolution de confort. Du fait de l'erreur


de sondage, la majorité n'est pas favorable au Président de la République.

Section 5 : Le Conseil constitutionnel.

La tradition française jusqu'en 1958 était plutôt favorable à une conception de la


souveraineté de la représentation nationale était une des bases du droit public français.
Dans un tel système, il ne peut y avoir de contrôle de la loi par le juge puisque la loi est
l'expression de la volonté nationale.

Dans le contexte de l'élaboration de la Constitution de 1958 les choses avaient


changé par rapport à la tradition précédente : dans le même temps que le constituant de
1946 s'était doté d'un système conforme à celui du passé, d'autres constituants (italien,
allemand) qui devaient doter de nouveaux textes des pays vaincus à la Seconde guerre
mondiale ont voulu se doter d'un instrument juridique de contrôle des abus du pouvoir
démocratique. Kelsen (Autrichien) avait proposé de créer une juridiction constitutionnelle
spécialisée, donc il pourrait y avoir un contrôle de la loi vis-à-vis de la Constitution mais ce
contrôle ne serait pas fait par un juge de l'autorité judiciaire mais par une autorité
indépendante.

Les auteurs de la Constitution de 1958 n'ont pas la même vision optimiste et


extensive que celle des pays voisins de l'Allemagne et de l'Italie; ils en ont une vision
restrictive qui sera reproduite dans la Constitution. Le Conseil constitutionnel est d'abord
conçu comme une arme contre les déviations du régime parlementaire vers des formes du
régime d'assemblée. Le Conseil constitutionnel a servi en premier lieu d'exclure les
dispositions des règlements des assemblées permettant le contrôle direct ou indirect de la
responsabilité du gouvernement. A partir du moment où existait ce contrôle, il a commencé
de prendre son essor dans les années 1970 et à la suite de la révision de 1974 il a connu un
essor plus important.
§1 Composition du Conseil constitutionnel.

Il y a des membres nommés et des membres de droit. Son président est nommé
par le Président de la République.

Les membres nommés sont au nombre de neuf (nombre de membres de la Cour


suprême aux Etats Unis) : trois par le Président de la République, trois par le Président de
l'Assemblée nationale et trois par le Président du Sénat. Ces membres sont nommés pour
neuf ans et le mandat d'un membre du Conseil n'est pas renouvelable mais il y a un
renouvellement par tiers tous les trois ans (une nomination par chacune des autorités de
nomination).

Si un membre ne termine pas son mandat, il faut nommer un remplaçant mais il


terminera seulement le mandat de son prédécesseur. Si le remplaçant a siégé trois ans ou
plus il ne pourra être renommé pour un mandat entier, mais s'il a siégé moins de trois ans il
peut être renommé.

Le choix des membres est discrétionnaire.

En 1958 la conception du Conseil est restrictive : défense des prérogatives de


l'exécutif. De ce fait, le constituant n'a pas jugé indispensable que les membres aient des
compétences juridiques affinées. N'importe qui peut être nommé. Mais à partir de 1975 le
rôle du Conseil constitutionnel a commencé de devenir important sur le plan juridique, ses
décisions ont eu de plus en plus d'importance et de portée de sorte qu'il existe aujourd'hui
un décalage certain entre la composition de cette juridiction et les compétences qui lui sont
habituellement données. La France constitue une exception dans le concert européen
puisque dans la plupart des pays, pour être élu il faut au moins d'avoir les capacités requises
pour être un magistrat ordinaire. Il y a toujours eu un certain nombre de personnalités qui
étaient d'éminents juristes; par ailleurs il y a toujours eu un nombre important d'anciens
hommes politiques ou de hauts fonctionnaires (Conseil d'Etat) et aussi des objets non
identifiés (universitaires de nom) sans teinture de droit ou de politique.
Le Conseil reste donc un organe, au moins partiellement, politique et c'est une
option voulue par le constituant, mais n'y a-t-il pas un décalage entre cette option et le
Conseil constitutionnel? La préparation de décisions est faite par des membres du Conseil
d'Etat.

Les membres sont inamovibles, mais peuvent être déclarés démissionnaires


d'office par le Conseil lui-même (en cas de mandat incompatible, de perte des droits civils et
politique, etc.).

Les membres de droit sont les anciens Présidents de la République qui sont
membres de droit à vie. Ils sont soumis en principe aux mêmes obligations de réserve et aux
mêmes incompatibilités, la seule différence est qu'ils doivent prêter serment. Autrement le
statut n'est différent que pour la durée (titre viager). La présence des anciens Présidents est
due au fait de la vision politique du Conseil qu'avait le constituant de 1958. Jusqu'en 2004
aucun président n'avait siégé au Conseil. Après la révision de mars 2007 sur la responsabilité
du Président de la République en cas de manquement aux devoirs de sa fonction, on s'est
posé la question de savoir si un Président destitué était membre du Conseil constitutionnel.
Question non prévue par la Constitution car la destitution n'entraîne pas la perte des droits
civils et politiques et il n'y a pas de raison, dans les textes, pour qu'un ancien Président
destitué ne puisse être membre du Conseil constitutionnel (tant qu'il n'y a pas de
condamnation pénale entraînant la perte des droits civils et politique).

Dans le cadre du contentieux électoral le Conseil a été amené à statuer sur un


recours du fait que VGE était membre du Conseil au moment de son élection en tant que
parlementaire. Cette élection faisait obstacle à ce qu'il exerce son mandat en tant que
membre du Conseil constitutionnel. Il y a incompatibilité mais pas inéligibilité des membres
du Conseil constitutionnel. Pour les anciens Présidents, c'est la même chose à la différence
qu'après leur mandat de député, ils peuvent retrouver ce statut de membre du Conseil
constitutionnel et c'est ainsi qu'à la suite de sa défaite de mars 2004, VGE a décidé de siéger
au Conseil.

Après les dernières élections présidentielles, Jacques Chirac a siégé au Conseil.

On a donc un système qui présente une certaine particularité du fait de cette


présence des anciens présidents de la République au Conseil, particulièrement du fait que
l'ancien Président de la République avait nommé l'ancien président de l'Assemblée
nationale comme président du conseil qui a lui-même nommé un membre. Il y a un nombre
croissant d'auteurs qui réclament la suppression des membres de droit, proposée par le
rapport du Comité Vedel.

Le Président du Conseil constitutionnel est nommé par le Président de la


République. Il s'agit encore d'un pouvoir présidentiel propre dispensé de contreseing. Le
Président a un pouvoir d'organisation du Conseil, il nomme le Secrétaire général, mais
surtout il a un pouvoir en cas de partage des voix : il a une voix prépondérante.

Depuis 1958 il y eu neuf Présidents et presque toujours le choix du Président de la


République s'est porté sur une personnalité proche de lui, politiquement mais aussi du point
de vue personnel. C'est le cas de Jean-Louis Debré par rapport à Chirac, de Pierre Mazeaud
toujours par rapport à Chirac.

La durée du mandat est implicitement admise comme étant la même que celle de
son mandat en tant que membre du Conseil. En 2000 se sont produits les ennuies de Roland
Dumas nommé par François Mitterrand et Chirac a choisi pour le remplacer Yves Gléna dont
le mandat s'est achevé et qui a été remplacé par Pierre Mazeaud.

Lorsque François Mitterrand a du nommé le Président du Conseil constitutionnel, il


a nommé son premier Président du Conseil, mais Mayer a démissionné de ses fonctions de
président (mais pas de membre) pour laisser vacante la présidence pour permettre à
Mitterrand de nommer Badinter en 1986. Daniel Mayer a expliqué qu'en présentant sa
démission il s'acquittait d'un engagement prévu avec le président.

Certains auteurs ont proposé que le Président du Conseil constitutionnel soit


nommé par les membres comme c'est le cas en Italie par exemple. Mais en Italie, on change
de Président tout le temps parce qu'au moment où la présidence devient vacante, on élit le
plus vieux comme Président de la Cour Constitutionnelle.

La question s'est posée au moment de l'affaire Dumas de savoir si le Président de


la République pouvait mettre fin aux fonctions du Président du Conseil constitutionnel qu'il
avait nommé. On a décidé que cela se heurtait avec l'indépendance de cette autorité.

Les membres sont soumis à un devoir de réserve. Le Conseil statue en droit, en


fonction d'un référentiel de textes et de principes, mais s'agissant de contrôler la
constitutionnalité d'une loi, la compétence du Conseil peut avoir une conséquence et un
enjeu politique. Or d'après l'article 2 du décret de 1959 qui fixe les obligations des membres
du Conseil, il leur est interdit de prendre des positions publiquement ou de consulter sur
des questions qui peuvent être soumises à décision du Conseil constitutionnel. Il leur est
interdit à exercer une fonction qui pourrait faire douter de leur indépendance. En 2005 au
moment de la campagne référendaire sur le TCE : Madame Veil et Monsieur VGE se sont
engagés en faveur de l'approbation du référendum. On avait un membre de droit, principal
auteur du texte, et en la personne de Madame Veil une militante de l'intégration
européenne. Les deux personnes en cause ont alors décidé de s'abstenir de siéger
lorsqu'elles se prononçaient sur les questions de vote du référendum. Le décret de 1959
semble interdire de la part des membres du Conseil des prises de position publique. L'article
4 ne prévoit pas la possibilité de mise en congés dans une telle situation (prévue pour la
situation de la campagne pour l'obtention d'un mandat électif). Seul le Conseil
constitutionnel lui-même peut juger si un des membres a manqué à ses obligations en tant
que membre.

§2 Compétences du Conseil constitutionnel.

Elles sont importantes et assez variées. Néanmoins, ce n'est pas une véritable
juridiction constitutionnelle.

Le Conseil constitutionnel ne s'est pas vu reconnaître une clause générale de


compétence. En Allemagne la Cour doit trancher les litiges entre les organes. Le véritable
gardien de la Constitution est alors bien la Cour. Mais en France le Conseil constitutionnel
n'a pas de compétence en ce qui concerne la détermination des pouvoirs.

- Compétence en matière électorale : le Conseil constitutionnel a une compétence


de contrôle en cas de contestation et doit proclamer les résultats.
- Compétence pour les mandats électifs : il peut être saisi pour mettre en évidence
une incompatibilité. Il est amené à constater l'empêchement du Président de la
République.

- Il doit se prononcer sur la décision du Président de la République de recourir à


l'article 16. Son avis ne lie pas le Président de la République mais il fait l'objet d'une
publication. Il doit rendre un avis à l'occasion des décisions que le Président de la
République prend dans le cadre de cet article mais les avis ne sont alors pas publiés.

- Le Conseil constitutionnel décide de la conformité de certains textes à la


Constitution. Ce sont les compétences les plus importantes et ce sont celles qui le font
ressembler à ses analogues des pays voisins. Le contrôle est tantôt obligatoire, tantôt
facultatif :

- obligatoire (article 61 alinéa 1er) pour les lois organiques (prévues par la Constitution pour
compléter sa mise en ?uvre) sur les assemblées parlementaires, pour les sessions
parlementaires ou encore pour le Conseil constitutionnel lui-même. Contrôle préventif, les
projets de loi organique doivent être soumis au contrôle. Saisine automatique qui fait
obstacle à une saisine volontaire (les parlementaires ne peuvent contester officiellement les
dispositions d'une loi organiques); contrôle obligatoire et préventif sur les règlements.

Dans le cas de ce contrôle il ne peut y avoir de mémoire et donc le Conseil doit lui-même
rechercher les raisons de suspecter une inconstitutionnalité;

- facultatif, il doit alors être saisi et l'objet du ou des auteurs de la saisine peut être soit la
défense du domaine de l'exécutif, soit du contrôle de la constitutionnalité de la loi ordinaire
ou encore d'un traité international :

- défense du domaine de l'exécutif : protection du domaine réglementaire;


l'intervention du Conseil est préventive (article 41) pour empêcher l'adoption d'un texte
législatif qui empièterait sur le domaine réglementaire et si le Président de l'assemblée est
d'accord avec l'opposition il n'y a pas de problème mais autrement c'est le Conseil
constitutionnel qui doit trancher sur la nature de ce texte; ou une correction (article 37
alinéa 2) puisque le Conseil peut être invité par le gouvernement à se prononcer sur un
texte qui a déjà été adopté et si la Conseil déclare que ce texte a un caractère réglementaire
alors il est déclassé et donc cela permet au gouvernement de modifier par un simple décret
ce qui formellement pouvait être considéré comme législatif, dans cette hypothèse le
Conseil doit faire respecter le système de répartition des articles 34 et 37.

- Contrôle de la conformité d'une loi ordinaire qui peut être lancé par le Président
de la République, par le Premier ministre, le Président du Sénat ou de l'Assemblée nationale
ou encore par soixante députés ou soixante sénateurs. Entre 1958 et 1975, il n'y a pas eu
beaucoup de saisine du Conseil constitutionnel puisqu'il n'y avait pas encore de possibilités
de saisine par des parlementaires. A partir de la réforme de 1974, une petite opposition
peut saisir le Conseil constitutionnel et donc tout texte posant problème est soumis au
contrôle du Conseil. Son travail devient alors permanent.

- "Les lois ordinaires peuvent être déférées au Conseil constitutionnel" (article 61


alinéa 2). La saisine du Conseil constitutionnel doit intervenir après l'adoption définitive de
l'adoption par les deux chambres mais avant la promulgation et suspend alors le délai de
quinze jours de promulgation de la loi. En 1997 pour la loi de suppression du service
national, du fait d'un malentendu, il y a eu promulgation trop rapide pour mettre la saisine
du Conseil.

A partir de la saisine le Conseil dispose d'un délai d'un mois et en cas de projet
d'urgence le délai est ramené à huit jours. Les saisines n'ont pas à être motivées, mais
depuis l'élargissement de la saisine, les moyens des parlementaires sont réunis dans des
mémoires. Les décisions du Conseil étaient avant courtes mais à partir des mémoires, le
Conseil s'est senti obligé de répondre à tous les moyens et les décisions sont donc devenues
plus longues.

- Le contentieux constitutionnel de la conformité de la loi ne consiste pas à


trancher un litige entre des parties en présence, c'est un contentieux objectif. Du coup, une
fois que le contentieux est enclenché il échappe aux auteurs de la saisine et le juge
constitutionnel n'est plus disponible pou le requérant et donc les auteurs d'une saisine ne
peuvent la retirer. D'autre part le Conseil constitutionnel a la possibilité de statuer ultra
petita donc :

- il n'est pas obligé de fonder sa décision sur des moyens motivés par la
saisine,
- mais surtout il peut annuler des dispositions de la loi qui n'était pas
visées par la saisine.

Le secrétariat du Conseil constitutionnel communique les mémoires de la saisine


au secrétariat du gouvernement. Le contentieux n'est pas un litige entre deux partis mais du
fait de cette transmission des mémoires il y a un débat qui donne un caractère
contradictoire à une procédure qui ne voulait pas l'être. Le mémoire de réponse du
gouvernement est adressé aux parlementaires qui composent un mémoire en réplique.

- En France on ne peut pas faire état d'opinions dissidentes ou une opinion


concordante. Les juristes ont toujours souligné que cette publication jouait un rôle
important et que c'était un facteur dynamique qui permet d'effectuer des revirements. On
craint que cette publication nuise à la décision rendue. "Res juridicata pro veritate habetur".
Règle du secret poussée loin et on a attendu 1995 pour connaître les noms des membres
qui participaient à la décision. A l'issue de la délibération soit le Conseil décide qu'une partie
de la loi est contraire et alors il statue sur le sort des autres dispositions et soit il décide que
les dispositions vicieuses sont inséparables des autres et alors la loi entière passe à la
trappe, ou alors les dispositions sont séparables et le Président de la République doit
promulguer la loi telle quelle.

- Le Conseil constitutionnel examine la conformité des lois à la Constitution.


L'article 61 ne distingue pas les lois votées par le Parlement ou les lois adoptées par
référendum (article 11) et du coup le Conseil constitutionnel a décidé qu'il y avait de
distinguer des deux types de loi alors qu'en réalité la Constitution dit que le peuple n'est
souverain que lors de sa participation au pouvoir constituant et non lors de sa participation
au pouvoir législatif. Il aurait été loisible au Conseil de faire évoluer sa jurisprudence, la
décision Maastricht III relative à une loi concernant la ratification du traité.

Limite des lois constitutionnelles : pas de distinction de valeur entre les


dispositions de la Constitution et le pouvoir constitutionnel est toujours souverain. Les lois
de révision de la Constitution sont en principe soumises à des limites que le Conseil (1992,
Maastricht II) a fixées : périodes durant lesquelles les révisions ne peuvent avoir lieu qui
sont la vacance de la présidence de la République aux termes de l'article 7 ou encore dans le
cadre de l'utilisation de l'article 16 de la Constitution.

Limitation formelle : forme républicaine ne peut être modifiée, disposition reprise


de la Constitution de 1946 et de la Constitution de 1875 telle qu'elle avait été révisée en
1895.Si le Conseil constitutionnel s'est déclaré incompétent pour toute loi de révision c'est
qu'il ne voulait pas statuer sur la forme républicaine de gouvernement. Unité de la
république dite "une et indivisible" et donc la tradition constitutionnelle française a toujours
demandé le colonial.

- Les traités internationaux (article 92), le Conseil constitutionnel peut être alors
saisi par des parlementaires. Si le conseil décide que l'engagement comporte des clauses
contraires à la constitution, soit on refuse de s'engager soit on révise la Constitution avant
de ratifier le traité. Cette procédure de l'article 54 permet de contrôler la constitutionnalité
d'un traité. Mais on peut aussi utiliser la procédure de l'article 61 qui peut contrôler une loi
de ratification d'un traité. Bien qu'il y ait un grand nombre d'engagement internationaux,
cette procédure n'a pas été souvent utilisée. Elle le fut surtout dernièrement pour le
processus récent dans le cadre de l'Europe. Elle fut utilisée pour contrôler le traité de
Lisbonne (TCE). Dans un domaine différent on peut trouver une décision rendue par le
Conseil constitutionnel sur le traité relatif à la CPI, décision qui lui a permis de préciser les
conditions dans lesquelles on ne peut pas mettre en jeu la responsabilité pénale du Chef de
l'Etat.

La révision de 1992 qui élargit la saisine, mais c'est toujours le Président de la


République qui saisit le Conseil constitutionnel, or ces saisines par l'exécutif ne sont pas
motivées. C'est le conseil qui doit trouver les fondements de sa décision et c'est à lui de
chercher les éléments pour conclure à la ratification du traité ou la révision de la
Constitution.

Cette procédure de l'article 54 n'est applicable que pour les traités internationaux,
le droit communautaire élaboré à Bruxelles n'est pas soumis à contrôle et ainsi on se trouve
dans une situation paradoxale : l'article 88-4 permet de voter des résolutions pour
permettre au gouvernement de défendre certaines positions face aux juridictions
européennes, mais si un des actes est contraire à la Constitution, on ne peut saisir le Conseil
constitutionnel.

- La conformité des "lois du pays" (Nouvelle Calédonie). A la suite d'une révision


constitutionnelle de 1998 qui a introduit un titre relatif à la Nouvelle Calédonie dans la
Constitution pour préparer la Nouvelle Calédonie à l'indépendance. On a voulu un système
transitoire stable et durable; ce titre déroge au principe de l'unité de la république et on ne
pouvait donc le faire par une loi ordinaire. Dans ce système adopté avec la révision de 1998
il y a une assemblée délibérante appelée le "Congrès" qui prend des actes législatifs et non
plus seulement administratifs et ce dans un certain nombre des domaines de la loi de
l'article 34 de la Constitution. Ces lois du pays peuvent être déférées au contrôle du Conseil
constitutionnel par des autorités locales : le représentant de la république, le Haut
Commissaire mais aussi le gouvernement, le Président du Congrès et 18 membres du
Congrès (sur 54). La saisine ne peut être faite immédiatement, il faut procéder à une
seconde délibération sur la loi pour permettre au Congrès de se raviser et d'abandonner
éventuellement le projet de loi. Le Conseil constitutionnel agit comme juge de la répartition
des compétences entre l'Etat central et les organes de la Nouvelles Calédonie. Ces lois n'ont
pas donné lieu à grand contentieux.

- Les actes des DOM-TOM. Envisagés par la révision constitutionnelle de mars 2003
sur l'organisation décentralisée de la République. Dans cette loi du 28 mars il y a la
possibilité pour les assemblées délibérantes d'exercer certaines compétences dans les
matières qui relèvent normalement du domaine de la loi en fonction de la répartition des
articles 34 et 37. Mais ces actes restent administratifs et donc on pourrait penser que le
Conseil constitutionnel n'a pas de compétence ici, mais on a prévu une compétence
subsidiaire du Conseil constitutionnel si la loi organique le prévoit une loi de la république
votée après un acte de l'assemblée délibérante dans la même matière, le Conseil peut
décider que la loi est contraire aux compétences attribuées à la collectivité et alors
l'assemblée délibérante peut modifier la loi par un acte administratif.

§3 Développement du rôle du Conseil constitutionnel (renvoi à la Section 5 de la


Troisième partie).

Les compétences sont toujours les mêmes depuis 1958 mais le rôle du Conseil s'et
beaucoup développé en particulier depuis 1975. Dans ce domaine, le Conseil a été amené à
prendre des décisions qui ont eu beaucoup d'impact.

Avant la révision de 1975 le contrôle de constitutionnalité était peu utilisé puisque


seuls le Président de la République, le Premier ministre, le Président de l'Assemblée
nationale et le Président du Sénat peuvent le saisir. Jusque 1975 cette saisine limitée était
un obstacle au contrôle de constitutionnalité.
A la suite de cette révision de 1974 dont les répercussions se sentent dès 1975.

- L'élargissement de la saisine.

Opéré par la réforme d'octobre 1974. Les parlementaires de l'opposition font


usage de cette faculté.

Conséquences sur le plan de la quantité et sur le plan de qualité. Le Conseil


constitutionnel n'avait rendu avant que neuf décisions dont six intervenues sur saisine du
Premier ministre pour faire constater que le Parlement avait dépassé les compétences qu'il
a aux termes de l'article 34 de la Constitution. Les trois autres décisions avaient été rendues
sous saisine du Président du Sénat, en 1962 il avait saisi le Conseil pour juger de la
conformité à la Constitution de la loi référendaire sur l'élection du Président de la
République. Autres décisions en 1971 et 1973.

Dès 1975 quand l'opposition peut saisir le Conseil, une petite minorité peut faire
valoir devant lui par les mémoires des arguments à l'encontre de la constitutionnalité du
texte.

