Bolilla1 Javier Hervada- 64-69

Sobre el concepto de persona:

Persona real como fundamento del Derecho: Javier Hervada seala que el derecho
encuentra su fundamento en el ser humano, es decir, en la persona: el fundamento
del derecho, de todo derecho, y en consecuencia el fundamento de la justicia, estriba
en el hecho de que el hombre es persona1.
Y qu es se persona?, se pregunta el autor. Persona es un ser que se domina a s
mismo Una persona es un ser, que es ser tan intensamente de tal manera es ser-,
que domina su propio ser2. Este domino sobre s mismo, que viene de la facultad
racional del hombre3, es lo que, para Hervada, caracteriza a la persona y lo distingue
de los dems seres del mundo (los animales no se dominan a s mismos, sino que se
rigen por el instinto, por las fuerzas naturales). En ese sentido nos dice: El dominio de
la persona humana sobre su propio ser engendra, por de pronto, el dominio por sobre
cuanto le constituye (su vida, su integridad fsica, su pensamiento, su relacin con
Dios, etc.) Al mismo tiempo, el ser del hombre es, junto a naturaleza, historia: se
ordena a unos fines; por lo tanto, el dominio del hombre sobre su ser se extiende a la
apertura y tensin a obtener sus propios fines. Este dominio se manifiesta en una
multiplicidad de derechos naturales del hombre, que son la expresin de ese dominio
radical4.

El autor est indicando que el hombre es un ser ordenado a cumplir

determinados fines (principalmente su salvacin), y que por ello tiene dominio

primeramente sobre su propio ser (para poder encaminarlo en ese sentido), y
secundariamente sobre las cosas que necesita para cumplirlos. A esto ltimo alude
Hervada al decir que A la vez, la capacidad de dominio se extiende a aquel crculo de
cosas que encuentra en el universo y que, por no ser personas, son seres que no
poseen el dominio sobre su propio ser y, en consecuencia, son radicalmente
dominables. El hombre puede hacer entrar en su dominio a las cosas exteriores a l.
La persona humana tiene capacidad de apropiacin, y en esta capacidad de
apropiacin se funda el derecho y, en consecuencia la justicia. Una vez atribuida,
apropiada, la cosa pasa a ser como una extensin de la persona, es su esfera de
dominio: por eso es suya y, en virtud del estatuto ontolgico de la persona humana 5, le
es debida. La deuda se funda, en ltima instancia, en el estatuto ontolgico de la
1

HERVADA JAVIER, Introduccin crtica al Derecho Natural, EUNSA, Pamplona, 1994, p. 64.
bidem anterior.
3
El ser humano, gracias a su razn, puede conocerse y dominarse, y, gracias a esto, puede actuar con
libertad, inclinando su voluntad y sus acciones en un sentido previamente determinado.
4
HERVADA JAVIER, op. cit., p. 65.
5
Es decir, su estatuto de superioridad por su autodominio- frente a los dems objetos del universo.
2

persona humana; de ah que la fuerza del derecho sea igual e idntica en todos los
hombres6.
Hervada es claro: al ser el hombre un ser creado con una determinada dignidad y,
para cumplir con un determinado fin, puede (y debe) utilizar las cosas para aqul fin.
En ese estatuto ontolgico se fundamenta el derecho. En otras palabras: como la
naturaleza del hombre le permite auto-dominarse y dominar a su entorno siempre con
miras a su fin ltimo- es adecuado afirmar que los dems deben respetarlo en ese
sentido. All surge el derecho, como la justa posesin de las cosas apropiadas (que
son derechos suyos), y que nadie puede violentar sin justas razones (sin una ley sin
derecho).

