MARCO JURDICO.

I.- INTRODUCCIN
La reforma de la Constitucin Nacional en 1994 modific sustancialmente
el sistema jurdico argentino pues reconoci nuevos derechos y brind
jerarqua constitucional a diversos instrumentos internacionales de
derechos humanos. Implic un cambi radical en el reconocimiento de los
derechos de los pueblos y comunidades indgenas pues, hasta ese
momento, slo haba una referencia constitucional que marcaba como
atribuciones del congreso la de promover el trato pacfico con los indios y
su conversin al catolicismo 1.
En particular, reconoci de manera explicita en su artculo 75 inciso 17 a
los pueblos y comunidades indgenas como titulares de los derechos
contenidos en su texto. El mencionado artculo dispone,
Reconocer la preexistencia tnica y cultural de los
pueblos indgenas argentinos. () Garantizar el respeto a
su identidad y el derecho a una educacin bilinge e
intercultural; reconocer la personera jurdica de sus
comunidades, y la posesin y propiedad comunitarias de
las tierras que tradicionalmente ocupan; y regular la
entrega de otras aptas y suficientes para el desarrollo
humano; ninguna de ellas ser enajenable, transmisible ni
susceptible de gravmenes o embargos. Asegurar su
participacin en la gestin referida a sus recursos
naturales y a los dems intereses que los afecten. Las
provincias pueden ejercer concurrentemente estas
atribuciones.
Este artculo constitucional ubic en la cspide del sistema jurdico
argentino a un conjunto de derechos que reconocen a los pueblos y
comunidades indgenas como sociedades con identidades distintivas, con
derecho a mantenerlas y a definir cules son sus prioridades de
desarrollo.
1

La Constitucin Nacional de 1853 estableca en su artculo 67: "Corresponde al

Congreso (...) proveer a la seguridad de las fronteras, conservar el trato pacfico con los
indios y promover la conversin de ellos al catolicismo".

A su vez, la incorporacin de los instrumentos internacionales de

derechos humanos impact en el sistema jurdico argentino y tuvo
importantes efectos en relacin a los pueblos indgenas. Cabe recordar
que desde la finalizacin de la Segunda Guerra Mundial y la constitucin
de Naciones Unidas, se desarrolla paulatinamente el denominado Derecho
Internacional de los derechos humanos. Esta rama del derecho tiene
como sostn principal a los tratados multilaterales de derechos humanos
y se complementa con las decisiones provenientes de organismos
internacionales y las declaraciones sobre cuestiones concretas 2.
La

reforma

constitucional

de

1994

incorpor

once

instrumentos

internacionales de derechos humanos en el artculo 75 inciso 22 y los

dot de jerarqua constitucional, conformando el denominado bloque de
constitucionalidad federal3.
El mencionado derecho internacional de los derechos humanos y el
derecho interno se relacionan estrechamente y se asisten, uno a otro, en
el proceso de tutela de los derechos humanos, superando definitivamente
la visin clsica que los distingua radicalmente4.
2

Se ha sostenido que el derecho internacional de los derechos humanos se ocupa del

establecimiento y promocin de los derechos humanos y de la proteccin de los individuos
o grupos de individuos ante violaciones gubernamentales a sus derechos humanos. Cfme.
Buergenthal, Toms, Manual Internacional de Derechos Humanos, Caracas, Venezuela,
1990, pg. 9.
3
La Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaracin
Universal de Derechos Humanos; la Convencin Americana sobre Derechos Humanos; el
Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Polticos y su Protocolo Facultativo; la Convencin sobre la
Prevencin y la Sancin del Delito del Genocidio; la Convencin Internacional sobre la
Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin Racial; la Convencin sobre la
Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer; la Convencin contra
la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; la Convencin sobre
los Derechos del Nio. Recientemente. tambin adquirieron jerarqua constitucional la
Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada de Personas y la Convencin
sobre la imprescriptibilidad de los crmenes de guerra y de los crmenes de lesa
humanidad, por leyes 24.820 y 25.778 respectivamente.
4

Cfme. Albanese, Susana, Interaccin entre el Sistema Internacional de Proteccin de

los Derechos Humanos y el mbito interno, E.D. 9-12-91, pg.1

En esta idea, desde hace tiempo se sostiene de manera pacfica que los
tratados

internacionales

se

constituyen

en

fuente

autnoma

del

ordenamiento jurdico interno cuando el Estado procede a su ratificacin 5.

Originariamente tales instrumentos estaban destinados al reconocimiento
y proteccin de los derechos civiles y polticos; los econmicos, sociales y
culturales; a los derechos de mujeres y nios como grupos que requieren
normas de proteccin especial, entre otros. Sin embargo, los pueblos y
comunidades indgenas, en su carcter de sujetos de derechos, no
perciban la proteccin que tales instrumentos les brindaban a cada uno
de sus miembros por lo que resultaban insuficientes para proteger y
garantizar sus derechos colectivos en tanto su gran mayora estaban
destinados a los seres humanos individualmente considerados.
Esa situacin motiv que la interpretacin de los derechos contenidos en
aquellos instrumentos internacionales de derechos humanos incluyera a
los pueblos y comunidades indgenas como titulares de tales derechos en
su faz colectiva. No caben dudas que los derechos humanos individuales
de los indgenas slo pueden ser disfrutados en la medida que se
reconozcan, respeten y garanticen los derechos colectivos de sus pueblos
y comunidades.
De all que se sostenga que los pueblos y comunidades indgenas son
titulares de derechos que slo pueden ser ejercidos grupalmente 6, como
es el caso de la propiedad comunal, el uso de la lengua originaria, el
disfrute de los recursos naturales, etctera. Se percibe, entonces, una
ntima vinculacin entre la vigencia efectiva de los derechos colectivos y
los derechos humanos individuales.
5

Ver Vanossi, Jorge, Rgimen Constitucional de los Tratados, Bs. As. 1969; Vinuesa,
Moncayo y Gutirrez Posse, Derecho Internacional Pblico, tomo I, ed. Zavala, Bs.As.,
1977.
6
Cfme. Salgado, Juan Manuel, Los derechos colectivos en el Convenio 169 de la OIT,
ponencia presentada en el Seminario Nacional de Operadores de Justicia Derechos de los
Pueblos Indgenas, organizado por el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la
Nacin en la Ciudad de Buenos Aires durante el 23 y 24 de noviembre de 2005.

Por

su

lado,

debemos

sealar

que

los

primeros

precedentes

internacionales sobre derechos de los pueblos y comunidades indgenas

se dieron en nuestro sistema interamericano de proteccin de los
derechos humanos bajo el marco de la Convencin Americana sobre
Derechos

Humanos

(en

adelante

tambin

Convencin

Americana).

Amrica fue testigo de los importantes avances interpretativos para

incluir en el derecho a la propiedad del artculo 21 de la CADH al derecho
de propiedad comunitaria de los pueblos y comunidades indgenas. La
Corte

Interamericana

de

Derechos

Humanos

(en

adelante

Corte

Interamericana o Corte IDH) dio definiciones y contornos, claros y

precisos, del derecho a la propiedad comunitaria en funcin del artculo
21 de la CADH.
A su vez, completa la breve introduccin sobre el marco jurdico la
suscripcin y posterior ratificacin por nuestro pas del Convenio 169 de
la Organizacin Internacional del Trabajo (OIT) 7. Este es el nico
instrumento internacional convencional dedicado especficamente a los
pueblos indgenas. En l se reconocen una serie de derechos y se fijan las
obligaciones concretas a los Estados parte.
Nuestro pas ha ratificado el Convenio 169 de la OIT y asumi
voluntariamente los compromisos de garantizar los derechos reconocidos
en l. Las disposiciones contenidas en el Convenio 169 tienen un alto
valor en el sistema jurdico argentino pues al ser un instrumento
multilateral elaborado en el mbito de Naciones Unidas goza de jerarqua
superior a las leyes, est en punto intermedio entre la Constitucin
Nacional y las leyes que en su consecuencia se dicten8.
7

El Convenio 169 fue aprobado por la ley 24.071 del 4 de marzo de 1992, en el ao 2000
el Poder Ejecutivo deposit el instrumento de ratificacin, y entr en vigencia en julio del
2001.
8
En esta idea, el Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS) seal que La Argentina
es parte de la Organizacin Internacional del Trabajo, y en cuanto tal se comprometi a
respetar un conjunto de principios que son normas internacionales del trabajo, y que se
encuentran en la Constitucin de la OIT. Asimismo, dentro del marco de este organismo,
los Estados pueden adoptar diversos Convenios temticos o sectoriales, que deben ser
ratificados individualmente para que sean exigibles, tanto internamente como

Finalmente, cabe sealar la existencia de la Declaracin de Naciones

Unidas sobre los derechos de los Pueblos Indgenas, la que est
destinada a cumplir un importante rol en el sistema universal de derechos
humanos.
II.- OBLIGACIONES DE LOS ESTADOS.
El

marco

jurdico

referido

reconoci

derechos

los

pueblos

comunidades indgenas y fij claras obligaciones al Estado para avanzar

en su proteccin y garantizar su vigencia.
Nunca hubo dudas sobre las obligaciones dispuestas por la Constitucin
Nacional al Estado pues ella es la ley mxima a la que debe someterse
toda la actividad administrativa, legislativa y judicial.
Pero tiene particular inters en este caso profundizar las obligaciones que
surgen de los instrumentos internacionales de derechos humanos pues
fue en el mbito internacional donde se dieron los primeros e importantes
avances en el reconocimiento y proteccin de los pueblos y comunidades
indgenas.
En general, las obligaciones asumidas por los Estados radican en dos
esferas perfectamente diferenciadas: a) respetar los derechos humanos
de todos los individuos sujetos a su jurisdiccin, y b) garantizar su
ejercicio y goce9. La obligacin de respetar exige que el Estado y sus
internacionalmente. () Internamente, el Convenio 169 tiene jerarqua superior a las
leyes. Esto es, est en un punto intermedio entre la jerarqua constitucional y una ley. Es
decir, que no se puede oponer a la Constitucin Nacional, y que a su vez- ninguna ley
puede oponrsele. De este modo se deben armonizar no slo las otras normas que se
refieren a los derechos indgenas, sino tambin aquellas otras de ndole general que
pudieran afectar al sujeto del derecho. CELS, La Compatibilidad entre el Convenio 169
y la Legislacin Nacional, Programa de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales.
Grupo Convenio 169, Presentado en las Primeras Jornadas de Reflexin sobre los
Derechos de los Pueblos Indgenas, Buenos Aires, 6 y 7 de diciembre de 2001.
9
Sobre esta obligacin de los Estados, la Corte IDH ha expresado que es la de
`garantizar' el libre y pleno ejercicio de los derechos reconocidos en la Convencin a toda
persona sujeta a su jurisdiccin. Esta obligacin implica el deber de los Estados parte de
organizar todo el aparato gubernamental y, en general, todas las estructuras a travs de
las cuales se manifiesta el ejercicio del poder pblico, de manera tal que sean capaces de