Loi sur l'IVG de la fin de l'année 1974 voulue par le Président de la République et le
Premier ministre mais par forcément par la majorité de la majorité de l'époque alors que la
gauche était favorable à cette dépénalisation. La décision du 15 janvier s'exprime sur une loi
sociétale.

Le Conseil constitutionnel est donc devenu une véritable juridiction et un véritable


pouvoir politique.

- L'extension des normes de nature constitutionnelle.

La Constitution de la Cinquième république ne comprend pas de déclaration de


droits mais dans une conception plus large la Constitution peut signifier tous les textes
auxquels la Constitution fait référence et cette conception a été retenue en 1971 (Bloc de
constitutionnalité). Le Conseil impose le respect de ce bloc :
- DDHC du 26 août 1789

- le préambule de la Constitution de 1946 qui reconnaît de nouveaux droits,

- les principes fondamentaux reconnus par les lois de la République du fait que le préambule
de 1958 se réfère au préambule de 1946 qui les mentionne. Ce sont des principes généraux
qui peuvent être tirés des législations antérieures, dans la période révolutionnaire comme la
séparation des autorités judiciaire et administrative, loi sur la liberté de l'enseignement
promulguée le 15 mars 1850, etc.

- la Charte de l'environnement de 2004 dont le principe de précaution qui implique de


prendre des mesures pour prévenir des dommages qui pourraient subvenir de manière
irréversibles même si cette réalisation est virtuelle et incertaine

- les principes appelés "objectifs de valeur constitutionnelle", règles non écrites également.
Notions que le Conseil utilise pour décrire des droits incontestables comme le droit de grève
qui s'oppose à l'ordre public qui est un objectif de valeur constitutionnelle;

- les lois organiques, lois supérieures aux lois ordinaires.

Cette tendance à l'élargissement de la notion de constitution a connu une


limitation posée par le Conseil lui-même le 15 janvier 1975 dans une décision rendue sur la
loi Veil. Le Conseil a choisi une autre solution : il a écarté le droit international du bloc de
constitutionnalité, il ne s'est pas reconnu compétent pour reconnaître de la conformité des
textes internes par rapport au droit international, même communautaire. Les juridictions
supérieures judiciaire et administrative ont été invitées à se prononcer sur le contrôle de la
conventionalité. Les textes fondateurs ne constituent pas des normes de référence pour le
Conseil constitutionnel. Le droit européen ne peut plus être considéré comme extérieur
puisque les institutions sont envisagées par des dispositions constitutionnelles. Dans le droit
européen il y a les règlements (self executive) et les directives (qui doivent être
transposées).

- La variété des sentences du Conseil constitutionnel.

- Conformité simple.
- Conformité soumise à condition avec précision du cas de l'interprétation qui serait
inconstitutionnelle.

- Non-conformité pure et simple, la loi est contraire à la Constitution.

- Non-conformité avec réserve, le Conseil dit que la loi est contraire à la Constitution mais il
indique au pouvoir législatif la façon de recomposer le texte pour qu'il soit conforme.

Le contrôle qui s'opère sur une loi contenant de nombreuses dispositions, les
quatre solutions peuvent se combiner. Le Conseil devient alors une sorte de co-législateur.

Titre 3 : La hiérarchie des normes.

Elle a comme conséquence qu'une norme n'est valide que si elle est conforme à la
norme supérieure qui prime toujours. Les normes ne peuvent être modifiées que par des
normes de niveau égal.

Au sommet il y a des normes supra législatives, puis les lois et les normes en
dessous de la loi.

Section 1 : Les normes supra législatives.

Avant la loi était l'expression de la volonté générale et aucune autorité ne pouvait


réguler cette autorité supérieure et les tribunaux se refusaient le droit de contrôler la
conformité de la loi aux autres normes.
- Les normes constitutionnelles.

Depuis 1958 il y a un Conseil constitutionnel, la loi exprime la volonté générale


mais seulement si elle respecte la Constitution.

Le contrôle n'est que facultatif puisque soumis à la saisine. Mais depuis l'ouverture
de cette saisine aux parlementaires en 1974, cette saisine est fréquente.

Pour appliquer la Constitution, le Conseil doit d'abord l'interpréter, ce qui lui a


permis de développer les normes constitutionnelles : elles sont toutes réunies dans le "Bloc
de constitutionnalité" (six éléments).

- Les normes internationales.

On distingue les règles du droit international général et les règles du droit


international conventionnel.

Le droit international général : ce sont les normes qui ne résultent pas d'un traité.
Elles sont visées par l'article 14 du Préambule de la Constitution de 1946 et comprennent les
coutumes internationales et notamment la règle pacta sunt servanda. La Convention de
Vienne mentionne aussi des règles non conventionnelles impératives qui appartiennent au
jus cogens comme l'interdiction de la torture ou de l'esclavage.

Le Conseil constitutionnel n'a jamais eu l'occasion de se prononcer sur la place du droit


international général en France. Le droit international conventionnel a une supériorité dans
l'ordre interne.

Le droit conventionnel : les traités et les accords internationaux, textes qui n'ont
pas de valeur universelle et ne lient que les Etats qui ont approuvé le texte concerné. Règles
plus nombreuses. Pour conclure un engagement il y a plusieurs étapes à suivre : d'abord la
négociation des termes, ensuite la signature et éventuellement enfin la ratification de l'acte.

Dans la hiérarchie des normes les engagements internationaux se situent entre la


Constitution et la loi. L'article 55 de la Constitution dit que les traités et accords ratifiés ont
une autorité supérieure à celle des lois. Cette suprématie se limite aux rapports entre les
traités et la loi ordinaire mais pas par rapport aux dispositions constitutionnelles (article 54).
Il est possible dans l'hypothèse où le Conseil constitutionnel n'aurait pas été appelé
à constater la non-conformité d'un traité international de se trouver à un conflit entre la
norme internationale et la norme interne. Principe : faire prévaloir la norme interne. La
supériorité de la loi internationale sur la loi interne ne s'applique que sous condition de
réciprocité du respect de l'engagement. Des traités-constitutions imposent le respect de
l'accord et donc en cas de non respect on déclenche les conséquences de la non-réciprocité.

Le Conseil constitutionnel aurait pu se charger du respect du principe en incluant le


droit international dans le bloc de constitutionnalité (thèse du Conseil d'Etat). Le 15 janvier
1975, le Conseil constitutionnel a affirmé qu'il y avait une différence entre la supériorité de
la Constitution à l'égard de la loi (supériorité absolue et permanente) et la supériorité entre
le droit internationale et la loi (contingente et temporaire). Le contrôle de conventionalité
aurait pu être pris en compte par les juridictions suprêmes civiles et administratives et c'est
le cas désormais depuis une vingtaine d'années.

Le droit européen dérivé est l'ensemble des actes du pouvoir normatif


supranational qui s'exerce à Bruxelles pour les pays de l'Union (vingt-sept Etats désormais).
Actes sous forme de règlements (self executive) ou de directives. Les règles de droit dérivé
européen sont de plus en plus importantes et représentent la moitié du droit applicable.
Ces actes résultent d'une instance supranationale et les représentants ne sont pas ceux du
peuple français, mais un membre du gouvernement.

Quatre traités importants :

- Traité de Maastricht de 1992 entré en vigueur en 1993,

- Traité d'Amsterdam de 1997, entré en vigueur en 1999,

- Le TCE de 2004 rejeté en 2005,

- Lisbonne 2007 pas encore ratifié.

Le Président de la République a saisi le Conseil constitutionnel en vue de faire


constater si leur ratification devait être précédée d'une révision et le Conseil constitutionnel
l'a considéré. Ces révisions sont nécessaires du fait de la méthode française dont les
autorités ne veulent pas se déposséder par avance des progrès qui pourraient subvenir. Les
dispositions sont regroupées dans un Titre XV de l'article 88 qui comprend plusieurs alinéas.
- Version actuelle avec cinq alinéas.

88-1 rappelle que la République française participe aux activités européennes.

88-2 précise que la République peut participer à l'Union européenne.

88-3 règle le problème des ressortissants des Etats de l'Union qui peuvent voter
aux élections locale mais ne peuvent être éligibles ni voter pour l'élection des sénateurs.

88-4 oblige le gouvernement à transmettre au Sénat et à l'Assemblée nationale les


projets d'accords internationaux.

88-5, disposition qui prévoit que tout projet de loi autorisant la ratification d'un
traité qui propose l'entrée d'un nouvel Etat doit être soumis à référendum par le Président
de la République.

- Version virtuelle qui n'entrera en vigueur que si les autres pays ratifient
le traité de Lisbonne. La différence est que si la ratification est générale, deux dispositions
s'ajouteront:

- une sur la responsabilité de fait,

- l'organisation permettant à un parlement français de s'opposer à une révision simplifiée du


traité qui étendrait les compétences de l'Union.

L'articulation entre droit européen/droit interne dépend surtout des décisions


rendues par les juges nationaux et relatives à la compatibilité entre le droit européen et le
droit français.

En principe, la primauté du droit international sur le droit interne est limitée par la
règle de réciprocité inscrite à l'article 55 de la Constitution, ensuite par la volonté que les
normes constitutionnelles ne soient pas soumises aux règles du droit international (Conseil
d'Etat : arrêt Sarran en 1998 et arrêt Fraisse en 2000) et par le refus du Conseil
constitutionnel d'inclure le droit international dans le bloc de constitutionnalité. Il y a la
question du droit communautaire du fait de l'article 88 qui inclut le droit dérivé dans l'ordre
interne. En raison des termes de l'article 88-1, selon le Conseil constitutionnel il y a
désormais au-delà du droit international un droit communautaire (2004). Les trois limites
sont en quelque sorte en voie de disparition, ont tendance à s'estomper au point que le
droit communautaire se trouve partiellement en voie d'intégration dans les normes de
référence du Conseil constitutionnel.

88-2 et 88-3 utilisent le terme de réciprocité mais il semble qu'il n'ait pas le même
sens que celui de l'article 55 : conséquence de l'existence du droit dérivé et pour ce droit la
condition de réciprocité ne peut plus s'entendre de la même manière que pour un traité
bilatéral classique; elle signifie que la France n'a pas renoncé aux compétences transférées
puisque celles-ci ont été acceptées par les autres Etats membres. En cas de non respect par
un membre, la France peut se plaindre à la Commission.

Jusqu'à une date récente le Conseil d'Etat et la Cour de cassation affirmait la


primauté des normes françaises sans distinction entre les normes et les droits
communautaires ou dérivé. Le Conseil constitutionnel a pris les devants : en 2004, lors de sa
saisine contre une loi qui transposait des dispositions du droit dérivé, il a déclaré "la
transposition en droit interne d'une directive communautaire résulte de l'exigence
constitutionnelle à laquelle il ne pourrait être fait obstacle qu'en raison d'une disposition
expresse contraire de la Constitution; qu'en l'absence d'une telle disposition, il n'appartient
qu'au juge communautaire, saisi le cas échéant à titre préjudiciel, de contrôler le respect par
une directive communautaire tant des compétences définies par les traités que des droits
fondamentaux garantis par l'article 6 du traité de l'Union européenne".

C'est une dépossession volontaire des compétences qui étaient exercées par les juridictions
suprêmes, c'est le Conseil constitutionnel qui ôte des moyens à ces juridictions. Cette
jurisprudence maintient la primauté de la Constitution en limitant les cas dans lesquels les
juridictions peuvent être chargées de faire respecter cette primauté; Si la loi se contente de
reproduire les termes de la directive, le Conseil n'acceptera de censurer une loi que si elle
porte une atteinte à une disposition expresse de la Constitution et que cette disposition de
la Constitution soit spécifique (et non commune à tous les Etats membres, exemple du
principe de laïcité qui est expresse et spécifique à la Constitution française). Le Conseil
constitutionnel a résumé ces conditions en déclarant qu'il n'exercerait son contrôle que
dans le cas de l'atteinte à une règle ou à un principe inhérent à l'identité constitutionnelle
de la France. Troisième exception : inclusion du droit communautaire dans les normes de
référence du Conseil, la décision de principe de janvier 1975 qui écartait le droit
international du bloc est remise en question par une décision du Conseil de 2006 qui a
censuré partiellement une loi qui ne respectait pas une directive communautaire qu'elle
devait transposer.

Le droit communautaire apparait de plus en plus comme un ordre juridique


autonome intégré dans l'ordre juridique français. Le caractère d'autonomie de l'ordre
juridique européen se marque par le fait que le Conseil considère que le développement de
l'ordre juridique européen ne peut être efficacement assuré que par les juridictions
européennes elles-mêmes. Cette autonomie du droit européen se fait donc parallèlement
et au détriment des juridictions supérieures internes, mais dans l'ordre juridique interne le
principe de cette suprématie de la Constitution reste valable puisqu'il soutient que
l'obligation de transposer les directives communautaires ne résulte pas d'une obligation du
traité, mais d'une obligation qui se trouve à l'article 88 de la Constitution c'est-à-dire une
obligation constitutionnelle française et donc le constituant français en modifiant l'article 88
pourrait supprimer cette obligation. On a donc deux ordres parallèles.

Section 2 : La répartition des compétences : les articles 34 et 37 de la Constitution.

Le droit public français est légicentriste car la loi est le contre du système français.
La loi continue (article 6 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen) d'être
l'expression de la volonté générale. Mais la loi n'a plus vocation à déterminer toutes les
normes applicables puisque la Constitution a créé un domaine réglementaire réservé au
gouvernement qui a des moyens pour faire respecter le domaine réglementaire.

Les textes à vocation normative sont souvent encombrés de disposition qui n'ont
pas de portée normative, ils expriment plutôt des jugements de valeur. Dans une
Constitution ou dans un traité fondateur d'un ordre international, ceci est normal puisqu'il y
a une idéologie du pouvoir constituant, et donc la volonté de tracer les lignes d'un projet
commun impose le recours à ses normes déclaratives. Mais ce n'est pas normal dans le
cadre d'une loi ordinaire, elles ont pour objectif de tenter de régler des problèmes concrets
et ce en ne comportant que des dispositions normatives sans se disperser dans des
dispositions déclaratives. Ces dispositions dénaturent la loi et rendent plus difficile son
interprétation. Ces neutrons législatifs pouvaient alors être eux-mêmes censurés (décision
de 2005).

Le législateur ne doit pas se perdre dans les détails d'application de la loi qu'il vote,
le pouvoir réglementaire a le rôle de fixer les mesures d'exécution. En 1958 le constituant a
opéré une séparation entre le domaine législatif et le domaine réglementaire.
On avait toujours distingué la loi (votée par le Parlement jusqu'en 1958) et le
règlement (décret, pris par le gouvernement). Mais la loi avait une suprématie absolue
puisque le domaine de la loi était un domaine illimité. Le pouvoir réglementaire ne pouvait
que compléter une loi et le législateur pouvait alors diriger l'exécution. Le pouvoir exécutif
était donc souvent conçu comme un pouvoir simplement exécutant. Mais le règlement avait
acquis une puissance autonome dès le début du XXème siècle quand le Conseil d'Etat par
l'arrêt Labonne a reconnu qu'il pouvait exister des matières (police administrative) dans
lesquelles le pouvoir exécutif dispose de compétences implicites.

La loi se trouvait à l'abri de toute contestation par des particuliers, mais aucune
autorité ne pouvait contrôler la supériorité donc le législateur était juge et partie puisque la
loi était soupçonnée comme conforme aux traités et à la Constitution. Le règlement devait
respecter la Constitution et la loi mais aussi les principes généraux du droit qui sont de
valeur législative, créés par la jurisprudence du Conseil d'Etat lui-même. Le gouvernement
pouvait être critiqué pour "excès de pouvoir", par voie d'exception d'illégalité lors d'un
procès devant la juridiction administrative, ou devant un juge pénal par la Cour de
cassation.

La Constitution de 1958 n'a pas bouleversé le système pour le règlement, mais elle
a apporté plusieurs modifications importantes :

- limitation du domaine de la loi,

- création d'un domaine réglementaire autonome,

- l'institution de procédure pour que le gouvernement protège son domaine avec en


conséquence que malgré l'impression d'une révolution juridique, cette séparation s'est
révélée relative.

- La limitation du domaine de la loi.

La grande révolution de 1958 était d'assigner au législateur une compétence


d'attribution article 34 : la loi fixe les règles concernant l'intervention du législateur pour le
domaine de la nationalité, les régimes matrimoniaux, les crimes et délits, etc. Il semblerait
que cette énumération distingue entre la loi qui fixe les règles c'est-à-dire qu'elle devrait
régler la matière dans son entièreté ou se bornerait à déterminer les principes
fondamentaux qui seraient compléter par décret. Dans la pratique cette apparence de
distinction s'est estompée. Le dernier alinéa permet au législateur organique d'étendre la
compétence législative mais c'est une faculté exercée uniquement une fois et la loi fut
révoquée par le Conseil constitutionnel. Les matières réservées à l'article 34 sont
complétées par d'autres lois qui sont envisagées dans d'autres articles, mais ce sont alors
des matières spécifiques : lois organiques, lois relatives à l'autonomie locale, etc. On peut
faire une liste exhaustive en ajoutant à l'article 34 les dispositions d'autres articles, et donc
la compétence du législateur de la Cinquième république n'est que d'attribution.

On pensait pouvoir dire que la loi serait désormais matérielle et non plus formelle
mais rapidement il est apparu que ceci était erroné : la loi pouvait se définir comme un acte
voté par le parlement ou par le peuple (référendum de l'article 11) et donc si le parlement
adopte une loi qui dépasse l'article 34 et si elle n'est pas jugée contraire à la Constitution, le
texte reste une loi et est soumis au régime juridique de la loi. La validité du texte pourra
être remise en cause dans le contrôle de conventionalité.

- La création d'un domaine réglementaire autonome.

C'est l'article 37 de la Constitution, ces matières réglementaires ne sont pas


énumérées puisqu'elles se déduisent des matières qui ne sont pas attribuées au législateur.
C'est là une compétence de droit commun, mais ceci n'est que formellement car en réalité
le domaine de la loi est certes limitativement énuméré mais il reste important. Les
jurisprudences du Conseil d'Etat et du Conseil constitutionnel ont adopté une conception
extensive de la loi.

On avait envisagé l'existence de trois variantes du pouvoir réglementaire :

- pouvoir réglementaire autonome dans les matières étrangères au pouvoir législatif,

- pouvoir réglementaire semi autonome dans l'application des lois où le pouvoir législatif ne
détermine que les principes fondamentaux,

- pouvoir réglementaire subordonné pour appliquer une loi censée être complète et
parfaite.
Cette division était logique aux vues des textes, mais elle est rapidement apparue come
désuète car dans l'ensemble la jurisprudence a interprété l'article 34 de manière unitaire.

Exercice de ce pouvoir réglementaire : c'est le Premier ministre qui en est le


détenteur, contrairement à ce qu'on aurait pu penser du fait de la tendance dualiste. La
Constitution de 1946 avait rompu avec la tradition de la Troisième république en
reconnaissant le pouvoir réglementaire au Président du Conseil et c'est cette logique que le
constituant de 1958 a reprise.

Le Premier ministre exerce le pouvoir réglementaire par décrets contresignés par


les ministres qui sont responsables de la mise en ?uvre de ce décret. Il y a d'autres autorités
qui peuvent être investies de cet exercice : les collectivités territoriales dont les pouvoirs ont
été renforcés par la révision de 23 mars 2003 de Raffarin, les autorités administratives
indépendantes (CSA). D'un point d'interprétation étroite pourrait estimer que cela est
contraire à la Constitution mais le Conseil constitutionnel a admis la constitutionnalité de
cet exercice par d'autres autorités.

Quant à la nature des actes du pouvoir réglementaire, il n'y a aucune révolution


juridique même si les autorités ont désormais un domaine garanti, la nature des actes n'a
pas changé :

- actes administratifs,

- inférieurs aux actes de nature législative,

- recours devant le juge administratif, ou devant le juge pénal.

- Règlement des conflits dans cette répartition des compétences.

Le constituant a pensé devoir assurer une protection du domaine réglementaire.


Trois procédures possibles :
- Procédure d'irrecevabilité de l'article 41, selon lui s'il apparaît au cours de la procédure
législative qu'une disposition relève du domaine de l'article 37, le gouvernement peut poser
l'irrecevabilité et en cas de désaccord le Conseil constitutionnel a huit jours pour statuer.

Cette technique n'est pas neutre car à l'Assemblée nationale le gouvernement a une
majorité de soutien et il y a de bonnes chances pour que le Président de l'assemblée soit
d'accord avec le ministre, mais le texte déclaré irrecevable vient plus certainement de
l'opposition, il y a donc déséquilibre dans cette procédure. En cas de désaccord le
gouvernement se laisse souvent convaincre de retirer sa demande d'irrecevabilité.

Les décisions rendues dans ce domaine sont anciennes et peu nombreuses. Onze décisions
rendues dans le cadre de cet article 41 et la plus récente remonte à 1979.

- Procédure de contrôle de conformité de l'article 61-2, procédure qui permet la saisine du


Conseil constitutionnel en vue de faire reconnaître l'inconstitutionnalité pour des motifs de
fond; par une décision de juillet 1982 le Conseil constitutionnel avait considéré que la
saisine parlementaire du Conseil ne pouvait intervenir dans le cadre d'une loi qui contient
des dispositions réglementaires. Le Conseil a voulu éviter que la séparation des articles 34 et
37 soit trop rigide, sa saisine n'appartient pas aux parlementaires de saisir le Conseil pour
faire respecter le domaine réglementaire d'une loi.

- Procédure de l'article 37-2, lorsqu'une proposition de loi ou un amendement empiète sur


le domaine réglementaire, rien n'oblige le gouvernement à réagir, la disposition se
retrouvera alors dans le texte de loi. Il faut distinguer les lois adoptées avant l'entrée en
vigueur de la Constitution et les autres.

- Lois anciennes : le gouvernement peut opérer, après avis du Conseil


d'Etat la modification de la loi ancienne par décret.

- Lois d'après 1958 : le gouvernement doit saisir le Conseil constitutionnel


en lui demandant de déclasser les dispositions qu'il souhaite modifier par décret.

