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N 26/2010
PENSANDO
ECA: APURAO DO
ATO INFRACIONAL
ATRIBUDO A
ADOLESCENTES
CARTA DE APRESENTAO
INSTITUCIONAL
A Secretaria de Assuntos Legislativos do Ministrio da Justia (SAL) tem o prazer de apresentar
uma nova srie de cadernos do Projeto Pensando o Direito, trazendo a pblico os resultados de
pesquisas realizadas por instituies acadmicas que trabalharam em parceria com a SAL ao
longo do ano de 2009.
Mais do que mera prestao de contas sociedade, as publicaes representam o xito de
um novo modelo de relacionamento entre Estado e academia jurdica. Sem abdicar do respeito
pleno autonomia cientfica, prope-se um trabalho aberto, crtico e colaborativo, que almeja
construir alternativas qualificadas aos entraves prticos e tericos que circundam o processo de
elaborao normativa. Como reconhecimento de sua qualidade e de seu carter inovador para
a gesto pblica federal, os contornos do Projeto Pensando o Direito tm servido como base a
outras aes governamentais que buscam aproximar a produo acadmica do cotidiano estatal.
Ganha o Estado no momento em que alcana seu objetivo primrio, qual seja, a qualificao dos
debates travados no mbito do Ministrio da Justia e do Congresso Nacional; ganha a academia
jurdica e aqui certamente encontra-se uma das maiores vitrias do projeto no momento em
que se abrem possibilidades de aplicao prtica produo cientfica e de participao efetiva
no debate poltico.
O resgate da crena na poltica legislativa, a percepo de que o debate jurdico tambm ocorre
no momento formativo da lei e o renascimento da participao acadmica nas instncias polticas
decisrias contribuem, de modo inequvoco, para a (re)definio dos rumos da pesquisa e do
ensino jurdico no Brasil. A pesquisa aplicada e o interesse pelo processo legislativo devolvem
relevncia ao momento da gnese legislativa e, em ltima instncia, revigoram as caractersticas
constituintes da cidadania. Renova-se a sensao de pertencimento; recorda-se a importncia de
participao.
esta, em suma, a viso do Projeto Pensando o Direito: um modelo de produo normativa
aberto e efetivamente democrtico, permevel contribuio scio-acadmica, que resgate a
importncia do processo legislativo e restaure os laos positivos existentes entre poltica e direito.
Um desenho institucional que qualifique os esforos governamentais e, de outro lado, estimule a
legtima participao daqueles que tm na lei posta seu objeto cotidiano de trabalho.
Este caderno integra o segundo conjunto de publicaes da Srie Pensando o Direito e
apresenta a verso sntese da pesquisa. Sua verso integral pode ser acessada no stio eletrnico
da Secretaria de Assuntos Legislativos do Ministrio da Justia, em www.mj.gov.br/sal.
Braslia, julho de 2010.
Felipe de Paula
Secretrio de Assuntos Legislativos do Ministrio da Justia
CARTA DE APRESENTAO DA
PESQUISA
A Faculdade de Direito da Universidade Federal da Bahia, ao apresentar o relatrio final do
Projeto de Pesquisa Responsabilidade e Garantias ao adolescente autor de ato infracional: uma
proposta de reviso do ECA em seus 18 anos de vigncia quer destacar a importncia desta
iniciativa do Ministrio da Justia atravs da Secretaria de Assuntos Legislativos em promover
uma avaliao cientfica calcada em dados da realidade da Lei 8069/90. Isto ocorreu, sobretudo,
em razo da metodologia empregada, que previu o acesso direto ao Poder Judicirio, permitindo
uma anlise prxima e concreta de seu comportamento e dos demais atores do processo, diante
da medida de internao aplicada ao adolescente infrator. As concluses alcanadas, embora
no possam ser consideradas isentas, no que tange aos valores do observador sujeito sempre
comprometido com o objeto do seu estudo , tm o mrito de encontrar apoio e limites nos dados
levantados.
O envolvimento da Universidade e de pesquisadores da rea acadmica destaca o compromisso
dos autores do Projeto com o estabelecimento de parceria com aqueles que constroem a doutrina
e aplicam o direito. Tal providncia antecipa o olhar crtico da comunidade cientfica, quase sempre
tardio. Valoriza tambm essa parcela da sociedade e fomenta novas vocaes, o que essencial
em uma rea do direito considerada de pouca importncia e na qual, quase sempre, imperam os
sentimentos e conceitos construdos diretamente a partir dos afetos.
As concluses obtidas a partir da pesquisa evidenciam, alis, a frgil base doutrinria do
sistema penal juvenil, fruto ainda dos pensamentos extrajurdicos. A isto, alia-se um expressivo
distanciamento entre os princpios do direito penal garantista e a prtica processual, fazendo
preponderar, seja pela ainda incompletude normativa do ECA, seja pela viso assistencialista da
matria, uma discricionariedade no desejvel na aplicao da medida de internao.
Saudamos outra vez os protagonistas desta iniciativa, esperando poder contribuir para
efetivos avanos doutrinrios em torno da construo e reconstruo de um Direito da criana do
adolescente conforme o Estado Democrtico.
Salvador/Braslia
Maro de 2010
SUMRIO
1. APRESENTAO....11
2. INTRODUO....13
3. CONSIDERAES METODOLGICAS....15
de Processos....15
Tribunais Superiores....17
5.CONCLUSES....59
6.REFERNCIAS....65
10
1. apresentao
Esta publicao rene os resultados do Projeto de Pesquisa Responsabilidade e
Garantias ao adolescente autor de ato infracional: uma proposta de reviso do ECA em seus
18 anos de vigncia, de responsabilidade da Universidade Federal da Bahia (UFBA)1 ,
no mbito da linha de pesquisa Estatuto da Criana e do Adolescente: apurao do ato
infracional atribudo a adolescente, do Projeto Pensando o Direito Edital 01/2009.
A apresentao dos resultados divide-se em 03 (trs) partes distintas: a primeira
correspondente anlise detalhada dos casos identificados nos Tribunais de Justia dos
Estados de So Paulo, Pernambuco, Rio de Janeiro, Paran, Bahia e Rio Grande do Sul
(uma vez que tais Estados concentram os maiores ndices de internao de adolescentes
do pas) e Superior Tribunal de Justia, no perodo de janeiro de 2008 a julho de 2009,
conforme pesquisa amostral realizada atravs de dados obtidos no portal virtual destes
tribunais e que denominamos, nesta publicao, de Pesquisa Jurisprudencial. Analisaramse, tambm, casos originrios do Tribunal de Justia do Estado da Bahia, locus originrio
da equipe de pesquisa. Desta anlise, puderam-se verificar os principais argumentos
utilizados na imposio e justificao de medidas de internao a adolescentes autores
de ato infracional no pas e seu grau de adequao aos dispositivos legais, objeto central
da pesquisa.