agentes no vulneren, por accin u omisin, los derechos humanos

reconocidos; mientras que la de garantizar exige al Estado emprender las
acciones necesarias para asegurar que todas las personas sujetas a su
jurisdiccin estn en condiciones de ejercerlos y de gozarlos. Para tales
finalidades debe organizar todo su aparato gubernamental.
Estas dos obligaciones son aplicables a todos los derechos reconocidos a
los pueblos y comunidades indgenas. Sin embargo, cabe sealar que en
relacin al derecho de los pueblos indgenas sobre las tierras aquellas dos
obligaciones son: a) respetarlos y abstenerse de desarrollar y/o aprobar
cualquier actividad sobre aquellas sin consentimiento informado de los
pueblos indgenas; y b) garantizar el derecho mediante la demarcacin de
las tierras y la posterior entrega de los ttulos, e impedir que acciones de
particulares vulneren sus derechos.
En esta segunda obligacin, puede suceder que exista una tensin de
derechos de propiedad privada entre los titulares registrales

y los

pueblos y comunidades indgenas. Esta situacin no ha sido prevista

normativamente. Sin embargo, la Corte Interamericana ha sentado
valiosos estndares jurdicos aplicables a estos supuestos para alcanzar
una solucin democrtica en un Estado de Derecho, de los que nos
ocuparemos ms abajo.
La Corte Interamericana percibi la distinta naturaleza de los derechos en
tensin pero hizo hincapi en cmo la violacin del derecho de propiedad
indgena pone en juego el goce de muchos otros derechos y an la
posibilidad misma de sobrevivir como pueblo organizado. En otras
palabras, vincul las tierras con la supervivencia de la Comunidad. En
asegurar jurdicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos. Como
consecuencia de esta obligacin, los Estados deben prevenir, investigar y sancionar toda
violacin de los derechos reconocidos por la Convencin y procurar, adems, el
restablecimiento, si es posible, del derecho conculcado y, en su caso, la reparacin de los
daos producidos por la violacin de los derechos humanos. Corte IDH, "Velsquez
Rodrguez", Sentencia del 29/7/1988, prr. 166. Esta jurisprudencia ha sido reafirmada
en los casos "Godnez Cruz", sentencia del 20/1/1989, prr. 175, y "El Amparo.
Reparaciones", sentencia del 14/9/1996, prr. 61-, entre otros.

funcin de ello, extrem los recaudos para que slo por razones concretas
y justificadas el Estado est exento de devolver las tierras tradicionales a
los pueblos indgenas con el control necesario de su hbitat como
condicin necesaria para reproducir su cultura.
En general, tanto la Corte como la Comisin Interamericana de Derechos
Humanos (CIDH) han bregado por un efectivo reconocimiento de los
derechos de los pueblos indgenas10. Es natural que las normas no
contemplen de manera casustica todos los supuestos posibles y de all
surge la importancia de las decisiones de los rganos internacionales en
tanto brindan contenido a normas con jerarqua constitucional.
En

fin,

es

el

Estado

quien

travs

de

medidas

legislativas,

administrativas y/o judiciales debe respetar los derechos de los pueblos y

comunidades indgenas y garantizar su efectivo disfrute 11.
Sin

embargo,

cabe

resaltar

que

al

poder

judicial

le

cabe

una

responsabilidad ms acentuada en la materia pues le han sido asignadas

10

En esta idea, la Comisin Interamericana sostuvo que La Organizacin de los

Estados Americanos ha establecido como accin prioritaria para los pases miembros, la
preservacin y el fortalecimiento de la herencia cultural de los grupos tnicos y
la lucha en contra de la discriminacin que invalida su potencial como seres humanos a
travs de la destruccin de su identidad cultural e individualidad como pueblos
indgenas. Comisin IDH, Caso Yanomani c. Brasil, Resolucin No. 12/85, puntos 10.
Destacado agregado.
11
Con igual criterio, Vctor Bazn sostuvo en su anlisis constitucional de los derechos de
los pueblos indgenas en Argentina, que no correspondera soslayar que la omisin de
respetar los derechos y la identidad de los pueblos indgenas, ms all de entraar una
violacin a la norma de derecho interno -constitucional-, es susceptible de generar
responsabilidad internacional, circunstancia que se potencia si se tiene en cuenta que en
nuestra Constitucin formal, como principio general, se ha establecido la prevalencia,
sobre las leyes internas, de los tratados concluidos con las dems naciones y con las
organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede, y, paralelamente, se
ha dotado de jerarqua constitucional a un conjunto de instrumentos internacionales sobre
derechos humanos. Asimismo, y en particular, tampoco podr vlidamente omitirse la
reciente ratificacin en sede internacional del Convenio nm. 169 de la OIT sobre Pueblos
Indgenas y Tribales en Pases Independientes, que ostenta jerarqua supralegal. Cfme.
Bazn Vctor, Los derechos de los pueblos indgenas en Argentina: diversos aspectos de
la problemtica. Sus proyecciones en los mbitos interno e internacional, Boletn
Mexicano
de
derecho
Comparado,
Universidad
Nacional
de
Mxico,
http://www.juridicas.unam.mx/publica/rev/boletin/cont/108/art/art1.htm.

funciones jurisdiccionales en el entendimiento de que es el ltimo bastin

de la supremaca del bloque de constitucionalidad federal.
En esta idea, son oportunas las palabras de Juan Mndez quien sostuvo
que al derecho internacional le es indiferente que esa obligacin se
cumpla por la va administrativa, judicial o del Poder Legislativo, de la
misma manera que la divisin de poderes sera inoponible a la comunidad
como

causal

de

incumplimiento

de

una

obligacin

solemnemente

contrada ante ella ... Sin embargo, ante un incumplimiento ya sea total o
parcial, es a la justicia a quien corresponder arbitrar los medios
para garantizar el goce del derecho, tanto porque en el derecho
interno el Poder Judicial es el garante final de los derechos de las
personas, como porque es al estamento judicial al que compete la
responsabilidad por la incorporacin de las normas internacionales al
derecho interno12.
III.- EL DERECHO DE PROPIEDAD COMUNITARIA DE LOS PUEBLOS Y
COMUNIDADES INDGENAS.
El reconocimiento del derecho de propiedad comunitaria a los pueblos
indgenas

comunidades

indgenas

es

clave

para

garantizar

el

mantenimiento de su identidad, la transmisin del acervo cultural a las

generaciones venideras y la definicin de sus propias prioridades. Sin
tierras las comunidades indgenas estn condenadas a desaparecer como
sociedades con identidades distintivas propias.
De ello se hizo eco la legislacin, internacional y nacional, pues incluy el
reconocimiento de este derecho en diversos instrumentos normativos.
Pero no todo qued all, pues tambin los intrpretes naturales de estas
normas dieron contornos precisos y definidos sobre este derecho.

12

Mndez, Juan, El derecho a la verdad frente a las graves violaciones de derechos

humanos en el marco de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, en La
aplicacin del Derecho Internacional de los Derechos Humanos por los tribunales locales:
una introduccin en La aplicacin de los tratados internacionales sobre derechos humanos
por los tribunales locales, CELS-Editores del Puerto, Buenos Aires, 1997, pg. 517.

As las cosas, es pertinente separar el reconocimiento normativo y la

interpretacin del derecho de propiedad comunitaria, para concluir en la
aplicacin en el mbito interno de los estndares jurdicos surgidos de
ambos.
III.1.- El reconocimiento en las normas.
El artculo 75 inciso 17 de la Constitucin Nacional reconoce la
preexistencia tnica y cultural de los pueblos indgenas y el derecho de
propiedad y posesin comunitaria de sus tierras. Las tierras indgenas
constituyen el espacio fsico en el cual se desarrollan las costumbres y
tradiciones;

es

la

condicin

necesaria

para

que

los

pueblos

comunidades indgenas se desenvuelvan conforme a sus propias pautas

culturales y sus propias prioridades13.
El derecho a la propiedad de la tierra que ocupan ancestralmente los
pueblos y comunidades indgenas tambin se encuentra protegido por el
artculo 21 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. El
artculo 21 de la Convencin Americana establece que 1. Toda persona
tiene derecho al uso y goce de sus bienes. La ley puede subordinar tal
uso y goce al inters social. 2. Ninguna persona puede ser privada de sus
bienes, excepto mediante el pago de indemnizacin justa, por razones de
utilidad pblica o de inters social y en los casos y segn las formas
establecidas por la ley. Este artculo no refiere especficamente sobre el
derecho de los pueblos y comunidades indgenas a sus tierras. Sin
embargo, y tal como veremos abajo, se interpret que dentro de la
expresin Toda persona tiene derecho al uso y goce de sus bienes
incluye el derecho de propiedad de las comunidades indgenas 14.

13

En este escrito nos referiremos indistintamente a tierras y territorio indgena en razn

de las disposiciones del Convenio 169 de la OIT.
14

De la misma manera se puede trazar un paralelo con el art. 17 de la Declaracin

Universal de Derechos Humanos y art. XXIII de la Declaracin Americana de Derechos
Humanos, normas internacionales que ostentan jerarqua constitucional.

