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CAPÍTULO I

EL DESPIDO EN LA NORMATIVA LABORAL ORDINARIA Y SU DESARROLLO EN LA

JURISPRUDENCIA

Gustavo Quispe Chávez

EL DESPIDO EN LA JURISPRUDENCIA JUDICIAL Y CONSTITUCIONAL

CAPÍTULO I

EL DESPIDO EN LA NORMATIVA LABORAL ORDINARIA Y SU DESARROLLO EN LA JURISPRUDENCIA

I. CUESTIONES GENERALES SOBRE EL DESPIDO

1. NOCIÓN Y CARACTERÍSTICAS

El artículo 16 del TUO del D.Leg. N° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, D.S. N° 003-97-TR (en adelante LPCL), establece las for- mas mediante las cuales el contrato de trabajo puede ser válidamente extinguido. Según una atenta doctrina (1) , estas formas de extinción se clasican de la siguiente manera:

a) Por la voluntad de las partes, que incluye al despido (en los casos y forma permitidos por la ley), el cese colectivo, la renuncia, la terminación de la obra o servicio, el cumplimiento de la condición resolutoria, el vencimien- to del plazo en los contratos legalmente celebrados bajo modalidad y el mutuo disenso.

b) Por causas externas a la relación laboral, entre las que se tiene la jubila- ción, el fallecimiento del trabajador o del empleador –si es persona natu- ral– y la invalidez absoluta permanente.

De todas estas causas de extinción de la contratación laboral, la que sin duda tiene un papel central en el Derecho del Trabajo es el despido. Es una de las guras que históricamente ha merecido más atención por parte de los legisladores y jueces, a n de evitar abusos por parte de los empleadores, y es que “en ninguna otra se ob- serva la capacidad del legislador y de la jurisprudencia para equilibrar los intereses sociales en juego. Ahora bien, esto no es una simple obra del destino o una acción

bien, esto no es una simple obra del destino o una acción (1) PALOMEQUE LÓPEZ, Manuel

(1)

PALOMEQUE LÓPEZ, Manuel Carlos y ÁLVAREZ DE LA ROSA, Manuel. Derecho del Trabajo. 4 a edición, Editorial Centro de Estudios Ramón Areces. Madrid, 1996, p. 985.

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inspirada del legislador, pues mucho tiene que ver el juego de los derechos cons- titucionales en las relaciones laborales. La técnica de la ponderación de intereses con fundamento constitucional nos permite llegar a una regulación que rechaza los eventuales comportamientos arbitrarios por parte del empleador, sin llegar al extre- mo de crear un derecho de propiedad del trabajador con su puesto” (2) .

Existen dos posiciones sobre la denición y alcances del despido. La primera de ellas, amplia o integral, dene al despido como toda forma de extinción de la relación laboral imputable al empleador. En este supuesto, la sola decisión del em- pleador determina la continuidad de un vínculo laboral y comprende todas las cau- sas en que la voluntad del empleador origine la extinción; el despido sería un género omnicomprensivo de una diversidad de causas extintivas del contrato de trabajo, y tanto el despido disciplinario como el cese colectivo serían especies de aquel, toda vez que en cualquiera de estas hipótesis de terminación del contrato laboral, en últi- ma instancia, se produce por decisión unilateral del empleador, más allá de la causal que se invoque (3) .

Por su parte, existe una segunda posición restringida y limitativa del despido, que lo dene como la resolución del contrato por voluntad unilateral del empleador debido a la falta grave imputable al trabajador. En este caso, el despido se circuns- cribe a la extinción de la relación por incumplimiento del trabajador o medida dis- ciplinaria, excluyéndose del alcance del despido cualquier otra forma de extinción de la relación laboral que tenga como origen la voluntad del empleador. Nuestra legislación asume esta postura y excluye al cese por causas objetivas como un su- puesto de despido, circunscribiendo este último al cese individual y por causa justa determinada por la capacidad o la conducta del trabajador.

Conforme de la postura doctrinal asumida por nuestra legislación, el despido tiene las siguientes características:

Es un acto unilateral, pues la extinción se produce por la sola voluntad del empleador sin participación alguna del trabajador, pero siempre por las causas que la ley señale.