Cette procédure est très utilisée car elle présente un décalage dans le temps qui permet
d'éviter les tensions entre le parlement et le gouvernement. Il y aura alors modification
discrète. En 2005 le Conseil constitutionnel a modifié sa jurisprudence de principe de 1982
qui disait que les parlementaires ne pouvaient saisir le Conseil dans le cas d'un
empiètement par la loi sur le domaine réglementaire. La multiplication de ces
empiètements avait surchargé les textes législatifs qui entraient de plus en plus souvent
dans les détails. Même si le Conseil n'est pas allé jusqu'à censurer ces empiètements, à
partir de sa décision du 21 avril 2005 il a modifié sa jurisprudence en admettant que les
parlementaires pouvaient le saisir pour un litige de domaine de compétence. Les
dispositions restent dans le texte de loi mais elles sont considérées comme étant
réglementaires et on signifie cela par la lettre R placée à la place de la lettre L.

Un décret peut être remis en cause devant le Conseil d'Etat. Les juridictions
pénales peuvent apprécier la légalité d'un acte législatif quand cela a une incidence sur un
contentieux en cours (article 111-5 du NCPP).

Les trois organes sont des juridictions supérieures, le Conseil d'Etat et la Cour de
cassation ont interprété la conformité comme devant être contrôlé dans le cadre du litige
concerné. L'hypothèse de conflit est abstraite car un même texte peut être soumis à
l'appréciation du Conseil constitutionnel et du Conseil d'Etat ou du Conseil constitutionnel
et de la chambre pénale de la Cour de cassation, mais la juridiction pénale et la juridiction
administrative doivent respecter la décision du Conseil constitutionnel. Du fait d'une
meilleure atmosphère entre les juridictions, on peut considérer que les divergences de
jurisprudence sont limitées.

Section 3 : L'élaboration de la loi par le Parlement.

§1 L'exercice du pouvoir législatif ordinaire.

- L'initiative principale.
C'est l'article 39 qui en traite, elle appartient au Premier ministre et aux membres
du Parlement.

Un projet de l'exécutif est préparé par un ministère, puis le Conseil d'Etat doit
donner son avis, et ensuite il y a lieu de délibérer le projet en Conseil des ministres. Le
Premier ministre peut ensuite déposer sur le bureau d'une des assemblées le projet de loi,
mais pour les lois de finances et de financement de la Sécurité sociale il faut que ce soit sur
le bureau de l'Assemblée nationale, et sur le bureau du Sénat pour les projets concernant
les collectivités territoriales. L'initiative parlementaire est faible :

- car le gouvernement qui a les moyens de l'administration est mieux armé pour préparer
des textes juridiques et donc en fait le gouvernement a un monopole pour les lois de
finances et de financement de la Sécurité sociale, de ratification d'un traité, etc.;

- l'article 40 dit que les propositions ne sont pas recevables si elles entrainent une
augmentation des dépenses du gouvernement dont le contrôle peut être opposé soit par le
gouvernement, soit par les parlementaires et la Commission des finances de l'Assemblée
nationale ou du Sénat statut en cas de conflit. Ce dispositif a été souvent utilisé au début de
la Cinquième république, mais c'est plus rare désormais car on connait la procédure et les
parlementaires en tiennent donc compte;

- quant à l'article 48 de la Constitution c'est-à-dire l'ordre du jour. En 1995 on a révisé


l'article 48 et désormais il doit y avoir au moins une séance par mois pour les séances
parlementaires, on parle des "niches parlementaires". Dans le rapport Balladur il est
question que cet ordre du jour soit partagé en deux, une partie sous la maitrise du
gouvernement et une autre à la disposition du parlement (mais ce serait la majorité de
soutien au gouvernement qui maitriserait cet ordre du jour donc cela ne changera pas
vraiment la situation).

Il y a moins de 20% des lois adoptées qui sont d'initiative parlementaire, chiffre
assez élevé par rapport aux autres pays européens. Mais il faut faire la part entre les lois
véritablement d'initiative parlementaire et les lois soufflées par le gouvernement.

- L'initiative partielle : le droit d'amendement.

Il est reconnu aussi bien au gouvernement qu'au parlement. Il est soumis aux
mêmes restrictions que les textes principaux (article 40). C'est ainsi que les parlementaires
exercent vraiment leur droit d'initiative. Le contenu des amendements n'est pas précisé par
la Constitution, mais le Conseil constitutionnel a élaboré une jurisprudence sur ce point : il a
définit deux limites principales :

- l'amendement ne doit pas porter sur un objet qui n'aurait aucun rapport avec le texte
principal,

- un amendement ne peut constituer un texte qui se présente sous une forme équivalente à
un petit projet de loi.

- La procédure législative au sein de chaque assemblée (les trois motions de


procédure, le vote bloqué, le problème de l'obstructionnisme, la navette et la CMP).

Le texte est envoyé en examen à une des six commissions. La commission choisie
un rapporteur, examine le texte et une fois le rapport prêt la discussion est inscrite à l'ordre
du jour d'une des assemblées.

Motions de procédure :

- exception d'irrecevabilité, le texte est contraire à la Constitution,

- question préalable, il n'y a pas lieu de discuter le texte,

- renvoi en commission, le texte n'est pas prêt.

Discussion article par article ensuite, s'il s'agit d'une première lecture la discussion s'engage
sur le texte présenté par le gouvernement et non par celui présenté par la commission
(article 42). Ceci avait été pris pour éviter les abus de la Troisième république, la commission
étriquait alors le projet de loi et donc la discussion n'était amorcée que sur un texte issue de
cette commission et non plus sur celui du gouvernement.

Mais le gouvernement peut utiliser le vote bloqué de l'article 44-3,


constitutionnalisation d'une procédure de la Quatrième république dans les trois dernières
années du régime. Cette procédure est une arme efficace car maniable, elle n'arrête pas
complètement les débats mais elle peut être décidée à tout moment de la discussion par les
ministres en présence et elle est utilisable aussi bien devant le Sénat que devant
l'Assemblée nationale. Elle peut être demandée sur l'ensemble du texte ou juste sur un
sous-ensemble.

Il aboutit à restreindre le droit d'amendement. La décision du vote bloqué est soumise à


contestations des parlementaires et donc le gouvernement évite d'en abuser.

Il empêche l'assemblée de voter sur les amendements que le gouvernement ne


veut pas retenir, mais on doit discuter sur chacun des amendements (même si on ne votera
pas dessus) et donc les parlementaires français à partir de 1981 peuvent être tentés par
l'obstruction. Mais le vote bloqué permet au gouvernement d'éviter les votes mais pas leur
examen, d'où une perte de temps. En 1993, pour surmonter une telle tentative les
sénateurs de la majorité ont mis de côté près de 3000 amendements par l'irrecevabilité. Le
Conseil constitutionnel se réserve le droit de dénoncer un détournement de procédure.

Une fois que le texte a été discuté on le renvoie à l'autre assemblée jusqu'à obtenir
un consentement. Le système de la navette a été modifié par rapport à la Troisième
république. D'après 45-2 en cas de désaccord, un texte ne peut être adopté qu'après deux
lectures par chaque assemblée quand le Premier ministre décide de réunir une commission
mixte paritaire. Mais en cas de besoin d'adoption rapide, et après délibération en Conseil
des ministres, le gouvernement peut demander une adoption d'urgence. Si la Commission
mixte parvient à conclure un texte il est présenté aux assemblées et les amendements sont
impossibles. Si le texte est refusé soit le texte est soumis à une autre lecture, soit le
gouvernement fait adopter le texte par l'Assemblée nationale (donc dans ses termes).

Le droit du dernier mot de l'Assemblée nationale appartient au gouvernement, autrement


les deux chambres ont des pouvoirs égaux comme sous la Troisième république.

Lorsqu'une loi est adoptée, la loi doit être promulguée dans les quinze jours de son
adoption, et ensuite la loi doit être publiée pour que le texte ait sa valeur obligatoire.

§2 L'exercice du pouvoir législatif spécial (non traité).


Section 4 : L'élaboration de la norme législative en dehors du cadre
parlementaire.

§1 Les lois référendaires.

Cadre de l'article 11 de la Constitution. Leur domaine est limité puisque les lois
référendaires ne pouvaient porter jusqu'en 1995 que sur l'organisation des pouvoirs publics
ou la ratification d'un traité qui modifierait le fonctionnement des institutions; depuis 1995,
il y a eu augmentation de ce champ de compétence des lois référendaires puisque
désormais il y a aussi le champ des réformes relatives à la politique économique et sociale
de la nation et au service public qui y contribue.

A la différence des ordonnances, la loi référendaire doit être considérée comme un


acte législatif mais de nature particulière car elle échappe au contrôle de constitutionnalité.
Mais cette impunité se limite au contrôle de constitutionnalité et donc les juridictions
supérieures peuvent procéder au contrôle de conventionalité.

Une loi référendaire peut venir habiliter le pouvoir exécutif à prendre des
dispositions sous forme d'ordonnances, des mesures qui seraient normalement du domaine
de la loi.

Le principal exemple est la loi référendaire du 13 avril 1962 dont le premier objet
est d'approuver les Accords d'Evian qui conduisaient à l'indépendance de l'Algérie, et
permettant au Président de la République de prendre par ordonnance toute mesure
législative relative à la solution de cette question.

§2 Les ordonnances de l'article 38.


Les ordonnances se trouvent entre les lois et les règlements. Les décrets-lois de la Troisième
république modifiaient des textes législatifs. L'usage de ce type de normativisme était
discuté car on ne trouvait pas dans les constitutions de type traditionnel des fondements
clairs de ces textes. De façon dominant à la Libération on a considéré que cette pratique
était contraire à la tradition du droit public français qui est légicentriste, ainsi l'article 13 de
la Constitution de 1946 interdisant le système de la "délégation législative". Mais la pratique
est rapidement revenue avec la loi cadre de 1948 et deux autres en 1953 et 1954, on a
estimé qu'il valait mieux constitutionnaliser cette procédure dite des pouvoirs spéciaux et à
l'article 38 de la Constitution se trouve donc la disposition qui permet au parlement
d'habiliter le gouvernement à prendre des textes réglementaires qui prennent le nom
d'ordonnances et qui peuvent donc modifier des lois existantes.

- Les conditions d'habilitation.

La loi d'habilitation ne peut être votée qu'à la demande du gouvernement. Cette


possibilité n'est pas subordonnée à des circonstances exceptionnelles, il suffit que le
gouvernement ait un programme à réaliser (sens commun c'est-à-dire la politique que le
gouvernement se propose de suivre dans le court terme).

Cette loi d'habilitation doit fixer le délai, délai qui actuellement est en allongement
puisqu'à l'origine il était de six moi et depuis 2003 il est en moyenne d'une année. Ensuite il
doit fixer le délai dans lequel le gouvernement doit poser des projets de lois de ratification
des ordonnances prises.

- Les effets de l'habilitation

Extension temporaire de la compétence normative de l'exécutif. Les ordonnances


sont adoptées en Conseil des ministres après avis du Conseil d'Etat, mais le Président de la
République doit signer les ordonnances (il n'est pas obligé de les signer et il peut donc
s'opposer à une ordonnance).
Les ordonnances deviennent caduques si le projet de loi de ratification n'est pas
déposé avant la date limite fixée, mais il suffit que le projet soit déposé, il ne faut donc pas
qu'il soit voté ni même inscrit à l'ordre du jour.

Par rapport au parlement il s'agit donc d'une restriction temporaire de ses


compétences. Pendant cette durée les matières qui font l'objet de l'habilitation sont
assimilées au domaine réglementaire. Si pendant l'usage des ordonnances le parlement
prétend récupérer une matière faisant l'objet de l'habilitation, le gouvernement peut
soulever l'irrecevabilité. Lorsque le premier délai vient à expiration, le système normal des
compétences est rétabli.

Le système de la Cinquième république est plus cohérent et plus limitatif que les
systèmes antérieurs. Le dessaisissement du parlement n'avait pas lieu dans cette procédure
sous la Troisième république et sous la Quatrième république : quand le Parlement
autorisait le gouvernement à modifier par décret des dispositions législatives, il conservait
en permanence le droit d'intervenir.

- Nature juridique des ordonnances.

Quant au régime juridique des ordonnances, ce sont des actes pris par le
gouvernement dans le domaine qui relève normalement de la compétence législative.
Quelle est leur nature? La Constitution ne le dit pas mais la jurisprudence conforme du
Conseil d'Etat et du Conseil constitutionnel dit que tant qu'une ordonnance n'a pas été
ratifiée par le parlement elle est considérée seulement comme un acte administratif.

L'ordonnance peut être attaquée par les particuliers pour excès de pouvoir devant le Conseil
d'Etat dans le cadre du délai contentieux de deux mois, et peut être soumise à l'exception
d'illégalité une fois ce délai passé.

Les ordonnances doivent être conformes aux lois et le Conseil d'Etat peut les annuler si elles
sont contraires à un principe général du droit.

Mais si une ordonnance est ratifiée par le parlement, elle devient une loi et ne
peut donc plus faire l'objet de recours. Lorsqu'une instance de recours est pendante au
moment de la ratification, le Conseil d'Etat doit constater qu'il n'y a plus lieu à recours.
Il y a la ratification expresse qui résulte de l'adoption du projet de loi déposé par le
gouvernement ou du fait que dans un autre texte de loi une disposition prévoit la
ratification de cette ordonnance. Il y a la ratification implicite, quand le législateur adopte
une loi modifiant cette ordonnance par exemple.

- La pratique de l'article 38.

Cette technique a beaucoup servi sous la Quatrième république, mais sous la


Troisième république il y avait eu une inflation de la pratique des décrets-lois notamment à
la fin du régime. Dans la pratique de la Cinquième république on a beaucoup utilisé les
ordonnances dans le contexte de la mise en place des institutions et il y avait ensuite eu un
grand calme jusque dans les dernières années.

Cette inflation s'explique car il y a de plus en plus de droit européen, des directives
doivent faire l'objet de lois de transposition de sorte que la plupart des transpositions sont
effectuées par de ordonnances.

D'autre part on a utilisé les ordonnances dans le cadre des codifications et des lois de
transpositions des actes européens. Les statistiques montrent qu'on a de plus en plus
recours aux lois d'habilitation et on constate une augmentation du nombre des
ordonnances.

Cet instrument permet d'éviter la pratique des amendements qui dénature et


détériore la qualité législative des textes. L'article 38 finit donc par jouer le rôle de substitut
de l'article 44 sur le vote bloqué c'est-à-dire que le parlement ne va pas pouvoir dénaturer
des textes dont la valeur est importante. Le développement de cette législation prend des
proportions considérables puisque 55% des textes adoptés en matière législative sont
d'origine gouvernementale.

§3 Les normes législatives prises en vertu de l'article 16 (non traité).

Section 5 : Le rôle du Conseil constitutionnel dans la garantie de la


hiérarchie des normes.

Le Conseil constitutionnel se trouve beaucoup moins développé qu'en Amérique


où il se développe depuis près de deux cents ans, mais il a été conduit à jouer un rôle que le
constituant n'avait certainement pas imaginé. Sens d'un alignement de ses compétences en
suivant l'exemple des cours voisines (allemande surtout). Globalement la jurisprudence du
Conseil constitutionnel conseille le problème de la hiérarchie des normes, ensuite l'équilibre
des pouvoirs, la garantie des droits fondamentaux et celle de la sécurité juridique face à
l'inflation législative.

- Hiérarchie des pouvoirs. Sous la proposition du Conseil, il a écarté du Bloc de


constitutionnalité le droit international et ce sont donc les deux autres cours suprêmes qui
se sont chargées du contrôle de conventionalité.

- Equilibre des pouvoirs. Le Conseil constitutionnel est un "Watch dog" qui garantie
que chacun des organes respectent les limites de ses compétences définies par la
Constitution.

- Droits fondamentaux. Mission la plus importante du Conseil, les principes de la


jurisprudence du Conseil intéressent désormais toutes les branches du droit.
Théoriquement le Conseil se contenterait de faire respecter des droits et des libertés qui
appartiennent à un bloc de normes antérieures à sa jurisprudence, mais le Conseil doit
concilier des principes généraux ou des dispositions de nature constitutionnelle d'époque
différente et ayant donc des philosophies politiques différentes, voire même opposées.

Le Conseil va vérifier si un droit ou un objectif de la loi constitutionnelle n'est pas


trop sacrifié à un autre. D'autre part le Conseil s'attache maintenant depuis assez longtemps
(1981) à s'assurer que les garanties accordées par les textes seront remplacées dans de
nouveaux textes par des garanties équivalentes; c'est l' "effet cliquet". Ainsi donc il faut que
le niveau de garanties atteint par le Législateur précédent soit compensé par un niveau de
garantie équivalent. Le Conseil s'est chargé de veiller au principe d'égalité devant la loi et
cela peut le conduire à prendre des positions sur des questions complexes qui peuvent alors
être des choix politiques.

- Définition et garantie d'un principe de sécurité juridique qui n'est pas envisagé
dans la Constitution même : la loi doit satisfaire à certaines exigences de qualité pour
permettre aux citoyens de comprendre les textes qui leur sont applicables. Le Conseil a alors
jugé inconstitutionnelle une disposition du fait simple de son obscurité : "la loi peut être
inconstitutionnelle lorsqu'elle atteint un niveau de complexité tel qu'elle devient
inintelligible au citoyen" (Article 14 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen).
Le Conseil va désormais également censurer les dispositions qui ne sont pas à caractère
normatif, les dispositions d'ordre déclaratif. Du point de vue du fond du principe de sécurité
juridique garantie que les administrés doivent être protégés contre des revirements trop
brusques et trop fréquents de certaines dispositions.

Se pose ici le problème de l'autorité des décisions du Conseil constitutionnel


(article 62 de la Constitution). Le Conseil constitutionnel est une juridiction suprême, ses
décisions ne sont susceptibles d'aucun recours et s'imposent aux institutions. Se pose à
nouveau la question de cette supériorité des décisions du Conseil dans l'ordre international,
il ne faut pas que cette décision puisse être remise en cause par une juridiction
internationale.

La Cour européenne des droits de l'homme peut être saisie après épuisement des voies de
recours interne lorsque les justiciables ont à se plaindre de violation des dispositions de la
Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés
fondamentales; l'atteinte la plus fréquemment invoquée étant celle de l'article 6 à savoir
l'exigence d'un procès équitable. En pratique l'Etat français ne peut être condamné qu'à des
sanctions financières, mais il y a là un problème de cohérence et de crédibilité vis-à-vis des
décisions rendues par les juridictions suprêmes françaises.

L'autorité de la chose jugée ne s'attache pas qu'au dispositif de la décision du


Conseil (= la loi est ou n'est pas conforme à la Constitution) mais également aux motifs
retenus par le Conseil c'est-à-dire que lorsque le Conseil déclare une loi constitutionnelle
sous certaines réserves, elles s'imposent également à toutes les autorités chargées de
l'application de la loi. Ceci reste relativement théorique parce que le Conseil ne peut être
saisi après la promulgation de la loi. Mais dans la pratique on observe que les juridictions
suprêmes tendent à tenir compte de ces réserves du Conseil.

La tradition de méfiance du "gouvernement par les juges" a conduit à une


proposition de révision de la Constitution en 1993 tendant à exclure le préambule de 1946
des normes de référence utilisées par le Conseil. Le problème est que les textes vagues de
1789 et de 1946 laissent une possibilité au Conseil de constituer lui-même un mode
d'articulation entre les principes fondamentaux et donc un pouvoir d'orientation politique
que la classe politique considère mal. Cependant le Conseil n'a jamais essayé de priver
intégralement le pouvoir politique en place et de se présenter comme un opposant pur et
dur.
De toute manière, lorsque le Conseil prend une décision qui ne semble pas
opportune au pouvoir politique, ce n'est pas lui qui a nécessairement le dernier mot, c'est
au pouvoir politique de prendre l'initiative d'une révision de la Constitution pour contourner
la jurisprudence du Conseil; c'est ce qui s'était produit avec la loi de réforme du droit d'asile
en 1993 sous le gouvernement Balladur : on a inséré deux nouvelles dispositions dans la
Constitution permettant d'affirmer que ces deux lois devaient être considérées comme
conformes à la Constitution.

Par opposition avec la Cour des Etats-Unis, le Conseil joue un rôle limité du fait
même des modalités de sa saisine. Badinter a longtemps proposé une disposition
permettant la saisine du Conseil par des justiciables de plaider l'inconstitutionnalité d'une
loi promulguée devant le juge ordinaire en demandant l'avis du Conseil sur la disposition en
question. Cette éventualité a été très discutée dès la fin des années 1980 et en général la
classe politique s'est montrée opposée à cette possibilité : en mars 1990 le Président de la
République (François Mitterrand) avait déposé un projet de révision qui prévoyait d'ajouter
un troisième alinéa à l'article 61 pour dire "les dispositions de loi qui concernent les droits
fondamentaux reconnus à toute personne par la Constitution peuvent être soumises au
Conseil constitutionnel par voie d'exception à l'occasion d'une instance en cours devant une
juridiction. C'est le système allemand et italien permettant au juge ordinaire de poser une
question préjudicielle. C'est ce qu'on appelle "l'exception d'inconstitutionnalité", qui
soumise à certaines restrictions : la juridiction pouvait écarter la procédure si le motif n'était
pas valable, ou encore par la Cour suprême du domaine de la cour concernée.

Ce projet a échoué en raison de l'opposition radicale du Sénat, on en a reparlé


dans le contexte du Comité Vedel, et également dans le Comité Balladur de l'été 2007.

Troisième Partie : Démocratie et Etat de droit (éléments de théorie


générale de l'Etat).

Titre 1 : Les principes.

La démocratie est un principe de liberté et de légitimité du pouvoir. Principe


ancien, mais la démocratie est avant tout liée à la modernité et ce principe est revendiqué
par la plupart des régimes existants dans le monde.
Le terme de démocratie est plein de contenus contradictoires et en est venu à
perdre toute pertinence.

La légitimité postule que les hommes sont égaux en droit, les inégalités inévitables
ne peuvent pas justifier de restrictions aux droits politiques que tous les hommes ont. La
seule qualité d'homme ne constituait pas un titre suffisant au bénéfice des droits civiques
dans les systèmes antérieurs.

A la légitimité traditionnelle et charismatique Max Weber oppose l'égal rationnel


ce qui conduit à une confusion entre rationalité et modernité. Pour les tenants de la
philosophie d'Aristote il est rationnel de se fier à la tradition, mais après Descartes il est
rationnel de rejeter la tradition comme un ensemble de préjugés. L'égal rationnel de Weber
est un principe moderne. La politique est inévitablement l'un des domaines de la croyance.
La raison moderne est susceptible de se corrompre en se rationalisation. La validité des
institutions démocratique se manifeste dans leur fonctionnement, le régime démocratique
est actuellement le support naturel de l'Etat de droit et de la liberté individuelle mais l'Etat
de droit n'est pas nécessairement lié à la légitimité démocratique.