A segunda parte reservou-se apresentao dos dados recolhidos na etapa qualitativa
do estudo, concernente ao levantamento de processos e ao acompanhamento, in loco,
de audincias de primeira instncia em varas especializadas da infncia e juventude
de Salvador, So Paulo, Recife e Porto Alegre. Por fim, a terceira parte apresenta as
concluses obtidas e a proposta de alterao elaborada ao texto da Lei n. 8.069/90.
A combinao de tais partes e perspectivas visa a apontar possveis frentes de
aprimoramento da Lei 8.069/90, o Estatuto da Criana e do Adolescente (ECA), no s
1 Sob coordenao da Professora Doutora Maria Auxiliadora Minahim, com a participao dos pesquisadores: Karyna Batista Sposato
(pesquisadora snior), Davi Castro Silva (assistente de pesquisa), Carolina Grant Pereira, Deivson Santos e Natlia Petersen (estagirios
de pesquisa).
11
pelo decurso de seus quase 20 anos de vigncia, mas, sobretudo, porque desde a sua
entrada em vigor, vem sofrendo sistemticas crticas. O desafio enfrentado pela Pesquisa
foi, justamente, identificar as principais lacunas da legislao que vm dando margem
a arbitrariedades, utilizao de argumentos extrajurdicos na soluo de casos e,
conseqentemente, recorrente desqualificao do ECA no debate pblico.
12
2. Introduo
Aos quase 20 anos de vigncia do ECA, Lei Federal n. 8.069/90, diversas questes
relacionadas atribuio de responsabilidade a adolescentes autores de infraes
penais permanecem ainda pouco consolidadas, tanto no mbito da doutrina quanto da
jurisprudncia sobre a matria. Alm disso, significativa e cclica a presena de projetos
de lei e de propostas de Emenda Constitucional no Congresso Nacional Brasileiro
objetivando alterar dispositivos constitucionais e do ECA em resposta a clamores sociais
e opinio pblica, sobretudo quando um crime de repercusso nacional revela, dentre
os possveis autores, a presena de um adolescente.
De um lado, veicula-se, com impropriedade e sensacionalismo, que os adolescentes
estariam cada vez mais violentos e que estaria crescendo, exponencialmente, o nmero
de adolescentes e jovens envolvidos com a criminalidade no pas. De outra parte, o no
reconhecimento de que as medidas socioeducativas previstas no ECA sejam sanes
penais e que a justia da infncia e juventude, em matria infracional, na condio de
justia especializada, atribua responsabilidade penal aos adolescentes, refora no s
um sentimento de impunidade perante os crimes cometidos por adolescentes, como
alimenta o debate em torno da reduo da idade penal.
Neste sentido, parece fundamental sinalizar que as disposies legais sobre a
matria e o funcionamento da justia da infncia e juventude, quando da apurao do
ato infracional praticado, representam a poltica nacional de administrao do delito na
adolescncia2. Como tal, a poltica socioeducativa possui algumas peculiaridades que no
podem ser desconsideradas: as medidas socioeducativas e seus respectivos programas
de execuo destinam-se (1) a adolescentes (2) que tenham infringido a lei, e no a todos
os adolescentes.
Na configurao de uma poltica de justia e de atendimento ao adolescente, tornase, pois, essencial levar em conta que as medidas socioeducativas so subsidirias s
2 VOLPI, Mrio. Sem Liberdades e Sem Direitos: a experincia de privao de liberdade na percepo dos adolescentes em conflito com a
lei. So Paulo: Editora Cortez, 2001.
13
demais polticas previstas no ECA. Como resposta estatal ao delito juvenil, portanto,
devem tambm estar condicionadas a um conjunto de princpios.
Reconhecer que a matria jurdica relacionada apurao do ato infracional e
imposio de medida socioeducativa um sistema de responsabilidade diferenciado
dos adultos, porm de administrao do delito na adolescncia, implica aperfeioar
seus mecanismos e institutos jurdicos, levando em conta suas finalidades e objetivos,
inclusive como parte integrante da poltica criminal brasileira.
A pesquisa ora denominada Pesquisa Jurisprudencial incluiu, por fim, a anlise
de acrdos e decises do Superior Tribunal de Justia (STJ), cujo foco de discusso
esteve relacionado imposio de medidas de internao. Tudo com o objetivo de traar
as principais tendncias jurisprudenciais sobre a matria. Do acompanhamento das
audincias e da leitura dos processos nas capitais retro referidas, extraram-se elementos
importantes acerca dos procedimentos de apurao da responsabilidade de adolescentes
acusados, bem como da aplicao de medidas de internao, que, associados aos
argumentos e fundamentos identificados na pesquisa jurisprudencial, permitiram
constatar as principais lacunas da legislao e as fragilidades mais recorrentes em sua
interpretao.
14
3. consideraes
metodolgicas
3.1 PARTE I ETAPA QUANTITATIVA: Pesquisa Jurisprudencial
Esta primeira etapa da pesquisa jurisprudencial adotou como metodologia para o
levantamento realizado nos Tribunais de Justia dos Estados selecionados (So Paulo;
Pernambuco; Rio Grande do Sul; Rio de Janeiro; Paran e Bahia) e no Superior Tribunal
de Justia a pesquisa quantitativa por amostragem aleatria simples tendo em vista a
extenso do universo a ser pesquisado e as limitaes oramentrias, temporais e fsicas
da equipe.
A pesquisa por amostragem aleatria simples permite que se mantenha a
representatividade original dos grupos e dados a serem pesquisados e, seguindo-se
com rigor o mtodo previsto, permite, ainda, a generalizao dos dados aferidos a todo
o universo populacional considerado, uma vez que esta subespcie de amostragem
pertence ao grupo de amostragens probabilsticas. Nesta modalidade de amostragem
cada elemento da populao tem a mesma probabilidade de ser incorporado amostra
que outro qualquer, o que garante a no-intencionalidade da pesquisa e a possibilidade
de generalizao de seus resultados.
15
3 PIRES, Alvaro Penna. Alguns Obstculos a uma Mutao humanista do Direito Penal. IN: Sociologias Revista semestral do Programa
de Ps-Graduao em Sociologia da UFRGS ano 1 n 1- Dossi Conflitualidades, Porto Alegre: 1999.
4 No se trata aqui de negar o ordenamento jurdico como sistema aberto e mvel, tal qual descreveu Claus Wiheim Canaris ao considerlo como conjunto de normas cuja interpretao est em constante movimento. (CANARIS, Claus Wilheim. Pensamento Sistemtico e
Conceito de Sistema na Cincia do Direito. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1996). Tampouco desprezamos o importante papel da
jurisprudncia na criao do Direito, porm nos associamos ao pensamento garantista de Luigi Ferrajoli, de que a ausncia de normas
nunca neutra, a ausncia de normas sempre a regra do mais forte. (FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razn: Teoria del Garantismo Penal.