Por otro lado, el Convenio 169 reconoce el derecho de los pueblos

indgenas a la tierra y a los territorios a travs de distintos artculos. As,
en su artculo 4 expresa que Debern adoptarse las medidas
especiales

que

se

precisen

para

salvaguardar

las

personas,

las

instituciones, los bienes, el trabajo, las culturas y el medio ambiente de

los pueblos interesados. 2. Tales medidas especiales no debern ser
contrarias

los

deseos

expresados

libremente

por

los

pueblos

interesados.
Por su parte, el artculo 13 del Convenio 169 seala en su apartado 1 que
los gobiernos debern respetar la importancia especial que para las
culturas y valores espirituales de los pueblos interesados reviste su
relacin con las tierras o territorios, o con ambos, segn los casos, que
ocupan o utilizan de alguna otra manera, y en particular los aspectos
colectivos de esa relacin., y aclara en su apartado 2 que La
utilizacin del trmino "tierras" en los artculos 15 y 16 deber incluir el
concepto de territorios, lo que cubre la totalidad del hbitat de las
regiones que los pueblos interesados ocupan o utilizan de alguna otra
manera..
El artculo 14 respecto a la proteccin que deben tener las tierras
utilizadas por pueblos indgenas dispone: 1. Deber reconocerse a los
pueblos interesados el derecho de propiedad y de posesin sobre las
tierras que tradicionalmente ocupan. Adems, en los casos apropiados
debern tomarse medidas para salvaguardar el derecho de los pueblos
interesados en utilizar tierras que no estn exclusivamente ocupadas por
ellos, pero a las que hayan tenido tradicionalmente acceso para sus
actividades tradicionales y de subsistencia. A este respecto, deber
prestarse particular atencin a la situacin de los pueblos nmadas y de
los agricultores itinerantes. 2. Los gobiernos debern tomar las medidas
que sean necesarias para determinar las tierras que los pueblos
interesados ocupan tradicionalmente y garantizar la proteccin efectiva
de sus derechos de propiedad y posesin. 3. Debern instituirse

procedimientos adecuados en el marco del sistema jurdico nacional para

solucionar las reivindicaciones de tierras formuladas por los pueblos
interesados.
La Declaracin de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos
Indgenas, expresa en su artculo 10 que Los pueblos indgenas no
sern desplazados por la fuerza de sus tierras o territorios. No se
proceder a ningn traslado sin el consentimiento expresado libremente y
con pleno conocimiento de los pueblos indgenas interesados; en el
artculo 25 seala que Los pueblos indgenas tienen derecho a
mantener y fortalecer su propia relacin espiritual y material con sus
tierras,

territorios,

aguas,

mares

costeros

otros

recursos

que

tradicionalmente han posedo u ocupado o utilizado de otra forma y a

asumir las responsabilidades que a ese propsito les incumben respecto
de las generaciones venideras y en el artculo 26 que 1. Los pueblos
indgenas tienen derecho a las tierras, territorios y recursos que
tradicionalmente han posedo, ocupado o de otra forma utilizado o
adquirido. 2. Los pueblos indgenas tienen derecho a poseer, utilizar,
desarrollar y controlar las tierras, territorios y recursos que poseen en
razn de la propiedad tradicional u otra forma tradicional de ocupacin o
utilizacin, as como aquellos que hayan adquirido de otra forma. 3. Los
Estados asegurarn el reconocimiento y proteccin jurdicos de esas
tierras,

territorios

recursos.

Dicho

reconocimiento

respetar

debidamente las costumbres, las tradiciones y los sistemas de tenencia

de la tierra de los pueblos indgenas de que se trate15.

15

En este mismo orden de ideas, el Proyecto de Declaracin Americana sobre los

Derechos de los Pueblos Indgenas, aprobado por la Comisin Interamericana de Derechos
Humanos el 26 de febrero de 1997, expresa en su artculo XVII, bajo el ttulo Formas
tradicionales de propiedad y supervivencia cultural, Derecho a tierras y territorios, que
1. Los pueblos indgenas tienen derecho al reconocimiento legal de las modalidades y
formas diversas y particulares de su posesin, dominio y disfrute de territorios y
propiedad. () 2. Los pueblos indgenas tienen derecho al reconocimiento de su propiedad
y de los derechos de dominio con respecto a las tierras, territorios y recursos que han
ocupado histricamente, as como al uso de aquellos a los cuales hayan tenido igualmente
acceso para realizar sus actividades tradicionales y de sustento....

Todos los instrumentos legales reseados hasta el momento expresan la

necesidad de reconocer y garantizar efectivamente el derecho a la
propiedad y posesin de la tierra de los pueblos indgenas. Ello encuentra
su fundamento en la vital relacin que tienen los pueblos indgenas
con la tierra en la que habitan, pues constituye la fuente de sus
recursos

el

espacio

que

asegura

la

conservacin

el

mantenimiento de su cultura16.
III.2.- La interpretacin del derecho de propiedad comunitaria.
Hemos sealado que la interpretacin de los instrumentos internacionales
de derechos humanos ha sido fundamental para la precisin de los
contornos de los derechos de los pueblos indgenas. De all la importancia
de hacer unas breves consideraciones sobre aqulla.
La Corte Interamericana fue pionera en la interpretacin del derecho de
propiedad comunitaria, relacion la violacin de ese derecho con otros
derechos civiles y marc el rumbo por dnde debe transitar el
reconocimiento efectivo a tales derechos. Para desarrollar el derecho de
propiedad comunitaria la Corte Interamericana interpret el artculo 21
de la CADH.
Esta referencia es muy importante por cuanto las decisiones del
mencionado tribunal internacional tienen efectiva aplicacin en el mbito
interno de los Estados Parte pues, como lo ha sostenido nuestra Corte
Suprema de Justicia de la Nacin (en adelante Corte Suprema o CSJN),
la jurisprudencia de los tribunales internacionales competentes para la
interpretacin y aplicacin de las convenciones incorporadas a la
Constitucin por el art.75, inc. 22, segundo prrafo "debe servir de gua
para la interpretacin de los preceptos convencionales17.
16

La Comisin Interamericana de Derechos Humanos puso de relieve que el derecho

de los pueblos indgenas al reconocimiento legal de sus formas y modalidades variadas y
especficas de control, propiedad, uso y usufructo de los territorios y bienes. Comisin
IDH, Caso Mary T. Carrie Dann vs. EEUU, Informe 75/02, punto 130.
17

CSJN, Fallos: 321:3555

Asimismo, tambin hacemos referencia a los informes del Relator Especial

de Naciones Unidas sobre los derechos humanos de los pueblos indgenas
pues ellos se basan sobre la interpretacin de los instrumentos
internacionales del sistema universal de los derechos humanos 18.
En relacin a la interpretacin del artculo 21 de la CADH, la Corte
Interamericana expres que para definir y precisar los alcances de esa
norma, en relacin a la propiedad comunitaria de los pueblos indgenas,
tom en consideracin las disposiciones del Convenio 169 de la OIT, en
funcin de realizar una interpretacin acorde al desarrollo ocurrido en el
derecho internacional de los derechos humanos19.
En ese contexto de interpretacin, la Corte Interamericana seal en su
sentencia condenatoria al Estado de Nicaragua por violacin a los
derechos de la comunidad indgena de Awas Tingni reconocidos en el
artculo 21 de la CADH, que Entre los indgenas existe una tradicin
comunitaria sobre una forma comunal de la propiedad colectiva de la
tierra, en el sentido de que la pertenencia de sta no se centra en un
individuo sino en el grupo y su comunidad. Los indgenas por el hecho
de su propia existencia tienen derecho a vivir libremente en sus
propios

territorios;

la

estrecha

relacin

que

los

indgenas

mantienen con la tierra debe de ser reconocida y comprendida

como la base fundamental de sus culturas, su vida espiritual, su
integridad y su supervivencia econmica. Para las comunidades
indgenas la relacin con la tierra no es meramente una cuestin de
posesin y produccin sino un elemento material y espiritual del que

18

Pactos Internacionales de Derechos Civiles y Polticos, y Econmicos, Sociales y

Culturales; Convencin de los Derechos del Nio, entre otros.
19

Cfme. Caso Comunidad indgena Sawhoyamaxa vs. Paraguay, Sentencia del 26 de

marzo de 2006, prr. 117; Caso Comunidad Indgena Yakye Axa, Sentencia del 17 de
junio de 2005, prrs. 124 a 131, y Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni.
Sentencia de 31 de agosto de 2001, prrs. 148 y 149.

deben gozar plenamente, inclusive para preservar su legado cultural y

transmitirlo a las generaciones futuras20.

En otro caso contra el Estado de Paraguay, la Corte Interamericana

expres en su sentencia condenatoria por violaciones a los derechos
humanos de la Comunidad indgena Yakye Axa que,
La cultura de los miembros de las
comunidades indgenas corresponde a una forma de vida
particular de ser, ver y actuar en el mundo, constituido a
partir de su estrecha relacin con sus territorios
tradicionales y los recursos que all se encuentran, no slo
por ser estos su principal medio de subsistencia, sino
adems porque constituyen un elemento integrante de su
cosmovisin, religiosidad y, por ende, de su identidad
cultural.
()
Lo anterior guarda relacin con lo
expresado en el artculo 13 del Convenio No. 169 de la
OIT, en el sentido de que los Estados debern respetar la
importancia especial que para las culturas y valores
espirituales de los pueblos interesados reviste su relacin
con las tierras o territorios, o con ambos, segn los casos,
que ocupan o utilizan de alguna otra manera, y en
particular los aspectos colectivos de esa relacin.
()
En consecuencia, la estrecha
vinculacin de los pueblos indgenas sobre sus
territorios tradicionales y los recursos naturales
ligados a su cultura que ah se encuentren, as
como
los
elementos
incorporales
que
se
desprendan de ellos, deben ser salvaguardados por
el artculo 21 de la Convencin Americana. 21.
20

Corte IDH, Caso Mayagna (Sumo) Awas Tingni vs. Nicaragua, cit. prr. 149. Destacado
agregado.
21

Asimismo, sostuvo que los Estados deben tener en cuenta que los derechos
territoriales indgenas abarcan un concepto ms amplio y diferente que est relacionado
con el derecho colectivo a la supervivencia como pueblo organizado, con el control de su
hbitat como una condicin necesaria para la reproduccin de su cultura, para su propio
desarrollo y para llevar a cabo sus planes de vida. La propiedad sobre la tierra garantiza
que los miembros de las comunidades indgenas conserven su patrimonio cultural. () Al
desconocerse el derecho ancestral de los miembros de las comunidades indgenas sobre
sus territorios, se podra estar afectando otros derechos bsicos, como el derecho a la
identidad cultural y la supervivencia misma de las comunidades indgenas y sus
miembros. Corte IDH, Yakye Axa Vs. Paraguay, cit. prr. 135, 136, 146 y 147.

