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Do filho presumido
Para a Biologia, pai sempre foi unicamente quem, por meio de uma
relao sexual, fecunda uma mulher que, levando a gestao a termo, d luz
um filho. O Direito, ao gerar presunes de paternidade e maternidade, afasta-se
do fato natural da procriao para referendar o que hoje se poderia chamar de
posse de estado de filho ou filiao socioafetiva. Assim, a desbiologizao da
paternidade, ainda que parea ser um tema atual, j era consagrada h muito
tempo, alis, desde a poca dos romanos, pelo aforismo pater est is quem
nuptiae demonstrant.
O Cdigo Civil considera concebido na constncia do matrimnio o filho
nascido pelo menos 180 dias aps o casamento de um homem e uma mulher ou
300 dias aps sua dissoluo (art. 3381). Essa presuno busca prestigiar a
famlia, ou, conforme Zeno Veloso, preservar a paz das famlias,2 nico reduto
em que era aceita a procriao. Desvincula-se o legislador da verdade biolgica e
gera uma paternidade jurdica baseada exclusivamente no fato de algum haver
nascido no seio de uma famlia constituda pelos sagrados laos do matrimnio. A
cincia jurdica conforma-se com a paternidade calcada na moral familiar.3 Como
afirma Taisa Maria Macena Lima, verdade e fico se confundem no vnculo
jurdico paterno-filial.4
Do filho ilegal
A necessidade social de preservao do ncleo familiar ou melhor,
preservao do patrimnio da famlia levou a lei a catalogar os filhos de forma
1
As referncias so ao Cdigo Civil de 1916 com correspondncia no art. 1.597 do Cdigo Civil
de 2002.
2
VELOSO, Zeno. Direito Brasileiro da Filiao e Paternidade. So Paulo: Malheiros, 1997, p. 13.
3
GUIMARES, Lus Paulo Cotrim. A presuno da paternidade no casamento e na unio estvel
in Anais do III Congresso Brasileiro de Direito de Famlia. Coordenador: Rodrigo da Cunha
Pereira, Belo Horizonte: Instituto Brasileiro de Direito de Famlia IBDFAM, 2002, p. 366.
4
LIMA, Taisa Maria Macena de. Filiao e biodireito: uma anlise das presunes em matria de
filiao em face da evoluo das cincias biogenticas. Revista Brasileira de Direito de Famlia, n
13, jun/2002, pp. 144.
Do filho atual
A concepo no mais decorre exclusivamente do contato sexual, e o
casamento deixou de ser o nico reduto da conjugalidade. As relaes
extramatrimoniais j dispem de reconhecimento constitucional. Tambm no se
pode mais deixar de albergar no mbito do Direito de Famlia as relaes
homoafetivas, apesar de posturas discriminatrias e preconceituosas, que, por
puro conservadorismo, insistem em no emprestar visibilidade a ditos vnculos
familiares.
5
6
Do filho real
A possibilidade de identificao da verdade gentica alcanou um
altssimo grau de certeza por meio dos chamados exames de DNA, o que
ocasionou uma reviravolta nos vnculos de filiao. Desencadeou uma corrida na
busca da verdade real, em substituio verdade jurdica definida muitas vezes
por presunes legais.
De outro lado, avanos cientficos permitindo a manipulao biolgica
popularizaram a utilizao de mtodos reprodutivos, como a fecundao assistida
homloga e heterloga, a cesso do tero, a comercializao de vulos ou
espermatozides, a locao de tero, e isso sem falar na clonagem.
Diante desse verdadeiro caleidoscpio de situaes, cabe perguntar
como estabelecer os vnculos de parentalidade.
Do filho desejado
Cada vez mais a idia de famlia se afasta da estrutura do casamento. A
possibilidade do divrcio e do estabelecimento de novas formas de convvio, o
reconhecimento da existncia de outras entidades familiares e a faculdade de
reconhecer filhos havidos fora do casamento operaram verdadeira transformao
no conceito de famlia. Assim, necessrio ter uma viso pluralista, que albergue
os mais diversos arranjos familiares, devendo ser buscado o elemento que
permita enlaar no conceito de entidade familiar o relacionamento de duas
pessoas. O desafio dos dias de hoje identificar o toque diferenciador das
estruturas interpessoais a permitir inseri-las no Direito de Famlia.
Esse ponto de identificao s pode ser encontrado pelo reconhecimento
da existncia de um vnculo afetivo. o envolvimento emocional que leva a
subtrair um relacionamento do mbito do Direito Obrigacional cujo ncleo a
vontade para inseri-lo no Direito de Famlia, cujo elemento estruturante o
sentimento do amor, o elo afetivo que funde as almas e confunde os patrimnios,
fazendo gerar responsabilidades e comprometimentos mtuos.