Mundo irracional (o el de la fuerza) y mundo racional (el del derecho)

Para aclarar los conceptos que viene sealando Hervada presenta una contraposicin
que resulta muy didctica entre el mundo irracional y el racional (el del hombre). As
nos dice: El mundo irracional se organiza como un juego de fuerzas fsicas, biolgicas
e instintivas. Lo que rige el mundo irracional es la fuerza. Y ello es as porque los
seres que lo componen no son personas, sino meros individuos que no dominan su
ser ni son otra cosa que partes de una especie y del universo: ni se poseen a s
mismos ni poseen nada: son piezas de un conjunto. En el mundo animal, por ejemplo,
se dan ciertos fenmenos que en apariencia recuerdan el dominio del hombre y su
capacidad de apropiacin. Los animales tienen guaridas o nidos, se reparten el
territorio, forman unidades entre progenitores y cras, etc. Parece que puede hablarse,
respecto de un animal, de su guarida o nido, sus cras, su territorio, su caza. Sin
embargo, todo esto es simple instinto y fuerza. El animal asentado en un territorio es
expulsado de l por otro ms fuerte, sus cras le son quitadas por las aves rapaces y
los depredadores, su caza le es arrebatada y sobre todo l puede ser muerto o incluso
servir de alimento sin que se produzca ningn atentado a su estatuto ontolgico. El
animal no posee de por s nada, porque ni l mismo se posee. El depredador que
arrebata una pieza cobrada a otro animal o le arranca una cra no es ladrn ni asesino
no est obligado a restituir, porque el depredador y el depredado no son ms que
elementos de un conjunto que se mueve por un juego de fuerzas7.
El hombre no es pieza de un conjunto, sino protagonista de la historia por medio de
decisiones libres; cada hombre es seor de s, de modo que la sociedad humana es la
armnica conjuncin de libertades. En el universo humano la razn sustituye a la
fuerza, porque es un universo libre. Donde hay libertad no hay fuerza sino, en su caso,
6
7

HERVADA J, op. cit. pp. 65/66.

HERVADA J, op. cit. pp. 66/67.

obligacin, que es algo propio del ser racional. Y libertad y obligacin presuponen el
dominio de la persona sobre su ser; slo el que domina su ser es capaz de decidir
entre el s y el no, y slo el que domina su ser es capaz de estar obligado, pues la
obligacin supone la capacidad de decisin En el universo humano la fuerza est
sustituida por el dictamen racional (que es lo que propiamente llamamos, en sentido
general, ley). A diferencia del animal, la persona se posee a s misma y domina las
cosas de su entorno, que, cuando pasan a su dominio, son verdaderamente suyas. La
persona posee su ser y posee cosas, se modo que atacar ese dominio ataca su
estatuto ontolgico En el universo humano, la fuerza, cuando sustituye el dictamen
racional y al derecho, ataca siempre a la ndole personal del hombre, pues lo sita al
nivel del universo irracional; por eso entraa injusticia. La fuerza sin derecho es
violencia, injusticia8.

Sintetizando: el fundamento del derecho, es decir, el motivo y causa de su

existencia, es la persona humana, que al ser libre y racional puede auto-gobernarse y
gobernar a su entorno, apropindose de cosas que pasas as a formar derechos
suyos. Los animales son irracionales y se rigen por reglas naturales y colectivas. El
ser humano es la persona en sentido real, es decir, como seala Hervada: el ser
dueo de sus actos (que) por la razn es capaz de dominar el curso de sus actos.
Pero a la vez es dueo de su propio ser, en el sentido de que se auto pertenece a s
misma y es radicalmente incapaz de pertenecer a otro ser9. Este es el sentido real de
persona, que coincide con el ser humano, es el fundamento del derecho (el derecho
existe por l). Hervada seala que este sentido real de persona, no coincide con el
jurdico (la persona ya no como fundamento metafsico de la existencia del derecho,
sino y como un paso posterior- como la poseedora del mismo).

Unidad 1 Javier Hervada 115-125

El sujeto de derecho: (persona en sentido jurdico)
Hervada seala que el concepto jurdico de persona no es idntico al concepto
ontolgico de persona (el que sealamos arriba) la palabra persona en sentido
jurdico designa un concepto distinto de la palabra persona en sentido ontolgico (o
filosfico, como suele decirse)10. En lenguaje jurdico, el trmino persona designa
otro concepto: indica el sujeto de derecho, el protagonista del orden social y jurdico11.

bidem, pp. 67/68.