En esta misma lnea, el Relator Especial sobre la situacin de los

derechos humanos de los pueblos indgenas de Naciones Unidas, Sr.
Rodolfo Stavenhagen, expres recientemente que Los indgenas han
mantenido siempre una relacin especial con la tierra, que es su medio
de vida y de sustento y la base de la existencia misma de sus
comunidades. El derecho a poseer, ocupar y utilizar la tierra es
inherente a la idea de s mismos que tienen los pueblos indgenas y, en
general, es a la comunidad local, la tribu, la nacin o el grupo indgenas a
quien se confiere ese derecho.22.
A modo de conclusin, podemos sostener que el derecho de propiedad
comunitaria ha sido entendido, hasta el presente, como el derecho de las
comunidades indgenas a:
1) conservar las modalidades propias de relacionarse con las
tierras23;
2) acceder al territorio que tradicionalmente ocupan y
utilizan para sus actividades de subsistencia24;
3) la delimitacin, demarcacin y titulacin de las tierras de
ocupacin tradicional25;

Destacados agregados.
22

(Naciones Unidas, Rodolfo Stavenhagen, Informe sobre la situacin de los derechos

humanos y libertades fundamentales de los indgenas, A/59/258, 12 de agosto de 2004)
23
CIDH, Mary y Carrie Dann c. EEUU, cit., punto 130. CIDH, Informe sobre la situacin
de los derechos humanos en Ecuador, OEA.Ser.L./V/II.96.Doc.10 rev 1, 24 de abril de
1997, pg. 115. Corte IDH, Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni, cit., prr. 149.
24

El art. 14.1 del Convenio 169 de la OIT reza: Adems, en

debern tomarse medidas para salvaguardar el derecho de los
utilizar tierras que no estn exclusivamente ocupados por ellos,
tenido tradicionalmente acceso para sus actividades tradicionales y
25

los casos apropiados,

pueblos interesados a
pero a las que hayan
de subsistencia.

Corte IDH, Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni, cit., prr. 153. Sobre este
asunto, la Relatora Especial de Naciones Unidas, Sra rica-Irene A. Daes ha afirmado que
El reconocimiento meramente abstracto o jurdico de las tierras, territorios o recursos
indgenas carece prcticamente de sentido si no se ha establecido o delimitado
fsicamente la propiedad (Vase Daes E., 2000. Las poblaciones indgenas y su relacin
con la tierra, E/CN.4/Sub.2/2000/25).

4) el establecimiento de un procedimiento efectivo para la

delimitacin, demarcacin y titulacin26;
5) la titulacin de las tierras tradicionalmente ocupadas
teniendo en cuenta el derecho consuetudinario, modos de vida, usos y
costumbre27;
6)

la

reparacin

por

la

tardanza

prolongada

en

la

delimitacin, demarcacin y titulacin de la propiedad comunal;

7)

la

no

modificacin

del

ttulo

de

propiedad

sin

consentimiento de los grupos indgenas28;

8) la adquisicin de las tierras tradicionales por el Estado
para su devolucin, cuando se encuentren en manos de terceros 29;
9) una previa y justa indemnizacin slo en los casos en que
sea imposible la restitucin de las tierras30;
10) que el Estado se abstenga de realizar o permitir actos
que afecten la existencia, el valor, el uso o el goce de los bienes ubicados
en la zona geogrfica donde habitan y realizan sus actividades los
miembros de las comunidades31;
11) participar en la utilizacin, administracin y conservacin
de los recursos naturales existentes en las tierras32; y

26

Corte IDH, Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni, cit., prr. 37.

27

CIDH, Mary y Carrie Dann c. EEUU, cit., prr. 130.

28

Idem.

29

CIDH, La situacin de los derechos humanos de los indgenas en las Amricas, cit.,
pg. 121. Vase asimismo CERD, Recomendacin General XXIII relativa a los derechos
de las poblaciones indgenas, 51 perodo de sesiones, 1997, prr. 5.
30

CERD, Recomendacin General XXIII relativa a los derechos de las poblaciones

indgenas, cit., prr. 5.
31

Corte IDH, Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni, cit., prr. 153. En este caso, el
Estado haba otorgado una concesin forestal a la compaa SOLCARSA sobre territorios
reclamados por la comunidad y tal concesin fue reputada violatoria del art. 21 de la
Convencin.
32

Tal como lo dispone el art. 15 inc. 1 del Convenio 169 de la OIT.

12) que se requiera su consentimiento previo e informado a

la determinacin de medidas que afecten las tierras o territorios 33. (Cfme.
Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS), Estndares Internacionales
en materia de posesin y propiedad comunitaria de las tierras de los
Pueblos Indgenas, Agosto de 2004. Indito)
II.2.a.- El derecho a la propiedad comunitaria incluye el derecho a la
demarcacin de las tierras indgenas.
Las tierras indgenas son aquellas que las comunidades indgenas han
utilizado y utilizan de cualquier manera para sobrevivir. Es sabido que la
mayora de las comunidades indgenas del norte argentino no tienen
ttulos sobre sus tierras y que ello les genera un sinnmero de problemas
cotidianos. De all la importancia de considerar este elemento del derecho
de propiedad comunitaria.
Es pacfico el criterio que sostiene que los derechos de las comunidades
indgenas no nacen del ttulo acto, tradicin e inscripcin sino del
reconocimiento de la misma Constitucin Nacional 34. El problema consiste
en que sin ttulos, las comunidades que poseen sus tierras no tienen
seguridad jurdica y se encuentran expuestas cotidianamente a que otras
personas, empresas o el mismo Estado les reclamen las tierras con los
papeles en mano, es decir con ttulos; turben su posesin mediante
alambrados o prohibiciones de paso; o emprendan proyectos sobre los
recursos naturales sin respetar las disposiciones constitucionales de
consulta y participacin.

33
34

CIDH, Mary y Carrie Dann c. EEUU, cit., prrs. 140 a 142.

Este criterio fue receptado en el caso Sede, Alfredo Y Otros C/ Vila, Herminia Y Otro S/
Desalojo de la Provincia de Ro Negro, en el que el Juez estableci sostuvo que ...en
razn de la preexistencia reconocida en la Constitucin Nacional, las comunidades
indgenas no tienen necesidad de demostrar un " titulo de propiedad", ya que stas han
posedo y poseen jurdicamente por la sencilla razn de existir con anterioridad a la
conformacin del Estado y conservar la ocupacin tradicional. Juzgado de Primera
Instancia en lo Civil, Comercial y Minera Nro. 5. Secretara nica San Carlos de Bariloche,
Ro Negro, 12 de agosto de 2004.

El modo en cmo se determinan las tierras o territorios indgenas es

importante pues la mayora de las comunidades no tienen los recursos
econmicos necesarios para mensurar sus tierras y delimitarlas en algn
plano. Por ello, la demarcacin de los territorios y la titulacin a nombre
de los pueblos y comunidades indgenas es una obligacin del Estado
fijada por la Constitucin Nacional, la CADH y el Convenio 169 de la OIT
al reconocer el derecho de propiedad comunitaria. Dicha demarcacin
debe hacerse conforme al uso tradicional que las comunidades indgenas
han dado a sus tierras.
En este sentido, el Convenio 169 de la OIT nos da una pauta importante
en su artculo 13: las tierras o territorios indgenas son aquellas utilizadas
de una u otra forma por los pueblos o comunidades. Dentro de l se
encuentra los recursos naturales; caminos tradicionales de recoleccin de
frutos y de caza; lugares de importancia espiritual y/o cultural, lugares de
pastoreo de ganado, lugares de trnsito tradicional dentro del territorio,
entre otros.
Cabe advertir que, a primera vista, en ningn texto normativo, de
manera expresa y clara, se establece que la demarcacin de territorios
sea parte del ncleo del derecho de propiedad comunitaria. Sin embargo,
la interpretacin a ese derecho, en tanto coloc en cabeza del Estado
promover, proteger y garantizar su vigencia, declar sus alcances hasta la
misma demarcacin de las tierras indgenas.
En efecto, ha sido la Corte Interamericana quien al interpretar una norma
de jerarqua constitucional el artculo 21 de la CADH seal que para
la efectiva garanta de ese derecho deba procederse a la demarcacin de
las tierras ya que el mero reconocimiento formal en las normas no
alcanzaba a responder con el espritu de las obligaciones asumidas por
los Estados parte en la CADH35.
35

La Corte Interamericana sostuvo que tanto la propiedad privada de los particulares

como la propiedad comunitaria de los miembros de las comunidades indgenas tienen la
proteccin convencional que les otorga el artculo 21 de la Convencin Americana. No

El mencionado Tribunal estableci que los miembros de las comunidades

indgenas tienen derecho a que el Estado delimite, demarque y titule el
territorio36, que como producto de la costumbre, la posesin de la
tierra debera bastar para que las comunidades indgenas que carezcan
de

un

ttulo

real

sobre

la

propiedad

de

la

tierra

obtengan

el

reconocimiento oficial de dicha propiedad y el consiguiente registro37, y

que es el Estado a quien corresponde la tarea de la identificacin del
territorio de la Comunidad, y su posterior delimitacin, demarcacin,
titulacin y entrega, puesto que es el Estado el que posee los medios
tcnicos y cientficos necesarios para la realizacin de dichas tareas38.
En igual sentido, la Relatora Especial de Naciones Unidas, Sra. Erica Irene
A. Daes seal que La demarcacin de las tierras es el proceso oficial
que permite determinar la ubicacin y los lmites reales de las tierras o
territorios

indgenas

delimita

materialmente

esas

fronteras.

El

reconocimiento meramente abstracto o jurdico de las tierras, territorios

obstante, el reconocimiento meramente abstracto o jurdico de las tierras, territorios o

recursos indgenas carece prcticamente de sentido si no se ha establecido y delimitado
fsicamente la propiedad. Corte IDH, Yakye Axa Vs. Paraguay, cit. prr. 143 (Destacado
Agregado).
36
Corte IDH, Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni, cit., prr. 153.
37
38

Corte IDH, Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni, cit., prr. 151.