Hans Kelsen met fortement l'accent sur le fait que l'université de la démocratie
comme principe de légitimité procède d'une identification entre démocratie et liberté,
fondée sur la conception moderne de la liberté qui est individuelle, la démocratie repose
essentiellement sur ce qu'on appelle le libéralisme classique c'est-à-dire celui qui pointe à la
fin du XVIIIème siècle et qui perdure jusqu'à la Première guerre mondiale. Mais cet héritage
n'est pas monolithique, on peut y distinguer deux tendances principales :

- celle qui résulte de la conception anglo-saxonne qui prévaut dans les institutions
britanniques du XVIIIème siècle avant de s'imposer dans les institutions américaines et qui
inspirent la plupart des mouvements libéraux européens. C'est la conception de la liberté
individuelle sous le règne du droit par la limitation du pouvoir. La conception anglo-saxonne
s'inspire d'une école moderne de droit naturel, elle soutient que le droit préexiste à la loi et
lui est supérieur; la souveraineté, dont le pouvoir de faire la loi, est l'expression doit être
limitée par le droit naturel supérieur;
- l'autre conception est issue de la philosophie ancienne du XVIIIème siècle, principalement
incarnée par Rousseau qui part de l'idée de liberté créatrice du droit et qui aboutit au
pouvoir illimité de la volonté générale. Ces deux traditions s'opposent à la fois dans leur
vision du droit et aussi dans leur définition de la souveraineté. Cette conception est issue du
rationalisme français et d'inspiration positiviste et suppose un contrat social qui implique
une table rase du système passé pour construire tout l'ordonnancement juridique de
manière volontariste. Le droit se confond alors avec la loi, expression de la volonté générale
qui s'identifie elle-même à la souveraineté de l'Etat et qui ne peut être limitée par aucune
norme supérieure (légicentrisme français issu de la Révolution).

La Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 est un texte ambigu à


l'égard de ces deux conceptions parce qu'elle reste imprégnée d'une théorie du droit
naturel, ce sont les droits imprescriptibles que l'homme peut revendiquer à l'égard de tous
les pouvoirs, quitte à faire usage de son droit d'insurrection mais en même temps par le
biais de la théorie de a loi expression de la volonté générale c'est en réalité une sorte de
dictature potentielle de la loi positive qui peut s'instaurer.

Section 1 : La démocratie, principe de liberté : les ambiguïtés de


l'héritage classique.

§1 La liberté par la souveraineté démocratique.

- Le Contrat social.

La démocratie est un régime dans lequel les rapports entre les hommes sont réglés
d'après deux principes essentiels : la liberté et l'égalité. De ces deux objets il semble évident
que l'un est purement positif, c'est la liberté, tandis que l'autre est plutôt négatif, c'est
l'égalité. Kelsen commente : c'est en effet l'idée de liberté et non celle d'égalité qui tient la
première place dans l'idéologie démocratique; chacun doit être le plus libre possible et c'est
pour cela que tous doivent l'être également. En conséquence chacun doit participer à la
formation de la volonté générale c'est-à-dire qu'ils doivent tous y participer de façon égale.
Rousseau est donc le premier théoricien moderne de la démocratie pure, il
apparaitrait comme l'un des fondateurs de l'individualisme libéral, notamment à travers
l'influence qu'il aura sur la formulation même de la déclaration de 1789, mais la liberté dans
la conception de Rousseau n'est pas envisagée comme dans la doctrine libérale des auteurs
anglais qui ne sont pas tous anglais puisque le point de départ est John Locke à la révolution
anglaise de 1688, mais cette théorie anglaise trouvera son expression la plus forte et la plus
éclatante chez Montesquieu qui est l'auteur le plus cité dans les travaux préparatoires de la
Constitution américaine de 1787.

Donc la liberté selon Rousseau n'est pas envisagée dans le sillage de cette
philosophie libérale qui définit la liberté dans l'ordre des moyens, la liberté est définie selon
lui dans l'ordre des finalités, elle est conditionnée par le devenir d'une complète
identification entre les gouvernants et les gouvernés. Comme la liberté est considérée
comme une fin, il s'en suit une transformation de l'idée même de liberté qui engendre
conséquemment une transformation de l'idée de démocratie; dans la théorie du contrat
social la règle de l'unanimité est conçue comme la garantie de l'égalité et de la liberté des
participants de l'acte fondateur de l'Etat, mais cette expression de la souveraineté populaire
rejette nécessairement le principe représentatif, elle implique normalement la légitimité
exclusive de la démocratie directe par opposition à la démocratie représentative parce que
pour Rousseau "la volonté ne se représente point". Rousseau est donc un contenteur des
libertés formelles, il néglige l'apport en Angleterre de textes fondateurs comme l'Habeas
Corpus, comme la Bill of Rights de 1689, les libertés reconnues par la jurisprudence des
cours anglaises et il dit "le peuple anglais pense être libre mais il n'est libre que pendant
l'élection des membres du parlement, sitôt que ceux-ci sont élus il est esclave, il n'est plus
rien".

Dès le Contrat social, l'ambivalence de l'héritage classique de la doctrine


démocratique est frappante. Or l'influence de cet ouvrage est considérable aussi bien sur le
plan du fond que sur le plan de la méthode avec cette prédilection marquée pour la
déduction d'après les concepts abstraits du droit de l'Etat du contrat social et surtout de la
souveraineté.

- Théorie révolutionnaire de la souveraineté.

On oppose généralement les deux conceptions démocratiques de la souveraineté


que sont : la conception de la souveraineté nationale et celle de la souveraineté populaire
qui correspondraient plus ou moins idéalement à deux moments successifs et par
hypothèse également contradictoires de l'?uvre constituante de la Révolution, la
Constitution de 1791 et les Constitutions de l'an I; de ce point de vue seule les Constitutions
de l'an I seraient des ?uvres entièrement inspirées du contrat social.

Dans la conception de 1791, la souveraineté réside de manière indivise dans la


nation et il en résulte qu'il n'y a pas de place pour la démocratie directe, que la
représentation s'accommode de l'existence d'un organe héréditaire qui est le roi et elle se
base sur une conception de l'électorat fonction et non pas de l'électorat comme droit
politique, électorat fonction de permet de justifier un suffrage censitaire restreint; elle
assurait en outre l'indépendance des gouvernants à l'égard des gouvernés. Ce principe de la
souveraineté nationale est proclamé à l'article 3 de la Déclaration des droits de l'homme et
du citoyen et est resté le principe fondamental du droit public français puisqu'il a été
affirmé et réaffirmé par toutes les constitutions françaises jusqu'à celle d'aujourd'hui, sauf
la Charte de 1814 dans laquelle le principe de la souveraineté est celui de la souveraineté
royale. Mais si en lisant la première constitution française au sens moderne (Constitution de
1791) on voit qu'elle s'inspire d'une conception plus spécifique de la représentation qui
consacre l'entière autonomie de la volonté des organes représentatifs et surtout
l'intangibilité de leur fonction; d'où cette méfiance récurrente dans les ?uvres constituantes
françaises à l'égard du droit de dissolution. Cette conception ne comporte nullement un
droit politique, un droit d'expression pour les individus concrets ni même pour la minorité
de ceux qui sont investis de cette électorat-fonction (du pouvoir d'élire les représentants).
Donc la souveraineté nationale telle que l'ont conçue les hommes de la Révolution en 1789-
1791, cette théorie est exclusivement un principe de légitimité mais elle n'implique pas que
le peuple réel soit le moteur de la vie politique; au contraire, la souveraineté nationale est
un concept doctrinal qui a été imaginé pour satisfaire le postulat de l'origine démocratique
du pouvoir tout en évitant les conséquences de cette origine démocratique c'est-à-dire en
écartant de son exercice effectif l'action du peuple réel.

Par la suite la Révolution va concilier les deux conceptions de la souveraineté dans


la souveraineté du citoyen. Sur ce point la Révolution va rejoindre la conception opposée
d'origine anglaise, celle de la liberté par le gouvernement modéré.

§2 La liberté par le gouvernement modéré.

- Le modèle anglais selon Montesquieu.

Chapitre 6 de l'Esprit des lois de Montesquieu intitulé "la Constitution


d'Angleterre" : le meilleur gouvernement est celui où la liberté concrète des sujets est
garantie, ce doit être donc un gouvernement modéré c'est-à-dire un Etat dans lequel le
pouvoir trouve ses limites. C'est pour lui le cas du régime représentatif anglais de son
époque (XVIIIème siècle) qui résulte des changements intervenus lors de la Révolution de
1688.

Dans ce chapitre 6, Montesquieu va s'inspirer des principes développés par son


principal devancier : John Locke. Il va invoquer l'autorité tacite dans De moribus germorum,
et il voit l'origine des institutions représentatives anglaises contemporaines dans les libertés
des anciennes tribus germaniques. A Locke Montesquieu emprunte la théorie de la
séparation des pouvoirs qui est un principe essentiel à la modération du gouvernement. La
partition n'est pas la même chez les deux auteurs:

- Locke distinguait essentiellement le pouvoir législatif, le pouvoir exécutif et le pouvoir


confédératif (pouvoir de faire la paix et la guerre et des alliances internationales) que l'on
inclut dans le pouvoir exécutif à l'époque moderne;

- Montesquieu met l'accent sur la puissance de juger qu'il va distinguer de la puissance


exécutive. La séparation de ces trois fonctions dans le régime anglais résulte de l'expérience
historique et ne comporte aucun aspect systématique.

Locke, en dépit de l'expression abstraite de sa pensée, avait coordonné déjà les


éléments de l'expérience anglaise et Montesquieu va le faire de façon plus concrète et
lisible avec en plus une certaine idéalisation de son modèle.

Pour assurer le gouvernement modéré et protéger la liberté il faut une


fragmentation et une division de la puissance de l'Etat : "c'est une expérience éternelle que
tout homme qui a du pouvoir est porté à en abuser […] il faut que par la disposition des
choses le pouvoir arrête le pouvoir". La séparation des pouvoirs ne procède donc pas d'une
théorie qui vaudrait par elle-même comme on l'a cru dans l'Assemblée constituante de
1789-1990. Principe de la faculté d'empêcher qui aboutit à un contrôle réciproque des
pouvoirs. A cette doctrine Montesquieu va joindre une conception du régime représentatif
qui est directement déduite du modèle anglais, une conception largement mixte qui
suppose un organe exécutif héréditaire (le roi) et un parlement bicaméral dont une partie
elle-même est héréditaire (Chambre des Lords). Le bicamérisme renforce cette faculté
d'empêcher.

Le régime représentatif est complété dans la conception parlementaire de


Montesquieu par l'existence de corps intermédiaires qui sont un frein supplémentaire aux
tentatives d'oppression.
Ce gouvernement modéré selon Montesquieu est donc une vue idéalisée du
système anglais, mais il correspond quand même aux traits essentiels de ce régime du
XVIIIème siècle : peu démocratique dans son principe mais libéral dans son fonctionnement.

En effet dans l'Angleterre du XVIIIème siècle, la pratique du gouvernement


représentatif ne s'est pas accompagnée d'une théorisation des principes du gouvernement
représentatif, en particulier on ne trouve pas en Angleterre de théorie de la souveraineté
comme on en aura sous la révolution française. La glorieuse révolution est essentiellement
une révolution juridique mais non pas philosophique ou conceptuelle.

Lorsque le roi traditionnel de droit divin Jacques II Stuart est battu par Guillaume
d'Orange, le parlement va confier le trône à la fille de Jacques II, la reine Marie II (qui
succède à Marie Tudor dite "La Sanglante") épouse de Guillaume d'Orange qui a battu son
beau-père pour défendre les intérêts du parlement. En faisant cela, le parlement va en
quelque sorte élire les régnants, malgré leur droit héréditaire incontestable et les rapports
entre le roi et les chambres vont se trouver définitivement modifiés mais on n'éprouvera
pas le besoin de formuler une théorie de la souveraineté qui fonderait la suprématie du
parlement sur l'exécutif. Le roi a perdu la qualité de source du pouvoir, il ne règne plus en
vertu d'un droit propre, il devient le premier représentant de la Couronne au parlement et
c'est donc ce principe de représentation, le principe de monarchie représentative qui se
trouve consacré. L'annualité des réunions sera alors assurée ne serait-ce que pour le crédit
militaire du royaume. Cette annualité va contribuer à installer de façon définitive le régime
représentatif dont le caractère démocratique est extrêmement limité, ne serait-ce qu'en
raison des pratiques de corruption électorale. C'est dans ce contexte que les Anglais ont fait
l'apprentissage des institutions démocratiques.

- La Constitution américaine.

L'idée de base de la Convention de Philadelphie de 1787 qui provient largement de


l'expérience anglaise, procède de la distinction entre le peuple et le pouvoir qui rejoint celle
de la société civile et de l'Etat. Le constituant américain considère que le pouvoir absolu est
toujours dangereux : une majorité populaire peut agir de façon tyrannique et injuste, plus
encore que ne le ferait un monarque. La volonté populaire doit trouver ses limites dans les
libertés qui composent le peuple. Les amendements qui forment une sorte de codicide de la
Constitution sont appelés le Bill of Rights de la Constitution. L'union n'avait pas utilisé de
déclaration des droits, mais les autres républiques fondatrices en avaient (Virginie).
Déclaration des droits qui établit le partage entre les droits inaliénables des personnes et les
pouvoirs accordés à l'Etat. Ces droits sont des droits antérieurs à l'établissement même de
la souveraineté. Cette réserve du droit individuel par rapport à la souveraineté pourra bien
dans la suite des temps s'atténuer dans le contexte américain, en conséquence des progrès
de l'idéologie démocratique mais les Etats-Unis sont le pays où cette conception est restée
la plus vivace et conduit à considérer que la volonté du peuple n'est pas toute puissante.
C'est cette règle que vient sanctionner le contrôle de constitutionnalité des lois. Les juges
américains de la Cour suprême qui font ce contrôle dès 1804 grâce à l'appui philosophique
de la conception de la souveraineté limitée du peuple; la séparation même des pouvoirs est
conçu dans le même esprit : elle n'est pas un cloisonnement entre les fonctions de l'Etat
mais une technique de checks and balances par lesquels sont assurées les facultés
d'empêcher dont parle Montesquieu afin de garantir le gouvernement modéré, meilleur
instrument de protection des libertés.

Le gouvernement représentatif permet "d'épurer et d'élargir l'esprit public en le


faisant passer dans un corps choisi de citoyens dont la sagesse saura distinguer le véritable
intérêt de la Patrie" a dit Madison. Si le Président des Etats-Unis est encore théoriquement
élu non pas directement par le peuple comme on le fait en France mais par des grands
électeurs, c'est de cette conception là que dérive cette survivance qui continue d'avoir des
effets politiques importants.

De cet examen il résulte que ce qu'il est convenu d'appeler la démocratie classique
pose le primat du libéralisme sur le principe d'égalité. Ce régime avant d'être la démocratie
est le libéralisme. "Démocratie" n'apparait nulle part, c'est probablement pour une question
de sémantique, on fait allusion à la démocratie antique comprise comme un type pur c'est-
à-dire qui n'est pas libéral justement. Le régime occidental a été pensé dès l'origine comme
de type moderne mais également comme un régime mixte, c'est-à-dire non pur. Sa
modernité procède de la conception individualiste et limitée de la liberté. Pour les
modernes c'est la liberté de l'individu alors que pour les anciens c'était la participation aux
événements de l'Etat.

Représentation et séparation des pouvoirs garantissent ce régime et les libertés.

C'est donc un correctif de la démocratie, mais aussi un régime adapté au rôle limité
que la doctrine libéral assigne à l'Etat qui doit s'occuper du moins de chose possible.

Dans les conditions du XIXème siècle, et avec un suffrage censitaire, cette


conception ne va pas à l'encontre des intérêts oligarchiques. En plus si le peuple, envisagé
par la démocratie libérale classique n'est pas une représentation idéologique, il se réduit
aux catégories qui sot jugées dignes de participer aux affaires de l'Etat. Ainsi la démocratie
américaine de 1787 jusqu'à la guerre de Sécession va jusqu'à s'accommoder de l'esclavage,
le vote des femmes n'est pas plus envisagé que ne l'est aujourd'hui celui des enfants de la
maternelle. Les conditions de cens qui restreignent le suffrage sont réputées être des
garanties de capacité et de responsabilité. Du reste en principe la question n'est pas celle de
la représentation des individus mais de celle du corps national. Cette conception représente
un progrès par rapport à la théorie de la représentation par le monarque (Europe). Pour les
adversaires de cette légitimité traditionnelle il ne faut pas insister sur ce caractère fictif
assuré par la représentation censitaire.

- La démocratie classique et le primat du libéralisme.

En Amérique, c'est la conception restrictive de l'Etat fédéral qui surplombe les


Etats fondateurs qui masque la fiction. Mais se manifeste la primauté du libéralisme sur la
démocratie : Lincoln dit "le gouvernement du peuple par le peuple et pour le peuple" est la
plus éloignée qui soit de la réalité. Cette conception fictive est juridique : égalité de statut
des individus qui s'oppose aux systèmes d'ordres ou d'état de la société traditionnelle.
L'égalité de la démocratie libérale est une égalité devant les droits affirmée par la
conception moderne des droits naturels. Cette égalité de principe ne remet pas en question
les inégalités sociales et économiques contre celle d'ordre et de naissance.

- Une conception restrictive de l'égalité.

Cette égalité tend à celle des chances sur le point de vue politique sans considérer
les moyens. Selon la terminologie du droit civil, c'est une égalité civile qui s'oppose à une
égalité politique de capacité d'exercice. Les restrictions au suffrage sont considérées comme
normales. L'extension du suffrage doit donc résulter des progrès de la société, en effet ce
principe égalitaire est assuré par le Suffrage universel masculin.
Section 2 : La démocratie, principe de légitimité.

- Le critère minimal.

La notion la plus simple suppose non pas que le pouvoir repose sur le
consentement du peuple, mais le fait que le pouvoir est sa source dans le peuple. Dans les
démocraties dites populaires, la source du pouvoir résultait d'une prétérition (parti pris)
jamais vérifié selon des élections libres et contestées. La notion de peuple procédait d'une
représentation idéologique. Dans les démocraties libérales le peuple juridique (corps
électoral) ne se confond pas entièrement avec le peuple réel.

Le critère minimal de la démocratie existe que le peuple juridique peut élire


directement et librement les dirigeants et peuvent ne pas les réélire. Ce critère permet de
distinguer les régimes démocratiques des autres et va permettre de faire l'économie
d'autres critères qui sont habituellement utilisés par l'école libérale classique de la
démocratie et dont l'usage par celle-ci fait généralement l'objet de griefs de la part de
l'école positiviste (qui s'en tient strictement au droit positif). Ce critère ne permet pas de
définir la démocratie en tant que celle-ci serait libérale, et donc le degré d'application de ce
critère est limité, mais essentiel : l'Inde dans les années 1970 était une démocratie,
Madame Gandhi perd les élections et accepte de quitter le pouvoir face à l'opposition du
critère minimal.

C'est là le premier et le plus sûr des critères du régime démocratique; il s'agit là,
dans une hypothèse qui est poussée à l'extrême qu'on ne retrouve pas souvent, du sens
normal et positif (droit positif) du terme de démocratie qui ne se confond alors pas avec
celui de démocratie libérale ou de démocratie occidentale comme on disait encore à
l'époque avant l'effondrement des systèmes de type soviétique.
- La conception positiviste de Kelsen.

La démocratie moderne qui tend à se confondre avec la démocratie de type


occidentale fait siennes les notions de liberté individuelle et d'Etat de droit. Le positivisme
strict parait conduire à des types démocratiques qui sont aux antipodes du gouvernement
modéré et de l'Etat de droit. Peut s'y opposer un fidéisme démocratique : la source légitime
du pouvoir supplante celle de mise en action du pouvoir. En France c'est le peuple qui doit
détenir le pouvoir, et donc tout lui devient possible, le pouvoir peut être un pouvoir
légitimement absolu.

Kelsen se défend d'une conception métaphysico-religieuse de la démocratie en


vertu de laquelle le peuple détiendrait la vérité et le sens du bien commun, conception que
l'on trouve dans cet adage populaire : vox populi vox dei. Kelsen ne croit pas plus au droit
divin des peuples qu'il ne croit à ce qu'il était convenu d'appeler le droit divin des princes. A
cet égard il prend ses distances par rapport à la philosophie de Rousseau qui alléguait que la
minorité s'était trompée sur le contenu politique de la vérité générale. L'essence de la
démocratie était une conception relativiste des valeurs régies par l'ordre politique : "la
démocratie considère que la volonté politique de tous est égale". La domination de la
majorité qui est caractéristique de la démocratie se distingue de toute autre domination par
son essence la plus profonde : non seulement elle suppose par définition même une
minorité, mais encore elle reconnait politiquement cette minorité et donc elle est conduite,
logiquement, à protéger une opposition; cette observation se fonde aussi sur une donnée
expérience puisque "une dictature de la majorité sur la minorité n'est à la longue pas
possible du seul fait qu'une minorité condamnée à n'exercer absolument aucune influence
renoncera finalement à une participation purement formelle" disait Kelsen. Le
fonctionnement du principe majoritaire implique la minorité qui puisse exercer une
influence dans le processus de décision. Il résultera au moins une protection
constitutionnelle de la minorité.

La conception de Kelsen implique la même idée que celle de la monarchie


traditionnelle : l'autolimitation. Certain idéalisme parce qu'elle prend en considération la
qualité de certains intérêts, ce qui converge avec les tenants du droit naturel moderne. C'est
ainsi que le positivisme kelsenien aboutit à une notion constructive de constitutionnalisme
qui va postuler le contrôle de la constitutionnalité de la loi, non plus par le juge naturel mais
par une juridiction spécialisée.

- L'Etat de droit : repères historiques.


Le modèle de légitimité traditionnel qui prévaut à la fin du XVIIIème siècle qui est
très schématiquement celui de la monarchie dite parfois absolue présente des traits
spécifiques qui préfigurent l'Etat moderne. Ce système est la monarchie absolue parfois dite
de droit divin. Ce système n'est pas une théocratie mais il est ainsi appelé car c'est le
système existant de façon immémoriale et considérée comme un ordre institué par la
providence. La monarchie absolue tire sa légitimité de sa propre ancienneté. Le roi est
absolue dans la mesure où il est souverain c'est-à-dire soumis à aucune autre autorité.