HERVADA JAVIER, op. cit., p. 116.
10
dem anterior.
11
dem anterior.
9

Alcances de la distincin: Pero ahora aclara que tan errneo sera confundir
estos dos conceptos como concluir de su distincin que la realidad connotada por
ellos es diversa. Una cosa es la distincin de conceptos y otra la distincin de
realidades. Rey y hombre, por ejemplo, son conceptos diferentes, pero uno y otro se
predican de la misma realidad singular: el individuo humano que es rey 12. Persona en
sentido jurdico y persona en sentido ontolgico son conceptos distintos, pero se
predican de la misma realidad: el hombre, an cuando quepa que, adems del hombre
singular, puedan ser consideradas personas en sentido jurdico- otras realidades,
como las universitates personarum y las universitates rerum (personas jurdicas o
morales)13.

La pregunta fundamental en el tema: Hervada afirma que el problema crucial

que se plantea en este asunto es el de la relacin entre ambos conceptos; seala que
resulta claro que ambos son distintos significan aspectos distintos-, pero (y all est
la cuestin) son dos conceptos no relacionados, totalmente distintos, o, por el
contrario, estn imbricados entre s, o sea, que persona en sentido jurdico es un
concepto que est contenido radicalmente en el de persona en sentido ontolgico, de
forma que se trata de conceptos parcialmente distintos?14.
Ensea Hervada que la existencia misma del derecho es un fenmeno natural y no
cultural (como vimos en el fundamento del derecho), el ser humano es un ser jurdico
por naturaleza, es un ser que, como sostuvo Aristteles, tiende (y de hecho lo hace) a
vivir en sociedad. Y esta juridicidad natural del hombre se revela, segn el maestro, en
dos niveles, como capacidad de adquirir derechos y obligaciones en las relaciones
intersubjetivas (es decir, entre los hombres relacionados entre s), y como titularidad
de derechos (los derechos naturales, que se tienen por el slo hecho de ser persona,
sin presuponer la interaccin social). Entonces: la persona ontolgica es el sustrato
(lo que est debajo) de la persona jurdica. El ser humano, por el solo hecho de
serlo, ya es poseedor de derechos naturales. Luego, como su naturaleza lo lleva a
interactuar con otros y a crear cultura (que no es algo netamente artificial, como
sostiene algunos autores, sino que tiene su basamento en la naturaleza social del

12

Hervada est refiriendo a los universales o predicables, que son aquellos conceptos que pueden
predicarse de muchos individuos a la vez. Es aquello uno que se predica de muchos: as por ejemplo la
blancura es algo uno, como concepto, pero se aplica a una infinidad de sujetos (la pared, la persona, el
auto, etc.) Dos o ms predicables pueden confluir, a la vez, en un nico individuo: un sujeto puede ser:
hombre, blanco, bueno, grande, etc. En el mismo sentido un ser humano es persona ontolgica
y persona jurdica. Pero el predicable de persona jurdica tambin se puede aplicar a una realidad
diferente del individuo: esto es, la persona colectiva o de existencia ideal (una sociedad).
13
Personas jurdicas o morales son los entes colectivos que nuestro cdigo define como susceptibles
de adquirir derechos y obligaciones, tales como las sociedades, las asociaciones y las fundaciones.
14
HERVADA, op. cit. p. 117.

hombre y en sus derechos innatos)15 se actualizan por as decirlo- otros derechos y

formas jurdicas. En ese sentido Hervada afirma: Todo hecho cultural se basa
necesariamente es presupuesto de existencia- en un hecho natural, a partir del cual
se desarrolla segn la medida de su indeterminacin (su indeterminacin natural).
Todo sistema jurdico positivo se basa, al menos, en la juridicidad natural de los
hombres, esto es, en que por naturaleza existe la capacidad y la tendencia de
relacionarse jurdicamente La juridicidad natural significa que, por naturaleza, el
hombre est relacionado jurdicamente con los otros y, en consecuencia, que es por
naturaleza protagonista del sistema jurdico. Ser persona no es de origen positivo sino
natural, porque los hombres, por naturaleza, son sujetos de derecho16.

