RESUMO - PROF.

MARCELO CATTONI - DIREITO CONSTITUCIONAL

Cap. 2 - Princpios do Estado de Direito e dos Direitos Fundamentais sob os paradigmas

jurdicos modernos
1. Introduo: O Direito da Sociedade Moderna

O processo de modernizao, ou seja, a passagem das sociedades arcaicas da prmodernidade para as sociedades diferenciadas da modernidade, pode ser entendido
como um processo de racionalizao social, cultural e de personalidade.
Esse processo caracterizado por uma progressiva secularizao da vida em
sociedade e das percepes sobre o mundo, pelo nascimento da cincia
moderna, a autonomizao do Direito e da Moral, bem como pelo surgimento dos
subsistemas sociais do Estado e do mercado, alm do aparecimento do conceito
de indivduo.

Ao Direito, em sua forma moderna, cumpre satisfazer as precrias condies de uma

integrao social que se verifica no mais por uma compreenso religiosa de mundo,
mas mediante aquisies de entendimento mtuo entre os sujeitos que interagem
socialmente.
Desloca as expectativas normativas dos indivduos para leis que assegurem a
compatibilidade das liberdades subjetivas. Essas leis retiram sua legitimidade de
um processo legislativo que, por sua vez, justifica-se no princpio da soberania
popular.
O Direito s cumpre a sua funo de estabilizar expectativas de comportamento
se preservar uma conex interna com a garantia de um processo democrtico
atravs do qual os cidados alcancem um entendimento acerta das normas de
seu viver em conjunto.
Ou seja, respondendo questes sobre o que justo para todos (as morais), do
que seja bom enquanto comunidade concreta (as ticas) e acerca de quais
polticas devem ser implementadas para tanto (as pragmticas) da melhor
maneira, ainda que as respostas estejam sujeitas a diversas interpretaes
histricas.

O Direito assume o lugar deixado pela eticidade, pelas crenas e "leis divinas" e passa
a ser o meio atravs do qual Estado e mercado se institucionalizam no mundo da vida
e tambm um meio de integrao social.
Integra na medida em que institucionaliza um processo poltico no qual os
cidados devem se reconhecer mutuamente como titulares de direitos
fundamentais, garantidores de sua autonomia pblica e privada.

2. Paradigma e paradigmas jurdicos modernos

Dois paradigmas de maior sucesso so o do Direito formal burgus e do Direito

materializado do Estado Social.

Paradigma:
KUHN: Paradigmas so realizaes cientficas universalmente reconhecidas que,
durante algum tempo, fornecem problemas e solues modelares para uma
comunidade de praticantes de uma cincia.
REALE: Paradigmas indicam as concepes e convices que constituem os
pontos firmes da cincia num dado momento e que, no curso do arco do tempo,
fornecem os modelos para a formulao dos problemas e das suas solues para
os cientistas que trabalham em determinados mbitos de pesquisa.
HABERMAS: Um paradigma de Direito delineia um modelo de sociedade
contempornea para explicar como direitos e princpios constitucionais dever ser
concebidos e implementados para que cumpram naquele dado contexto as
funes normativamente atribudas a eles.
As compreenses jurdicas paradigmticas de uma poca, refletidas por ordens
jurdicas concretas, referem-se a imagens implcitas que se tem da prpria
sociedade.

3. Os princpios do Estado de Direito e dos direitos fundamentais no paradigma jurdico do

estado liberal

Diviso em sociedade civil e sociedade poltica, representados, respectivamente, pela

esfera privada, ou seja, vida individual, famlia e mercado, e esfera pblica, cidadania
poltica, representao poltica e negcios do Estado.

Cabe ao Estado, atravs do Direito Positivo, garantir certeza nas relaes sociais,
atravs da compatibilizao dos interesses privados de cada um com o interesse de
todos, mas deixar a felicidade ou a busca da felicidade nas mos de cada indivduo.

Reconhecem-se os direitos naturais, vida, liberdade e propriedade na esfera privada.