Corte IDH, Comunidad indgena Yakye Axa Vs. Paraguay, Interpretacin de la

Sentencia sobre fondo, reparaciones y costas (Artculo 67 de la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos), Sentencia 6 de febrero de 2006, prr. 23. En esta sentencia
tambin agreg que el Estado tiene una serie de obligaciones que concluyen con la
entrega definitiva de la tierra tradicional a la Comunidad Yakye Axa. Estas obligaciones
estatales, por la propia naturaleza del trmite interno, son secuenciales: primero se debe
identificar el territorio de la Comunidad, lo que a su vez significa establecer sus lmites y
demarcaciones, as como su extensin. Concluida la identificacin del territorio y sus
lmites, de resultar que el mismo se encuentra en manos privadas, el Estado debe iniciar
los procedimientos para su compra o valorar la conveniencia de expropiarlo, en los
trminos de los prrafos 217 y 218 de la Sentencia de fondo. De darse motivos objetivos
y fundamentados que imposibiliten que el Estado reivindique el territorio identificado
como el tradicional de la Comunidad, deber entregarle tierras alternativas, que sern
electas de manera consensuada. Finalmente, sea que se expropien o se elijan de manera
consensuada las tierras, el Estado debe titularlas y entregarlas fsica y formalmente a la
Comunidad. Todos estos pasos deben darse en un plazo mximo de tres aos (Corte
IDH, cit., prr. 34).

o recursos indgenas carece prcticamente de sentido si no se ha

establecido o delimitado fsicamente la propiedad39.
En otras palabras, no alcanza para garantizar el derecho de propiedad
comunitaria que est previsto en la Constitucin Nacional e instrumentos
internacionales de derechos humanos. Es necesario que el Estado
desarrolle actividades administrativas como demarcacin de tierras y
entrega

de

ttulos

legislativas,

para

cumplir

con

la

manda

constitucional y las obligaciones asumidas en sede internacional.

III.2.b.- Los nuevos estndares sobre el derecho de propiedad fijado por
la Corte IDH
En el ao 2006 la Corte resolvi el Caso Sawhoyamaxa con una sentencia
de condena al Estado de Paraguay. Este caso es particularmente
relevante porque el Estado de Paraguay invoc argumentos muy similares
a los utilizados en nuestro pas para oponerse al reconocimiento de los
derechos de los pueblos y comunidades indgenas.
En efecto, Paraguay argument en relacin al derecho de propiedad de la
Comunidad Sawhoyamaxa que:

Si acceda a sus pretensiones estaran pagando los

pecados de la conquista espaola;

Toda la extensin del Paraguay poda ser reivindicada

por los pueblos indgenas porque eran preexistentes.

Para refutar esos argumentos la Corte IDH se plante los siguientes
puntos:
.- Es necesaria la posesin para que las comunidades indgenas reclamen
el derecho de propiedad de las tierras?
.- El derecho a reclamar las tierras tiene un lmite en el tiempo?
.- Cules son las medidas que debe adoptar el Estado para garantizar el
39

Daes, Erica, Las poblaciones indgenas y su relacin con la tierra, E/CN. 4/

Sub.2/2000/25, 30 de junio de 2000. Destacado agregado.

derecho de propiedad de las comunidades indgenas?

III.2.b.i.- La posesin de las tierras
Sobre este aspecto la Corte IDH sostuvo que no es un necesario que las
comunidades

indgenas

posean

las

tierras

para

que

reclamen

la

reivindicacin de sus derechos. Puntualmente sostuvo que:

1) la posesin tradicional de los indgenas sobre sus tierras tiene
efectos equivalentes al ttulo de pleno dominio que otorga el Estado; ()
2) la posesin tradicional otorga a los indgenas el derecho a exigir el
reconocimiento oficial de propiedad y su registro; ()
3) los miembros de los pueblos indgenas que por causas ajenas a su
voluntad han salido o perdido la posesin de sus tierras tradicionales
mantienen el derecho de propiedad sobre las mismas, an a falta de
ttulo legal, salvo cuando las tierras hayan sido legtimamente trasladas a
terceros de buena fe; ()
y 4) los miembros de los pueblos indgenas que involuntariamente han
perdido

la

posesin

de

sus

tierras,

stas

han

sido

trasladas

legtimamente a terceros inocentes, tienen el derecho de recuperarlas o a

obtener otras tierras de igual extensin y calidad. Consecuentemente, la
posesin no es un requisito que condicione la existencia del derecho a la
recuperacin de las tierras indgenas. El presente caso se encuadra
dentro del ltimo supuesto.
III.2.b.ii.- El lmite temporal para recuperar las tierras.
La Corte IDH sostuvo que en medida en que se mantenga la especial
relacin que une a los pueblos y comunidades indgenas con las tierras
que reclaman, el derecho a recuperarlas se mantiene en el tiempo. En
caso contrario, se pierde.
Esa relacin, dic la CorteIDH, puede expresarse de distintas maneras,
segn el pueblo indgena del que se trate y las circunstancias concretas
en que se encuentre, y puede incluir el uso o presencia tradicional, ya sea
a travs de lazos espirituales o ceremoniales; asentamientos o cultivos

espordicos; caza, pesca o recoleccin estacional o nmada; uso de

recursos naturales ligados a sus costumbres; y cualquier otro elemento
caracterstico de su cultura40.
Adems, esa relacin con las tierras debe ser posible. A modo de
ejemplo, la Corte IDH seal que si las actividades de caza y recoleccin
de la comunidad no se pueden desarrollar por obstculos ajenos a su
voluntad, como violencias o amenazas en contra de las comunidades
indgenas, el derecho a recuperar la tierra se mantiene hasta que
esos obstculos desaparezcan.
Los estndares que fija este caso son muy importantes para las
comunidades indgenas del departamento San Martn que han sido
desplazadas y a las que se les ha privado del uso de todo o parte de su
territorio por la colocacin de alambrados, denuncias policiales o la
intervencin de personal de fuerzas de seguridad privada.
El derecho a las tierras de las comunidades indgenas incluye su derecho
a recuperarlas cuando han perdido su posesin.
III.2.b.iii.- Las acciones para efectivizar el derecho de la Comunidad
sobre sus tierras tradicionales.
La Corte IDH ha sealado que una vez que se demuestre que el derecho
a recuperar las tierras est vigente el Estado debe tomar las medidas
necesarias para devolverlas a la comunidad que las reclama. Esto quiere
decir que en los casos en que las comunidades acrediten que la relacin
con las tierras se mantiene, aunque no puedan ingresar a ellas, el Estado
debe devolvrselas41.
Asimismo, si el Estado no puede devolver las tierras por motivos vlidos,
deber entregarles [a las comunidades] tierras alternativas de igual
40

Cfr. Caso Comunidad Indgena Yakye Axa, cit. , prr. 154.

41

Corte IDH, Caso Comunidad indgena Sawhoyamaxa vs. Paraguay, cit. prr. 135.

extensin y calidad, que sern escogidas de manera consensuada con los

miembros de los pueblos indgenas, conforme a sus propias formas de
consulta y decisin42.
Esta interpretacin de la Corte IDH sobre el derecho de propiedad de las
Comunidades indgenas reafirma sus pretensiones dirigidas a los Estados
para que tomen las medidas adecuadas que garanticen la vigencia de sus
derechos.
III.3.-

La

aplicacin

de

la

jurisprudencia

de

la

Corte

Interamericana en el mbito interno.

En funcin de lo expresado hasta el momento, se puede sostener que los
pueblos y comunidades indgenas tienen derechos a la propiedad
comunitaria de sus tierras, a la delimitacin de ellas y a la entrega
posterior con los ttulos respectivos.
En esta idea, es oportuno sealar que los estndares fijados por la Corte
Interamericana en relacin al derecho de propiedad comunitaria y a la
demarcacin
plenamente

de

las

aplicables

tierras
en

de

el

las

Estado

Comunidades
argentino

indgenas,

pues

se

trata

son
de

interpretaciones de rganos competentes sobre normas con jerarqua

constitucional.
En ese sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin estableci en el
caso Giroldi, respecto a los tratados con jerarqua constitucional, que los
"referidos tratados" no se han "incorporado" a la Constitucin Argentina
convirtindose

en

derecho

interno,

sino

que,

por

voluntad

del

constituyente, tal remisin lo fue "en las condiciones de su vigencia" (art.

75, inc. 22). Mantienen toda la vigencia y vigor que internacionalmente
tienen y precisamente le provienen del ordenamiento internacional en
modo tal que "la referencia" que hace la Constitucin es a tales tratados
tal como rigen en el derecho internacional y, por consiguiente, tal como
42

Idem.

son

efectivamente

interpretados

aplicados

en

aquel

ordenamiento43.
Recientemente, el mximo Tribunal nacional reafirm su posicin en un
importante fallo al sostener que la jurisprudencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, as como las directivas de la
Comisin

Interamericana

constituyen

una

imprescindible

pauta

de

interpretacin de los deberes y obligaciones derivados de la Convencin

Americana sobre Derechos Humanos44.
Esa misma lnea fue seguida por el Procurador General de la Nacin quien
sostuvo que las interpretaciones realizadas sobre las normas del derecho
internacional de los derechos humanos por los rganos de aplicacin en el
mbito internacional eran de cumplimiento y aplicacin obligatoria para
los tribunales argentinos45.
En fin, a esta altura de la exposicin resulta claro que los estndares de
la Corte Interamericana, y entre ellos los relativos a la propiedad
comunitaria, constituyen la clave de interpretacin de los derechos de los
pueblos y comunidades indgenas46. No caben interpretaciones que
43

Cfme. CSJN, Fallos: 318:514. Destacado agregado.

44

CSJN, Simn, Julio H. y otros s/privacin ilegtima de la libertad, 14/06/05,

considerando 17. En esa misma lnea, uno de los Ministros de la Corte expres en otro
caso que Ello implica tambin, por conexidad lgica razonable, que deben ser
aplicados [los tratados] en la Argentina tal como funcionan en el ordenamiento
internacional incluyendo, en su caso, la jurisprudencia internacional relativa a
esos tratados y las normas de derecho internacional consuetudinario reconocidas como
complementarias por la prctica internacional pertinente. La referencia a los Tratados Constitucin incluye su efectiva vigencia en el derecho internacional como un todo
sistemtico (causa " Arce" de Fallos: 320:2145, considerando 7). Los estados y entre ellos
la Argentina han reducido grandemente el mbito de su respectiva jurisdiccin interna por
va de acuerdo con muchos tratados y declaraciones sobre derechos humanos. Cfme.
CSJN, E. 224. XXXIX, Espsito, Miguel ngel s/ incidente de prescripcin de la accin
penal promovido por su defensa, Voto concurrente del Dr. Antonio Boggiano. En corchetes
y destacado agregado.
45
46

Cfme. Dictamen del Dr. Nicols Becerra, en Causa Simn, Julio H., cit.