Il faut attendre la souveraineté française pour avoir des conceptions classiques de


la souveraineté. Cette monarchie traditionnelle exerce son pouvoir sur une société
constituée en normes et en Etat avec des citoyens qui ont des normes et des privilèges
distincts. La souveraineté royale dans un tel système est limitée par la loi au sens classique
du terme. La loi en ce sens revêt trois figures :

- loi divine qui s'impose au monarque,

- loi naturelle par quoi le monarque doit respecter les droits naturels et civils,

- la constitution coutumière de l'Etat, pas de constitution au sens moderne mais


constitution coutumière désignée en France sous le nom de lois fondamentales. C'est ce que
Montesquieu vise en disant que dans la monarchie de type gothique, le souverain
contrairement au tyran ou au despote, "le souverain gouverne selon des lois fixes et
établies" et en vue du bien commun. Il s'exerce à l'égard de ces lois un pré-contrôle de
constitutionnalité, c'est l'exemple de la cassation du testament de Louis XIV ou encore les
lettres patentes de 1714 par lesquels il avait prétendu insérer dans l'ordre de la succession
au trône ses fils naturels reconnus dans l'hypothèse où toutes les branches de la dynastie
royale seraient éteintes. En 1717 d'Aguesseau écrit une déclaration par laquelle il dit
"puisque les lois fondamentales de notre royaume nous mettent dans l'heureuse
impuissance d'aliéner le domaine de notre couronne, nous faisons gloire de reconnaitre
qu'il nous est encore moins libre de disposer de notre couronne elle-même"; il y a là une
incontestable idée de contrôle des actes du monarque par rapport à une norme supérieure
qui est une norme purement coutumière puisqu'il n'y a aucun texte qui marquait le
caractère dévolutif de la couronne, cela résulte des données historiques. Ce système d'Etat
de droit monarchique met plus l'accent sur l'intérêt de l'Etat que sur celui des sujets. Mais
comme l'avait relevé Tocqueville dans un tel système la soumission à l'autorité repose sur
une certaine qualité de la nature des rapports entre le prince et les sujets.

A la différence de la tradition française, la tradition anglaise met l'accent sur les


droits individuels. La Rule of Law et les autres textes définissent les libertés et les droits
concrets des Anglais et permettent de les garantir. Les colons américains vont alors les
utiliser et se soulever contre la puissance coloniale anglaise. Ces droits seront ensuite
réaffirmés dans le système américain.
- La question de la continuité juridique.

La Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 en proclamant des


droits inaliénables se rattache à cette tradition, mais par la conception de la loi expression
de la volonté générale, la nouvelle tradition française s'écarte de la tradition anglaise,
surtout qu'il ne peut y avoir de garantie solide puisque le pouvoir judiciaire perd ses
pouvoirs. La tradition française ne sera donc jamais l'héritière de la tradition anglaise.

De manière générale, l'Etat de droit s'est formé dans le creuset des régimes de
légitimité traditionnelle et l'Etat de droit moderne qui est centré sur les droits
fondamentaux des personnes précède aux racines politiques cependant qu'il était
implicitement gagé sur une logique virtuellement démocratique. Pour passer de cet Etat de
droit traditionnel à l'Etat de droit moderne il a fallu presque partout une rupture (en France
c'est la Révolution, mais elle peut se faire de façon plus pacifiquement et plus tardivement).
Mais si on observe partout la quasi nécessité de cette culture historique, il n'en allait pas
nécessairement de même en ce qui concerne la nécessité d'une rupture juridique.
Tocqueville, dans son essai célèbre Sur l'Ancien Régime et la Révolution, avait déjà observé
que la rupture était plus apparente que réelle dans certains domaines. Mais en France il y
avait eu une rupture épistémologique importante quant à la conception de la souveraineté.
En Angleterre au contraire la Glorious Revolution de 1688 établissait définitivement certes
la souveraineté parlementaire mais seulement dans le sens traditionnel c'est-à-dire dans le
sens restreint qui signifie la souveraineté du roi en parlement c'est-à-dire des organes
législateurs contre les prétentions du roi en conseil.

La généralisation s'est pratiquée partout mais avec des nuances qui tiennent aux
modalités des pouvoirs constituants : le modèle anglais semble bien reproduit

- lorsqu'il résulte d'un changement révolutionnaire avec un changement dynastique, en


France en 1830 avec les ordonnances qui signent la nécessité pour Charles X d'abandonner
le trône;

- lorsqu'il est fait appel à un prince étranger qui doit accepter une Constitution à laquelle il
n'a pas pris part. Le système de la Charte octroyée ne réalise qu'une reproduction réduite,
l'octroie implique que le principe de souveraineté reste le même. C'est le régime institué par
la Charte de 1814 de Louis XVIII qui servira de modèle aux constitutions octroyées par les
princes ou les empereurs en Autriche-Hongrie; le principe légal est celui de l'autorité
monarchique tandis que le principe démocratique n'existait que par une obsession en
principe libre du premier, mais ce principe démocratique était progressivement en mesure
de l'emporter : l'uniformisation progressive du modèle occidental de l'Etat de droit moderne
indiquait en effet celui de la responsabilité du pouvoir qui est contradictoire avec celui
d'autorité traditionnelle. Dans ces systèmes c'est la naissance d'un pouvoir ministériel qui
permet un développement du principe démocratique déterminé par le rôle de l'opinion
publique. Les monarques doivent composer avec les tendances exprimées par l'opinion
publique (Presse).

En France avec le précédent de 1789 la rupture advient par la révolution de 1830


abolissant la monarchique légitime et celle de 1848 qui abolit la monarchie élue par la
révolution de 1830. La rupture n'est même pas apparente du tout : la démonarchisation
procède d'une évolution d'exemplaire qui maintient intacte toutes les formes juridiques
mais aussi le prestige, au moins apparent, de la couronne et cette évolution va servir de
modèle à plusieurs Etats du nord de l'Europe (Etats scandinaves principalement). En Europe
centrale il y aura des réactions durables mais par exemple le Suffrage universel masculin
sera accordé dans l'Empire allemand dès 1870-1871 et en Autriche en 1907 c'est-à-dire
avant même l'introduction de ce même SU dans certains pays de tradition démocratique
comme la Grande Bretagne. Ainsi la continuité juridique est variable selon l'amplitude de la
rupture historique qui a marqué la valorisation du choc révolutionnaire dont l'application
est inégale selon les pays. En France c'est la Révolution qui va être érigée au XIXème siècle
et en particulier dans notre politique après 1880 après l'échec du 16 mai qui serait érigée en
mythe fondateur et ceci va conduire à occulter la réalité d'une lente formation de l'Etat de
droit alors que les étapes de cette formation sont beaucoup mieux mises en évidence dans
l'histoire de l'Angleterre. Mais en tant qu'Etat de droit le régime démocratique moderne
représente plus l'accomplissement du modèle d'Etat enraciné dans l'histoire occidentale
qu'il n'est le produit de théories de la démocratie. On constate donc qu'il existe un modèle
d'Etat de droit c'est-à-dire soumis aux lois garanti par des formes constitutionnalistes qui
trouvent leur enracinement et leur inspiration aussi bien dans l'ancienne tradition
monarchique que dans les principes libéraux et démocratiques. La puissance publique, dans
un tel système se trouve soumise au droit c'est-à-dire aux normes qu'elle a elle-même
éditées (patere legem quam ipse fecisti), principe qui est assuré par l'existence d'organes
juridictionnels qui agissent au nom du souverain mais qui restent toujours indépendant de
lui.

Titre 2 : Les fondements institutionnels de l'Etat de droit.

Elections, au SU qui doivent être librement et régulièrement contestée.

Ensuite, les modèles organisationnels du fonctionnement des institutions


démocratiques c'est-à-dire le régime représentatif moderne tel que le conditionnent les
modes de scrutin et aussi les procédures de démocratie directe.
Enfin, les procédés du constitutionnalisme.

Section 1 : La concurrence démocratique.

- L'extension du suffrage.

La démocratie classique a posé le primat du libéralisme sur la démocratie, ou de la


liberté sur l'égalité. Dans un tel contexte l'accession au SU ne s'est effectuée qu'assez
lentement, bien qu'elle s'imposait dans les termes logiques d'égalité naturelle qui s'était
affirmé à la fin du XVIIIème siècle.

Dans le contexte européen seules la France et la Suisse sont les pays où le SU se


soit imposé relativement vite : en 1848, et encore pour la France le fonctionnement de ce
suffrage a été altéré du fait du régime autoritaire du Second empire, ce Suffrage universel
masculin avait été instauré en France en 1793 mais dans un contexte terroriste, sans être
effectivement appliqué. Mais cette consécration en deux temps qui comporte une
proclamation symbolique correspond à une expérience assez répandue dans plusieurs pays
européens (Monarchie limitée par exemple).

Dans la plupart des autres pays surtout en Grande Bretagne le SU se fait


progressivement par l'élargissement des conditions de cens. Abolition des autres critères de
discrimination : après la Seconde guerre mondiale on supprime les doubles votes des
professeurs d'Oxford et de Cambridge, vote plural, etc. Ces systèmes sont abolis mais
tardivement puisque le SU est établi en 1918. Au même moment, beaucoup de pays
instaurent le SU : Danemark en 1915, Belgique Pays Bas et Italie en 1919 et dans les pays de
la monarchie limitée (Allemagne, Autriche-Hongrie et Finlande). Suffrage universel masculin
sauf en Suède vraiment universel avant restriction d'âge d'au moins trente ans.

Cas le plus complexe est celui des Etats-Unis puisque la Constitution laisse aux
Etats la compétence du droit électoral, y compris pour les élections au Congrès fédéral.
Durant la 1ère période le suffrage est resté aux seuls propriétaires fonciers et l'extension
vers un suffrage des citoyens blancs se fait entre 1820 et 1840; et en 1870, le 15ème
amendement adopté après la guerre de sécession va disposer que "le droit de vote des
citoyens ne peut être refusé ou restreint aux motifs de la race, de la couleur ou de l'état
antérieur de servitude". Dans les faits les discriminations se perpétuent et il faudra attendre
cent ans pour que vers 1960 soit posée l'effectivité de la garantie du suffrage du 15ème
amendement. Wyoming en 1869, suffrage féminin mais il n'est répandu et rendu obligatoire
que par le 19ème amendement adopté en 1920.
Sur le continent asiatique, les nouvelles démocraties occidentales connaissent le
SU pur et simple d'emblée.

Les limites dans les démocraties pour l'exercice de la démocratie active sont celles
relatives à l'âge et à la nationalité : il y a une tendance générale qui s'est dessinée après la
Seconde guerre mondiale à baisser la majorité de 21 ou 20 à 18 ans (on parle maintenant
même de 16 ans en Autriche), quant à la possession de la nationalité elle reste une règle
générale pour les élections à caractère national mais l'article 8 du traité de Maastricht
impose au sein de l'Union européenne la citoyenneté active pour l'ensemble des
ressortissants européens en ce qui concerne les élections locales.

- Les règles de la concurrence.

Le SU est le critère minimal, absolument nécessaire de la démocratie moderne.


Mais il faut que les procédures qui régissent le principe de libre concurrence entre les
parties tendent à assurer la régularité des élections. Le secret du vote a été une règle clé,
imposée en Belgique dès le début du XIXème siècle et partout ensuite de façon progressive.
En 1848 ce n'était pas encore appliqué en France et les électeurs votaient devant témoin. Le
vote secret est le seul moyen d'éviter les pressions mais le principe de la liberté de l'électeur
comprend le caractère facultatif du vote. Il y a des pays qui ont instauré le vote obligatoire :
Australie, Belgique, mais cela signifie juste que l'électeur doit se déplacer, et peut voter
blanc.

L'usage de signes distinctifs peut poser des problèmes en particulier dans les pays
où la population est peu alphabétisée : cas dans l'Union indienne, et donc il était tentant de
s'approprier le sigle animal pour un parti et même dans le contexte des Etats-Unis, les
symboles animaliers des partis ont causé des contentieux.

Tout régime démocratique doit disposer d'une législation contre les fraudes mais
les situations sont diverses en fonction des pays et des régions.

Les opérations électorales sont confiées à des commissions électorales qui sont
responsables du bon déroulement des élections.
Il faut qu'il y ait au moins un respect global des règles électorales pour garantir les
élections et leur valeur.

Le contentieux électoral relève dans certains pays du juge ordinaire (en Grande
Bretagne depuis le XIXème siècle ou encore en Allemagne pour les élections locales) mais le
système le plus répandu est celui de la vérification par les assemblées (Etats-Unis, France
sous les républiques précédentes), cependant le contentieux peut être confié à un organe
comme en France au Conseil constitutionnel.

- Le pluralisme : l'Etat démocratique, Etat de partis.

La démocratie postule le pluralisme partisan, le fondement libéral de la démocratie


suppose une liberté de choix politique. Un parti qui n'est plus en compétition avec les
autres, change de nature et l'Etat dans lequel ce parti est majoritaire change aussi. Le
système des partis présente un grand intérêt : l'Etat démocratique est et ne peut être qu'un
Etat de partis, le citoyen ne peut avoir par la seule vertu de son droit de vote une influence
réelle dans le choix des dirigeants, ce choix est encadré par les partis. La démocratie
représentative ne peut fonctionner que par le moyen de partis qui servent de courroie de
transmission entre les citoyens et l'Etat. La notion moderne de parti suppose :

- une culture politique spécifique,

- organisation à caractère durable et permanent,

- il vise au moins à participer le pouvoir si ce n'est à le conquérir,

- il cherche à s'assurer le soutien populaire.

Quand ces quatre conditions ne sont pas réunies il y a des problèmes car l'Etat des
partis s'oppose à l'Etat partisan qui se caractérise par un parti unique. Démocratie : laïcité
idéologique de l'Etat, il faut concilier les idéologies des groupes sociaux de l'Etat. La volonté
générale est le résultat d'un compromis et elle s'exprime par les partis politiques,
organisation nécessaire pour que les compromis puissent être réalisés. Le gouvernement
d'un pays démocratique transforme en norme étatique la résultante de la volonté des partis
et on peut alors distinguer le régime parlementaire, le régime présidentiel et le régime
dictatorial selon l'application du principe de la majorité.

Les partis et leurs systèmes peuvent servir de classification pour les démocraties,
dans un premier temps on peut distinguer les démocraties des autres régimes tant qu'elles
sont des "régimes constitutionnels pluralistes" (R. Aron). On peut distinguer le pluralisme
fictif (Est avant la chute du bloc soviétique) du pluralisme factice qui est le cas du Mexique
jusqu'en 1997 avec plusieurs partis mais les conséquences de ce pluralisme ne veulent pas
être acceptées.

Dans les régimes démocratiques avec un pluralisme réel, les partis ont tous des
chances égales de participer au pouvoir, mais il peut arriver que ce soit toujours le même
parti qui soit au pouvoir s'il gagne toujours les élections. Au Japon le parti libéral démocrate
a toujours été au pouvoir (sauf en 1948 et 1994). C'est la possibilité d'alternance qui définit
la démocratie et non l'alternance réelle.

- Statut des partis.

Les constitutions classiques ne connaissaient que les organes de l'Etat et ne


parlaient pas des partis, tenus comme des organes de fait. C'est encore le cas dans de
nombreux pays malgré l'importance prise par les partis (Suisse, Grande Bretagne, etc.). La
Constitution italienne de 1947 reconnait en première un rôle aux partis dans la
détermination de la politique nationale (article 49). La Constitution allemande de 1949
définit à l'article 21 un statut aux partis, il prévoit que l'organisation partisane doit répondre
au principe démocratique et prévoit la possibilité de faire prononcer l'inconstitutionnalité et
l'interdiction des partis qui chercheraient à atteindre l'ordre fondamental libéral et
démocratique de la république fédérale, dispositif repris dans la Constitution espagnole de
1978 sauf que c'est le juge judiciaire qui prononce la dissolution des partis contraires à la
Constitution.

La Constitution suédoise de 1974 reconnait le rôle des partis dans la formation de


la volonté démocratique, et dans la Constitution de 1958 une disposition reconnait le rôle
des partis dans la formation de la décision politique.
Mais dans d'autres pays, le statut est reconnu indirectement, souvent par la
législation électorale, dans les dispositions financières particulièrement.

Section 2 : Les expressions du principe démocratique.

Toutes les grandes démocraties modernes sont nécessairement représentatives.


Au XIXème siècle il n'y a que la Suisse et certains Etats fédérés américains qui font une
certaine place à des procédures de démocratie directe. A l'époque contemporaine la
coexistence de ces deux principes s'est élargie à bons nombres de grandes démocraties bien
que d'autres s'en tiennent à la représentativité.

- Les définitions classiques.

Opposition de la démocratie directe et de la démocratie semi-directe.

Régime direct : le citoyen exerce directement au sein d'assemblées populaires le


pouvoir administratif et législatif. Cette démocratie directe (cités grecques dans l'Antiquité)
n'a subsisté que dans un ou deux cantons fondateurs de la Suisse. Ce type de gouvernement
est impraticable dans les démocraties modernes. Le terme de démocratie directe qualifie
désormais plus habituellement les procédures référendaires en coexistence avec les
institutions représentatives.

Démocratie semi-directe : compromis entre institutions représentatives et


systèmes de référendum. Votation est l'acte par lequel le corpos électoral exprime sa
volonté, terme en opposition à celui d'élection qui est le choix d'une personne, d'un
représentant. Il y a exclusion de l'intervention directe du peuple.

Ce régime représentatif entre dans une catégorie plus large car il n'est pas
nécessairement démocratique. C'est le cas seulement depuis l'instauration du SU. Un
régime représentatif est celui dans lequel les gouvernants exercent le pouvoir en qualité de
représentant. L'élection des membres de la Chambre basse procède généralement de
l'élection directe. Deux conceptions de la souveraineté : la souveraineté populaire, alors la
démocratie représentatif retient que l'électorat est un droit et non pas une fonction, mais
on rejette la toute puissance d'une assemblée unique et le principe du mandat impératif
(théorie de la souveraineté nationale a prévalu). La théorie de la souveraineté nationale
conduit à ce que la volonté de la nation ne peut être réduite à celle de la majorité du
moment, il y a donc des pouvoirs d'empêcher qui limitent plus ou moins les pouvoirs de
l'assemblée élue directement.
Enfin les représentants ne sont pas aux ordres des électeurs, ils représentent la
communauté nationale, et les représentants ne sont pas juridiquement liés aux instructions
posées par les électeurs.

Conception mixte de la souveraineté nationale pour parti populaire et parti


nationale.

- Théories de la représentation.

Le concept de représentation est un concept riche et a pu être utilisé dans des sens
divers : les origines de la représentation sont anciennes, avant les révolutions du XVIIIème
siècle les monarchies européennes et les républiques d'ancien style avaient posé les
fondements théoriques et fonctionnels des régimes représentatifs démocratiques. Un
auteur allemand, Karl Smit, objectai qu'il ne fallait pas confondre la représentation avec la
notion moderne et fonctionnelle qui s'applique à la démocratie et qui revêt une
connotation plus technique et matérialiste. Pourtant ces conceptions sont loin d'épuiser le
concept juridique et politique de représentation : il y a des formules intermédiaires
possibles.

L'un des traits commun de la représentation est le mandat représentatif. L'un des
premiers actes constitutions du parlementarisme anglais sera la rupture avec le principe du
mandat impératif au profit d'un mandat représentatif. De façon générale cette
manifestation d'indépendance des parlements à l'égard du corps électoral marque le régime
moderne. Le point commun entre les théories de la représentation est qu'elles établissent
une démocratie sans le peuple. Cette conception propre à la démocratie libérale de la
représentation comme un filtre de la représentation populaire n'est pas un produit de
l'histoire. C'est la structure de la représentation qui entraine l'oligarchie.

- Critique démocratique de la représentation.

D'où une critique récurrente de la représentation dès Rousseau qui écrit : "la
volonté ne se représente point, elle est la même ou elle est autre, il n'y a pas de
compromis". Il y a donc et quasiment toujours une critique démocratique du régime
représentatif. En France, le système de la Troisième république est critique : distinction
entre le régime représentatif et le régime parlementaire, il voit dans les institutions la
persistance du concept anti-démocratique de la Révolution selon lequel seule l'Assemblée
peut s'exprimer mais cela que par l'élection censitaire de ses représentants. Carré de
Malberg oppose à ce régime représentatif le régime parlementaire qui se caractérise par la
possibilité de dissoudre l'assemblée qui n'apparait plus comme représentative de l'Etat de
l'opinion.

- Nécessité et nature juridique de la fiction.

La fiction est un instrument juridique. La fiction est nécessaire puisque la


démocratie directe est impraticable, la représentation est une nécessité incontestable.
Cependant elle n'est pas pour autant plus démocratique. Cette conception est fondée, mais
non d'un point de vue juridique. Dans la démocratique directe à l'ancienne, le peuple est
l'organe politique suprême de l'Etat et il y a identité gouvernants/gouvernés. Dans la
démocratie directe, comme dans la démocratique représentative, le peuple est l'organe de
l'Etat mais dans le premier cas la volonté de l'organe est le fait du peuple lui-même alors
que dans le second cas la volonté de l'Etat est le fait d'un organe créé par le peuple.

Le peuple est organisé par les assemblées en tant que réalité juridique. Une
conception traditionnelle de Grande Bretagne veut que tout Anglais soit réputé présent
dans le parlement. Cette conception traditionnelle permet de comprendre le concept
juridique de représentation en y associant la fiction nemo censitur ignorare legem.

Cette nécessité de la fiction n'empêche pas de reconnaitre l'existence de la


distorsion entre la réalité politique et la théorie du régime représentatif. Par la logique de la
nature des partis (qui prévalent depuis l'instauration du SU) s'est imposée la subordination
des élus au parti. Le mandat impératif reste interdit en droit et l'immunité parlementaire
présume que les élus sont exempts de responsabilité juridique vis-à-vis des électeurs, les
programmes sont vagues pour ne pas servir de fondement à une revendication des
électeurs à l'endroit de leurs élus. Ainsi quelle que soit l'évolution, les élus ont toujours une
part d'autonomie vis-à-vis du programme et de leurs prétentions électorales.

- Représentation et démocratie moderne.

Dans ces conditions à l'époque contemporaine l'exigence de démocratisation du


principe démocratique (médiocratie représentative des catégories des gouvernés) se heurte
au caractère représentatif du régime.