La jurisprudencia señala que la extinción unilateral de la relación laboral, fundada única y exclusivamente en la voluntad del empleador, está afectada de nulidad –y por consiguiente el despido carecerá de efecto legal– cuando se produ- ce con violación de los derechos fundamentales de la persona, reconocidos por la

(2)

ARCE ORTIZ, Elmer. Derecho individual del Trabajo en el Perú. Desafíos y deciencia. Palestra Editores. Lima, 2008,

(3)

p. 520. Sobre esta postura se puede revisar: BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. El despido en el Derecho Laboral peruano. 2 a edición. Ara Editores. Lima, 2006, pp. 49 y ss; CORTÉS CARCELÉN, Juan Carlos. “¿El cese colectivo por causas objetivas puede ser considerado como despido?”. En: Ius et Veritas, año VII, N° 12, Lima, 1996, p. 83 y ss.

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Constitución o los tratados relativos a la promoción, defensa y protección de los derechos humanos (4) .

Es un acto recepticio, pues su e cacia está relacionada con la efectiva comu- nicación del empleador al trabajador que va ser despedido.

Sobre esta característica la jurisprudencia ha señalado que al ser el despido un acto recepticio, una vez comunicado al trabajador ya no es posible su revocación, salvo que la parte patronal y el servidor acuerden algo diferente. Asimismo, no se desvirtúa la ruptura unilateral del vínculo laboral por el hecho de que el empleador haya invitado al trabajador a reincorporarse a sus labores (5) .

Es un acto constitutivo, pues el empleador no tiene que solicitar o proponer el despido a otra instancia, siendo él quien extingue la relación jurídica laboral.

Es un acto extintivo, pues la relación laboral se extingue ad futurum por el acaecimiento de hechos posteriores a la celebración del contrato de trabajo.

Sobre el particular, la jurisprudencia ha señalado que el despido no puede retro- traerse a la fecha anterior de entregada la carta al trabajador afectado (6) .

2. EL DESPIDO EN LA LEGISLACIÓN NACIONAL

En nuestro ordenamiento jurídico, el despido está regulado por la LPCL y su reglamento, aprobado por el D.S. N° 001-96-TR. Los tipos de despido allí regula- dos son los siguientes: a) por causa justa; b) arbitrario; c) nulo, y d) indirecto. El primero de los señalados es el único supuesto de despido permitido por la ley, mien- tras que los otros tipos normados son los despidos vedados o prohibidos por afectar derechos constitucionales de los trabajadores.

El despido es un acto extintivo de la relación laboral que en nuestra legislación exige la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) El trabajador debe laborar cuatro o más horas diarias. Sobre el par- ticular, y con relación a las contingencias que se pueden presentar por el despido, el artículo 22 de la LPCL señala que solo procede el despido de un trabajador sujeto a régimen de la actividad privada que labora cuatro o más horas diarias para un mismo empleador, cuando exista un causa justa contemplada en la ley y debidamente comprobada; vale decir, únicamente tienen la protección contra el despido arbitrario los trabajadores que labo- ren cuatro o más horas diarias para un mismo empleador, excluyéndose así de la protección referida al trabajador a tiempo parcial (quien labora menos

(4)

Exp. N° 0976-2001-AA, 13/03/03.

(5)

Exp. N° 375-2002-IND(S). Data 35,000. Gaceta Jurídica.

(6)

Exp. N° 1006-93-R. Data 35,000. Gaceta Jurídica.

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de cuatro horas diarias), de cuyos servicios el empleador podrá prescindir simplemente cursándole una carta de cese y pagándole sus benecios de ley, si correspondieran. No existe en este supuesto ninguna consecuencia económica negativa que afecte al empleador en este caso, como sí lo es, por ejemplo, la indemnización por despido arbitrario (7) .

b) El trabajador debe haber superado el periodo de prueba. Vale decir, que antes de que el trabajador supere el periodo de prueba puede ser des- pido sin mediar razón alguna y sin ninguna consecuencia negativa para el empleador. En este supuesto (el periodo de prueba) estamos ante un dere- cho potestativo que tiene como titular al empleador y lo faculta para extin- guir la relación laboral sin que tal decisión unilateral le acarree responsabi- lidad de tipo pecuniaria o de otro tipo.