Otra pregunta importante: son personas todos los hombres? Hervada resea las
dos respuestas ms importantes que se han ensayado desde la filosofa jurdica: la del
positivismo jurdico y la del iusnaturalismo17.
A)

La respuesta positivista: el positivismo jurdico contesta negativamente a

la pregunta formulada, por entender que la personalidad jurdica es una
creacin del derecho positivo. Basado en esto, entiende que slo son
personas aquellos hombres a quienes el derecho positivo reconoce como
tales18. Ningn hombre sera de suyo persona, pues todos los hombres
tendran la personalidad concedida por el derecho positivo. Y Hervada
seala las consecuencias negativas que tendra sostener semejante posicin:
Las consecuencias que de esto se derivan son claras: la falta de
reconocimiento de la personalidad a categoras o grupos de hombres por
parte del derecho positivo no constituira de suyo una injusticia; no constituira
una injusticia el esclavismo norteamericano, en cuyo contexto el Tribunal
Supremo de los Estados Unidos declar en 1856 (caso Dred Scout v.
Sanford) que los esclavos no eran personas; como no constituira lesin al
derecho a la vida del recin nacido matarlo antes de las 24 horas de vida
extrauterina. Es decir, el hombre no sera titular de derechos naturales; es
ms, no sera por s sujeto de relaciones jurdicas

15

En ese sentido expresa nuestro autor: Aun suponiendo que todo el sistema jurdico fuese
una creacin cultural, no es cultural sino natural la existencia misma del sistema de derecho,
op. cit. p. 118.
16
dem anterior, p. 119.
17
Es interesante reparar en como el autor muestra que la respuesta a esta pregunta es la que
ha dividido las aguas en el pensamiento jurdico. Los positivistas respondiendo negativamente,
y los iusnaturalistas afirmativamente.
18
Simplificando podemos sealar que los positivistas sostienen que el derecho es pura y
exclusivamente creacin del legislador. El derecho est slo en las leyes dictadas por la autoridad
competente, cualquiera sea el contenido que estas tengan y sin atender a ningn elemento dado por la
naturaleza.

El positivismo jurdico lleva el tema del derecho a un callejn sin salida.

No slo destruye cualquier dimensin natural de justicia, que queda reducida
a mera legalidad (pues los valores, a los que algunos positivistas apelan, no
son de por s derechos la nica fuente de derecho es la ley positiva para el
positivismo-ni en consecuencia

engendra una

verdadera relacin de

justicia), sino que adems despoja a la persona humana de toda juridicidad

inherente a ella, lo cual es rigurosamente imposible. Ya hemos dicho antes
que todo hecho cultural se asienta en un dato natural. Si el hombre no fuese
naturalmente sujeto de derecho, persona en sentido jurdico sujeto natural
de juridicidad-, el fenmeno jurdico no existira por imposibilidad de
existencia19.
B)

La respuesta iusnaturalista: Hervada afirma de manera categrica que:

Como sea que la personalidad jurdica es, en su raz, un dato natural, la
consecuencia es obvia: todo hombre es persona; all donde hay un ser
humano, all hay una persona en sentido jurdico. Advirtiendo que esta
personalidad jurdica natural no es solamente la capacidad para ser titular de
derecho y obligaciones, sino que adems comporta la titularidad de
derechos y deberes naturales. De donde se deduce que negar la
personalidad jurdica a un ser humano, cualquiera que sea su condicin o
estado, es una injusticia20