4 ed. Madrid: Editorial Trotta, 2000).
16
4. APRESENTAO DOS
RESULTADOS
4.1 PARTE I DE RECURSOS E DISCURSOS: Como se interpreta o
ECA em Tribunais Superiores
A partir do conjunto de casos versando sobre medida socioeducativa nos Tribunais
de Justia dos Estados j referidos no perodo de janeiro de 2008 a julho de 2009,
foram analisados recursos interpostos, tendo como pontos de partida o tipo de recurso
impetrado, as alegaes da parte impetrante, o resultado da deciso e a fundamentao,
observando-se tambm o ato infracional em questo. Foi possvel, ento, extrair o discurso
dominante presente nas fundamentaes das decises, princpios e argumentos que
aparecem de forma recorrente na jurisprudncia brasileira, quando o tema a imposio
de medida socioeducativa de internao de adolescente autor de ato infracional, e que,
com freqncia, revelam posicionamentos ideolgicos, valorativos, extrajurdicos que,
alheios ao mundo do direito, coadunam-se com as vises do senso comum sobre a
criminalidade em geral e, em particular, sobre a delinqncia na adolescncia.
No por acaso, as repetidas crticas endereadas ao ECA tambm repousam em
juzos de valor popularmente difundidos em torno da prtica de infraes penais por
adolescentes e sua capacidade de responder jurdica e penalmente por seus atos, o que
pano de fundo de velhas e novas propostas de reduo da idade de responsabilidade
penal.
Com o intuito de melhor explicitar as tendncias observadas e de favorecer algumas
aproximaes ou regularidades em diferentes Tribunais de Justia do pas, os dados
so apresentados a priori separadamente e, em seguida, so desenhadas possveis
comparaes.
17
OCORRNCIAS
porcentagem (%)
4,76
Roubo
13
30,95
Furto
9,52
Trfico de Entorpecentes
16
38,10
4,76
4,76
Outros
7,15
TOTAL
42
100,00
Leso Corporal
* Atos infracionais classificados somente de acordo com o tipo base, sem distino entre modalidades simples/circunstanciada/qualificada,
tentada/consumada e dolosa/culposa.
18
Agravo (2,5%)
Habeas Corpus (15%)
Trfico de
Entorpecentes (40%)
Apelao (80%)
Apelao (80%)
Dos casos de apelao, 31,25% foram providos
integralmente e 62,5% foram
Improvido
parcialmente providos, indicando um alto ndice
de(6,5%)
acolhimento neste tipo de recurso.
Improvido (6,5%)
Provido (31,25%)
Provido (31,25%)
Entretanto, uma interpretao precipitada dos dados poderia levar falsa concluso
constatar que, das apelaes cuja parte era o adolescente, a imensa maioria dos casos,
o equivalente a 85,7% foram improvidos. J as apelaes impetradas pelo Ministrio
Pblico (MP) foram acolhidas em 75% dos casos.
19
Improvido (85,7%)
Provido (75%)
Improvido (85,7%)
Provido (75%)
Improvido (25%)
Improvido (85,7%)
Provido (75%)
OCORRNCIAS
acolhidas
Imposio de MSE-I
ACOLHIDAS
OCORRNCIAS
Imposio de MSE-I
Chama a ateno que, do conjunto de recursos dos quais o adolescente parte, temas
centrais como
a insuficincia de provasACOLHIDAS
na condenao, a imposio da medida fora das
Pleito de imposio de MSE mais branda
OCORRNCIAS
20
temtica
veiculada
Reforma da deciso de improcedncia
da representao
eaa (15,4%)
do
art. 122, ECA
OCORRNCIAS
acolhidas
10
ACOLHIDAS
OCORRNCIAS
10
So justamente estes temas que indicam vacuidade e baixa regulamentao por parte
Outros (15,4%)
da legislao,
seja no tocante s regras e garantias processuais penais que merecem maior
ateno no processo
de apurao
da autoria do ato infracional, seja pela fundamentao
Homicdio
(7,7%)
frgil ou inexistente nas sentenas de imposio de medidas de internao.
Trfico de Entorpecentes (7,7%)
o Processo (12,5%)
da (12,5%)
Provida (50%)
5 FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razn: Teoria del Garantismo Penal. 4 ed. Madrid: Editorial Trotta, 2000.
Improvida (50%)
21
Neste discurso h claro posicionamento que procura afastar da aplicao das medidas
socioeducativas as regras e garantias processuais penais, utilizando-se do argumento
de tratar-se de sistema diferenciado com fundamento na proteo integral. Alm de
desobedecer a regra do artigo 152 do prprio Estatuto que indica a aplicao subsidiria de
outras normas em sua implementao, equipara as medidas socioeducativas a medidas
22
mais graves, pois prtica que vem disseminando o vcio entre a populao
mais vulnervel, ou seja, mais jovem e mais desprotegida da sociedade. O
trfico de drogas ato infracional que pressupe emprego de violncia
contra toda a sociedade.
23
Imposio de MSE-I
ACOLHIDAS
Reforma de deciso que no recebeu a representao pela falta
Esta pesquisa reflete as opinies
de seus autores e no do Ministrio da
Justia
de fundamentao para a no concesso de remisso pelo MP
OCORRNCIAS
0
1
OCORRNCIAS
porcentagem (%)
ACOLHIDAS
2
7,7
Pleito de imposio de MSE mais branda
Nulidade. Concesso de remisso sem oitiva do MP
5
Furto
Trfico de Entorpecentes
Ameaa
Outros
TOTAL
13
OCORRNCIAS
38,4
7,7
Imposio de MSE-I fora das hipteses
do art. 122, ECA.
0
15,4
15,4
100,0
ACOLHIDAS
OCORRNCIAS
* Atos infracionais classificados somente de acordo com o tipo base, sem distino entre modalidades simples/circunstanciada/qualificada,
0
1
2
3
4
tentada/consumada e dolosa/culposa.
princpio da excepcionalidade
TJPE - TIPO DE ATO INFRACIONAL
Outros (15,4%)
Imposio de MSE-I fora das hipteses
do art. 122, ECA.
Homicdio (7,7%)
Ameaa (15,4%)
Furto (7,7%)
Outros (15,4%)
Roubo (38,4%)
Homicdio (7,7%)
Ameaa (15,4%)
Furto (7,7%)
Provida (50%)
Das apelaes
analisadas,
Prejudicada
(12,5%) somente uma foi interposta pelo MP, versando sobre a
alterao da medida de internao pela de semi-liberdade,
porm sem provimento. J
Roubo (38,4%)
no que se refere s apelaes interpostas pela defesa do adolescente, um percentual de
25% obteve provimento.