El periodo de prueba es el lapso de tiempo en el cual empleador evalúa si el trabajador se desempeña de acuerdo a las expectativas de idoneidad y eciencia requeridos para el puesto de trabajo para el que fue contratado. Es una institución que básicamente sirve para que el empleador se cercio- re de la capacidad del trabajador que contrata, para vericar si este tiene en efecto la aptitud que dice tener. Luego de transcurrido este “periodo de gracia” solo se podrá extinguir la relación laboral por las causales señala- das en el artículo 16 de la LPCL (8) . Es decir, que a partir de la superación del periodo de prueba se consolida la estabilidad del contrato de trabajo, y los efectos de este último se consideran producidos desde el momento ini- cial de su celebración (9) .

El plazo de duración del periodo de prueba –por lo general– es de tres me- ses, a cuyo término el trabajador alcanza derecho a la protección contra el despido arbitrario. Pero este plazo no debe ser tomado como uno de

(7)

Debe tenerse en cuenta que en los contratos a tiempo parcial el trabajador puede percibir una remuneración menor a la

a) El fallecimiento del trabajador o del empleador si es persona natural;

(8)

mínima vital, siempre y cuando sea proporcional con el número de horas laboradas para el empleador. Luego, a diferencia de lo estipulado para los contratos de trabajo a tiempo indeterminado o sujetos a modalidad, en esta modalidad contractual los empleadores no están obligados al pago de la compensación por tiempo de servicios ni a las vacaciones, pero sí al pago de la asignación familiar, las graticaciones legales, la participación en las utilidades, entre otros benecios en los que no se exija el cumplimiento de una jornada mínima de trabajo de cuatro horas diarias. Sobre este tema se sugiere revisar: CAM- POS TORRES, Sara. “Las obligaciones de un empleador que cuenta con trabajadores a tiempo parcial”. En: Contadores & Empresas N° 5. Gaceta Jurídica, p. C1-C5. Artículo 16.- Causas de extinción del contrato de trabajo

Son causas de extinción del contrato de trabajo:

b) La renuncia o retiro voluntario del trabajador;

c) La terminación de la obra o servicio, el cumplimiento de la condición resolutoria y el vencimiento del plazo en los contratos legalmente celebrados bajo modalidad;

d) El mutuo disenso entre trabajador y empleador;

e) La invalidez absoluta permanente;

f) La jubilación;

g) El despido, en los casos y forma permitidos por la Ley;

h) La terminación de la relación laboral por causa objetiva, en los casos y forma permitidos por la presente Ley.

(9)

ALONSO GARCÍA, Manuel. Curso de Derecho del Trabajo. 7 a edición actualizada. Editorial Ariel. Barcelona, 1981, p. 393.

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carácter imperativo, ya que la norma tiene aquí la naturaleza jurídica de ser una de máximo derecho necesario o de topes. Por lo tanto, ya sea a tra- vés del contrato individual, un convenio colectivo o de la costumbre puede pactarse un periodo de prueba de menor duración a la estipulada.

Por otro lado, además de establecer este plazo general de tres meses, el artículo 10 de la LPCL ja plazos adicionales de periodo de prueba que se aplicarán en determinados supuestos. Se señala así que las partes pue- den pactar un término mayor en caso de que las labores requieran de un periodo de capacitación o adaptación, o que por su naturaleza o grado de responsabilidad tal prolongación resulte justicada (10) . La ampliación del periodo de prueba debe constar por escrito, aplicándose los siguientes pla- zos máximos:

TRABAJADORES

PLAZO

Trabajadores calificados

6

meses

Trabajadores de confianza

6

meses

Personal de dirección

12

meses

Se puede apreciar que la ampliación del plazo de prueba exige que se den dos presupuestos: a) que la ampliación sea justicada, es decir, como lo señala la norma, que tenga como causa labores que requieran de un perio- do de capacitación o adaptación, o que por su naturaleza o grado de res- ponsabilidad impliquen necesariamente un plazo mayor al establecido para los trabajadores comunes; y, b) que se trate de trabajadores calicados, de conanza o de dirección; entiéndase dentro del primer caso a aquellos tra- bajadores que están especialmente preparados para una tarea determinada (por ejemplo: un médico especialista en tratamiento de una enfermedad poco conocida), y el en caso de los trabajadores de conanza y dirección, a aquellos que realizan las labores señaladas en el artículo 43 de la LPCL (11) .

