Los delitos de corrupcin (I):

La prevaricacin
Debido a la presencia meditica de procesos penales, as como de sentencias recadas
sobre asuntos coloquialmente conocidos como de corrupcin, me ha parecido oportuno
dedicar un artculo a esclarecer la regulacin legal del Cdigo Penal.
En primer lugar, no existe algo as como delito de corrupcin, sino que existen
diversos tipos delictivos que castigan la actuacin inapropiada de autoridades y
funcionarios pblicos y que en definitiva, buscan proteger el buen funcionamiento de
la Administracin Pblica, de forma que su actuacin sea objetiva y sometida
plenamente al ordenamiento jurdico. No me detendr en las penas aplicables a cada
uno de ellos porque varan enormemente en funcin de las circunstancias agravantes o
atenuantes tipificadas.
De entre los mltiples tipos, cabe destacar especialmente tres : La prevaricacin, el
cohecho y la malversacin de fondos pblicos. En esta publicacin se tratar
nicamente la prevaricacin.
Estos delitos slo pueden ser cometidos por autoridades o funcionarios que, en
resumidas cuentas, son personas que participan de alguna forma en funciones pblicas
por nombramiento o mandamiento legal. La jurisprudencia ha venido interpretando
este concepto de forma muy amplia; as, llega a atribuir la condicin de funcionario
incluso a personas que trabajan para empresas pblicas, sin que ostenten la condicin
de funcionario conocida en la esfera cotidiana.
La prevaricacin: Con respecto a este delito, existe un tipo general que se aplica a
todo funcionario (la llamada prevaricacin administrativa) y uno especial, aplicable
nicamente a jueces o magistrados (prevaricacin judicial).
El art. 404 CP define el tipo general como la conducta perpetrada por autoridad o
funcionario pblico que, a sabiendas de su injusticia, dictare una resolucin
arbitraria en un asunto administrativo.

Por resolucin debe entenderse nicamente aquel acto administrativo de carcter

decisorio que afecte a los derechos de los administrados o a la colectividad general.
sta debe ser arbitraria, concepto que la jurisprudencia equipara al de injusta.
Ahora bien, la injusticia de la resolucin debe ser interpretada por el juez que juzga al
procesado, pues no es un concepto clarividente. La jurisprudencia del TS determina
que para que exista injusticia, la resolucin debe ser rotundamente ilegal. Es
extendida la nocin de que es injusta la resolucin dictada bajo alguna de las
siguientes circustancias: 1) Que el funcionario carezca absolutamente de competencia
para tomar la decisin (que por ejemplo el alcalde de un municipio otorgue una
licencia de construccin que deba realizarse en otro municipio), 2) Que se infrinjan las
normas procedimentales ms bsicas ( que por ejemplo no se de audiencia a un
presunto infractor antes de la imposicin de una sancin para la cual la ley exige
expresamente se trmite), o 3) que la resolucin implique una contradiccin patente e
intolerable del ordenamiento jurdico (Por ejemplo, que un alcalde otorgue un contrato
de obras a la empresa de su cnyuge, cuando es algo que queda manifiestamente
prohibido en la Ley de Contratos del Sector Pblico).
En cuanto al elemento subjetivo ( a sabiendas), los tribunales han exigido que la
resolucin haya sido dictada con la finalidad de hacer efectiva la voluntad del
funcionario ( ya sea obtener provecho, perjudicar a alguien, etc), de forma que no
basta presuponer que el funcionario deba conocer la arbitrariedad de su actuacin por
el mero hecho de que sta fuese patentemente ilegal ( no cabe aplicar la negligencia a
este tipo penal). En el mbito jurdico, esta exigencia se denomina dolo especfico o
directo.
La prevaricacin judicial en ste ltimo punto es bien diferente, ya que el CP tipifica
un delito de prevaricacin imprudente para jueces y magistrados (art 447 CP), de
forma que estos pueden ser condenados cuando no hayan aplicado la diligencia
exigible para conocer la legalidad o ilegalidad de sus actuaciones, en atencin a sus
circunstancias (la importancia del rgano jurisdiccional donde ejerza jurisdiccin, su
antigedad y experiencia, etc).
No obstante, la mayora de procesos abiertos contra jueces por prevaricacin,
responden al delito en el cual, el juez conoca la injusticia de su resolucin (art 446

CP). ste consiste en la conducta del juez o magistrado que, a sabiendas, dictare
sentencia o resolucin injusta. Los artculos 404 y 446 son en esencia muy parecidos,
no obstante, existe una diferencia notoria en la interpretacin judicial del concepto
resolucin injusta, que nace de la funcin que llevan a cabo jueces y magistrados ;
sta es, la aplicacin del Derecho a las situaciones fcticas que se les presenten en el
ejercicio de la jurisdiccin. En aplicacin del Derecho, la labor del juez puede
resumirse en 2 fases: El reconocimiento de los hechos, y la aplicacin de las
consecuencias jurdicas previstas por la ley para estos.
La injusticia de la resolucin puede derivarse, bien de un reconocimiento falseado de
los hechos (por ejemplo, que el juez decrete la prisin provisional de un procesado en
base a indicios delictivos inexistentes, inventados); o bien, de una interpretacin
errnea de la ley que produzca unos efectos jurdicos que no debieron producirse.
Mientras que el primer caso plantea pocos problemas para determinar la injusticia de la
resolucin, pues resulta obvia; el segundo resulta ms complicado.
Es ampliamente aceptado que por injusta no puede entenderse cualquier
resolucin que no se ajusta estrictamente a Derecho, puesto que si no, todo juez
cuyas sentencias hubiesen sido recurridas y ganadas, podra ser imputado por un delito
de prevaricacin, lo cual dificultara ms, si cabe, la Administracin de Justicia.
Definir este concepto ha sido tarea ardua de la jurisprudencia, pues su interpretacin
condiciona si un juez ha prevaricado o no. La jurisprudencia del TS ha venido
aceptando que slo es injusta, aquella resolucin dictada sin atender a los medios
de interpretacin aceptables en un Estado de Derecho, apartndose de todas las
opciones jurdicamente defendibles. De esta forma, siempre que objetivamente fuese
jurdicamente discutible una u otra interpretacin, el juez deba ser absuelto.
En lo que respecta al elemento subjetivo (a sabiendas), debe acreditarse que el juez
conoca la injusticia de su resolucin, sin que sea admisible presumir tal
conocimiento de su condicin de especialista en Derecho, ni de la obligacin que le
impone el ordenamiento para resolver todas las cuestiones de las que conozca . Para
ello deben usarse indicios objetivos, como que por ejemplo, el juez haya intervenido
en el reparto interno de asuntos del Juzgado para asegurarse de que fuese l quien
conociera de la cuestin. A falta de acreditacin, la actuacin debe ser encauzada por

el tipo previsto para el caso de imprudencia grave, que en compensacin a la no

exigencia de dolo, requiere un juicio ms restringido de la injusticia de la resolucin
( el art. 447 CP habla de sentencia o resolucin manifiestamente injusta)
Me gustara concluir con una mencin a la reciente STS de 9 de Febrero de 2012 (La
del juez Garzn), en la cual, se modifica por vez primera la jurisprudencia consolidada
(habr que esperar a futuras sentencias para corroborar la consolidacin de esta
corriente jurisprudencial), al condenar a un juez por prevaricacin dolosa sin
existencia de tales indicios objetivos referidos anteriormente, sino porque de la rotunda
ilegalidad de la resolucin dictada, que vulneraba manifiestamente el derecho a
defensa ( art 24 CE), caba deducirse ese conocimiento exigido por el art 446 CP.