Volviendo a la pregunta fundamental : Nuestro autor, utilizando un mtodo de

espiral, vuelve al punto de partida (pero ahora con muchos ms datos para
resolver la cuestin de manera concluyente) Podemos volver a un interrogante
que antes nos plantebamos, a saber, si persona en sentido ontolgico y persona
en sentido jurdico son conceptos totalmente distintos sin relacin entre s- o s,
por el contrario, uno de ellos est implicado en el otro (conceptos parcialmente
distintos). Y concluye: Pues bien, de lo dicho se desprende que no hay distincin
total, ya que el concepto de persona en sentido jurdico est contenido en el
concepto ontolgico de persona, del que es un corolario. No se trata de que toda
persona en sentido ontolgico sea persona en sentido jurdico por una
coincidencia de hecho, sino de que si todo ser humano toda persona en sentido
ontolgico- es persona en sentido jurdico, lo es porque ser persona en sentido
ontolgico implica por definicin ser persona en sentido jurdico. Las razones ya
estn dichas antes. Si la persona es un ser que es dueo de su propio ser, y de su
entorno en cuanto capaz de apropiacin y titular de derechos naturales, ser
19
20

HERVADA JAVIER, op. cit., p. 121.

dem anterior, pp. 121 y 122.

persona implica de suyo el fenmeno jurdico como fenmeno natural y la

dimensin de ser sujeto de derecho21.

De lo dicho se desprende: que si bien la personalidad jurdica es una

dimensin de la persona (la dimensin que lo erige como sujeto de derecho), esta
personalidad no se reduce ni se confunde (aunque s fundamenta) el conjunto de
derechos y obligaciones que tiene la persona. Dice Hervada: Este conjunto de
derechos y deberes constituyen el contenido de la personalidad, y remarca tres
aspectos de esto:
1) En primer lugar debemos recordar que el contenido de la personalidad incluye
un conjunto de derechos naturales y, bsicamente los (llamados) derechos
naturales primarios
2) En segundo trmino, ese contenido incluye tambin factores positivos, cuya
relacin corresponde a la ley positiva.
3) En tercer lugar, la ley positiva puede regular la personalidad en su conjunto,
atendiendo a las necesidades del trfico jurdico y as puede negar derechos
sucesorios al nacido inviable, establecer plazos para el comience de disfrutes
de esos derechos Ahora bien, esta potestad de regulacin tiene dos lmites
claros: a) no puede una ley positiva negar de raz la personalidad a un ser
humano (bien de principio no reconocindole la personalidad, bien privndole
de ella por muerte civil), cualquiera que sea su condicin (nacido o no nacido,
viable o inviable, de una raza u otra raza, etc.); y b) la limitacin de la
personalidad no puede extenderse a los derechos naturales, ya que la ley civil
no puede destruir los derechos naturales22.

Sintetizando: el autor seala que la personalidad jurdica tiene su basamento en

la personalidad ontolgica, esto es, en lo que el ser humano es por naturaleza.
Que esta personalidad contiene siempre, por eso mismo, a los derechos naturales.
Que, adems, el hombre puede, en funcin de las necesidades de la vida en
comunidad, legislar sobre el contenido y alcance de dicha personalidad (aspecto
positivo); aunque nunca puede desconocer, con esta legislacin positiva, a los
derechos naturales ni a la personalidad ontolgica misma.

Unidad 1 Javier Hervada 139-144

21
22

dem anterior, p. 123.

dem anterior, p. 125.