Un requisito nal es que la ampliación del plazo de periodo de prueba conste por escrito. En este caso, la forma establecida por la LPCL adquiere un valor constitutivo puro y su ausencia determina automáticamente que se aplique el periodo de prueba general –de tres meses–, así se hayan cumpli- do los dos presupuestos antes señalados.

(10)

En estos casos estamos también ante plazos máximos de los periodos de prueba, pudiendo las partes jar plazos menores

(11)

incluso no recurrir a estos si lo consideran pertinente, pues son “techos” que se imponen a la autonomía privada. Artículo 43.- Personal de dirección y trabajadores de conanza

o

Personal de dirección es aquel que ejerce la representación general del empleador frente a otros trabajadores o a terceros,

o que lo sustituye, o que comparte con aquellas funciones de administración y control o de cuya actividad y grado de

responsabilidad depende el resultado de la actividad empresarial. Trabajadores de conanza son aquellos que laboran en contacto personal y directo con el empleador o con el personal de dirección, teniendo acceso a secretos industriales, comerciales o profesionales y, en general, a información de carácter reservado. Asimismo, aquellos cuyas opiniones o informes son presentados directamente al personal de dirección, con- tribuyendo a la formación de las decisiones empresariales.

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c) La causal de despido debe encontrarse expresamente establecida en la ley y haber sido comprobada. Se exige así que la causa del despido esté relacionada con la conducta o capacidad del trabajador, en los supuestos establecidos en la normatividad y sobre los cuales nos pronunciaremos a lo largo de este estudio.

Para nalizar este punto, precisamos que en tanto la gura del despido ha sido (y es) motivo de muchas divergencias y contradicciones a nivel político, económico y social, su concepción en las diversas legislaciones y/o planteamientos doctrinarios no es uniforme. No obstante ello, y al tener la presente obra un carácter teórico- operativo, analizaremos esta institución tomando en cuenta la posición adoptada por la legislación peruana vigente. En ese sentido, solo nos abocaremos a los supuestos que nuestra legislación cataloga como despido y no nos ocuparemos de la gura del cese colectivo, que es concebida doctrinariamente como un supuesto de despido, respetándose el hecho de que nuestra normativa no le da esta categoría jurídica.

II. EL DESPIDO POR CAUSA JUSTA

1. CONCEPTUALIZACIÓN DEL DESPIDO POR CAUSA JUSTA Y EL REQUI- SITO DE CAUSALIDAD

El despido por causa justa es aquel que deriva de, o tiene como motivo, la falta de capacidad del trabajador o su conducta, de acuerdo a lo tipicado en la ley. La demostración de la causa corresponde al empleador dentro del proceso judicial in- coado por el trabajador a efectos de impugnar el despido.

La exigencia de la causalidad en el despido tiene relación con la necesidad de los estados de salvaguardar la estabilidad laboral en el empleo, restringiéndose de manera progresiva la facultad del empleador de poner n a la relación de trabajo en cualquier momento. El criterio seguido aquí es que “la estabilidad en el empleo signica la protección del trabajador contra el despido arbitrario, lo que implica que un trabajador tiene derecho a conservar su empleo durante toda su vida de traba- jo, sin que pueda privársele de él, a menos que exista una causa que justique el despido” (12) .

En nuestro ordenamiento no se le reconoce al empleador la facultad de rea- lizar un despido ad nutum (sin causa). Por el contrario, como lo señala el artículo 27 de la Constitución, la ley otorga al trabajador una adecuada protección contra el despido arbitrario, que se concretiza en nuestra la legislación laboral –a pesar del

(12)

PLÁ RODRIGUEZ, Américo. Los principios del Derecho del Trabajo. 3 a edición actualizada. Ediciones Depalma. Buenos Aires, 1998, pp. 239-240.