RESULTADO DO PEDIDO - APELAO - ADOLESCENTES
Extino do Processo (12,5%)
Provida
(50%)
Improvida
(50%)
Prejudicada (12,5%)
Improvida (50%)
24
OCORRNCIAS
acolhidas
ACOLHIDAS
OCORRNCIAS
Discursos
DestaqueCorrupo
TJ/PE:ativa (5,13%)
Leso corporalem
(5,13%)
Furto (5,13%)
a)
utiliza-se doAssociao
discurso
dao Trfico
proteo
do adolescente para sua decretao,
para
(12,82%)
operando profunda confuso entre seu carter e eventual medida protetiva que se faa
necessria para garantir a integridade do adolescente. A mesma situao jamais seria
Apelao Criminal (31%)
25
admitida na justia penal comum. Um adulto no seria submetido a priso preventiva sob
o argumento de necessitar de proteo. evidente que, em tal situao, o adolescente
submetido a condies mais severas do que um adulto seria. Tambm encontramos
categorias estereotipadas de desajuste social e propenso violncia como caractersticas
do adolescente.
b)
Neste discurso dois aspectos merecem destaque: a negao da ndole penal das
medidas socioeducativas, e, conseqentemente, do modelo de responsabilidade
desenhado pelo ECA para a administrao de delitos praticados na adolescncia, e a
proposital aluso educao e proteo como finalidades das medidas socioeducativas, o
que favorece interpretaes demaggicas da legislao, sempre em prejuzo da liberdade
dos adolescentes. Tambm por isso, evoca-se a indeterminao do prazo de durao
das medidas e o descabimento de regras e de princpios processuais penais. Todos os
elementos citados configuram um neomenorismo fundado na pretensa proteo e
ausncia de limites para a interveno scio-educativa.
26
Furto (5,13%)
Outros (12,82%)
Roubo (12,82%)
Trfico de
Entorpecentes (41,02%)
27
Prejudicado(35%)
Denegado (20%)
OCORRNCIAS
acolhidas
12
* Dois dos julgamentos restaram prejudicados. ** Trs dos julgamentos restaram prejudicados. *** Cinco dos julgamentos restaram
prejudicados.
28
ACOLHIDAS
OCORRNCIAS
10
12
Latrocnio (5,6%)
a)
Homicdioem
(34,5%)
O trecho
destaque permite aferir
que
condies
pessoais do adolescente operam
Trfico
de as
Entorpecentes
(12,7%)
de forma mais intensa do que a verificao de sua conduta, configurando um direito penal
do autor nos procedimentos da Justia Especializada. Resta evidente que o adolescente e
suas condies pessoais preponderam
sobre
a anlise
da conduta cometida, o que pode
Habeas
Corpus
(16%)
ser identificado como uma releitura discricionria e subjetiva do ECA, que d margem
a polticas repressivas e irracionais, tendo em vista que o qu se ataca nas prticas
infracionais o SER e no o AGIR.
b)
social. Dois aspectos perigosos podem ser apontados, de um lado, a retirada da feio
Provido (6,52%)
29
sancionatria das medidas pode levar sua utilizao irracional e ilimitada, e, de outro,
conceber a segregao como a principal tarefa da privao de liberdade afasta o desafio
pedaggico que a medida deve contemplar.
4.1.4 Tribunal de Justia do Paran
A pesquisa referente ao Estado do Paran identificou 123 casos relacionados medida
de internao em discusso no Tribunal de Justia no recorte temporal previamente
definido.
Destes casos, 55 foram analisados em detalhe, demonstrando que os atos infracionais
equiparados aos crimes de roubo, homicdio e trfico de entorpecentes ocuparam os
maiores percentuais, respectivamente 36,39% de roubos, 34,54% de homicdios e 12,72%
de casos de trfico de drogas, conforme tabela e grfico abaixo:
TJPR - TIPO DE ATO INFRACIONAL
tipo de ato infracional*
ocorrncias
porcentagem (%)
20
36,39
12,72
Homicdio
19
34,54
Latrocnio
5,45
Outros
10,90
TOTAL
55
100,00
Roubo
Trfico de Entorpecentes
* Atos infracionais classificados somente de acordo com o tipo base, sem distino entre modalidades simples/circunstanciada/qualificada,
tentada/consumada e dolosa/culposa.
Homicdio (34,5%)
30
Apelao (84%)
Improvido (80,43%)
Concedido (77,8%)
31
Pleito de imposio de MSE mais branda
ACOLHIDAS
OCORRNCIAS
temtica veiculada
ocorrncias
acolhidas
10
11
1
* Trs dos julgamentos restaram prejudicados.
ACOLHIDAS
OCORRNCIAS
10
15
20
a)
Homicdio
(8,3%) socioeducativas, por sua prpria natureza, tm carter
As medidas
pedaggico, Latrocnio
e vinculam-se
(8,3%) sua finalidade essencial, que a um s tempo,
a reeducao e a ressocializao do menor infrator.
Leso Corporal (8,3%)
32
6 COSTA, Ana Paula Motta. As Garantias Processuais e o Direito Penal Juvenil: como limite na aplicao da medida socioeducativa de
internao. Porto Alegre: Editora Livraria do Advogado, 2005.
7 AROCA, Juan Monteiro. Principios del Proceso Penal: una explicacin basada en la razn. Valencia: Tirant lo Blanch, 1997.
33
adolescente receber tratamento para a drogadio, no entanto observase que este no se sustenta em meio aberto, entende-se necessria a
aplicao da medida socioeducativa de internao e aps encaminhamento
a tratamento de drogadio.
ocorrncias
porcentagem (%)
58,3
Trfico de entorpecentes
8,4
Leso corporal
8,4
Latrocnio
8,4
Homicdio
8,4
8,4
12
100,0
TOTAL
* Atos infracionais classificados somente de acordo com o tipo base, sem distino entre modalidades simples/circunstanciada/qualificada,
tentada/consumada e dolosa/culposa.
34
Homicdio (8,3%)
Latrocnio (8,3%)
Chama a ateno, no entanto, que, no caso das 02 (duas) apelaes interpostas pelo
MP versando sobre a impossibilidade de extino do processo por demora na prestao
judicial, ambas foram acolhidas.
J todas as apelaes interpostas pela defesa do adolescente foram negadas, conforme
observamos dos grficos a seguir:
RESULTADO DO PEDIDO - APELAO
Provida (33,3%)
Improvida (66,7%)
35
Provida (0%)
Improvida (0%)
Improvida (100%)
Provida (100%)
Improvida (0%)
ocorrncias
acolhidas
Ausncia de fundamentao da
internao provisria*
Desproporcionalidade da MSE
Improvida (100%)
Provida (100%)
ACOLHIDAS
OCORRNCIAS
Desproporcionalidade da MSE
Ausncia de fundamentao da
internao provisria
36
dos objetivos perseguidos pelo ECA pode ocorrer at que ele alcance 21
(vinte e um) anos. A demora na tramitao do feito no afasta a aplicao
do ECA nem faz com que o Estado perca o interesse de agir, em razo do
carter pedaggico do Estatuto.