La persona humana y su ley natural

el quebrantamiento de la ley natural no es ontolgicamente indiferente;
conlleva consigo una lesin a la persona humana y, en su caso, a la
sociedad
Hervada explica ahora qu es la ley natural, esto es, esa ley que es previa y
superior a la positiva (a la dictada por el legislador) y que est dada por la
naturaleza misma del hombre. Es una ley cuya presencia objetiva se nos revela
cuando comprobamos que hay cosas que queremos hacer, pero sabemos que no
se deben hacer.
La ley natural, es natural (nos dice), porque no procede de factores culturales,
sino de la estructura psicolgica-moral del ser humano. La experiencia personal de
cada uno muestra que as es; de lo contrario, si no fuese una operacin natural, si
no hubiese naturalmente en nuestra razn esta estructura mental que lleva a esos
juicios denticos, no existira la disociacin entre lo que comprendemos que debe
hacerse y no queremos hacer, o que debe evitarse y queremos hacer, porque la
razn se limitara a enunciar lo nico que captara, que sera la preferencia de
nuestra voluntad. Cmo iba a producir la razn el juicio debe hacerse A?, que no
es lo que prefiere la voluntad del sujeto, sino existiese ninguna exigencia objetiva?
Tal juicio no existira y, en caso de existir, sera una enfermedad mental. El hombre
normal sera amoral y se limitara a juicios tcnicos de conveniencia, inters y
utilidad.
Quizs podra pensarse se ha pensado y se ha dicho-que los juicios denticos
naturales ley natural- son un producto cultural, un fenmeno psicolgico creado
por la sociedad. Pero esto es rigurosamente imposible, pues todo hecho cultural
descansa necesariamente en un dato natural. Si el hombre naturalmente no fuese
moral, si su razn no tuviese naturalmente la estructura psicolgica en cuya virtud
entiende que hay cosas moralmente buenas y moralmente malas (cosas que
deben hacerse y cosas que deben evitarse), jams la cultura hubiese podido
producir tal estructura, ya que esto significara una mutacin ontolgica, que de
ninguna manera est al alcance de la cultura. A lo nico que puede dar lugar la
cultura la cultura la influencia social- es a la captacin de lo sociolgicamente
normal y de lo sociolgicamente anormal, y en consecuencia al juicio de
conveniencia de adaptarse a lo normal. Pero, en ningn caso, puede dar lugar a la
nocin de que debe hacerse algo. La conciencia del deber obedece

necesariamente a una estructura natural de la razn prctica 23. Por lo dems, es

claro que si los juicios denticos obedecen a una estructura natural de la razn
prctica y hay un ncleo fundamental de tales juicios que son independientes de la
sociedad lo cual es evidente-, existe una ley natural

Los fines del hombre son la base de la ley natural: Si nuestra razn emite
juicios denticos naturales, si dicta la ley natural, ello es debido a que hay algo que
debe hacerse y algo que por ser contrario a lo que debe hacerse- debe evitarse.
Por qu el punto de referencia de lo que debe hacerse y, consecuentemente, de
lo que debe evitarse es la naturaleza humana? En primer lugar, ese punto de
referencia no puede ser nada exterior al hombre mismo, porque los juicios que
origina lo exterior al hombre son juicios tcnicos o de conveniencia: no debo
golpear fuertemente esta mesa porque se rompera es un juicio tcnico; o bien no
debo mentir, porque me expulsaran del club, es un juicio de conveniencia. En
cambio, no debo mentir porque lo propio del hombre (lo que su naturaleza le
indica) es decir la verdad es un juicio dentico de ley natural.
En segundo lugar, supuesto que el punto de referencia indicado es el hombre
mismo, aquello que en el hombre es capaz de constituirse en regla o medida de su
obrar es la estructura fundamental de su ser aquello por lo cual es precisamente
hombre: su esencia- en cuanto que el obrar es la expresin de su dinamismo (la
esencia como principio de operacin en trminos aristotlicos). Pues bien, esa
estructura fundamental en cuanto dinmica es lo que llamamos la naturaleza
humana. La naturaleza humana proporciona la regla fundamental del obrar
humano, porque siendo lo que constituye al hombre como hombre, es criterio de lo
que al hombre corresponde como tal.
Como la ley natural es ley del obrar del hombre, hay en ella una esencial
referencia a la dinamicidad natural de la persona humana. Ahora bien, la
dinamicidad natural del hombre no es un impulso y movimiento sin sentido en tal
caso sera el reino del absurdo-, sino una ordenacin a los fines naturales del
hombre. Su sentido son los fines, los cuales comportan la realizacin o perfeccin
del hombre y, en el mbito social, el progreso humanizador de la sociedad. Los
fines constituyen el sentido y la plenitud de la vida humana, individual y social.
Por qu? Porque no son otra cosa que la correcta expansin del ser humano
segn aquello que la naturaleza humana contiene como plenitud posible24.
23