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parecer del Tribunal Constitucional– concediéndole efectos indemnizatorios cuando se congura un despido ad nutum (13) .

De esta manera, como se puede apreciar, en materia de despido laboral nuestro sistema es “casualista”, pues el despido siempre debe fundamentarse en una causal legal que habilite al empleador a tomar esa decisión de manera justicada. Esto se complementa con la aplicación de los principios de legalidad y tipicidad, que im- plican que la causal debe encontrarse prevista expresamente en la ley como tal, con anterioridad a su comisión; y que únicamente será sancionado aquello que está cla- ramente legislado.

No obstante lo dicho, es cierto que la aplicación de los principios de legalidad y tipicidad se relativizan con la existencia de la causal del despido del “incumplimien- to de las obligaciones de trabajo que supone el quebrantamiento de la buena fe la- boral” (inciso a del artículo 25 de la LPCL), causal que actuaría como un “cajón de

(13) Respecto a la protección del despido arbitrario en la Constitución y sus efectos estrictamente indemnizatorios, com- partimos la postura de Toyama Miyagusuku cuando arma que “la Constitución concedió al legislador la posibilidad de regular la forma de protección al trabajador ante un despido arbitrario. El propio TC describe lo siguiente (Exp. N° 1417-2005-AA/TC): ‘Un derecho tiene sustento constitucional directo, cuando la Constitución ha reconocido, explícita o implícitamente, un marco de referencia que delimita nominalmente el bien jurídico susceptible de protección. Es decir, existe un baremo de delimitación de ese marco garantista, que transita desde la delimitación más abierta a la más precisa. (…) Correspondiendo un mayor o menor desarrollo legislativo, en función de la opción legislativa de de- sarrollar los derechos fundamentales establecidos por el constituyente’. (…) De este modo, tenemos dos posibilidades:

i) si se trata de delimitar los alcances de la protección adecuada ante un despido, las normas internacionales –como han sido utilizadas por el TC en muchos procesos laborales– son las que deben servir como parámetro de interpreta- ción, y estas prevén la posibilidad de una indemnización; o, ii) si el artículo 27 de la Constitución no comprende a la reposición como una forma de protección, es válido que el legislador haya optado por la indemnización. (…) En esta línea, consideramos que la tesis del TC que el artículo 22 de la Constitución importa que todo despido sin expresión de causa sea inconstitucional, no se adecua a nuestro esquema constitucional. Se ha dejado de tener en cuenta lo expuesto en el artículo 27 de la Constitución que delega a la ley la forma de protección ante un despido arbitrario, además de que se obvia la aplicación del Protocolo Adicional a la Convención Americana” (TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. “El amparo laboral: los supuestos de procedencia del Tribunal Constitucional”. En: Gaceta Constitucional. Año N° 1, Gaceta Jurídica, 2008, p. 313 y ss. Un análisis más detallado se puede revisar en: TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Los contratos de trabajo y otras instituciones del Derecho Laboral. Gaceta Jurídica. Lima, 2008). Consideramos que la protección adecuada contra el despido arbitrario es la indemnización, tal como lo regula el artículo 34 de la LPCL; y si bien el Tribunal Constitucional considera que “[l]a forma de protección [contra el despido arbitrario] no puede ser sino retrotraer el estado de cosas al momento de cometido el acto viciado de inconstitucionalidad, por eso la restitución es una consecuencia consustancial a un acto nulo. [Y que] [l]a indemnización será una forma de restitución complementaria o sustitutoria si así lo determinara libremente el trabajador, pero no la reparación de un acto ab initio inválido por inconstitucional” (STC Exp. N° 1124-2001-AA J1 ); postura que creemos asume el Tribunal con el n de que no se considere al artículo 27 de la Constitución como la consagración constitucional de la facultad concebida al empleador de despedir arbitrariamente a los trabajadores. Somos de la opinión de que al darle efectos restitutorios al despido arbitrario, el Tribunal ha desdibujado la estructura del despido establecido en la legislación de la materia (LPCL), que correcta o no fue la opción del legislador, y en todo caso si se quiere modicar debe hacerse por la vía per- tinente (la legislativa); y no crearse una estructura y vía alternativa frente a un supuesto que ya tiene una mecanismo de solución de conicto preestablecido. Si el Tribunal deseaba desincentivar el mal uso que se le daba a la indemnización por despido arbitrario, la mejor medida de protección hubiera sido apelar a la onerosidad y requerir al Estado, como lo ha hecho muchas veces, a eliminar los topes en las indemnizaciones y hacer costoso el despido arbitrario. Finalmente, como lo señala Plá Rodríguez “cuanto más gravosas sean las sanciones, menos despidos habrá. Si las indemnizaciones son mínimas, no funciona el sistema restrictivo. Si son elevadas, operan efectivamente como estimulo negativo. Se trata, pues, de una limitación elástica donde actúan frenos económicos, y no jurídicos” (PLÁ RODRIGUEZ, Américo. Ob. cit., p. 242).