Dans la période contemporaine, les partis et ensuite le pouvoir constituant dérivé a


adopté des quotas pour répartir les candidatures entre hommes et femmes. Mais il y a
toujours professionnalisation de la politique par les partis, la politique est devenue un
métier. Elle a un caractère attractif du fait de l'augmentation des indemnités.

- La démocratie "médiatisée" ou "parlementarisme".


Dans le régime représentatif classique le choix des gouvernants par les gouvernés
se réduit à l'élection des membres d'une assemblée législative. L'élection du titulaire du
pouvoir exécutif par le peuple n'est envisagé que dans le droit américain à partir du
moment où le Président est apparu comme le produit d'une élection à caractère populaire.
Dans la plupart des régimes de cette époque le chef de l'Etat est un monarque héréditaire
dont les pouvoirs sont inscrits dans une théorie de la représentation qui est soit
transcendante (pour l'Allemagne ou pour l'Autrice) soit une théorie moderne comme la
Constitution de 1791.

La Troisième république confiait l'élection du chef de l'Etat au parlement. Pour les organes
secondaires du pouvoir exécutif, ils procèdent le plus souvent du chef de l'Etat sous réserve
de leur responsabilité politique devant la chambre. De manière générale c'est dans la valeur
attachée à la formule du pouvoir délibérant d'une assemblée élue qu'il faut trouver la raison
de cette identification entre l'expression du principe démocratique et l'élection de cette
assemblée législative. Wilson, partisan du gouvernement congressionnel écrit en 1883 : "le
gouvernement par la discussion est le seul genre de gouvernement acceptable pour un
peuple qui essaie de se gouverner lui-même". Cette formule contient un paradoxe : elle
suppose que la décision politique ne peut être qu'au sein d'une assemblée, sans discussion
du peuple.

Critique qu'on rencontre aujourd'hui quand on déplore l'abaissement du


parlement et du simple travail d'enregistrement des assemblées. La règle de la majorité
avait une valeur conventionnelle, la volonté du peuple est dégagée par une discussion et
formulée par les représentants, plus volonté de la nation que volonté du peuple. La
désignation directe par le peuple des gouvernants effectifs est envisagée par la crainte
d'une dérive vers le césarisme. En France il y a le traumatisme de la Seconde république
mais plus fondamentalement, en prenant Kelsen : "entre l'autocratie d'un monarque
héréditaire qui évoque formule de la représentation et un président élu il n'y a pas de
grande différence". Le monopole de l'expression démocratique par le parlement était fondé
sur une considération d'ordre théorique : la hiérarchie des fonctions de l'Etat est liée à une
hiérarchie des organes, le pouvoir législatif est souverain car il se confond avec le
parlement, expression de la volonté de la nation. L'idée prévaut que si on assure
l'indépendance de l'exécutif par rapport au parlement on s'écarte du principe démocratique
car l'exécutif ne peut remplir le rôle démocratique. Kelsen dira : "le parlement est le destin
de la démocratie".

- La démocratie "immédiate" ou "démédiatisée".

C'est la possibilité pour le peuple de choisir ses gouvernants effectifs. Mais la


démocratie immédiate existe sous une forme différente : système anglais dans le cadre du
gouvernement de parti, l'exécutif peut se réclamer d'un mandat populaire et la
personnalisation du pouvoir est à peine moindre dès le commencement du deuxième tiers
du XIXème siècle (accession au trône de la reine Victoria) avec des Premier ministres
puissants et continue jusqu'à la fin du XIXème siècle et reprend au XXème siècle. Il n'y a
jamais eu de royaume des députés en Grande Bretagne. En 1860 John Stuart Mill écrit : en
fait de législation comme d'administration, la seule chose dont une assemblée et capable
est de décider à qui confier la besogne et ensuite de lui accorder ou de lui refuser la
sanction nationale.

Le système le plus original est celui instauré en Israël par le gouvernement de 1992
qui a fonctionné entre 1996 et 2000.

Section 3 : Le constitutionnalisme et l'Etat de droit.

La notion de constitutionnalisme s'identifie avec la limitation du pouvoir par la


Constitution et la soumission des autorités de l'Etat au droit. Une démocratie
constitutionnelle n'accorde pas tout le pouvoir à la majorité.

§1 La primauté de la Constitution.

- La notion moderne de Constitution.

Aucune constitution n'est entièrement écrite et aucune n'est complètement


coutumière.

Les constitutions essentiellement coutumières ne sont pas nombreuses, deux Etats


: la Grande Bretagne et les grands duchés du nord de l'Allemagne. Un siècle avant il n'y avait
pas de constitution écrite, la première est la Constitution suédoise de 1720. Le concept de
rigidité est important : la Constitution de 1720 ne prétendait pas avoir une valeur
supérieure à la loi ordinaire tandis qu'avec les constitutions américaine 1787 et française
1791 il y a distinction entre pouvoir constituant et pouvoir constituant dérivé (ou constitué).

Par ailleurs, les autorités chargées de mettre en ?uvre ce pouvoir constituant peut
se voir dans un angle du dédoublement fonctionnel : dans le cas de la France ce sont les
organes du pouvoir législatif qui exerce, pendant longtemps, le pouvoir constituant (dérivé
au moins), d'où le risque d'une certaine confusion.

Pour le cas du pouvoir constituant originaire :

- soit la Constitution nouvelle est élaborée en complète continuité avec la précédente, cas
de la Constitution suisse de 2000 ou l'actuelle suédoise de 1974.
- processus de transition pacifique et légale mais sans continuité, cas de la Constitution
espagnole de 1978,

- dans le cas de la conquête de l'indépendance d'un Etat ou de la création d'un Etat,

- disparition ou caducité des institutions antérieures.

En tout cas le peuple intervient peu dans le processus constituant originaire soit
parce que les textes sont anciens, soit à cause des circonstances inadaptées ou parce que le
principe représentatif est respecté dans le régime. L'intervention directe du corps électoral
n'est obligatoire qu'en Suisse.

- Le contrôle de constitutionnalité des lois.

La rigidité constitutionnelle permet d'assurer la stabilité, de consacrer la


supériorité des normes constitutionnelles sur les normes ordinaires (du pouvoir législatif).
Pour la supériorité de la norme constitutionnelle, elle implique que les actes contraires à la
Constitution soient frappés de nullité juridique. Mais le Législateur était le plus élevé des
organes et opérait lui-même le contrôle.

La contre épreuve est la Grande Bretagne qui a une Constitution dont l'essentiel
des règles sont coutumières et le parlement peut modifier le droit coutumier ou encore le
droit écrit en adoptant une nouvelle loi (formellement constitutionnelle). Les principes de la
Constitution britannique sont respectés, conscience constitutionnelle qui implique le
maintien des procédures démocratiques. Les adaptations progressives sont permises, mais
ce principe ne peut que relativiser les vertus du principe de rigidité constitutionnelle. Ce
principe est susceptible de n'être pas respecté (exemple en 1962) et une trop grande
rigidité peut faire obstacle aux aménagements et la Constitution ne pourra épouser les
réalités du pouvoir.

La primauté de la Constitution ne peut être assurée que par l'existence d'un


pouvoir de contrôle. Le contrôle de légalité (Conseil d'Etat en France) est libre mais le
contrôle des actes s'est heurté à différentes réticences en fonction des pays.
A l'époque du constitutionnalisme classique, la loi était censée être l'expression de
règles générales quasiment immuables; la loi a une force de stabilité grande dans l'Etat
libéral classique. Les risques de violation de la Constitution par le Législateur étaient moins
fréquents et moins graves.

Le contrôle de constitutionnalité se heurtait à la confusion entre pouvoir législatif


et pouvoir constituant. Ainsi aux Etats-Unis le pouvoir constituant était considéré comme le
seul pouvoir souverain. Cela enlevait à la distinction formelle la reconnaissance d'une
volonté supérieure à la volonté du pouvoir législatif.

Le contrôle de constitutionnalité reste jusqu'au début du XXème siècle une


particularité du droit constitutionnel américain. De là, il incombe à toute juridiction
d'effectuer une vérification de constitutionnalité, contrôle par voie d'exception, et la
sanction est en théorie l'inapplicabilité de la règle dans le litige et entre les parties. Il n'y a
pas annulation de la règle. Cependant, l'autorité des arrêts de la Cour suprême et le principe
des précédents fait que la décision doit être respectée par les autres juridictions.

Plus tardivement, s'établit un contrôle de constitutionnalité exercé par un organe


indépendant, juridiction constitutionnelle spécialisée avec un statut qui protège son
indépendance par rapport au pouvoir. Dans la Constitution autrichienne de 1920 on trouve
une telle juridiction qui dispose d'une compétence générale et exclusive en matière de
contrôle de constitutionnalité. Après la Seconde guerre mondiale, le contrôle par une
juridiction spécialisée se répand. La nécessité d'établir plus soigneusement l'Etat de droit
par un respect des principes se développe dans les Etats qui ont connu des régimes
autoritaires (Allemagne et Italie). Ce modèle inspire le constituant espagnol de 1978, et
depuis que le Conseil constitutionnel s'est rapproché de ce type de contrôle de
constitutionnalité des lois orienté vers la protection des libertés fondamentales, il y a
généralisation de cette conception du contrôle.

C'est un progrès considérable alors que le pouvoir de la majorité semblait


susceptible de menacer les libertés. La souveraineté est incompatible avec le
constitutionnalisme. La supériorité de la norme constitutionnelle sur la loi donne lieu à une
interprétation des normes fondamentales que seul le juge constitutionnel peut effectuer.

Lorsque la Constitution est vague, il peut y avoir interprétation extensive des


textes.
§2 Les garanties de l'Etat de droit.

Les juges en Amérique sont désignés à peu près comme dans les autres systèmes,
malgré la différence de nature du contrôle. La juridiction a donc un but politique, mais la
question de la légitimité s'insère dans la problématique plus vaste de l'indépendance de la
fonction juridictionnelle par rapport aux autres pouvoirs de l'Etat.

- L'indépendance de la fonction juridictionnelle.

Cette séparation est un principe de la philosophie politique du XVIIIème siècle.


"Toute société dans laquelle la garantie des droits n'est pas assurée et la séparation des
pouvoirs n'est pas assumée n'a pas de constitution". La séparation est effective que s'il y a la
distinction entre le pouvoir judiciaire et les deux autres pouvoirs politiques. Cette distinction
est plus tangible, en France des cours souveraines s'immisçaient dans l'exercice de la
fonction du roi et des institutions. La loi des 16-24 août 1790 proclame "les fonctions
judiciaires son distinctes et séparée des fonctions administrative, les juges ne pourront
troubler les opérations des corps administratifs".

Le pouvoir constituant protège l'administration du pouvoir judiciaire. Mais vite le


juge administratif français s'est émancipé du pouvoir exécutif ce qui est constaté par la loi
du 21 mai 1972 qui constituait le Conseil d'Etat en juridiction souveraine.

- Le respect des droits fondamentaux.

La protection des libertés peut être considérée comme assurée dans les Etats
démocratiques européens, mais peut-être mieux dans les Etats anglo-saxons qui donnent au
juge ordinaire la compétence de produire des injonctions à l'administration. Deux exigences
de l'Etat de droit :
- Etat est soumis au droit comme les sujets,

- respect sanctionné par le juge.

La plupart des régimes démocratiques consacrent l'existence de droits individuels


et de libertés publiques et les garantissent à des degrés plus ou moins poussés, on peut
distinguer trois systèmes : un premier est celui dans lequel les droits n'ont pas d'autre
valeur que celle de la loi ordinaire; le second est celui où la plupart des droits fondamentaux
ont effectivement une valeur constitutionnelle et dans un tel système la violation des droits
et libertés équivaut à une violation de la Constitution et sanctionnable comme tel par le
juge constitutionnel. Le juge constitutionnel a un pouvoir d'interprétation plus grand, risque
de dérive vers le gouvernement des juges (surtout pour des dispositions anciennes et
générales comme en Amérique). Cela est devenu la tendance des pays d'Europe en
Allemagne et Italie; enfin le troisième système consiste à proclamer la valeur supra
constitutionnelle des droits déclarés en excluant toute atteinte par le pouvoir constituant
lui-même, méthode qui revient à lier le concept de souveraineté de façon notable, c'est le
système de l'Allemagne fédérale puisque l'article 79 alinéa 3 prévoit qu' "est inadmissible un
amendement de la présente loi fondamentale qui affecterait les principes des articles 20
(souveraineté populaire) et 1er (dignité de l'homme, droits de l'homme).

La Constitution espagnole a adopté un système qui reconnaît aux droits


fondamentaux une valeur supra constitutionnelle avec une procédure de révision
particulière.

Quatrième Partie : Droit constitutionnel comparé.

Titre 1 : Les Etats-Unis.

Section 1 : Les données constitutionnelles.

§1 Le régime présidentiel.
Régime présidentiel, régime qui ne veut pas dire que le président domine. Au
XIXème siècle c'était le congressional govern.

Dans ce système présidentiel américain, il y a un face-à-face entre un congrès et un


président qui a une certaine indépendance, exécutif monocratique. (exercé par une seule
personne.)

Il y a donc de façon plus nette une coexistence plus évidente entre le principe
représentatif qu'incarne un Congrès qui a gardé l'essentiel de son pouvoir législatif et en
face de lui un président qui dans la logique moderne a une grande personnalisation du
pouvoir, qui le met dans une situation politique forte.

Le congrès est l organe essentiel de l’union. Le pouvoir législatif est en principe le monopole
du Congrès. Pour gouverner, e PR a besoin de la collaboration du Congrès.

Article 1er (équivalent aux titres de notre Constitution) : la branche législative du


gouvernement au sens large du terme c'est-à-dire en fait du régime (le Congrès).

Article 2nd : la branche exécutive, le Président.

Article 3 : la branche judiciaire c'est-à-dire la Cour suprême.

Le Congrès.

- L'organe essentiel de l'Union.

Bicamérisme fondé sur le caractère fédéral américain, la chambre haute


représente les Etats fédérés. Une disposition de la Constitution prévoit que les Etats sont
représentés au Sénat de façon égalitaire (deux sénateurs chacun); pour changer cette règle
il faudrait, après adoption d'un projet à la majorité des deux tiers dans chaque chambre,
que toutes les autorités étatiques adoptent ce projet.

Cette solution de la représentation a déterminé l'attribution au Sénat de


compétences en matière exécutive d'où une supériorité du Sénat sur la chambre imposée
dès que les sénateurs ont été élus au SUD (chambre haute a plus de pouvoir politique que la
chambre basse).

- La Chambre des représentants.

Dans la Constitution elle était le seul pouvoir élu directement par les citoyens qui
avait le droit de vote (variable en fonction de chaque Etat). Elle est organisée par une loi de
1929 qui fixe l'effectif de la chambre à 435 membres. Le mandat est de 2 ans, plus court que
dans une assemblée parlementaire.

Elle représente le peuple des Etats-Unis mais elle conserve une base étatique de
représentation donc même dans le cas d'un Etat très peu peuplé, il doit toujours y avoir au
moins un représentant. Dans le cas où l'Etat n'a qu'un représentant il n'y a évidemment pas
de problème de délimitation de circonscription; mais autrement il faut effectuer des
circonscriptions puisque le mode de scrutin de la Chambre des représentants est le même
que le mode de scrutin anglais c'est-à-dire le système uninominal majoritaire à un seul tour
qui permet au candidat qui a obtenu la simple majorité relative d'obtenir le siège. La Cour
suprême refuse toujours de porter des sanctions quand au traçage "bizarroïde" des
circonscriptions mais elle est vigilante sur les régulations du principe d'égalité des suffrages
(principe "one man one vote") et s'attache à ce que les circonscriptions soient égales en
nombre d'habitants.

La chambre est juge de l'élection de ses membres pas d'intervention de la Cour


suprême.

La chambre élit son président appelé le speaker mais il est différent de son
homonyme anglais puisqu'il est un personnage d'un poids politique considérable, équivalent
d'un Premier ministre français de cohabitation même. Il a été doté de pouvoirs importants
qui, à la fin du XIXème siècle, avaient conduit à des comportements dictatoriaux.

En matière de conflit le speaker figure comme un leader de l'opposition aux parlements.


Prérogatives de la chambre.

La chambre a l'initiative en matière financière, mais les deux chambres ont les
mêmes pouvoirs en matière financière. Ensuite le Sénat possède un pouvoir d'amendement
ou de blocage s'il l'entend.

Il est possible pour elle de devoir élire le Président des Etats-Unis dans le cas où il
n'y aurait pas de majorité absolue en faveur d'un candidat. Plus le cas depuis 1824 (seul
cas).

On peut voir ici un signe de l'intention des pères fondateurs d'établir la chambre comme la
1ère des deux assemblées, mais les choses ont changé et le Sénat apparaît aujourd'hui
comme la plus importante des deux chambres.

- Le Sénat.

Deux sénateurs par Etat.

Sénateurs élus pour 6 ans et la chambre est renouvelable par tiers tous les 2 ans.
De ce fait le Sénat apparaît comme un organe permanent qui conserve le règlement à
travers le renouvellement par tiers. Les sénateurs étaient élus par les législatures des Etats
membres (les législateurs sont les parlements américains, l'institution elle-même), système
changé par le 17ème amendement de 1913 qui prévoyait que les sénateurs étaient élus
directement par le peuple désormais par le Scrutin uninominal majoritaire à un tour mais il
n'y a pas de circonscription.

Le Vice-président est de droit le Président du Sénat. La chambre élit le Président


des Etats-Unis et le Sénat élit le Vice-président en absence de majorité absolue. Mais le
Vice-président n'exerce que peu de pouvoirs, présidence à caractère honorifique, il ne vote
qu'en cas de partage égal des voix. Si le Président du Sénat est empêché, le Président pro
tempore qui est élu par ses collègues sénateurs le remplace.

Principe du consentement unanime, dispositif arrêté au terme d'une discussion


entre le leader de la majorité et le leader du parti de la minorité.
Le Sénat détient l'égalité du pouvoir législatif sauf pour l'initiative financière et
détient des prérogatives en matière exécutive à partager avec le Président des Etats-Unis.
Conception des pères fondateurs : Sénat est le conseiller du Président qui donne au régime
fédéral des traces du système confédéral. Le Sénat a donc des pouvoirs en matière
diplomatique et doit consentir aux nominations de fonctionnaires faites par le Président au
niveau de la fédération. Washington n'a pas réussi à intéresser le Sénat de son époque à
l'exercice des fonctions exécutives et a renoncé à associer le Sénat à son pouvoir. Cabinet
prend cette place.

Ces pouvoirs donnent aux sénateurs une influence et la durée de leur mandat les
rend indépendants par rapport au corps électoral.

Le petit nombre leur donne du prestige aussi. Une part du prestige du Sénat vient
de son pouvoir d'obstruction en matière législative qui résulte de règles de procédure
originale selon laquelle on ne peut arrêter un sénateur qui a pris la parole.

- Les commissions du congrès (n°80).

Commissions ont importance grande.

- Aspects de la procédure législative (n°81).

La Présidence.

- Le mandat présidentiel.

Durée de quatre ans, élection avec le Vice-président.


Le constituant de 1787 n'a pas limité le mandat mai Washington s'est arrêté à deux
d'où un précédent moral suivi par tous ses successeurs jusqu'à Roosevelt qui a demandé et
obtenu trois reconductions (donc un total de quatre mandats). On a constitutionnalisé
l'usage de Washington puisque le 22ème amendement de 1951 prévoit une unique
reconduction. L'amendement 22 dit : "Nul ne sera réélu plus de deux fois aux fonctions de
Président et nul, s'il a occupé et exercé les fonctions de Président pendant plus de deux
années après la période de mandat de son prédécesseur, ne sera élu aux fonctions de
Président plus d'une fois".

Aucun Président n'a été destitué. Nixon a démissionné donc la vacance de la


présidence s'est produite pour cause de décès huit fois dont quatre dans des cas
d'assassinats. La Constitution ne précisait pas dans quelle condition on pouvait constater
l'incapacité d'un Président à exercer ses fonctions et comment la succession était assurée en
cas de vacance du poste de Vice-président. Pour remédier à cela, le 25ème amendement fut
adopté en 1967 :

- pour ce qui est de l'incapacité du Président, si le Président reconnait son incapacité pas de
problème, il peut désigner lui-même le Vice-président comme Président faisant fonction.
Dans le cas d'un Président ne pouvant reconnaitre son incapacité, alors l'amendement
prévoit que le Vice-président, avec la majorité du Cabinet peut prendre temporairement en
charge la fonction présidentielle. En cas de contestation entre le Vice-président et le
Président, alors le conflit est tranché par le Congrès à la majorité des deux tiers dans Chaque
chambre. C'est une garantie forte pour le Président en fonction;

- quant au problème de la vacance du poste de Vice-président : il appartient au Président


(faisant fonction) de pourvoir à cette vacance en désignant un Vice-président, désignation
sujette à confirmation par les deux chambres à la majorité ordinaire. Pas d'imposition de
délai à la désignation donc crainte que le Président faisant fonction ne trouve cela
confortable et ne se décide pas à procéder à cette désignation. Précédent : si le Président
joue le jeu, alors le système peut fonctionner comme dans le contexte du Watergate entre
1973 et 1974. En 1973 Nixon commence à être empêtré dans ce scandale et le Vice-
président Agnew avait lui-même des ennuis de son propre côté pour des raisons étrangères
à ce scandale et a été conduit à démissionner; Nixon a alors nommé comme Vice-président
le sénateur Gérald Ford qui était assez consensuel bien que républicain. Après l'arrêt de la
Cour suprême de juillet 1974, le Président est obligé de démissionner; Ford devient alors
automatiquement Président et pour éviter tout risque il désigne comme Vice-président
Nelson Rockefeller qui était le maire républicain de New York. Pour la première de l'histoire
dans Etats-Unis on avait un Président et un Vice-président non élus.

- La mutation du système d'élection présidentielle.


Différente du système imaginé par les constituants mais les règles formelles en ont
été à peine changées.

L'intention des constituants : le système reposait sur un compromis entre des


intérêts et des tendances contradictoires, les grands Etats voulaient un système centralisé
alors que les petits voulaient maintenir le système confédéral dans lequel il y avait un
exécutif collégial élu par le Congrès et qui était donc faible. Il fallait trouver un compromis et
les règles de l'article 2 première section de la Constitution sont inspirées par la
préoccupation de réserver la désignation du Président à des citoyens éclairés et de ménager
dans le système d'élection l'influence des Etats.