Na esfera pblica, convencionam-se direitos perante o estado e direitos

comunidade estatal: nacionalidade (status de membro), igualdade perante a lei,
certeza e segurana jurdicas, segurana pblica, direitos polticos, etc.

A constituio compreendida como instrumento de governo, na posio de

estatuto jurdico-poltico fundamental da organizao da sociedade poltica, do
Estado.
atravs da Constituio, compreendida com organizao e limitao do poder

poltico, que se justifica o Estado e esse, legitimado pelo Direito e pelo regime
representativo, passa a ser concebido como Estado de Direito.

Princpio da separao dos poderes, em que se atribui a rgos estatais distintos

diferentes poderes, dentro de um sistema de controles recprocos.
Poder Legislativo: Cabe a ele a supremacia, j que ele quem elabora as leis,
fontes supremas do Direito, obedecendo s limitaes de no-fazer, presentes na
Declarao de Direitos.
Poder Judicirio: Cabe a ele dirimir conflitos interparticulares ou, conforme o
modelo constitucional, entre esses e a Administrao pblica, aplicando o direito
material vigente atravs de processos lgico-dedutivos. Est sempre vinculado ao
sentido literal, sendo a boca da lei.
Poder Executivo: Cabe a ele implementar o Direito, garantindo a certeza e a
segurana jurdicas e sociais.

O Direito compreendido como uma ordem, um sistema fechado de regras, de

programas condicionais, que tem por funo estabilizar expectativas de
comportamento temporal, social e materialmente generalizadas, determinando os
limites e ao mesmo tempo garantido a esfera privada de cada indivduo.
na forma de leis gerais e abstratas que todo sujeito recebe os mesmos direitos
subjetivos.
KANT: O Direito a limitao da liberdade de cada um condio de sua
consonncia com a liberdade de todos, enquanto esta possvel segundo uma
lei universal.

4. Os princpios do Estado de Direito e dos Direitos Fundamentais no paradigma jurdico do

Estado Social

A sociedade do ps-Primeira Guerra considerada a sociedade de massas.

Est dividida entre sociedade civil e Estado. No mais uma sociedade de
indivduos-proprietrios privados, mas uma sociedade conflituosa, dividida em
vrios grupos em disputa, cada um buscando seus interesses.
No h mais um Estado Liberal neutro, distante dos conflitos sociais, mas
um Estado que se assume como agente conformador da realidade social e que
busca, inclusive, estabelecer formas de vida concretas, impondo pautas
pblicas de vida boa.

O Estado intervm na economia, e visa garantir o capitalismo atravs de

uma proposta de bem-estar (Welfare State) que implica em uma
manuteno artificial da libre concorrncia e livre iniciativa, assim como a

compensao das desigualdades sociais atravs da prestao estatal de

servios e da concesso de direitos sociais.

A ruptura paradigmtica vem redefinir os clssicos direitos de vida, liberdade,

propriedade, segurana e igualdade, na chamada materializao do Direito. O
cidado-proprietrio do Estado Liberal passa a ser encarado como o cliente de uma
Administrao Pblica que garante bens e servios.

O Direito passa a ser interpretado como sistema de regras e princpios otimizveis,

consubstanciadores de valores fundamentais (ordem material de valores).

A Constituio o estatuto jurdico-poltico fundamental do estado e da sociedade:

organiza e limita os poderes do Estado, prescreve programas polticos, define
procedimentos, estrutura competncias.

Diviso dos poderes: Neste contexto, caberia falar em funes do Estado e no em

separao de poderes, j que no haveria propriamente uma atribuio de diferentes
competncias a rgos distintos que as exercem cooperativamente, na unidade da
soberania estatal.
Poder Executivo: Passa a ser dotado de instrumentos jurdicos, inclusive
legislativos, de interveno direta e imediata na economia e na sociedade civil,
em nome do interesse coletivo, pblico, social ou nacional.
Poder Legislativo: Alm da atividade legislativa em si, cabe o exerccio de funes
de fiscalizao e de apreciao da atividade da Administrao Pblica.
Poder Judicirio: Cabe a ele aplicar o direito material vigente aos casos concretos
submetidos sua apresentao, de modo construtivo, buscando o sentido
teleolgico de um imenso ordenamento jurdico.
Deve enfrentar os desafios de um Direito lacunoso, cheio de antinomias.
No Estado Social, cabe ao juiz, no exerccio da sua funo jurisdicional, uma
tarefa densificadora e concretizadora do Direito, a fim de se garantir, sob o
princpio da igualdade materializada, a Justia no caso concreto.