En esta idea, se ha sealado que Tal jurisprudencia de la Corte Interamericana, por

la valoracin que de ella hace la Corte Suprema argentina, se halla dotada de una suerte

restrinjan los alcances dados por el mencionado tribunal internacional en

tanto expondran la responsabilidad internacional del Estado Argentino
por incumplimiento de las obligaciones asumidas.
IV.- TIERRAS Y DERECHO A LA VIDA
El reconocimiento efectivo de las tierras indgenas es condicin necesaria
para que las comunidades indgenas puedan disfrutar de su vida con
dignidad. Sin tierras no hay dignidad y tampoco vigencia de su derecho a
la vida.
La Corte IDH ha expresado que El derecho a la vida es un derecho
humano fundamental, cuyo goce pleno es un prerrequisito para el disfrute
de todos los dems derechos humanos 47. De no ser respetado, todos los
derechos carecen de sentido. En razn de dicho carcter, no son
admisibles enfoques restrictivos del mismo 48. De conformidad con el
artculo 27.2 de la Convencin este derecho forma parte del ncleo
inderogable, pues se encuentra consagrado como uno de los que no
puede ser suspendido en casos de guerra, peligro pblico u otras
amenazas a la independencia o seguridad de los Estados Partes 4950.

de "ultra-actividad" que despliega efectos de alcance interpretativo en la jurisdiccin

interna. Podra bien considerarse que aquella Corte es la intrprete autntica del Pacto de
San Jos de Costa Rica cuando se pronuncia sobre l en cuestiones contenciosas o por va
consultiva. Moncayo, Guillermo R., Reforma constitucional, derechos humanos y
jurisprudencia de la Corte Suprema en La Aplicacin de los tratados de derechos humanos
por los tribunales locales, CELS, Editores del Puerto, 1998. Publicacin del PNUD)
47

Cfr. Caso de la Masacre de Pueblo Bello, supra nota 3, prr. 120; Caso 19 Comerciantes.
Sentencia de 5 de julio de 2004. Serie C No. 109, prr. 153; Caso Myrna Mack Chang,
Sentencia de 25 de noviembre de 2003, Serie C No. 101, prr. 152; Caso Juan Humberto
Snchez. Sentencia de 7 de junio de 2003. Serie C No. 99, prr. 110, y Caso de los Nios
de la Calle (Villagrn Morales y otros). Sentencia de 19 de noviembre de 1999. Serie C
No. 63, prr. 144.
48

Cfr. Caso de los Nios de la Calle (Villagrn Morales y otros), supra nota 203, prr.
144; en este mismo sentido vase Nachova and others v. Bulgaria application nos.
43577/98 and 43579/98, EurCourt HR [gc], Judgment 6 July 2005, prr. 94.
49

Cfr. Caso de la Masacre de Pueblo Bello, supra nota 3, prr. 119.

50

Corte IDH, Comunidad indgena Sawhoyamaxa vs. Paraguay, Sentencia del 29 de marzo
de 2006, prr. 135.

Habitualmente se considera que el respeto y proteccin del derecho a la

vida consiste solamente en que no sea quitada por particulares o el
Estado. Sin embargo, y gracias al avance del derecho internacional de los
derechos humanos, actualmente se sostiene pacficamente que el
derecho a la vida incluye el derecho a un vida digna. Es decir, que el
derecho a la vida tambin protege la dignidad de la persona.
Sobre este aspecto se ha sealado que Una de las obligaciones que
ineludiblemente debe asumir el Estado en su posicin de garante, con el
objetivo de proteger y garantizar el derecho a la vida, es la de generar
las condiciones de vida mnimas compatibles con la dignidad de la
persona humana51 y a no producir condiciones que la dificulten o
impidan. En este sentido, el Estado tiene el deber de adoptar medidas
positivas, concretas y orientadas a la satisfaccin del derecho a una vida
digna, en especial cuando se trata de personas en situacin de
vulnerabilidad y riesgo, cuya atencin se vuelve prioritaria52.
En relacin a las comunidades indgenas, el derecho a la vida toma
matices propios pues se relaciona concretamente con el respeto de otros
derechos fundamentales como el derecho de propiedad de sus tierras, el
acceso

sus

recursos

naturales

el desarrollo

de

sus

formas

tradicionales de vida. Entre todos estos aspectos existe una relacin

ntima que impide considerarlos por separado.
En otras palabras, cuando la propiedad de la tierra no es reconocida
efectivamente, cuando las comunidades no tienen acceso a sus recursos
naturales o cuando sus formas tradicionales de vida resultan afectadas de
cualquier modo tambin se vulnera su derecho a una vida digna.
En este caso en particular, podemos observar que en el 84,5 % de los
casos relevados las comunidades no tienen reconocidos sus derechos aa
51

Cfr. Caso "Instituto de Reeducacin del Menor", supra nota 200, prr. 159.

52

Cfme. Corte IDH, Comunidad indgena Yakye Axa Vs. Paraguay, cit., prr. 162.

las tierras y carecen de una proteccin efectiva. Por ello, se puede

afirmar que esta situacin objetiva se traduce en la violacin de sus
derechos a una vida digna en los trminos de la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos.
V.- TIERRAS E IDENTIDAD CULTURAL
Las tierras de las comunidades indgenas cumplen una funcin muy
importante en el mantenimiento de su identidad cultural: es el espacio
fsico en el que se desarrollan sus formas tradicionales de vida.
Por ello, se ha expresado que el vnculo entre los pueblos indgenas y sus
tierras se extiende sobre sus formas tradicionales de supervivencia, su
vida espiritual, su religiosidad y organizacin social.
Sobre

ese

aspecto,

tal

como

ya

hemos

sealado,

la

Corte

Interamericana ha expresado que la relacin de los rublos y comunidades

indgenas con sus tierras est vinculada su identidad cultural 53.
Los pueblos indgenas tienen reconocido su derecho a la identidad
cultural. Ello implica que estn en condiciones de exigir el respeto a sus
pautas culturales y a solicitar que se haga (o se deje de hacer) todo
aquello que afecte, de una u otra manera, su identidad cultural.
La informacin surgida del trabajo realizado en el marco del proyecto
expone que de 97 Comunidades visitadas 82 no tienen ttulos sobre sus
tierras (84,5 %) y que en de las 36 Comunidades que han realizado
gestiones administrativas slo 6 obtuvieron resultados positivos. Ello
permite afirmar que el escaso reconocimiento efectivo del derecho de
propiedad de los pueblos indgenas a sus tierras se proyecta como una
afectacin a su derecho a la identidad cultural.

53

Cfr. Caso Comunidad Indgena Yakye Axa, cit., prr. 135.

VI.- La ley nacional 26.160, suspensin de desalojos y relevamientos.

En los ltimos tiempos, los Pueblos y Comunidades indgenas sufrieron
mltiples desalojos de las tierras que permiten su existencia cultural y a
la que estn ligadas por una nica y particular relacin basada en la
cosmovisin indgena.
Los desalojos pasaron a ser un aspecto central en la consideracin de los
Pueblos y Comunidades indgenas para lograr la defensa de sus derechos
(especialmente los vinculados a la tierra). Por ello, apoyaron e impulsaron
la sancin de la ley 26.160 con el objeto de detener los desalojos.
La ley 26.160 constituye un avance importante en la defensa y promocin
de los derechos de los Pueblos y Comunidades indgenas en tanto coloc
en el centro de discusin los reclamos territoriales y, tambin, las
consecuencias de la falta de reconocimientos de sus derechos: los
desalojos.
Esta ley declar en su artculo 1 la emergencia en materia de posesin y
propiedad tradicionalmente ocupadas de las comunidades indgenas por
un plazo de cuatro aos54.
En su artculo 2 dispuso la suspensin de los la ejecucin de sentencias,
actos procesales o administrativos, cuyo objeto sea el desalojo o
desocupacin de las tierras tradicionalmente ocupadas por comunidades
indgenas. Tambin dispuso que la posesin debe ser actual, tradicional,
pblica y encontrarse fehacientemente acreditada.
Este artculo es el ms importante en relacin a los desalojos ya
iniciados. Sin embargo, no contempla el grave problema de la perdida

54

Expresa el artculo 1: Declrase la emergencia en materia de posesin y propiedad

de las tierras que tradicionalmente ocupan las comunidades indgenas originarias del pas,
cuya personera jurdica haya sido inscripta en el Registro Nacional de Comunidades
Indgenas u organismo provincial competente o aquellas preexistentes, por el trmino de
4 (CUATRO) aos.

paulatina de tierras por el avance de los alambrados y los nuevos

reclamos de los poseedores no indgenas55.
La segunda oracin del artculo es la que genera mayores comentarios
pues exige varios requisitos para que opere la suspensin de los
desalojos. En primer lugar, refiere a que la posesin debe ser actual. Con
ello est excluyendo a todas las situaciones en que las comunidades han
perdido todo o parte de sus tierras tradicionales. La ley abarca slo a los
casos de comunidades que no han perdido sus tierras.
A su vez, seala que debe ser tradicional en la idea de que las tierras
que entran en la emergencia de la ley son aquellas que han sido
ocupadas tradicionalmente por las comunidades. Ello deja margen de
indefensin para las comunidades indgenas que han sido obligadas por
causas ajenas a su voluntad a dejar sus tierras tradicionales y que hoy se
encuentran en otras tierras que le sirven de sostn para su existencia
cultural.
En tercer trmino, la ley refiere a que la posesin debe ser pblica,
recogiendo viejos conceptos de las leyes civiles que indican a la posesin
como publica cuando no es clandestina, es decir cuando se ejerce frente
a los ojos de todos tierra sin ocultamientos de ningn tipo frente al viejo
poseedor, titular registral o el resto de la comunidad.
Finalmente, exige que la posesin est fehacientemente acreditada.
Este punto supone que en el proceso judicial se desplieguen los medios
de prueba necesarios para acreditar la posesin. Ello puede traer serios
problemas pues las comunidades del norte argentino (y en particular las
de Salta) padecen de manera sistemtica la falta de acceso a la justicia,
ya sea porque carecen de las condiciones adecuadas, porque es

55

Tal es el caso de las Comunidades del Traslado, Zopota y El Escrito, en el que las tierras
se han puesto a la venta, se empezaron trabajos de picadas y posteos y que, si no se
detiene, van a perder la posesin pblica sobre el tema.

inoportuna o porque el letrado no conoce las normas que les reconocen

derechos.
Los

artculos

establecen

mecanismos

de

relevamiento,

financiamiento y planificacin estatal sobre las acciones que deben

desarrollarse para que las comunidades indgenas cuenten con mayores
herramientas para el reclamo de sus tierras (mapas de uso, mensuras,
estudio de ttulos, asesoramiento tcnico, etctera). Para esas tareas se
asignaron treinta millones de pesos ($ 30.000.000) al INAI, quien tiene a
su cargo la administracin y direccin de las acciones estatales
sustentadas por esos fondos.
Hasta el momento no se conocen procesos de desalojos suspendidos por
aplicacin de esta ley en el Departamento San Martn de la Provincia de
Salta.