Aristteles distingua entre conocimiento terico (que es el conocimiento por el conocimiento mismo,
por ejemplo el de la metafsica) y el conocimiento prctico (que es el conocimiento para actuar, busco
conocer algo para luego actuar en consecuencia). La razn prctica pertenece a este mbito de
conocimiento, indica lo que es bueno y lo que es malo a los fines de la accin.
24
En trminos aristotlicos esto sera la esencia, lo que hace que una cosa sea lo que es y no otra cosa. La
esencia agota al ente, es decir, establece los lmites de su desarrollo (establece todas las potencialidades

Pues bien, en relacin con ese dinamismo finalista del hombre que abarca tanto
al individuo como a la sociedad-se habla de ley natural. Por ley natural se
entiende, en propiedad de lenguaje, el conjunto de preceptos de la razn natural
que regulan el obrar humano en orden a los fines del hombre.
La ley natural no es, pues, un conjunto de prescripciones de la razn, sin
referencia a la naturaleza humana. Por el contrario, la ley natural manifiesta en
forma de deber las exigencias naturales del ser del hombre, que se resumen, en
definitiva, en la obtencin de sus fines naturales, esto es, la realizacin del
individuo y el desarrollo humano de la sociedad.
Esto tiene una clara consecuencia: el quebrantamiento de la ley natural no es
ontolgicamente indiferente; conlleva consigo una lesin a la persona humana y,
en su caso, a la sociedad. Hay un cierto paralelismo -en este aspecto- entre las
leyes fsicas y la ley natural. El quebrantamiento de las leyes fsicas produce
lesiones, enfermedades y an la misma muerte. El quebrantamiento de la ley
natural degrada al hombre que la quebranta y, respecto de los aspectos sociales
de esa ley, produce perturbacin y deshumanizacin en la vida social. Un hombre
y una sociedad que vivan de espaldas a determinados preceptos de la ley natural,
de degradan en la misma proporcin. En lo que a nosotros nos interesa, esto es
especialmente importante en la vida social: no seguir la ley natural es introducir
automticamente un real factor de perturbacin social. El fraude y el engao
provocan la desintegracin social, el divorcio debilita la familia, el permisivismo
engendra una espiral de violencia, la injusticia es fuente de pobreza y marginacin,
etc. Son efectos reales, bien conocidos por la experiencia y estadsticamente
comprobables25.

Unidad 1 Javier Hervada 158-162

Los preceptos de la ley natural: Hervada distingue dos tipos de reglas que
provienen de la ley natural:
a) los originarios: que son aquellos que nacen directamente de la naturaleza
humana considerada en s misma y, por lo tanto, son propios de todos los
hombres en cualquier estadio de la vida humana.

que luego, mediante la conducta libre, el hombre podr o no desarrollar). El hombre va actualizando
durante la existencia las potencialidades marcadas por su esencia, pero nunca puede ir ms all de los
lmites ontolgicos que su esencia establece.
25
HERVADA JAVIER, op. cit. pp. 139-144.

10

b) los subsiguientes: que son aquellos que dicta la razn natural para regular
situaciones creadas (y por ende no originarias) por el hombre26 .
Otra clasificacin que seala el autor es la que distingue a los preceptos en
necesarios y contingentes:
a)

Necesarios: Son preceptos necesarios los que enuncian mandatos y

prohibiciones que estn exigidos incondicionalmente por la naturaleza
humana.

b) Contingentes: Llamamos contingentes a aquellos preceptos que contienen

permisiones y capacidades naturales que pueden ser reguladas por la ley
positiva; v. gr. ocupacin de bienes del subsuelo, requisitos de capacidad y de
forma en los contratos, impedimentos para contraer matrimonio, etc.27
Esta clasificacin nace del hecho de que hay materias regulables por la ley positiva
que, con anterioridad a esa ley, no permanecen en estado de anomia sin ninguna
regulacin-, sino que tiene una regulacin natural, la cual es modificable por la ley
positiva. Supongamos el caso de los contratos. Toda palabra dada engendra de
suyo, por derecho natural, una obligacin. Sin embargo, esa facultad de
compromiso est sometida a regulacin por la ley positiva, la cual puede
establecer requisitos para la validez y para la licitud28.