8 FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razn: Teoria del Garantismo Penal. 4 ed. Madrid: Editorial Trotta, 2000, p.475.
37
Provida (33,3%)
Improvida (0%)
OCORRNCIAS
ocorrncias
porcentagem (%)
Furto
21
26,92
Roubo
23
29,49
Desproporcionalidade da MSE
da
Trfico de Ausncia
drogasde fundamentao
8
10,26
internao provisria
Homicdio
8,97
Absolvio
por ausncia
Outros
19de provas
TOTAL
24,36
78
100,00
0
* Atos infracionais classificados somente de acordo com o tipo base, sem distino entre modalidades simples/circunstanciada/qualificada,
tentada/consumada e dolosa/culposa.
Outros (24,36%)
Furto (26,92%)
38
Provido (0%)
Improvido (25%)
Improvido (25%)
Improvido (91,07%)
Provido (75%)
Improvido (91,07%)
Provido (75%)
ACOLHIDAS
OCORRNCIAS
de MSE
Os pedidos do MP se referiram Pleito
reforma
da deciso de decretao da prescrio,
mais gravosa
ACOLHIDAS
Reforma
de deciso que
pleito por medida
socioeducativa
mais gravosa, e imposio de prazo indeterminado para
decretou a prescrio
OCORRNCIAS
Imposio de prazo
indeterminado a MSE
a execuo da medida.
Pleito de MSE
mais gravosa
Temticas veiculadas
pelo Ministrio Pblico
Imposio de prazo
indeterminado a MSE
temtica veiculada
0
OCORRNCIAS
ACOLHIDAS
OCORRNCIAS
Impossibilidade de imposio
de MSE-I a
infrao fora das hipteses do art. 122, ECA
39
ACOLHIDAS
OCORRNCIAS
Reforma de deciso
a interdisciplinar
Nulidadede
por decretou
ausncia de laudo
4 de MSE
para imposio
prescrio
Concesso de progresso de medida
acolhidas
1
2
3
Provido (75%)
ACOLHIDAS
OCORRNCIAS
Pleito de MSE
mais gravosa
Imposio de prazo
indeterminado a MSE
Provido (0%)
Improvido (25%)
No caso dos adolescentes, os temas mais representativos foram a desproporcionalidade
da medida e a ausncia de provas para sua imposio, demonstrando que, assim como
ACOLHIDAS
Improvido (91,07%)
Provido (75%)
temtica veiculada
OCORRNCIAS
acolhidas
27
ACOLHIDAS 36
MSE
OCORRNCIAS
AbsolvioDesproporcionalidade
por aplicao dodaprincpio
da
MSE
insignificncia
Pleito de MSE
mais gravosa
indeterminado a MSE
0
Concesso de progresso de medida
0
10
20
30
40
ACOLHIDAS
OCORRNCIAS
Desproporcionalidade da MSE
10
20
40
30
40
ocorrncias
porcentagem (%)
Roubo
46
25,26
Trfico de entorpecentes
42
23,33
Furto
26
14,44
Homicdio
14
7,78
14
7,78
Leso corporal
3,33
Latrocnio
2,78
2,22
Outros
23
12,78
TOTAL
180
100,00
* Atos infracionais classificados somente de acordo com o tipo base, sem distino entre modalidades simples/circunstanciada/qualificada,
tentada/consumada e dolosa/culposa.
9 FRASSETO, Flvio Amrico. Ato Infracional, Medida Socioeducativa e Processo: A Nova Jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia.
Disponvel em www.abmp.org.br/sites/frasseto.
41
Homicdio (8%)
Latrocnio (3%)
Leso Corporal (3%)
Associao para o Trfico (2%)
Furto (14%)
Outros (13%)
Trfico de
Entorpecentes (23%)
Roubo (26%)
Conhecer dos atos infracionais que esto presentes nas medidas recursais no segundo
grau possibilita avaliar em que medida a tipificao penal e alguns princpios do Direito penal
necessariamente devem entrar em cena para
a adequadaPIimposio
da medida de internao.
MG (5%)
(4%)
DF (8%)
MS (5%)
Da correlao entre o tipo penal, os dispositivos do ECA e determinadas
demandas, emergem
ES (2%)
RS (13%)
PE (2%)
Janeiro, 15,57% que, em nmero de adolescentes, est em 4 lugar, com 664 adolescentes
Recurso Especial (5%)
Concedido (43%)
Concedido de Ofcio (3,7%)
No Conhecido (4,3%)
42
75
Rio de Janeiro
26
21
Distrito Federal
Porcentagem (%)
Latrocnio (3%)44,91
Leso Corporal (3%)
Associao15,57
para o Trfico (2%)
12,57
Outros (13%)
14
8,38
Minas Gerais
5,39
Piau
4,19
2,99
Pernambuco
Esprito Santo
Trfico de
Entorpecentes (23%)
DF (8%)
Roubo (26%)
1,80
1,80
MG (5%)
PI (4%)
MS (5%)
ES (2%)
PE (2%)
Outros (2%)
RS (13%)
RJ (16%)
SP (45%)
Recurso
Habeas Corpus
(8%)
Das medidas identificadas, a imensa maioria tratou
deOrdinrio
habeasemcorpus,
com 83,83%
do
Recurso Especial (5%)
percentual geral, sendo que no houve grande discrepncia
entre os casos de concesso e
Agravo Regimental (3%)
denegao neste tipo de recurso, como se constata das tabelas e grficos a seguir:
TIPO DE MEDIDA PROCESSUAL
medida processual
Habeas Corpus
Recurso ordinrio em Habeas Corpus
OCORRNCIAS
Porcentagem (%)
140
83,83
14
Recurso Especial
Concedido
(43%)
Agravo
regimental
TOTAL
8,38
4,79
2,99
167
100,00
No Conhecido (4,3%)
43
Homicdio (8%)
Latrocnio (3%)
SP (45%)Leso Corporal (3%)
Associao para o Trfico (2%)
Furto (14%)
Roubo (26%)
DF (8%)
MG (5%)
RS (13%)
PI (4%)
MSCorpus
(5%) (84%)
Habeas
ES (2%)
PE (2%)
Outros (2%)
Resultado
do Pedido
Concedido
(43%)
medida processual
RJ (16%)
Habeas Corpus
resultado
ocorrncias
porcentagem (%)
Concedido
69
49,29
Denegado
60
42,86
No Conhecido (4,3%)
Concedido de Ofcio 6
SP
(45%)
No
Conhecido
3,57
TOTAL
100
100,00
Provido
28,57
Recurso Ordinrio
em Habeas Corpus (8%)
Denegado
(49%)
Improvido
10
TOTAL
Provido
Recurso especial
Agravo Regimental
4,29
14
71,43
100,00
37,50
Improvido
25,00
No Conhecido
37,50
TOTAL
100,00
Provido
0,00
Improvido
100,00
TOTAL
100,00
Concedido (43%)
Concedido de Ofcio (3,7%)
No Conhecido (4,3%)
Denegado (49%)
44
Habeas Corpus
Recurso ordinrio em
Habeas Corpus
parte
Adolescente
Adolescente