Le système retenu : la désignation du Président appartient à des électeurs


présidentiels dont nombre égal à celui des sénateurs et représentants de chaque Etat,
électeurs choisis en fonction du scrutin de l'Etat. Pendant longtemps on a appliqué un
système qui faisait élire les électeurs par les parlements étatiques, par les législatures. Mais
des Etats ont prévu une élection directe par les citoyens auxquels on reconnaissait le droit
de vote (suffrage censitaire). On espérait établir un filtre de la volonté populaire. Pourvu
que la majorité soit réunie le candidat était élu et si un autre candidat l'obtenait aussi il était
élu Vice-président. La Constitution a prévu que si les deux candidats majoritaires avaient le
même nombre de voix, c'es la chambre des représentants qui nomme le Président et l'autre
est Vice-président.

Les électeurs votent dans leur Etat. Ils ne peuvent se connaitre et se concerter, pas
de dynamique électorale entre eux (contrairement à l'élection du Pape par exemple). Les
grands électeurs, dans les premiers temps de la fédération, ne pouvaient avoir le moindre
contact entre eux. On pouvait penser qu'une fois le vivier des pères de la Constitution
asséché, il y aurait réformation du système.

Ce système subsidiaire est favorable aux petits Etats : ce ne sont pas les
représentants qui votent individuellement, le vote a lieu par Etat donc les représentants
(peu nombreux) des petits Etats ont beaucoup de pouvoir.

Dès 1800 un changement de fait se produit dans l'application du système, il est du


à l'invention par les partis du ticket présidentiel : tous les grands électeurs inscrivent les
noms de Jefferson et Burr (anti-fédéralistes) ou de John Adams et Pinckney (fédéralistes).
Jefferson et Burr sont élus et après délibération de la chambre des représentants, Jefferson
est élu Président et Burr est Vice-président. Conséquence : à partir du moment où les partis
déterminent les candidats, les grands électeurs sont des relais partisans sans autonomie
réelle de décision. Par ailleurs cette bipolarisation de la vie politique se trouve assurée par
d'autres transformations :

- organisation par les partis d'une sélection des candidats (élections primaires);
- émergence d'une élection à caractère populaire par la formalité puisqu'il s'agit d'une
formation de la désignation des grands électeurs.

Les règles sont restées les mêmes formellement :

- Collège des électeurs : chaque Etat en désigne autant qu'il n'a de représentants et de
sénateurs (au moins 3 donc). 23ème amendement de 1969 a donné au citoyen de
Washington D.C. la possibilité d'intervenir dans cette élection : ils n'élisaient ni sénateur ni
représentant et ne participaient pas à l'élection. Désormais ils ont 3 grands électeurs.
Collège de 538 électeurs. Ne peuvent être membres du Congrès ou avoir des fonctions
fédérales, mais dans certains Etats leur nom n'est pas connu, bulletin n'ont que les noms
des candidats à la présidence et à la Vice-présidence.

- Vote : système de la majorité de liste à un tour, donc la liste avec la majorité, même
relative, est élue en son entier. 48 Etats, dont deux où le mode est basé sur celui de
l'élection des sénateurs et des représentants. Dès que la majorité des 538 est élue en faveur
d'un candidat, on obtient le nom du futur Président des Etats-Unis. En droit strict l'élection
n'est acquise que quand les électeurs présidentiels ont voté, se réunissent dans la capitale
de leur Etat la deuxième semaine de décembre; depuis le 12ème amendement de 1804 ils
élisent le Président et le Vice-président par des bulletins séparés qui sont adressés au siège
du gouvernement fédéral et à la présidence du Sénat (parce que la proclamation des
résultats du 6 janvier de l'année suivante par le Congrès se fait sous la présidence du
Président du Sénat c'est-à-dire soit le Vice-président sortant s'il n'a pas été élu Président en
cas de candidature à l'élection ou alors le Président pro tempore du Sénat sortant). Lors de
l'élection de G. Bush Junior en 2000, le Vice-président sortant Al Gore avec 500 000 voix de
plus a du proclamer son concurrent comme Président puisqu'il était Président du Sénat.
Congrès recueille les contestations dans le décompte par loi du 1887 qui visait les situations
dans lesquelles les grands électeurs n'ont pas voté en faveur du nom pour lequel ils avaient
été élus. Cette hypothèse est récurrente car grands électeurs sont libres de voter pour qui
ils veulent. Dans certains Etats on impose aux grands de voter en faveur du candidat pour
lequel ils ont été élus mais dans d'autres on les dit libres.

- Le système à l'épreuve

1797, proposition de réforme et en 1826 proposition du SUD dans tous les Etats
donc abandon de la racine fédérale. En 1969 voté par chambre : élection directe SUD dans
tous les Etats mais Sénat n'a pas voulu suivre.
Autres propositions sont moins radicales : préconisent une législation fédérale
unifiée pour l'élection des grands électeurs : règle du scrutin majoritaire de liste.

Système mis à l'épreuve lors de l'élection de 2000 : candidat élu avec 500 000 voix
de moins, mais en plus ce candidat a été proclamé élu cinq semaines après la désignation
des grands électeurs et que par arrêt de la Cour suprême. Retard : résultat incertain de
l'élection en Floride, législation prévoit qu'en cas de différentiel <0,5% alors recomptage;
mais la législation étatique exigeait recomptage manuel et Vice-président sortant
démocrate l'exige dans plusieurs comtés, or cela révèle un problème technique lié à la
vétusté du matériel de vote, nombre de comtés avec vote automatique mais machines
anciennes sans pouvoir vérifier le sens du vote. Du fait compétence étatique en matière
électorale, les électeurs remettent aux juridictions de Floride le soin de trancher si le
recomptage pouvait se poursuivre au-delà de la date limite pour la proclamation officielle
des résultats (21 novembre); la Cour suprême de Floride ordonne de poursuivre le
recomptage et repousse la date au 26 novembre. Bush Jr va entre temps saisir la Cour
suprême fédérale qui ordonne à la Cour de Floride de préciser les bases juridiques de son
arrêt. A cela le 8 décembre la Cour, dans un arrêt sur le recomptage dans un comté qui
restitue des voix à Al Gore, ordonne un recomptage supplémentaire de 9 000 bulletins
écartés par les machines. Bush qui saisit la Cour fédérale ordonne de surseoir à l'exécution
de l'arrêt de la Cour de Floride. Le lendemain elle rend un arrêt annulant la décision de cette
Cour étatique, ce qui revenait à désigner le candidat républicain comme étant le vainqueur
dans l'Etat de Floride, ce qui lui permettait d'obtenir la majorité absolue de 271 grands
électeurs.

- Les pouvoirs présidentiels, le Président et le Cabinet.

Article 2 de la définition des pouvoirs du Président. Il a le pouvoir exécutif mais il


n'est pas sûr que ce soit une attribution générale puisque certaines autres dispositions
donnent des prérogatives plus spécifiques et des compétences partagées avec le Sénat.
Exécutif mono-céphale d’où le nom de régime présidentiel.

Président est chef de l'Etat au sens traditionnel du terme, c'est la seule instance de
gouvernement, il est le chef de l'administration fédérale, commandant en chef des forces
armées et chef de la diplomatie.
Le titulaire de l'exécutif peut intervenir de façon immédiate dans la fonction
législative par le droit de véto. En plus il a droit de sujétion à l'égard du Congrès : pas de
projet de loi mais peut être le moteur de l'activité législatif fédérale.

Chef d'Etat : unité et permanence de la nation donne au Président des prérogatives


dont le droit de grâce (peu important puisque le droit pénal est législation étatique). En tant
que gouvernant a plénitude des décisions, le Cabinet a un rôle consultatif dont composition
et remaniement relèvent du Président sous réserve de l'accord du Sénat pour les
désignations. Choix libre (presque) et habitude a conduit le Sénat à approuver les choix du
Président surtout en début de mandat. Le Président doit prendre en compte
anticipativement une réaction éventuellement défavorable de la part de la chambre haute
et donc après avoir désigné un candidat secrétaire peut demander au candidat de retirer la
candidature ou la retirer lui-même.

Rejets : une douzaine dans l'histoire et en début de mandat c'est une gifle par le
Sénat au nouveau Président. Mars 1989 : refus de Powell comme secretary of defense pour
des raisons de sa vie privée. Evénement exceptionnel qu'un candidat soit refusé pour la
Honey Moon du Président, période de tranquillité puisque Truman disait à la fin des années
1940 : "Que dieu protège le mariage alors" car pas vraiment de rapport calme
Congrès/Président. Retraits de candidat nombreux dans les dernières présidences, celle de
Bill Clinton, incidence du syndrome de la nounou puisque Clinton avait affirmé qu'il
nommerait une femme pour Attorney general mais l'élue a du avouer avoir embauché un
couple d'immigrés clandestins comme employés de maison.

Le Président ne nomme pas forcément des personnalités de son parti, il le peut de


toute façon mais peut faire appel à des membres des partis adverses. Début du second
mandat de Clinton, républicain à la défense (Cohen), pour éviter un risque de désaveu par le
Sénat dans l'approbation de la nomination.

Cabinet : consultatif, rôle dépend du Président, régime présidentiel est bien défini
par la formule de Lincoln "il y a sept non et 1 oui, les oui l'emportent" puisque c'est le
Président qui choisit.

- Les pouvoirs du Président, chef de l'administration.


Pouvoir de nomination des agents fédéraux. Ce pouvoir est source d'influence
considérable qui engendrait une politisation grande (spoil system); Président révoque les
hauts fonctionnaires en place pour satisfaire les appétits de ses amis et de ses "sponsors". A
culminé sous la Présidence de Lincoln. Mort à la suite d'un attentat par candidat
injustement évincé d'un poste fédéral et dans ce contexte le congrès a voté en 1883 le
Pendleton Act avec système de recrutement impartial et Merit system à la place du spoil
system. Pourcentage des emplois fédéraux est passé à moins de 10% dont postes politiques
(direction) et emplois moins importants dans la justice et les postes fédéraux. Accord du
Sénat nécessaire, autonomie du choix présidentiel limité par courtoisie sénatoriale,
courtoisie du Président à l'égard des sénateurs (de son parti en tout cas). Donc pour poste
de l'administration des administrateurs des capitales étatiques alors il doit consulter le ou
les sénateurs de son parti de l'Etat et suit élire en fonction de l'avis. Ainsi il évacue risque
d'être désavoué par approbation du Sénat.

Révocation des fonctionnaires : sous Washington le Congrès avait essayé de capter


le pouvoir de révocation puisqu'il fallait accord du Sénat pour nommer alors aussi pour
révocation. Jusqu'au conflit Johnson/Congrès dans la reconstruction : Congrès vote loi en
1867 imposant accord du sénat pour révocation du fonctionnaire, déclenche impeachment
contre le Président, procédure échoue à une voix près. 1926 arrêt Meyers Cour suprême
que loi inconstitutionnelle et Président retrouve pouvoir de révocation. Pouvoir au début de
présidence, postes diplomatiques par exemple.

- Les pouvoirs en matière militaire et diplomatique.

Président tient de la Constitution sa qualité de commandant en chef de l'armée et


de la marine et est chef de la diplomatie. En temps de guerre pouvoirs prennent grande
importance. Théoriquement le Président pourrait prendre lui-même le commandement des
forces armées mais plus le cas bien que le Président prenne les décisions les plus
importantes et par ce pouvoir Truman a fait bombarder les villes japonaises en 45, Kennedy
a décidé le blocus Cuba en 62.

Interventions du Congrès ont pris la forme de résolutions qui sont chèques en


blanc. La loi impose au Président de rendre compte au Congrès dans les deux jours de tout
engagement de troupes américaines et raisons. Forces retirées si Congrès ne déclare pas
l'état de guerre dans les soixante jours. Peut voter résolution : joined resolution et mettre
fin à intervention des forces armées. Loi a pris importance dans les dernières années
puisqu'au moment des guerres du golfe, toujours eu contrôle minimal du Congrès.

Pouvoirs importants car liés au rôle de chef de la diplomatie. Constituant avait


partagé les compétences entre le Président et le Sénat. Président nomme ambassadeurs et
négocie et ratifie les traités; mais le Sénat doit donner son consentement pour les
ambassadeurs, et approbation à la majorité des 2/3 pour conclusion des traités
internationaux .Selon Constitution partage ne donne pas une primauté au Président dans le
treaty making power, mais rapidement l'évolution dans le sens d'une présidentialisation du
pouvoir diplomatique. 1799 : chief justice Marshall a reconnu au Président fonction
d'autorité unique de représentation de la nation dans les relations avec l'extérieur. TMP :
Président conclue les traités avec Sénat, dispositions ont reçu sens restrictif donc
concrètement le Président négocie seul et informe le Sénat s'il le juge bon, alors Sénat vote
sur rapport de la commission des affaires étrangères avec majorité des 2/3 pour ou contre
la ratification du traité. Majorité des 2/3 donc poids politique important pour la minorité.
1920, Traité de Versailles rejeté : Sénat a le pouvoir d'amender les clauses dont le Président
doit renégocier donc Wilson a demandé de rejeter le traité parce que traité comportait pas
de conséquence étatique et financière pour les Etats-Unis car uniquement entre européens
donc si traité pas approuvé pas de conséquence en Europe.

Pas beaucoup d'exemple de refus aujourd'hui malgré les 2/3 : traité de non dissémination
des armes nucléaires voulu par Clinton en 1999. Mais Sénat peut ne pas donner de réponse
: SALT II en 1980 (sous Reagan). Mais majorité des traités ont été ratifié depuis Charte des
droits de l'homme des Nations unies en 1948 pour OTAN et OTASE.

Président peut recourir à accord en forme d'executive agreements. Déjà pour


Jefferson qui a acheté la Louisiane à Napoléon. Pratique légitimée par la Cour suprême,
même valeur que traité et donc le Président utilise cette formule quand le Sénat refuse ou si
Président craint le refus. Refus du Sénat, exemple de l'annexion du Texas après guerre des
Etats-Unis contre Mexique en 1945 et Hawaii en 1898. Accords peuvent être conclus sans
intervention du Congrès mais aussi sur habilitation de Congrès : vote loi d'habilitation pour
que le Président puisse agir par voie d'accord en forme simplifiée dans domaines
déterminés. Congrès par loi peut habiliter le Président à agir ainsi moyennant approbation
de l'accord à la majorité ordinaire des deux chambres dont grande légitimité à cet acte tout
en évitant le risque de refus. Méthode souvent utilisée surtout dans l'annexion des deux
Etats.

Cela pourrait conduire à abus, donc en réaction contre autonomie du Président de


cette pratique Congrès a voté en 1972 le Case Act qui impose au Président de soumettre au
Congrès accord dans les soixante jours de sa conclusion. Mais ce texte n'envisage pas de
sanction donc loi n'a pas été vraiment respectée.

- Exercice de la fonction indirecte de la fonction législative.

Pouvoir considérable : droit de véto, pouvoir d'empêcher mais aussi peut


recommander au Congrès mesure estimera nécessaire ou opportune, pouvoir indirect
d'initiative. Le Président peut convoquer chambres en cas de nécessité et les ajourner.
Les rapports entre les deux pouvoirs.

Les dispositions de la Constitution sont d'une portée limitée bien qu'elles aient
connue une immixtion de la Cour suprême qui précise l'étendue des pouvoirs du Congrès et
de la présidence. C'est plus dans l'ordre politique qu'il faut trouver les raisons du
fonctionnement du système américain. Le Congrès est l'organe essentiel du pouvoir
législatif et le premier pouvoir fédéral. C'est l'organe qui s'identifie à la fonction législative
qui doit être le premier dans l'Etat.

- Les moyens d'action du Président sur le Congrès.

Intervention du Président par convocation des deux chambres ou une seule en


session extraordinaire.

Par droit de message (article 2) qui fonctionne de façon écrite, lecture par les
secrétaires de la chambre et du Sénat devant l'autre assemblée, droit message semblable au
droit français depuis 1848. Mais la Constitution américaine vise essentiellement le message
porté par le Président lui-même qui invoque le fait que le Président tient compte le Congrès
from time to time c'est-à-dire qu'il s'agit d'un pouvoir discrétionnaire du Président. Le droit
de message (article 2) est sans limite. Orientation vers un pouvoir de direction politique qui
a conduit à donner au Président le titre de Chief legislator.

Le Président joint souvent au message un texte de projet de loi et un parlementaire se fait la


monture volontaire de cette initiative présidentielle. Par ailleurs une question annexe s'est
posée dans le système américain: le Président peut-il venir défendre sa politique devant les
chambres? Pas admis dans le passé et commencé à être admis au XXème siècle et qui n'est
admise habituellement qu'en temps de guerre.

Par le droit de véto (Article 1er Section 7) : lors du vote dans les mêmes termes par
les deux chambres le texte est présenté au Président et la signature du Président doit être
donnée dans les dix jours (délai après lequel il est appliqué) et en cas d'opposition il renvoie
le Bill au Congrès qui est le message de véto. Le véto est possible contre tout vote adopté
par les deux chambres qui aurait force législative. Ce véto ne peut être divisé, contrairement
à la plupart des Etats fédérés le Président n'a pas l'item veto qui permet de rejeter certains
articles du bill donc si le texte contient des dispositions intéressantes il ne va pas toujours
"renverser le bébé avec l'eau du bain". Les vétos outrepassés à la majorité des deux tiers du
Congrès est rare (du fait des tensions) mais cette situation n'est pas exceptionnelle. A côté
de ce véto explicite, la Constitution prévoit le Pocket veto : dans le délai de neuf jours
précédent la clôture de la session parlementaire le Président peut mettre le texte dans sa
poche et le projet tombe à l'eau par l'effet du principe de la caducité législative. Le Pocket
veto est plus efficace puisqu'il ne peut être relevé par un vote des chambres. Ceci permet
d'écarter sans douleur des textes dont les initiateurs n'étaient pas tellement partisans.

L'usage du véto devait être réservé à des cas exceptionnels. Il faut attendre les
années 1830 avec la présidence de Jackson (douze vétos) pour que ce droit devienne une
arme politique. Deux points culminants : Cleveland, mais pour des lois particulières private
bills c'est-à-dire lois privées pour attribuer des pensions, puis la présidence de Roosevelt
avec (23') ce qui est normal du fait du New Deal et de la Seconde guerre mondiale.
L'utilisation est rare sous Kennedy et Lyndon Johnson (24').

Le Président a le privilège de l'exécutif pour se défendre : autorise le Président à se


retrancher derrière le secret d'Etat pour éviter à avoir à répondre aux demandes du Congrès
et du pouvoir de défense. Le Congrès s'est résigné à l'admettre dès lors que le Président
précisait que l'information demandée ne devait pas être divulguée . Nixon a essayé dans
l'affaire du Watergate et dans un arrêt de 1974 la Cour a reconnu l'existence du privilège et
a fixé les limites dont ne pas cacher des preuves nécessitées pour l'instruction d'un procès
pénal. En 1998 dans le contexte des affaires Paula Jones et Monica Lewinsky, le Président à
envisager de recourir à ce privilège.

Moyens actions du Congrès sur l'exécutif.

Arme constitutionnelle la plus décisive et la plus lourde à manier : l'impeachment,


reprise des modalités du droit anglais médiévale. En Grande Bretagne mise en accusation
par la Chambre des communes puis jugement par la Chambre des Lords (qui était jusqu'à
2005 la Cour suprême). Dans le système américain mise en accusation par la Chambre des
représentants puis jugement pas le Sénat. Le Sénat ne peut prononcer que la destitution du
responsable mis en accusation et les poursuites pénales avec des peines ordinaires
dépendent du juge ordinaire.
En 1868 le Président A. Johnson a été mis en accusation puis jugé par le Sénat et la
destitution nécessitant la majorité des deux tiers n'a pas eu lieu mais le fait qu'il n'est pas
démissionné a empêché le régime américain de dévier vers une forme de régime
parlementaire, ce qui a eu de l'importance pour l'indépendance des pouvoirs de la
Constitution américaine.

En 1974 dans le contexte du Watergate, la responsabilité mise en jeu colle plus à la


responsabilité pénale que politique. Ici la démission présentée par Nixon une fois que la
commission des affaires judiciaires de la chambre a été obtenue, (37').

En 1998, le précédent de Clinton est plus intéressant puisqu'il y a jugement par le


Sénat. La mise en accusation n'entraîne pas empêchement de l'exercice des fonctions.
Double cadre d'une instance de droit privé entre Clinton et Paula Jones qui l'accusait de
harcèlement sexuel et une enquête dans (40'). Les Mid-term élections ne manifestent
aucune réaction vis-à-vis du procès en cours. Les démocrates proposent un compromis, vote
d'une motion de censure (pas vote of no confidence), les républicains n'acceptent pas et
font savoir que la majorité des deux tiers ne serait pas donnée. Le procès de Clinton a lieu
devant le Sénat, 4 chefs d'accusation dont deux abandonnés et aucun sur les deux restants
(44'). Cette procédure qui implique une intervention des deux cbres signifie que si raison
politique, échec. Conduite moarlement déplorable mais disproportionnée avec la
destitution.

Impeachment : responsabilité constitutionnelle de type criminel.

Le pouvoir judiciaire qui se présente en Amérique comme un pouvoir à part entière


considéré par la Constitution à l'article 3. (0'). Les disposition de la Constitution sur la cour
suprême ne comportent pas de clause sur le contrôle de la constitutionnalité des lois
fédérales alors qu'on peut déduire e la clause de "suprématie" qu'elle prévoit implictiement
e contrôle de la constitutionnalité des lois fédérées. Dès 1803 la Cour suprême se reconnait
ce pouvoir de contrôle de constitutionnalité de la loi fédérale et il est vraisemblable que les
constituants aient envisagé ce pouvoir dans le sens que la Constitution américaine est le
modèle d'une Constitution écrite et rigide dont la rigidité est protégée ce qui n'a jamais été
le cas de la Constitution française. Le contrôle de constitutionnalité est lié au pouvoir
dérivant de la Constitution écrite et rigide. La Constitution doit être défendue par une
instance contre les violations de la part du législateur ordinaire.