5. Os princpios do Estado de Direito e dos Direitos Fundamentais no paradigma jurdico do

Estado Democrtico de Direito.

A partir da metade da dcada de 60, novos movimentos sociais, como o estudantil de

1968, o pacifista, o de luta por direitos de minorias, etc, passam a eclodir a partir de
duras crticas tanto ao Estado de Bem-Estar quanto ao Estado de socialismo real e
cunhando a expresso Estado Democrtico de Direito.
Nova tentativa de construo historicamente assumida da Justia Social, mas
considerando indispensvel a participao dos grupos e associaes da sociedade

civil nesse processo.

A Constituio da Repblica de 1988 pretende possibilitar a superao das
desigualdades sociais e regionais, atravs do progressivo aprofundamento da
democracia participativa, social, econmica e cultural, no sentido de se
realizar um ideal de justia social processual e consensualmente construdo,
s possvel com o fortalecimento da esfera pblica poltica, de uma opinio
pblica livre e de uma sociedade civil organizada e atuante.

Habermas - Teoria Discursiva do Direito e da Democracia:

Pretende apresentar contornos mais ntidos para o paradigma do Estado
Democrtico de Direito, buscando reconstruir o potencial democrata radical j
presente na prpria autocompreenso da modernidade, enquanto pressupostos
normativos presentes na prpria prtica jurdica moderna.
A relao entre Estado de direito e democracia resulta do prprio conceito
moderno de Direito e das circunstncias na qual o Direito positivo no pode
mais obter sua legitimidade recorrendo a um direito natural, superior.

Direito positivo:
Contingente: Posto dentre vrias opes; no estanque; e poderia
no ser
Histrico: Situado historicamente
Modificvel: Pode vir a ser outra coisa
Coercitivo: Vincula, inclusive, com a possibilidade do uso da fora

O Direito moderno legitima-se a partir da autonomia garantida igualmente a

todo cidado, sendo que autonomia pblica e autonomia privada
pressupem-se mutuamente.
CATTONI, Marcelo. Teoria da Constituio. Cap. II

Constituio do Estado Democrtico de Direito seria a ideia de auto-organizao da

comunidade jurdica.
No se pode manter a viso liberal de Constituio como uma ordem-quadro que
regule essencialmente a relao entre administrao e cidados.
Por outro lado, tendo em vista uma sociedade hiper-complexa e multicultural
como a da modernidade, a Constituio tambm no pode ser concebida como
uma ordem jurdica que imponha, a priori, uma forma de vida total a sociedade.
A Constituio deve estabelecer procedimentos polticos de acordo com os quais
os cidados possam, no exerccio de seu direito de autodeterminao, buscar

realizar o projeto cooperativo de estabelecer justas condies de vida. Somente

as condies procedimentais da gnese democrtica das leis asseguram a
legitimidade do Direito.

Nas sociedades modernas, o Direito s pode cumprir a funo de estabilizar

expectativas de comportamento se preservar uma conexo interna com a garantia de
um processo democrtico atravs do qual os cidados alcancem um entendimento
acerca das normas de seu viver em conjunto.
Alm de corresponder s exigncias funcionais de uma sociedade complexa, ao
Direito tambm cumpre satisfazer as precrias condies de uma integrao
social que, em ltima anlise, se d atravs de aquisies de entendimento
mtuo entre sujeitos comunicativamente atuantes.