Adolescente
Recurso especial
MP
Adolescente
Agravo Regimental
MP
resultado
ocorrncias
porcentagem (%)
Concedido
69
49,29
Denegado
60
42,86
Concedido de Ofcio
4,29
No Conhecido
3,57
TOTAL
100
100,00
Provido
28,57
Improvido
10
71,43
TOTAL
14
100,00
Provido
28,57
Improvido
28,57
No Conhecido
42,86
TOTAL
100,00
Provido
100,00
Improvido
0,00
No Conhecido
0,00
TOTAL
100,00
Provido
0,00
Improvido
100,00
TOTAL
100,00
Provido
0,00
Improvido
0,00
TOTAL
0,00
45
Denegado (42,86%)
No Conhecido (3,57%)
Concedido de Ofcio (4,24%)
Denegado (42,86%)
No Conhecido (3,57%)
Denegado (42,86%)
Ofcio (4,24%)
No Concedido
Conhecido de
(3,57%)
Concedido de Ofcio (4,24%)
Concedido (49,29%)
Concedido (49,29%)
Provido (28,57%)
Concedido (49,29%)
Provido (28,57%)
Provido (28,57%)
Improvido (71,43%)
Improvido (28,57%)
Improvido (71,43%)
Improvido (71,43%)
Improvido (28,57%)
Improvido (28,57%)
Provido (28,57%)
Provido (28,57%)
Provido (28,57%)
No Conhecido (42,86%)
No Conhecido (42,86%)
No Conhecido (42,86%)
46
internao fora das hipteses legais do artigo 122 do ECA, aplicao automtica da
internao em se tratando de ato grave (violao do princpio da excepcionalidade),
prescrio da medida, questes afetas ao direito progresso, e ao descumprimento do
prazo legal na internao provisria.
Dois outros temas, entretanto, ganharam maior repercusso no STJ: a impossibilidade
de fundamentar a deciso de internao unicamente na confisso do adolescente e o
advento da maioridade civil como causa extintiva da medida socioeducativa.
Temticas veiculadas pelo Adolescente
temtica veiculada
OCORRNCIAS
acolhidas
11
Ilegalidade no indeferimento de
progresso de medida diante de laudo
favorvel
32
21
20
Prescrio da MSE*
24
11
17
47
ACOLHIDAS
OCORRNCIAS
Prescrio da MSE
10
15
20
25
30
35
10 FRASSETO, Flvio Amrico. Ato Infracional, Medida Socioeducativa e Processo: A Nova Jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia.
Disponvel em www.abmp.org.br/sites/frasseto.
48
Consideraes Gerais
Com o objetivo de dar cumprimento anlise da apurao de ato infracional praticado
por adolescente pela Justia de 1 Grau, foram analisados processos e acompanhadas
audincias nas capitais pr-escolhidas, conforme tabela abaixo:
comarca
audincias
processos
So Paulo
15
14
Salvador
15
15
Porto Alegre
12
11
Recife
12
13
A: Audincias
1. Adequao, 1.1, no plano formal, dos atos s garantias asseguradas no ECA.
Na prtica, a durao das audincias era quase sempre inferior a 5 minutos, havendo
inquirio de testemunhas em tempo inferior a 3 minutos.
Em So Paulo e em Porto Alegre, possvel que este procedimento seja devido ao
nmero de adolescentes infratores sujeitos apurao judicial do ato infracional
cometido. Deve-se destacar, de qualquer sorte, uma ntida preocupao, em ambos os
Estados, com a celeridade no atendimento.
Em Porto Alegre, h uma chamada Justia Instantnea, que aplica a medida na
apresentao do adolescente e em audincias muito breves. bem verdade que no se
tratou, em nenhum caso, de internao.
Em nome da celeridade, em So Paulo, realiza-se um chamado julgamento
antecipado, que se d quando, na audincia de apresentao, o adolescente confessa.
49
50
agresso sofrida pelo menor nas dependncias da instituio, por exemplo esta no tem
repercusso. Tal situao era distinta quando se tratava de advogado constitudo; estes
sempre acompanhavam a audincia com ateno, intervindo e realizando perguntas (s
vezes at de forma excessiva, a ponto de o juiz considerar a interveno inoportuna). Em
Salvador, assim como em So Paulo, algumas audincias eram realizadas sem que este
profissional estivesse presente. Nesta ltima Comarca, houve audincias que se resolviam
no intervalo de tempo em que promotor(a) ou defensor(a) haviam sado rapidamente da sala
de audincias, em frontal oposio ao direito de defesa tcnica por um defensor pblico ou
advogado constitudo.
Em Porto Alegre, a Defesa Prvia era muito semelhante em todos os processos, de forma
que, diante de um adolescente, 30 vezes reincidente na prtica do crime de roubo, foi pedido
pelo defensor o mesmo que pedira em outros processos: cessao da internao provisria
ao argumento da paridade com adultos.
Em Salvador e em Recife, o Magistrado e o MP fizeram, algumas vezes, o papel que
incumbia ao defensor. Na capital pernambucana, aconteceu situao na qual o MP orientou
a Defensoria a requerer a liberao da internao provisria.
Como a representao do adolescente basicamente realizada pela Defensoria Pblica,
80,00% em Salvador, 66,66% em So Paulo, 91,66%, em Porto Alegre e 81,33% em Recife (nesta
cidade, este percentual engloba advogados dativos designados pela OAB para complementar
a atividade da Defensoria) constituindo a defesa por advogados particulares um percentual
mnimo pode-se concluir que a defesa prpria do contraditrio consiste, nestes casos,
apenas na designao de um profissional para comparecer audincia.
2. Posio do Ministrio Pblico e do Magistrado. O Magistrado inicia e lidera as audincias,
tomando decises referendadas ou debilmente contestadas pelo MP ou Defensoria.
H um grande nmero de audincias em So Paulo e Porto Alegre que se realizam, por
vezes, nos dois turnos do dia , todas contando com a presena ativa dos juzes.