Dès la charnière des 18-XIXème siècles avec législation du Congrès qui crée les
juridictions inférieures et l'affirmation par la cour de son pouvoir vient en 1803 avec l'arrêt
Marbury.
La cour : 6 juges à l'origine et effectif variable de 5 à 10 jusqu'à 1869. Ensuite
nombre fixé à 9 dont président chief justice non modifié ensuite. Affaire personnelle de
désigner un candidat à un poste de juge ou de désigner le président lui-même. La
désignation des juges exige approbation du Sénat donc caractère discrétionnaire du chi du P
est tempéré par son devoir de tenir compte de l'approbation du Sénat. Ces juges sont
totalement inamovibles et exercent leurs fonctions jusqu'à la mort s'ils ne démissionnent
pas. Compte tenu de cela il faut voir les limites des possibilités pour les présidents
d'influencer la composition de la Cour suprême. Minorités : opinions dissidentes. Hasard
pour un président de nommer ou non un juge à la cour suprême. Reagan a lui eu la
possibilité de nommer trois juges. En 1937 le président Roosevelt qui commençait le New
Deal a suscité une opposition de la part de la majorité de la Cour suprême du moment qui a
invalidé les plus importantes des lois au motif qu'elles allaient à l'encontre du système de
répartition des compétences EFédéral/Etats féd. Il a imaginé un plan de packing de la cour :
pour surmonter l'opposition de la COUr à sa politique il avait suggéré une réforme pour lui
permettre de nommer autant de nvx juges que de membres de plus de 70 ans ce qui lui
aurait permis de nommer 6 nvx juges. Le Sénat s'est opposé à cela. Mais cette année-là 4
juges ont quitté la Cour.

Origine et évolution du cconst : on le fait remonter à l'arrêt de 1803


marbury/Madison sous le chief justice marshall. La Cour suprême se reconnaît le pouvoir de
prononcer l'inconstitutionnalité d'une loi fédérale. Mais avant les cour suprêmes d'Etat
s'étaient donné ce droit pour les lois de leur Etat, tradition du conseil privé de la couronne
britannique qui s reconnaissait un pv de contrôle. En 1796 la cour suprême avait prononcé
arrêt de conformité de la loi à la Constitution. Le contrôle a été compris comme inhérent à
la notion écrite et rigide dela Constitution.

Affaire : Marbury était magistrat de DC et n'avait pas reçu la commission lui


permettant d'exercer ses fonctions de magistrats et conformément à la procédure de 1789
sur l'organisation judiciaire, il demandait à la Cour suprême un (15'-16') adressé au Sec
d'Etat Madison. La Cour déclare que a loi de 1789 est inconstitutionnelle sur ce point d'où
satisfaction à l'exécutif en tant que la procédure de "mat damus" (17'). Ici affirmation du
pouvoir de la cou suprême de contrôler constitutionnalité des actes de l'exécutif mais aussi
celle des lois et de refuser de les appliquer. Pas de tendance au gouvernement des juges au
départ, si elle s'était manif le Congrès l'aurait enrayé en modifiant les compétences d'appel
de la Cour suprême.

Pendant longtemps après cet arrêt pas d'autre verdict d'inconst : pas entre 1803 et
1857. L'habileté de marshall avait été prononcer inconstit du congrès d'une loi de
compétence de la cour suprême (19'). Cette habileté avait contribuer à faire accepter le
principe de l'inconstitutionnalité; mais en 1857 la cour suprême rend deuxième décision
d'inconstitutionnalité : arrêt Redstot qui mettait en cause le compromis du Missouri de
1820 traduit par loi fédérale qui interdisait l'esclavage dans le nord du territoire fédéral mais
possibilité dans les Etats du Sud. Un esclace redstot du missouri va en Illinois et cite son
maître en justice en alléguant que son séjour l'a affranchi et la cour va décider que l'esclave
ne pouvait être cityoen des Etats-Unis et donc il était irrecevable à intenter une action en
justice. Cette décision qui aboutissait à déclarer que le compromis était incosntit (22') car a
conduit probablement à la guerre et détermine réaction aussi du Congrès : agir par voie
légis pour pas contrôle des lois de la majo de l'Etat du nord contre les lois de mino du sud.
Ensuite la cour choisit de se cantonne ans juris parti : celle qui tend à sauvegarder les
compétences et drotis des Etats fassent aux tentatives d'empiètements sur la base du
Congrès fédéral. Au nom du système de répartition de la section 8 de l'article 1er juge
inconstit loi d'import féd sur revenu des personnes physiques et il faudra que le constituant
se mêle de la question par le 16ème amendement : pouvoir pour congrès de lever un Impot
Féd sur le revenu en 1903 à la suite de lutte de 10aine d'année.

Effets et limites des arrêts d'inconstit des lois?

Les déclarations d'incosntit de loi des Etats ont été fréquente surtout entre 1er et
2ème arrêt sur loi fédérale (1803-1857). Statistiquement le nombre de lois invalidées est
faible par rapport aux lois adoptées. Par ailleurs le contrôle de constit n'est pas un cntrôle
général, la cour utilise peu de dispo de référence : clause dite de commerce permettant
depuis juris de 1937 à l'Etat féd d'étendre ses coméptences face à celles des Etats quand q°
commerce entre Etats est visée, lcause de due process of law du 5ème et 14ème (29'), et
clause d'égale protection des loi du 14ème amendement.

Actes de l'exécutif ; cour évite de la invalider ne invoquant la Constitution mais


plutôt la violation del al oi fédérale. Lois fédérales : cour vérifient la constit que si vraiment
nécessaire pour la solution du procès. Dans le contrôle cour ne recherche pas l'intention du
Législateur mais va droti dans les termes de al loi et la loi a présomption de
constitutionnalité donc si dispo prètent à plusieurs interprétation, cour choisit celle pour
valider la loài. Enfin, la cour en principe ne s'occupe pas de questions politiques. Cette
notion de question politique est définie dans jurisprudence de la cour.

Effets de déclaration d'incsonti pas ceux d'une annulation au sens juridique du


terme ce qui aurait été considéré par les auteurs de la Constitution comme un
manquement à la séparation des pouvoirs. Mais efficacité n'en est pas moins considérable,
qq soit la procédure utilisée pour y aboutir et cela malgré que la Cour n'a pas de moyen
pour exécution de sa décision. Système américain est basé sur exception d'inconstit :
jsuticiable fait valoir au juge que la loi qui lui est applicable n'est pas conforme ç la
Constitution; alors le juge qui accepte cette exception il se contente de ne pas l'appliquer au
cas d'espèce dit inter partes. Mais si constatation par juge oridinaire est confirmée par cour
suprême, invalidation au sommet de l'ordonnancement aboutit à suspension générale de al
loi, safu revirement de la jurisprudence de la cour. Eception soulevée contre toute loi en
vigueur. Jugment déclaratoire : in limine litis sur question de constitutionnalité avant que le
juge ne se proncone sur la question du fond de l'affaire. (37 début 38'). Frein à l'autonomie
des légis aussi bien fédéral que celle des Etats fédérés. Entreprises ont été arr^étées comme
législation sociale au niveau des Etats, Etats ont été obligés dans les 70s de modifier
législations comme législations qui réprimaient l'avortement par exemple. Rôle du pouvoir
juduciairie est décisif, pas vraie primauté mais certain que la cour occupe dans le système
constitutionnel une place et joue un rôle incomparable dans les démoc d'aujourd'hui.

Rôle décisif dans le fonctionnement des institutions américaines reve^t deux


aspects :

- pouvoir de nautre politique;

- pouvoir qui lui permet de servir d'arbitre entre mles deux autres pouvoirs de natue plus
franchement olitiques que sont le congrès et la Présidence.

- Pouvoir politique. Au moment de la lutte 36-37 contre Roosevelt, juge déclara


Roberts "quand loi constestait contre (1') Même dans de périodes plus ereins où l'activisme
judiciaire n'est pas la règle de al cour il est faciel de comprendre que d (fin 1'). Pouvoir
d'appréciation parfosi contesté mais nécessité reconnue comme si Constitution très rigide,
amendement se contredisent parfois. La °C tend à être ce que la cour dit qu'elle est et
ancien chief justice juge Hugh, et Olnest (?) disait "je reconnai sans hésitation que les juges
légifèrent et qu'ils doivent légiférer. Mais ce comportement de la cour dépend de sa
composition car arrêt rendu majorité contre minorité et parfois majo courte de 5 ocntre 4
donc position politique de la cour dépend de sa composition à un moment donné et la
nomination d'un seul juge peut modifier l'équilibre. Hasard favo à Roosevelt en 3è car après
opposition du Sénat et de l'opinion publique sul e packing de la cour, remplacement de 4
juges à la cour la même année ce qui permet de surmonter l'oppisition de la Cour sur la
relance éco et poli du New Deal. Dès 1954, avec un nouveau chief justice qui est Waren, la
Cour est instrument de politique libérale, qui est confortée par la présidence et par la
majorité du Congrès à l'époque; cette période dite comme activitsme judic de la cour prend
fin en 1969 quand Waren prend sa retraite et est remplacé par Burger et Nixon fait trois
nominations après deux oppositions du Sénat. En 1986 sous Reagan, la question de la
compisition de la cour et objet d'un conflit ouvertement polituqe entre le Congrès et le P.
On a reproché à reagan detenter de prolonger sa tendance par nouvelle tendance politique
à la Cour. Eagan désigne xxx (9') comme chief justice et peut nommer trois juges dans le
cours de son mandat. Pour la premi_re fois il y a une emme à la cour suprêm mais est
conseratrice. Bush Sr trois juges et en gros c'est al majo actuelle car si clinton a nommé juge
il a remplacé deux memebres progressistes par même minorité et dernier juge a du être
modéré. Mort de Renkice (?) Bush jr a nommé Roberts comme nouveau chief justice qui est
conservateur maisp lu consensuel.
Comment se présente le "gouvernement des juges"? pouvoir judiciaire ne
gouverne pas au sens propre du terme ais son rôle est plus décisif qu'ailleurs. Histoirede
cette juridiction est traversée par opposition entre onception restrictive et conceptoin
extensvie dite d'activisme judicuare qui est soit conservateur soit progressiste. Avant 1937,
tendance hostile à l'extension des pouvoirs de l'union qui prévalait dans la jurisprudence
depuis la guerre de sécession, se marque par jurisprudence qui va se muer en activisme
conservateur dirigé contre politique des organes élus au niveau fédéral. Par là la cour
manifestait résistance du parti au pouvoir dans le passé en assumant la défense de la mino
contre la tendance montant apparaisant en fonction de la crise de 1929. Cette aitutde était
autorisé âr des bases constitutionnelles très fermes. Or en 1937 la composiion de la cou est
modifiée d'où adns la poli du ND une révolution ocnstitutionnelle silencieuse; pas de
changement de la constitution. Zoler : Usa ont changé d'Etat sans chager de Constitution".
Les juges de la cout qui ont invalidé les (16'). Juges de la cour suprême ùajo avant 37 n'ont
pas pu prévaloir la loi car était mino dans l'opinion publique. A partir e là self restrein dans
réserve sur questions polituqes.

37-54 cour renverse juris anté en respectant tendance P et Congrès qui était
appourvée.

En 1954, arrêt Brown sur lutte contre la ségrégation raciale dans le système
scolaire, sous présce de Warren, attitude d'activisme progressiste avec devancer actiosn
politique et suggérer réforme de la cour. (20'). Cour burger sanctionne les législations d'Etat
contre l'avortement et avec arrêts Row contre Wayne et Dow contee bounty (21') dit
qu'avortement est la privacy donc n doti stayerr outta there. Sur peine de mort qui
législation étatique, cour tente de 1972 une opération progressiste pour essayer de
l'éliminer au maxi dans le cadre des Etasts. Donc on dit que peine acpitale devait être
écarter comme unusual et exceptionnelle du Furman contre Géorgie (24'). Mais cour
suscitetrouble dans Congrès et oppinion publique et en 1976 elle revient sur la
jurisprudence furmann et dit que peine pas contraire au 8ème amendement.

En 1986, année où Reagan nomme Reinecuisse chief justice mort en 2006. Nomme
aussi le juge Skylia qui est début de l'entrainement d'un majorité progressiste. En 1985
Attorney general avait amicus curie (27') demandé ç cour de revenir sur déiciosn de 1973
mais elle la confirme et d'autre manifestent de l'évolution sur ce problème dans le sens d'un
activisme conservateur. On essaye de me limiter le plus possible notamment avec
consentement des parent.S 1987 : constitutionnalité de la peine de mort. Janvier 1989 cour
revient sur polit de quotats pour garantir aux minorités une participation à la vie sociale et
économique. Revirement signfactif pour le découpage électoral.

Cour comme arbitre : Cour a éviter de se mêler de ce genre de question au nom de


la doctrine des questions politiques et de façon générale conformément à la primauté du
congrès, cour est prudente à sanctionner le législatif. Constitution qui prévoit nominations
approuvées par le Sénat ne dit pas preuve de révocation. En 1867 dans conflit P Johnson et
le Congrès, tenure of office act qui considère parallélisme entre nomination et révocation.
Sénat prend alors comme membre du cabinet des personnalités qu'il n'approuvait pas. P
révoque stanton en arguant loi de 1867 est inconstitutionnelle. Impeachment de Johnson.
1926 : Cour rend décision avec affirmation que dispo du tenure of office act sont contraires
à la Constitution et qu'il faut dre que avis Sénat juste pour nomination et pas pour
révocation.en revanche cour sanctionne l'exécutif quand elle estime quil doit l'être . Trois
décisions :

- décision des assiéries ??? qui invladie ordonnace des truman de réquisitions des usines
sidérurgiques dans le cadre de la guerre de Corée

- décision du New York Times avant Watergatte, sanctionnactes d'interdiction de publication


des docs du Pentagone par la presse

- arrêt Etats-Unis/Nixon condamne thèse présidentielle pour confroter thèses


congressionelle donc préisdent présente démission. Ensuite on dirait que Cour veut
redresser la balance, crainte d'aller trop loin et rend dans les années 83-86 deux décisions ui
permetten de redresser la varre e nfaveur de l'exécutif :

- 1983 arrêt Chada sur pratique du véto législatif (pas droti de véto du P) qui est mécanisme
greffé sur celui des pouvoirs spéciaux. Le congrès se reconnait alors parfois le pv d'annuler
des mesures prises par l'autorité exécutif délégataire. Cour estime que cela est contraire à la
Constitution et donc renforcement de la position de la présidence vis-à-vis du congrès en
invoquant la séparation des pouvoirs c'est-à-dire le système de distribution des pouvoirs qui
dti que mesure avec force légil et accord (40').

- 1986, arrêt sinar qui concerne procédure budgétaire : loi dadoptée à la fin 70s loi Grahm
Glomann congrès avait envisagé que dans hypothèse de désaccord entre prsidence et le
congrès sur la nature des coupes budgétaires, il revidendrait à un fonctionnaire (présodenct
de la cour des comptes à peu près) d'effectuer ces coupes; mais ce président du general
accouting office dépend formellement du congrès. Donc Cour a estim" que pas confié à un
fonctionnaire pdénandet du congrès le pv de prnedre déicions qui sont un accord C/P ou du
moins ud C lu-ême.

Dans ces arrêts a cour va rappeler les princiesp de base de la Constitution américaine c'est-
à-dire que pour protéer les libertés il vatu mieux risquer l'inefficacité que de mettre ne
cause séparation des pouvoirs qui risque pour libertés.
Action des 10 dernières années : question du droit du peuple. En 2000 élections
n'ont pas permis de déteminer le résultats. Le juge constitu se trouve en mauvaise position :
cours constitutionnelles (45').

Vendredi

Constitution britannique

Depuis le début, le droit constitutionnel britannique se caractérise par le fait qu'il


ne répond pas à la notion moderne de Constitution écrite et rigide.

Sources ?

Définition a été proposée il y a fort longtemps : celle qui est faite par [Dacey] entre
le droit strict et les conventions de la Constitution. Auparavant [Begerot] avait écrit ceci "on
ne peut comprendre les institutions anglaises qui sont le fruit xxx (2'). Cette distinction du
concept de légitimation, Dacey l'effectue sur la nature des normes constitutionnelles
proprement dite. (4'). Il distingue la strict law des conventions de la Constitution. Ces
conventions sont de simples pratiques dont l'usage a démontré l'utilité pour faire
fonctionner de façon harmonieuse les institutions politiques dans le cadre du droit strict.
Ces usages ne sont pas considérés comme formant un élément du droit anglais parce
qu'aucun juge anglais n'accepterait de les faire exécuter. La violation d'une convention ne
peut pas donner lieu à un recours en justice. Mais des règles qui sont de conventions en
Grande Bretagne ont été inscrites dans les constitutions écrites de certains autres pays :
Canada, Nouvelle-Zélande et Australie qui ont une constitution moderne qui reproduit des
principes considérés dans le système anglais comme de simples conventions
constitutionnelles. Ces conventions ne sont que du droit strict mais ne pourraient donner
lieu à un recours constitutionnel. Par ailleurs les conventions de la Constitution ne se
caractérisent pas par le fait qu'elles seraient du droit non écrits. (9'). Distinction droit strict
et convention est différente de droit écrit/droit non écrit. Des lois constitutionnelles comme
l'Habeas corpus, etc. sont du droit écrit, dispositions législatives, mais d'autres principes ne
sont pas écrits et ne constituent pas des dispositions législatives. Lois de transmission de la
couronne : dérivé de la common law qui a été précisé et modifié dans l'acte d'établissement
de 1701. La distinction droit écrit/droit non écrit ne coïncide nullement avec celle droit de la
Constitution/Conventions de le Constitution. Les conventions ne sont pas du droit mais une
manière de l'appliquer.

Critiques de cette distinction : plusieurs caractères des conventions sont similiaires


au droit non écrit car elles relèvent de la common law (12'). De nature coutumière, le droit
strict non écrit tire sa force non pas de l'autorité qui l'a établi mais de son application même
dans son caractère obligatoire. Dans ces conditions on comprend que des auteurs récents
aient pu juger la distinction de Dacey comme artificielle. Les conventiosn de la Constitution
font partie du système constitutionnel au sens large c'est-à-dire de la superposition des
règles de droit strict et des conventions qui finissent parfois par se cristalliser dans un
statute. On peut situer dans l'histoire moderne (renaissance) les événements politiques qui
ont fait apparaitre les conventions. On peut dire quand un monarque a refusé la sanction
d'un texte à un parlement. (16').

Les conventions tendent à modifier le droit existant et traduise un aspect du droit


constitutionnel. Apport de nouvelles règles de coutume récente dont la force s'impose
progressivement. (18').

Principe fondamental du droit public britannique? Souveraineté du parlement :


réunion du roi, de la chambre des lords et de la chambre des communes. Organe qui
suppose la réunion autour du titulaire de la couronne. Principe de la souveraineté
parlementaire? : parlement a suivant la Constitution le droit de faire ou de ne pas faire
n'importe quelle loi; autorité illimitée et exclusive. C'est le parlement qui va changer la
religion à l'époque de la réforme et qu iétablie une religion établie et qui modifie les règles
de succession au trône. La souveraineté parlementaire est supérieure à la souveraineté au
sens de la monarchie. Règle qui parait encore aujourd'hui être la seule intangible : le
parlement ne peut se lier lui-même. Il ne peut limiter la souveraineté d'un parlement futur.
Difficulté quand l'Angleterre a accepter de limiter les droits des parlements par l'Union
européenne et l'adhésion à la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme
et des libertés fondamentales. Lois anciennes montrent l'intention du législateur de
l'époque, introduire une hiérarchie des normes, voire une intangibilité.
La première caractéristique de la souverinaeté du parlement est qu'il n'y a pas de
loi qu'il ne puisse abroger dans la frome de la loi rodianire : à la fois assemblée législtaive et
assemblée constituante. Ceci ne veut pas dire que le droit cosntitutionnel anglais ne
pourrait pas es trouver dans un code constitutionnel, il pourrait être du droit écrit et
promulgué sous forme d'un code constitutionnel. (28'). Les précédents montrent que
l'attention du législateur d'un moment n'a plus limité un parlement futur.

Depuis l'avèneent de Blair, évolution marquée par des rechutes de ces tentatives
de faire de certains textes légilsatifs des textes supérieurs aux autres. Cas des lois de
dévolution et du human rights act de 1998, loi de transposition en droit britannique de la
Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés
fondamentales. En vertu du wishful thinking, embryon de texte supérieur aux autres avec ce
texte. Cette argumentation juridique a été balayée par une volonté politique, Cameron au
parti conservateur qui a dit qu'il abrogerait le HRA.

Institutions fondamentales : autour du cabinet dirigé par le Premier ministre, un


des monarques les plus puissants.

Le cabinet est la pièce maitresse du système constitutionnel britannique. On ne


peut comprendre cette éhgémonie qu'en rappellant des éléments qui ont permi
développement de ce cabinet : trois qui constituent ce qu'on appelle le parlement.

Couronne : plus ancienne, dont les autres dérivent, caractère monarchique de


l'Etat anglais fait que l'on continue de parler de couronne. Ce caractère, au départ, a évité la
formation d'Etats particuliers et a permis une transformation rapide de l'institution
parlementaire sous la forme de deux chambres qui ne sont pas représentatives d'elles-
m^mes mais de l'Etat. Mutation facilitée par l'affaiblissement de la monarchie pendant
guerre des deux roses (rouge Lancastres, ??? 36-37'). Elimination de l'institution
monarchique, apparition d'un régime dictatorial. Roi Charles II qui sont la coutume
immémorial. Vient ensuite la glorieuse révolution de 1688 : elle opère une modificaition
fondamentale en laissant en apparence les institutions inchangées mais fait du roi une
autorité essentiellement représentative. Prérogatives souveraines atteintes, le roi ne peut
prendre d'acte tout seul, on ne vuet toucher àses prérorgatives exécutves. Cette révultion
suivie du BOR de 1689 marque victoire du parlement puisque le roi règne en vertu d'un titre
parlementaire et non de sa seule hérédité et est soumis au droit sans détenir de pouvoir
législatif concurrent, droit de faire exception de l'application de la loi. Actes l'exécutif peut
prendre de son propre mouvement euvent être limités par un acte du parlement.
Au stade actuel la prérogative royale recouvre les compétences suivantes :
nomination des ministres eux-mêmes, nomination des hauts magistrats, des hauts
fonctionnaires, évêque et archevêques et création de nouveuax pairs de la chambre des
lords.

Attriution des honneures (itresde noblessse et décoratio).

Commendaemet en chef des armées.

Pouvoirs de l'exécutif liés à ses rappots ac parlement : convoquer, proroger et dissoudre


parlement (pv discrétionnaire du parlement).

Pouvoir de sanctionner et promulguer les lois mais sanction et considéréer comme


automatique.

Droit de légiférer sur territoires coloniaux.

TMP : remise en question pour reprécision.

Prérogatives classiques : doirt de grâce sur avis du home secretary.

Compétence du gouvernement sous responsabilité du Premier ministre sauf la nomination


du Premier ministre.