VII.- El ausente acceso a la justicia de las Comunidades del Dpto. San

Martin.
El campo de investigacin del presente proyecto corresponde al Dpto.
San Martn de la Provincia de Salta. Ese Departamento est comprendido
en la organizacin judicial de la Provincia al Distrito Judicial Norte,
circunscripcin Tartagal, por lo que la bsqueda

de la informacin se

limit a los tribunales con asiento en el mencionado Distrito Judicial.

Como

hemos

comentado

en

apartados

anteriores,

no

existen

antecedentes jurisprudenciales en los tribunales competentes del Distrito

Judicial Norte sobre el reconocimiento de los derechos de propiedad y
posesin comunitaria de las Comunidades y Pueblos indgenas.
Ellos es coherente con la informacin surgida del trabajo de relevamiento
realizado

en el marco de este proyecto, en tanto 84,5% de las

Comunidades indgenas relevadas carecen de un ttulo formal a la tierra.

No caben dudas de la vinculacin entre la vulneracin del derecho a la

tierra de los Pueblos y Comunidades indgenas en el Departamento San
Martn con la falta de acceso a la justicia pues la ltima instancia para
exigir el reconocimiento de sus derechos

les ha sido negada.

Actualmente, no existen constancias de reconocimiento judicial de sus

derechos a la tierra en el Departamento San Martn.
Esa situacin plantea un doble problema: por un lado, la desproteccin a
la que estn sometidos las Comunidades Indgenas para acceder al
sistema judicial y plantear sus pretensiones reivindicatorias y, por el otro,
la consolidacin de las vulneraciones del derecho a sus tierras por la falta
de acceso a la justicia.
Ello permite afirmar que los Estados Nacional y Provincial no han previsto
un sistema adecuado y eficiente para que las comunidades indgenas
puedan

plantear

sus

reclamos

ante

la

justicia

para

lograr

el

reconocimiento de sus derechos a la tierra.

Ello est ntimamente vinculado con serias deficiencias del acceso a la
justicia de las Comunidades y los nulos intentos de los Estados por
resolver esta situacin. En efecto, la defensa y asesoramientos jurdicos
pblicos no se han vinculado con los reclamos de reconocimiento de los
derechos a las tierras de las comunidades indgenas.
En el actual marco de evolucin de los derechos humanos, recae sobre la
cabeza del Estado organizar su estructura para garantizar el goce de
todos y cada uno de los derechos humanos de las personas que habitan
en Argentina. Uno de ellos, sin dudas, es la posibilidad de contar con un
recurso judicial rpido y expedito para el reconocimiento de los derechos
de las comunidades indgenas.

La falta de acceso a la justicia est directamente relacionada con la

omisin del Estado en prestar asistencia y asesoramiento jurdico pblicos
a las comunidades indgenas para interponer su reclamo judicial con el
objeto de lograr un efectivo reconocimiento de sus derechos.
A su vez, los Estados Nacional y Provincial carecen de una estructura
administrativa que reciba los reclamos de tierras de las comunidades
indgenas y, fundamentalmente, instrumente lneas de accin para
satisfacer directamente esos reclamos. Adems, y como consecuencia de
ello, tampoco se observan procedimientos administrativos que tiendan
dar respuesta a los reclamos de las comunidades indgenas sobre sus
tierras,

ya sea

que

el

titular

registral

sea

el

mismo

Estado

particulares56.
Este acuciante contexto consolida la vulneracin de los derechos de los
Pueblos y Comunidades indgenas pues, de hecho, ellos no tienen la
posibilidad efectiva de peticionar por el reconocimiento de sus derechos a
su tierra de manera efectiva.
Es

un

grave

problema

que

expone

una

situacin

claramente

discriminatoria pues los Pueblos y Comunidades indgenas, en razn de

su identidad cultural, tienen vedada la posibilidad de acceso a la justicia.

VIII.

Algunos fallos en la Provincia de Salta en los que se han

reconocido derechos indgenas.

Como hemos visto, los Pueblos y Comunidades indgenas tienen serios
problemas para acceder al sistema judicial y plantear sus pretensiones
para que se reconozcan sus derechos.

56

De las comunidades relevadas, 36 de ellas iniciaron tramites administrativos ante

diversos organismos estatales (IPPIS, Familia Propietaria, Direccin de Tierras Fiscales,
entre otros) con el objeto de alcanzar el reconocimiento formal de sus derechos a la
tierra. Sin embargo, no alcanzaron un resultado que se adecue a los estndares
comentados sobre el derecho de propiedad y posesin comunitaria.

Hasta el mes de junio del ao 2007, ninguna comunidad indgena haba

logrado el reconocimiento judicial de sus derechos indgenas en la
Jurisdiccin Provincial. Algunas de ellas slo lograron el reconocimiento
luego de haber transitado largos litigios y recorrido todas las instancias
judiciales ante la Corte Suprema de Justicia de la Nacin57.
Si hemos afirmado que existe un grave problema de acceso a la justicia
traducido en las pocas presentaciones judiciales de los Pueblos y
Comunidades indgenas a pesar de la clara violacin de sus derechos, la
consecuencia natural de esa situacin es que existan pocas resoluciones
judiciales.
En funcin de ello, es importante resear cules son los fallos que
interpretaron derechos indgenas en la Provincia de Salta aunque no
sea por Tribunales con asiento en el Dpto. San Martn para difundir
cules son los precedentes que se pueden invocar en casos similares en
la jurisdiccin provincial.
VIII.a.1.- La Comunidad Eben Ezer y el derecho a participar 58.
En el ao 2005 la Comunidad Eben Ezer, quien vive en inmediaciones a la
localidad de General Pizarro, Departamento Anta, de la Provincia de
Salta, present una accin de amparo contra la Secretaria de Medio
Ambiente provincial y la empresa Everest S.A. a fin de que declare:
.- la invalidez del procedimiento administrativo de estudio de impacto
cultural, ambiental y social;
.- de las audiencias pblicas realizadas en su consecuencia;

57

Este es el caso de la Comunidad Hoktek Toi y de la Organizacin Indgena Lhaka

Honhat, quienes obtuvieron fallos a favor en la Corte Suprema de Justicia de la Nacin y,
en virtud de ellos, se orden a la Corte provincial dictar nuevos fallos conforme a derecho.
58

Este caso tramit bajo ante la Corte de Justicia de Salta la denominacin Comunidad
Eben Ezer vs. Everest S.A.; Secretaria de Medio Ambiente de la Provincia de Salta
Amparo Recurso de Apelacin, Expte. N CJS 28.268/05.

.- del proyecto presentado en el expediente No. 11910404/05 sobre las

tierras utilizadas por al comunidad que implicaban el desmonte de
aproximadamente 6.000 hectreas.
Uno de los argumentos invocados por la Comunidad consisti en que se
haba vulnerado su derecho a participar y a intervenir en la gestin de
sus recursos naturales porque no se la haba notificado en su lengua
originaria, no se haba traducido el estudio de impacto ambiental, social y
cultural ni se les haba otorgado el tiempo suficiente para que pudiesen
tomar una decisin en libertad conforme a sus propias pautas culturales
en la audiencia pblica realizada al efecto.
En primera instancia la demanda de amparo fue rechazada por el Juez de
la Cmara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de la Ciudad de Salta,
Dr. Marcelo Domnguez. La Comunidad apel ante la Corte de Justicia de
Salta y obtuvo una sentencia a su favor luego de casi dos aos de litigio.
Este fallo tiene la particularidad de que fue dictado a favor de una
comunidad indgena en la propia jurisdiccin provincial, a diferencia de
los que veremos ms abajo en los que la Corte Suprema de Justicia de la
Nacin le orden a la Corte de Salta que dicten nuevos fallos.
El caso de la comunidad Eben Ezer mostraba una fuerte vinculacin entre
los derechos indgenas y el derecho al medio ambiente y pona en crisis
los estndares que estaban vigentes en la materia.
La Corte de Justicia de Salta percibi esa vinculacin y sostuvo que en
el caso resultaba necesario notificar a la comunidad aborigen en su propia
lengua a fin de garantizar la efectiva participacin de los interesados que
prescribe la ley 7070.
Luego de sealar la vinculacin de la lengua y la identidad cultural de las
comunidades indgenas, la Corte de Justicia de Salta expres que,

 De tal suerte, la traduccin de la convocatoria a

la audiencia pblica a la lengua wichi, como as
tambin del estudio de impacto ambiental
presentado por la proponente de la iniciativa
privada, constituan, entre otros, recaudos
esenciales
para
la
legitimidad
del
procedimiento
de
expedicin
de
los
certificados de desmontes de cara a las
distintas normas ya citadas nacionales, locales y
supranacionales que aseguran su participacin en
la gestins de sus recursos naturales.
()
Es que la comunidad actora slo podr participar
en
el
proceso
de
toma
de
decisiones
responsablemente y con fundada opinin, si cuenta
con
los
elementos
necesarios
para
ello(destacado agregado).
La interpretacin dada por al Corte de Justicia de Salta al derecho a
participar de las comunidades indgenas se adecua a los estndares
internacionales en la materia y avanza sobre la relacin de la cuestin
ambiental y la identidad cultural de una manera indita.
En efecto, con su interpretacin extrem los requisitos que deben cumplir
el

Estado

las

empresas

que

pretendan

desmontar

para

la

implementacin de sus proyectos cuando afecten, de una u otras manera,

a comunidades indgenas.
Los estndares reconocidos en el fallo ante proyectos que impliquen
desmontes o que afecten e cualquier modo a una comunidad indgena
son:
a.- Traduccin del proyecto productivo a la lengua originaria de la
comunad indgena;
b.- Traduccin del estudio de impacto ambiental a la lengua originaria de
la comunidad indgena
c.- Traduccin de

la convocatoria a las audiencias pblicas n leenegua

originaria;
d.- Informacin ambiental previa a las instancias de participacin.