O MP, o juiz e o Defensor Pblico sobretudo, em So Paulo e em Porto Alegre trabalham
em sintonia na aplicao da medida socioeducativa, o que lhes confere a aparncia de junta
administrativa ou de conselho tutelar e no de justia infanto-juvenil, j que tudo corria em
51
comum acordo (deduzido do longo e constante silncio dos possveis interessados) entre juiz,
promotoria e Defensoria.
Os juzes, apesar da celeridade dos atos, demonstravam seriedade e bom-senso na
escolha da medida compatvel, dentre as previstas, com o fato praticado. No se entende,
todavia, que isso dispensa a salvaguarda dos interesses do Estado/Sociedade (Promotoria) e
do menor (Defensoria).
Deve-se destacar tambm que o Magistrado assume o papel de admoestador, advertindo
para as conseqncias mais gravosas que uma transgresso pode gerar.
Pode-se afirmar que os procedimentos do contraditrio dizem respeito mais solenidade
do que ao contedo, de forma que, em se tratando de adultos que na mesma situao
tivessem praticado as mesmas ilicitudes, dificilmente, teriam tido como resposta a privao
da liberdade.
3. Outras observaes. So usadas expresses do direito penal de adultos, tais como:
cadeia, priso, inqurito, condenado.
Em Porto Alegre, comum o uso de algemas, mesmo na sala de audincias, onde so
retiradas apenas durante o seu curso, sendo recolocadas vista do Magistrado, do defensor
e MP. Trata-se, segundo explicao, de regra de manejo da instituio que abriga os
adolescentes, aprovada pelo Conselho. Houve uma audincia na qual foi decidida a liberao
do adolescente que j cumprira seis meses de medida e, ainda assim, foram recolocadas as
algemas.
H relatrios de agresso de scio educador ao adolescente (01, na Bahia punido - e
01 em Porto Alegre), tendo o adolescente sido removido para alojamento individual. Nesta
ocasio, a Defensoria pediu apurao, mas seu pedido no obteve repercusso.
B. Processos
Fase policial: a documentao encontrada nos processos sobre a fase policial
sempre foi rica, com informaes sobre apreenso, instrumentos e objetos do crime.
Em Porto Alegre e Recife, dispem-se de formulrios para atendimento s exigncias
dos artigos 106, pargrafo nico, e 107 do ECA. Na capital gacha, curiosamente, em
52
53
54
55
56
5. concluses
Como mencionado, este relatrio sintetiza os resultados do Projeto de Pesquisa
Responsabilidade e Garantias ao adolescente autor de ato infracional: uma proposta de
reviso do ECA em seus 18 anos de vigncia de responsabilidade da Universidade Federal da
Bahia (UFBA) no mbito da linha de pesquisa Estatuto da Criana e do Adolescente: apurao
do ato infracional atribudo a adolescente do Projeto Pensando o Direito Edital 01/2009.
As principais consideraes explicitadas nos dois relatrios anteriores so retomadas
com o fito de fundamentar e justificar a proposta de alterao do ECA que ora apresentamos.
A anlise dos dados coletados junto aos Tribunais de Justia e Superior Tribunal
de Justia em matria de medida socioeducativa de internao, e posteriormente, a
observao de casos junto s Varas da Infncia e Juventude de So Paulo, Porto Alegre,
Recife e Salvador, permitiram concluir que, apesar das propostas garantidoras do
Estatuto, a prtica forense nem sempre est com ela alinhada. Foi possvel constatar que
a medida de internao sistematicamente imposta com baixa fundamentao legal. Em
muitos casos, sem a devida considerao dos requisitos legais exigidos pelo ECA.
A insuficincia de fundamentos jurdicos e a ampliao dos requisitos legais quando
da imposio de medidas de internao, bem como a observao do funcionamento do
Sistema de Justia Especializada da Infncia e Juventude, demonstram que algumas
questes podem vir a ser sanadas ou minimizadas a partir de um aperfeioamento do
instrumento legal. justamente nesta direo que so indicadas possveis alteraes ou
incluses no texto do ECA.
importante tambm que se destaque a fragilidade da doutrina jurdico-penal na rea de
infrao penal praticada por adolescentes como uma das razes para a informalidade dos
procedimentos que resultam em privao da liberdade. Acredita-se que possvel atribuir,
parcialmente, esse procedimento a um sistema anterior que limitava a abordagem do direito
a poucos e imprecisos dispositivos procedimentais. Como se pode constatar, para a boa
doutrina penal brasileira, a questo se resumia, praticamente, ao bom senso e prudncia
do magistrado (nem sempre presentes). Tais atitudes subjetivas supririam qualquer outro
cuidado externo por parte do Poder Pblico. No havia, desta forma, como construir um
57
corpo doutrinrio nem formar intrpretes e doutrinadores sobre tais bases. Este legado
de exagerada atitude assistencial tem permitido que, mesmo sob a gide do Estatuto,
as prticas judiciais atuais sejam ainda inspiradas, muitas vezes, no modelo anterior. Ou
seja, a hesitao em adotar um modelo amplamente garantista para o adolescente tem
permitido decises dspares, facilitando excessivamente a discricionariedade na apurao
da infrao praticada e a conseqente aplicao da medida.
Como se pde perceber da anlise realizada, em seus quase 20 anos de vigncia, o ECA
vem sendo interpretado de forma bastante heterognea pela jurisdio de primeiro grau,
por meio de entendimentos, em geral, contrrios aos principais pleitos da defesa. Observase uma inquestionvel tendncia de negao s suas teses na maioria dos Tribunais e
uma cristalizao de procedimentos irregulares se contrastados ao texto da Lei.
Chama a ateno, ainda, que, do conjunto de recursos nos quais adolescente
parte, temas centrais como a insuficincia de provas na condenao, a imposio da
medida fora das hipteses legais do artigo 122 do ECA, e a inobservncia do princpio da
excepcionalidade no chegaram a obter sequer 25% de acolhimento.
De outro lado, os dados coletados permitem tambm concluir que os demais atores do
processo no se comportam com a diligncia esperada funo que exercem, favorecendo
de igual maneira o decisionismo judicial e a baixa formulao doutrinria. Apenas para
registrar um exemplo, os adolescentes que praticaram uma das condutas que poder
concluir por internao, so ouvidos pelo MP sem assistncia de advogado ou, sequer, de
parentes. Ocorre, todavia, que, nesta fase, comum a confisso do autor.
Revela-se, neste cenrio, a dupla crise a que Emilio Garcia Mendez se refere e que
afeta o ECA de forma bastante incisiva. Ou seja, as normas estatutrias esto expostas a
uma crise de interpretao e de igual modo a uma crise de implementao. dizer, alguns
eufemismos que perpassam a legislao como um todo e, em especial, por exemplo,
a definio da medida privativa de liberdade como internao em estabelecimento
educacional (artigo 116 do ECA) favorecem que sua imposio no seja limitada pelos
princpios do contraditrio, da proporcionalidade, da lesividade e at mesmo da legalidade
princpios indispensveis quando a liberdade do indivduo que est em jogo. A falsa
interpretao de que a medida de internao constitui-se em uma benesse e reveste-se
de carter protetivo afasta sua verdadeira ndole penal e, conseqentemente, os limites
ao poder de punir que deveriam ser exercitados neste campo.