La ley natural es universal, rige a todos los hombres: Hervada explica que
como la ley natural obedece a una estructura natural del ser humano, rige de igual
manera para todas las personas. Esto porque: en primer lugar obedece a los fines
naturales del hombre, a aquellas inclinaciones o tendencias que proceden de la
naturaleza humana. Por otra parte, sus enunciados responden a una estructura
psicolgica natural. Por lo tanto, la ley natural inhiere en todos los hombres; es una
ley universal en el espacio y en el tiempo29.

Preceptos absolutamente universales y preceptos relativamente

universales: Hervada distingue entre los preceptos que son universales e
inmutables, es decir, que no varan en ningn momento ni situacin histrica. Estos
son los originarios; y los preceptos relativamente universales, que son aquellos
26

Para ejemplificar esta clasificacin, Hervada nos remite a la anloga clasificacin que ha realizado de
los derechos naturales: Por ejemplo, tanto el derecho a la vida como su derivado el derecho de
medicarse para conservarla, son derechos originarios Ejemplos de preceptos subsiguientes: dado que
el hombre se ha organizado en diversidad de estados surgen una serie de derechos naturales del
individuo (vgr. Derechos naturales del extranjero), op.cit., p. 93.
27
dem anterior, pp. 158/159. Es decir que las contingentes son aquellas reglas que, por no estar
determinadas de manera categrica por la ley natural, pueden variar y presentar distintos grados. As, la
ley natural nos dice que debe haber orden para alcanzar el bien comn, pero no especifica, por ejemplo,
cul debe ser la forma de los contratos.
28
dem anterior.
29
dem anterior, pp. 159/160.

11

que varan de acuerdo a la situacin histrica que se est viviendo (son, claro, los
subsiguientes). As, por ejemplo, hay una serie de preceptos de ley natural en
relacin a los transplantes de rganos, los cules ni existiran antes de inventarse
tal tcnica, ni es descartable que ciertos aspectos de esos preceptos varen, si
varan sustancialmente las tcnicas y posibilidades teraputicas; si se encontrase
una tcnica que hiciese innecesarios los transplantes de hombre vivo a hombre
vivo, stos dejaran de ser lcitos, y podra suceder que tal ilicitud surgiese en unos
mbitos muy desarrollados donde fuesen ya aplicables las tcnicas sustitutorias de
los transplantes y stos siguiesen siendo lcitos en otros ambientes todava no
dotados de esas nuevas tcnicas Nuestro autor concluye: Como sea que los
preceptos subsiguientes derivan y dependen de los preceptos originarios, los
cuales no varan, es claro que la variacin de los preceptos subsiguientes no
proviene de la variacin del principio de ley natural (el precepto originario), sino al
cambio de la realidad social, o sea de la mutacin del supuesto de hecho30.

Conocimiento de los preceptos de la ley natural: Hervada sostiene que

como estos preceptos estn inscriptos en la naturaleza humana, pueden ser
conocidos por todos los hombres, de todos los tiempos y en todas las
circunstancias, aunque tambin reconoce que es cierto que, debido al error, la
ignorancia y las pasiones, algunos hombres (e incluso pueblos enteros), se han
encontrado con barreras para conocer con claridad los mencionados preceptos.

Carcter de la ley natural: La ley natural deriva de la naturaleza humana, y por

ello mismo, es inmutable. Esto no quiere decir, segn nuestro autor, que la
historicidad y las circunstancias particulares no influyan, en modo alguno, en la
aplicacin (pero no en la determinacin) de la ley natural. A veces los preceptos
abstractos no abarcan todos los casos posibles, por ejemplo, un precepto natural
general dir que: est prohibido apoderarse de bienes ajenos; pero esta norma
general no prev todos los casos posibles y, por ejemplo, si hay casos de extrema
necesidad este precepto general no corre (sino otro, que tambin es natural e
inmutable: en ciertas circunstancias extremas es lcito utilizar los bienes ajenos).
En apariencia que hay una mutacin en el precepto, pero en realidad no la hay31.

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dem anterior, p. 160.

Cf., op. cit., p. 162

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