Si bien no constituye la materia de este informe, cabe sealar que

adems del respeto de esos requisitos, tambin se debern observar los
restantes que surgen de las leyes nacionales e internacionales relativas a
identidad cultural, tierras tradicionales, informacin y participacin
ambiental.
VIII.a.2.- La medida cautelar lograda por la Comunidad El Tabacal.
En el mes de julio de 2007, la Comunidad El Tabacal obtuvo una medida
cautelar de no innovar para que el Ingenio y Refinera San Martn del
Tabacal no desmonte las tierras ancestrales que reclama y reivindica
como propias59.
Las leyes exigen para el dictado de estas medidas cautelares tres
requisitos:

verosimilitud

del

derecho,

peligro

en

la

demora

contracautela. Lo interesante de esta resolucin judicial consiste en el

anlisis que realiza el Juez sobre el primer requisito (verosimilitud del
derecho) pues consider la posesin de la comunidad y los distintos
signos que revelan su posesin en el lugar (cementerios, viviendas,
etctera) para darlo por cumplido.
La Comunidad reclama aproximadamente 5.000 hectreas y ha logrado
que hasta que concluya el juicio en el que se dict la medida cautelar y
se dicte una sentencia definitiva que adquiera firmeza, no se desmonten
ni varen las condiciones de los recursos naturales existentes en las
tierras que reivindica.
Puntualmente, el juez que entiende en el juicio resolvi i) hacer lugar a
la medida cautelar de no innovar, ordenando al Ingenio y Refinera San
Martn del Tabacal S.R.L. Que se abstengan de realizar en dicho predio
actos que impliquen depredacin, extraccin de rboles o plantas,
59

Este caso tramita bajo la denominacin Comunidad Indigena Ava Guarani Estacion
Tabacal c/Ingenio y Refinera San Martn del Tabacal s/medida de no innovar en expte.n
43.705/04, Expte.n ec 1-44810/7, ante el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y
Comercial del Distrito Judicial Norte, Circunscripcin Orn de la Provincia de Salta, a cargo
del Dr. Leonardo Aranbar.

movimientos de tierra o profanacin de tumbas sobre el predio de La

loma, bajo apercibimiento de desobediencia judicial y remitirse los
antecedentes al fiscal penal...(destacado agregado).
VII.a.3.- La sentencia a favor de la Comunidad Hoktek Toi60.
El 29 de noviembre de 2002, en cumplimiento de lo ordenado por la
Corte Suprema de Justicia de la Nacin, la Corte de Justicia de Salta dict
una nueva sentencia en la causa iniciada por la Comunidad Indigena
Hoktek Toi haciendo lugar a la demanda presentada por ella.
La pretensin original de la Comunidad impugnaba la autorizacin de
desmonte otorgada en el ao 1996 por la Secretaria de Medio Ambiente y
Desarrollo Sustentable de la Provincia de Salta (en adelante Secretaria de
Medio Ambiente) sobre el territorio tradicional de la Comunidad porque,
en lo sustancial, a) no se haban realizado estudios de impacto ambiental
ni social, b) vulneraba derechos constitucionales (propiedad, ambiente,
participacin, entre otros) y c) incumpla con los requisitos exigidos por la
ley 7070. Tuvo que litigar hasta la CSJN para revertir dos sentencias en
contra (las de primera instancia y de la Corte de Justicia de Salta) y tener
la posibilidad de obtener una sentencia favorable. Esa sentencia, en
noviembre del 2002, finalmente lleg61.
La sentencia que comentamos afirm en relacin a los derechos de la
Comunidad Indgena al medio ambiente y a la participacin que eran
operativos y que no haca falta legislacin local para que sean respetados
y ejercidos. Es ms, sostuvo que al momento de la impugnacin de la
autorizacin del desmonte ya estaban vigentes diversos artculos de las
Constituciones Nacional (41 y 75 inciso 17) y Provincial (30, 78 y 82 de la

60

Este caso tramit ante la Corte de Justicia de Salta bajo la denominacin Comunidad
Indgena Hoktek Toi Pueblo Wichi vs. Secretaria de Medio Ambiente y Desarrollo
Sustentable Amparo Recurso de Apelacin, Expte. N 022.408/01.
61

La sentencia no fue unnime. Fue dictada en mayora por los miembros que integraron
la Corte de Justicia de Salta.

Constitucin de 1986) que imponan a la Secretaria de Medio Ambiente

adecuar su actividad al contenido de esas normas.
Textualmente, la Corte de Justicia de Salta sostuvo que,
Se aprecia fcilmente con las normas transcriptas
[41, 75 inciso 17 de la Constitucin Nacional y 30, 78 y
82 de la Constitucin Provincial de 1986] que ya exista
al tiempo de otorgarse el primer permiso para desmonte,
un derecho de rango constitucional, y tambin legal, para
los pueblos aborgenes, de participacin en la gestin de
sus recursos naturales y de salvaguarda, proteccin y
preservacin de su medio ambiente. Por consiguiente, no
resultaba suficiente el cumplimiento de las normas
tcnicas para la conservacin de suelos, dispuestas en el
decreto 2123/73, modificado por el 155/78 sobre el
rgimen de tareas de desmonte destinadas a la actividad
agropecuaria y forestal, ni tampoco el rgimen
sancionado en el ao 1.978, por la ley local 5242, de
adhesin a la ley nacional 13.273, denominada de
Defensa de la Riqueza Forestal, reformada por la ley
14.008. Por el contrario, era menester, verificar si con
el otorgamiento del permiso de desmonte se
afectaba o no, los derechos de la comunidad
reclamante62.

La

sentencia

que

comentamos

fue

un

importante

avance

en

el

reconocimiento de los derechos de los Rublos Indgenas. Fue dictada por

un Tribunal provincial pero luego de recorrer un largo camino judicial.
Cuando

qued firme, gran

parte

de sus tierras ya haban

sido

desmontadas.
VII.a.4.- La sentencia a favor de la organizacin indgena Lhaka
Honhat63.
En el ao 1999, Poder Ejecutivo Provincial, mediante el decreto provincial
461/99

la

resolucin

423/99

de

la

Secretaria

General

de

la

Gobernacin, adjudic tierras y entreg ttulos individuales a cinco

familias criollas y a cuatro grupos de indgenas sobre el territorio
tradicional de las comunidades indgenas que las habitan (y poseen)
62
63

Destacado agregado.

Esa cas tramit ante la Corte de Justicia de Salta bajo la denominacin ASOCIACION
DE COMUNIDADES ABORIGENES LHAKA HONHAT VS. PODER EJECUTIVO DE LA
PROVINCIA DE SALTA AMPARO, Expte. N 21.648/00.

desde tiempo inmemorial en los denominados lotes fiscales 55 y 14 del

Departamento Rivadavia Banda Norte de la Provincia de Salta.
Ante ello, la organizacin indgena Lhaka Honhat (en adelante Lhaka
Honhat), en representacin de las comunidades que la integran,
interpuso una accin de amparo en la que impugnaba las adjudicaciones
en tanto vulneraban sus derechos constitucionales a sus tierras, al
ambiente y a participar en los asuntos que los afecten. Esa demanda fue
rechazada en todas las instancias provinciales por lo que Lhaka Honhat
llev sus reclamos ante la Corte Suprema de Justicia de la Nacin.
El 15 de junio de 2004 la Corte Suprema de Justicia de la Nacin revoc
la sentencia de la Corte de Justicia de Salta porque, entre otros
argumentos, la Provincia se haba comprometido a entregar un ttulo
nico sobre una superficie sin divisiones internas a las comunidades de
Lhaka

Honhat

las

adjudicaciones

individuales

afectaban

ese

compromiso. Por ello orden el dictado de una nueva sentencia.

El 8 de mayo de 2007 la Corte de Justicia de Salta, en cumplimiento de lo
ordenado por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, dict una nueva
sentencia y dej sin efecto el Decreto 461/99 y la Resolucin 423/99 de
la Secretara

General de la Gobernacin que

adjudicaban

tierras

pertenecientes al territorio tradicional de las Comunidades que componen

la organizacin indgena Lhaka Honhat.
El argumento principal de la sentencia de la Corte de Justicia de Salta
sostuvo que no se haba notificado a las comunidades indgenas en forma
correcta sobre las adjudicaciones realizadas para que pudieren realizar
las

manifestaciones

tendientes

al

respeto

de

sus

derechos

constitucionales y que ello, por tanto, violaba sus derechos al debido

proceso.
El Tribunal expres que,

Que, la omisin de dar cumplimiento con la

notificacin prevista en el decreto 1067/90,
impuesta como se ha sealado, en salvaguarda de
los derechos fundamentales de los pobladores
aborgenes, ha impedido ciertamente que stos
tuvieran la adecuada oportunidad de hacer
conocer sus opiniones en defensa de los derechos
que esgrimen sobre las tierras que integran el
objeto de la accin de amparo. De tal manera, la
inobservancia de las disposiciones del Decreto
1467/90, relativas a la forma en que deben ser
notificados los pobladores aborgenes, constituye
una violacin de la garanta del debido proceso
adjetivo impuesto como un principio fundamental
del procedimiento administrativo en el artculo 18
de la Constitucin Provincial64.

Fue un largo litigio el impulsado por Lhaka Honhat. Pero, finalmente, dio
sus frutos al dejar sin efectos las adjudicaciones de tierras de su territorio
tradicional.
Lhaka Honhat, en la actualidad, sigue luchando por sus tierras y por el
mantenimiento de su identidad cultural sin la presin que significa la
posibilidad de que el Estado Provincial adjudique unilateralmente esas
tierras.

64

Corte de Justicia de Salta, sentencia del 8 de mayo de 2007 en el expediente

identificado en nota anterior.