58
59
Outro aspecto se refere legalidade estrita, que no chega a alcanar aos adolescentes
sentenciados, haja vista a regra de indeterminao do prazo de durao da medida
de internao que atualiza, no sistema, a concepo benfica e pedaggica da funo
repressiva. Outras medidas sequer consignam tempo mximo de aplicao.
Igualmente, a desconsiderao de dispositivos justificadores e de dirimentes, e o no
reconhecimento da perda da pretenso punitiva por parte do Estado em razo do decurso de
tempo, revelam que, no campo da imposio das medidas socioeducativas, e, em particular,
da medida de internao, a regra a interveno socioeducativa de carter ilimitado.
Um sistema deve ter uma orientao definida, sobretudo quanto aos fins buscados
com a medida de internao porque apenas a considerao de que esta tem uma natureza
protetiva pode justificar a falta de limites para sua decretao. Se bem verdade que
certas peculiaridades do conjunto normativo penal voltado para adolescentes devam ser
preservadas, certo tambm que estas no devem consistir em um tratamento jurdico
mais gravoso. Considerando que um estatuto especial existe para ajustar-se ao destinatrio
da norma, sujeito distinto dos adultos, a especificidade no pode se restringir a tnues
limites ao poder de punir do Estado. To pouco o respeito a uma condio de vulnerabilidade
acrescida pode ter como fundamento uma suposta idia metafsica de proteo e tutela.
No foram poucos os exemplos, durante a anlise de processos, que denotaram um
automatismo na aplicao da medida de internao em desconsiderao inclusive a
regras expressamente indicadas pela legislao, como o caso da excepcionalidade.
Por fim, merece sublinhar que a busca por um modelo garantista nos procedimentos
de apurao da responsabilidade do adolescente e da conseqente imposio de medidas
socioeducativas no se confunde com a transposio automtica de regras do sistema
criminal de adultos, nem tampouco com a insero dos sujeitos pessoas em processo
de desenvolvimento em um modelo, ainda, francamente, retributivo. Trata-se de buscar
a construo de um sistema especfico que, ao tempo em que atenda defesa social,
possa permitir que os adolescentes sejam tratados como seres em desenvolvimento. Isto
significa que tm a oportunidade de, a partir do fato e da conscincia de sua repercusso
social, reorientar sua trajetria.
Finalmente, ao se observar, mais de perto, a experincia do adolescente autor de ato
infracional diante do sistema de justia difcil no sucumbir tendncia de analisar o
fato criminoso dentro de um determinado contexto social. bem verdade que inmeras
60
teorias j pretenderam compreender as razes pelas quais a sano penal concentrase sobre as classes menos favorecidas, levando alguns a estabelecer uma causalidade
necessria entre pobreza e crime pelas frustraes determinadas pela falta de recursos
necessrios sobrevivncia. Na perspectiva do interacionismo simblico, esta ligao
entre delito e reao social tambm recproca e inseparvel, podendo-se afirmar que
as expresses so atreladas uma outra na medida em que o desvalor do delito no
est na conduta praticada, mas sim numa qualidade que lhe atribuda por meio de
complexos processos de interao social que so seletivos e discriminatrios.
Sob esta tica, a pobreza no seria causa de crime, mas sim o foco favorito do sistema
criminal. Por uma ou outra razo, a questo da internao de adolescentes socialmente
excludos ou desfavorecidos ganha especial importncia, seja para impedir que a
internao ocorra como o resultado (ainda que inconsciente) da necessidade de controle
social, seja porque no parece justa a segregao de uma pessoa a quem o Estado nada
deu e, no caso, tudo toma.
A opo do direito brasileiro pela considerao do fato, e no do autor, como motivo
para reao do Estado (no ECA fixada nos artigos 103 a 105), impe que a ateno do
magistrado seja concentrada na infrao praticada pelo adolescente. Isto no implica,
porm que o sujeito do crime deva ser ignorado em suas circunstncias. No direito penal
de adultos, em face da maior amplitude de alternativas diante da sano, a considerao
do autor do crime est disposta em diversos dispositivos do qual se destaca o artigo
59 que impe a anlise de diversos elementos subjetivos: culpabilidade, personalidade
conduta social, motivao. Da mesma forma, o ECA manda que se aprecie, em sua
aplicao, a condio peculiar de pessoa em desenvolvimento (art. 6) e a capacidade
do adolescente de cumprir a medida aplicada (artigo 112). Isto no quer dizer, bem
verdade, que a situao pessoal deva prevalecer sobre o ato infracional praticado, uma
vez que o estatuto pretende evitar internaes realizadas apenas em razo do estado do
indivduo e no de sua conduta. Tal prtica, que a primeira vista pode parecer humanitria,
j permitiu que pessoas fossem punidas em razo do que eram e no pelo que faziam,
reforando a excluso dos no desejados.
Desta forma, o nico encaminhamento da questo capaz de garantir menos
arbitrariedade na disciplina da infrao penal cometida por adolescente, aquele
mesmo conquistado para os adultos, qual seja, um sistema garantista fundado na estrita
legalidade e no devido e justo processo penal.
61
Por isso mesmo, a lei deve ser valorizada como critrio exaustivo na definio do fato
que merece a reprovao e a conseqente sano. Se o Estado s deve intervir na esfera
de liberdade de um cidado para garantir a segurana, os direitos dos demais cidados,
os atos que realizam esses ataques devem ser externos e constatveis. Ao cidado,
adolescente ou adulto a quem se imputa a prtica do crime, deve-se, em igualdade de
oportunidades, oportunizar o pleno contraditrio.
O ECA, sem dvida, representa um grande avano neste caminho, mas muito ainda deve
ser feito, no plano legal para superao da ideologia da internao protetora e supridora
de necessidades no atendidas pelo Estado. A explicitao dos direitos e garantias dos
adolescentes e seu rgido cumprimento permitiro, em algum tempo, a construo de
doutrina slida e consistente na rea, evitando formulaes de urgncia e dspares. Ou
seja, no deve o Estado se satisfazer com um sistema parcialmente garantidor, o que
produz efeito mais simblico do que efetivo.
O asseguramento de direitos, certamente, no impedir, por si s, que os mais dbeis
sejam alcanados pelo sistema. Isto ocorre tambm com relao aos adultos que so
selecionados dentre os que j so socialmente excludos. Impede, todavia, que esta
seleo se faa como pura forma de conter aqueles que no foram absorvidos pelo
sistema.
62
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