A busca da relao interna entre soberania popular e direitos humanos consiste no

fato de que o sistema de direitos estabelece precisamente as condies sob as quais
as formas de comunicao necessrias gnese do Direito legtimo podem ser
juridicamente institucionalizadas.
O sistema de direitos no pode ser reduzido a uma leitura moral de direitos
humanos nem a uma leitura tica de soberania popular, porque a autonomia
privada dos cidados no pode ser posta acima nem ser subordinado sua
autonomia poltica.
A co-originalidade da autonomia privada e da autonomia pblica se revela
quando entendemos, em termos teortico-discursivos, motivos de autolegislao
de acordo com os quais os destinatrios do Direito so simultaneamente
autores dos seus direitos.
Os direitos humanos ento so as condies formais para a institucionalizao
jurdica desses processos discursivos de formao de vontade e de opinio nos
quais a soberania do povo assume um carter prescritivo.
Os direitos humanos, enquanto condio para a autodeterminao democrtica
dos cidados, devem ser concebidos desde o incio como direitos jurdicos, no
obstante possam ter contedo moral.

O Direito duas coisas ao mesmo tempo: um sistema de conhecimento e um sistema

de ao.
A moralidade se reflete na legalidade, no sentido de que a ordem jurdica s pode
ser legitimada se no entrar em contradio com princpios morais fundamentais.
A moralidade apresenta uma forma de conhecimento cultural, enquanto o
Direito adquire um carter vinculante em nvel institucional.

Os direitos fundamentais exprimem as condies de possibilidade de um consenso

racional acerta da institucionalizao das normas do agir.

 Quais seriam os direitos fundamentais que cumprem essa funo?

Direito a iguais liberdades subjetivas: Direito a exercer as liberdades inerentes
personalidade - direito crena, expresso, locomoo, entre outros que so atribudos aos sujeitos para que deles faam uso.

Concretiza-se em direitos fundamentais que so reforados por ameaa de

sano, e sua observncia pode ser imposta contra as violaes
normativas ou os interesses opostos.

Pressupem o poder sancionatrio de uma organizao que tenha sua

disposio os meios para aplicao legtima da fora, no sentido de
assegurar a observncia das normas jurdicas.

Direito a iguais direitos de pertinncia: Direitos de nacionalidade.

Pressupe uma coletividade delimitada no espao e no tempo com a qual

seus membros possam se identificar e qual possam atribuir suas aes
como partes de um mesmo complexo de interaes.

Essa coletividade s pode se constituir como comunidade jurdica se

dispuser de uma instncia central autorizada a atuar por e em nome do
todo.

Direito tutela jurisdicional: Garantia de meios jurdico-processuais mediante

os quais as pessoas tenham direito no somente a reclamar direitos violados
como tambm exercer o direito de agir em juzo, a um devido processo legal,
ao contraditrio e ampla defesa, etc;

Direitos fundamentais que se pretendem a um Judicirio independente e

imparcial.

Pressupem o estabelecimento de um sistema judicial estatalmente

organizado, que faa uso do poder sancionatrio para decidir casos de
forma oficial e impositiva.

Direito elaborao legislativa autnoma: Direitos igual participao nos

processos de formao coletiva da vontade poltica. Atravs do exerccio
desses direitos que os cidados realizam a prtica de autolegislao;

Direitos polticos basilares que justificam pretenses igualitrias de

participao nos processos legislativos democrticos.

O princpio da soberania popular constitui o elo de ligao entre o sistema

de direitos e a construo de um Estado Democrtico de Direito
O meio de formao de vontade poltica depende de um Poder
Executivo capaz de levar adiante e implementar os programas
adotados.

 Direitos participatrios: Direitos ao provimento do bem-estar e da segurana

sociais, proteo contra riscos sociais e tecnolgicos, bem o direito de igual
oportunidade de exerccio dos outros direitos elencados.

Justificam pretenses satisfao de precondies sociais, culturais e

ecolgicas e da igualdade de chances de gozo das liberdades privadas e
dos direitos de participao poltica.

HABERMAS: O Estado torna-se necessrio como um poder executivo, de

organizao e sancionador porque os direitos devem ser garantidos, porque a
comunidade jurdica tem a necessidade tanto de uma autodeterminao coletiva
quanto de um judicirio organizado, e porque a formao da vontade poltica
produz programas que devem ser implementados.