Essa nova realidade tambm se impe nas relaes de filiao. Conforme
Joo Baptista Villela: As transformaes mais recentes por que passou a famlia,
deixando de ser unidade de carter econmico, social e religioso para se afirmar
fundamentalmente como grupo de afetividade e companheirismo, imprimiram
considervel reforo ao esvaziamento biolgico da paternidade.8
A mudana dos paradigmas da famlia reflete-se na identificao dos
vnculos de parentalidade, levando ao surgimento de novos conceitos e de uma
Do filho do afeto
No atual estgio da sociedade, no mais se questiona a origem da
filiao. Ante as facilidades que os mtodos de reproduo assistida trouxeram,
hoje possvel a qualquer pessoa realizar o sonho de ter um filho. Para isso no
precisa ser casado, ter um par ou mesmo manter uma relao sexual. A essa
realidade no se pode fechar os olhos. Igualmente no d mais para crer que os
casais de pessoas do mesmo sexo, por no disporem de capacidade reprodutiva,
simplesmente no podem ou no devem ter filhos.
Esses vnculos que passaram a ser chamados de unies homoafetivas11
se constituem da mesma forma que as unies heteroafetivas. A presena de um
vnculo de afeto leva ao comprometimento mtuo, e o enlaamento de vidas de
forma assumida configura uma entidade familiar. Muitas vezes um ou ambos so
9
PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Direito de Famlia: uma abordagem psicanaltica. Belo Horizonte:
Del Rey, 1999, p. 144.
10
BOEIRA, Jos Bernardo Ramos. Investigao de paternidade: posse de estado de filho:
paternidade socioafetiva. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999, p. 54.
11
Expresso cunhada pela autora na obra intitulada Unio Homossexual: o preconceito e a justia.
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000.
12
BARROS, Srgio Resende de. A ideologia do afeto. Revista Brasileira de Direito de Famlia.
Porto Alegre: Sntese, Jul-Ago-Set. 2002, v. 14, p. 9.
13
O novo Cdigo Civil, no art. 1.597, alm de repetir todo o elenco de presunes de paternidade,
nos mesmos moldes da legislao anterior, criou novas presunes nas hipteses de inseminao
artificial homloga e heterloga.
o detm, mas a guarda fica com um deles, sendo assegurado ao outro apenas o
direito de visita.
Sob a denominao de guarda, cuida o ECA da situao de crianas e
adolescentes que no convivem com qualquer dos pais, ou seja, que esto em
situao de risco, com direitos ameaados ou violados (art. 98). Independente
de sua situao jurdica, a lei visa a regularizar a posse de fato, com a
colocao em famlia substituta, o que no implica a suspenso nem a extino
do poder familiar (art. 33). Tambm pode ser deferida a guarda, liminar ou
incidentalmente, nos procedimentos de tutela ou adoo. Ditas possibilidades do
a entender que a situao de guarda possui carter precrio e provisrio. No
entanto, o prprio Estatuto determina que o poder pblico estimule, por meio de
assistncia jurdica, incentivos fiscais e subsdios, o acolhimento, sob a forma de
guarda, de crianas rfs ou abandonadas (art. 34), a deixar evidenciada a
possibilidade de tal situao perpetuar-se no tempo. Assim, ainda que, em um
primeiro momento, possa parecer que a concesso da guarda serve para atender
a situaes emergenciais em carter temporrio, tanto a falta de previso de
qualquer termo de sua vigncia, como a inexistncia de um procedimento para a
regularizao dessa precria situao mostram que a guarda pode ser definitiva.
Cabe questionar se h bices em se regularizar a situao dos lares
homossexuais exclusivamente por meio do instituto da guarda. O 3 do art. 33
do ECA diz: a guarda gera a condio de dependncia, para todos os efeitos de
direito, inclusive previdencirios. Resta a dvida sobre se essa dependncia gera,
por exemplo, efeitos sucessrios. Ou seja, se concorre o menor sucesso
hereditria do guardio. Se a resposta negativa, o falecimento de um ou ambos
os guardies deixar o menor em total abandono, sem qualquer direito. Fcil
reconhecer a frgil situao dessa criana pela falta de definio de
responsabilidades, o que, alm de gerar extrema insegurana, tambm pode ser
fonte de um grande desamparo.
Igualmente, a ausncia de uma terminologia adequada que identifique a
relao que se estabelece entre o guardio e o menor sob guarda e sua
revogabilidade a qualquer tempo podem gerar sentimento de insegurana e
medo, tanto para um como para o outro. Por isso, no se pode limitar ao instituto
da guarda a forma de estabelecer uma vinculao jurdica de parceiros do mesmo
sexo com quem est sob seus cuidados, uma vez que essa modalidade protetiva
no garante todo o leque de direitos que a Constituio Federal assegura aos
cidados de amanh.
A precariedade da situao de um menor nessas condies no se
coaduna com os princpios atuais do Direito de Famlia, que privilegiam a
consolidao dos vnculos afetivos. Tanto a colocao de uma criana em uma
famlia substituta, como a concesso da guarda para regularizar uma situao de
posse, sem a mnima cautela de atender ao melhor interesse da criana,
considerando a temporariedade e revogabilidade, podem levar a estados de total
instabilidade.
14
FACHIN, Luiz Edson. Elementos Crticos do Direito de Famlia. Rio de Janeiro: Renovar, 1999,
p. 16.
15
VELOSO, Zeno. Direito Brasileiro da Filiao e Paternidade. So Paulo: Malheiros, 1997, p. 28.