elástica donde actúan frenos económicos, y no jurídicos” (PLÁ RODRIGUEZ, Américo. Ob. cit., p. 242). 15

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sastre” en el que podrían ingresar una cantidad ilimitada de supuestos no regulados que darían origen al despido legal. Aun con ello consideramos que esta norma es ne- cesaria y pertinente, ya que el Derecho Laboral es una rama muy dinámica, de modo que sería casi imposible tipicar todas las conductas que puedan lesionar la relación jurídica laboral. Asimismo, hay que tener en cuenta que la relación laboral es una relación jurídica compleja en la que además de las situaciones jurídicas principa- les (el deber de prestar el servicio pactado y el derecho a recibir la remuneración) existen situaciones jurídicas accesorias, muchas de ellas innominadas, que solo se maniestan cuando son lesionadas sin que exista una causal expresa de sanción, aun cuando vuelvan insostenible la relación laboral, por lo cual solo podrían ser sancio- nadas mediante la aplicación de del inciso a) del artículo 25 de la LPCL (14) .

Pero más alla de lo antes acotado, el principio de legalidad debe siempre ser tomado en cuenta en la calicación de la causal, ya que dada la trascendencia que tiene el acto de despido sobre la relación, solo pueden constituir conductas sancio- nables aquellas infracciones previstas expresamente en la ley mediante su tipica- ción como tales, sin admitir interpretación extensiva o analogía. Las conductas gra- ves que no se subsuman en las causales legales de despido podrán ser sancionadas de otras formas, pero nunca podrán ser castigadas con el despido.

En consecuencia, solo será válido el despido cuando este se motive en una

causa prevista legalmente, en caso contrario este acto extintivo carecerá de validez

y ecacia, teniendo siempre presente que para la tipicación de conductas que se

reejan en las causales de despido de los artículos 23, 24 y 25 de la LPCL, no se deberá tener en cuenta las disposiciones reglamentarias –léase D.S. 001-96-TR– si estas contradicen o introducen elementos al supuesto de hecho que no establece la ley. Dado que la tarea de los reglamentos solo es especicar o graduar los supuestos dirigidos a identicar las conductas o determinar sanciones, no se pueden constituir nuevas conductas sancionables a las previstas legalmente (15) .

Finalmente, no basta con que se congure la causal de ley para que proceda

el despido; además se exige que esta sea debidamente comprobada (16) , pues si bien

puede haber una motivación real para despedir a un trabajador, si no existen docu-

mentos u otros elementos de prueba que sustenten la causal cometida el despido

(14)

Por ejemplo, la riña de un trabajador cerca del centro de trabajo con un tercero no podrá ser catalogada como falta grave

Por ejemplo, la riña de un trabajador cerca del centro de trabajo con un tercero no

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pues dicha conducta no estaría dentro del supuesto de la norma que tipica la falta, pero sí podría ingresar como un incumplimiento de las obligaciones de trabajo que supone el quebrantamiento de la buena fe laboral, dependiendo de las circunstancias del caso concreto. Sobre el particular la Corte Suprema ha señalado en la Cas. N° 1887-2006-LIMA J4 , que la interpretación del De-

(16)

creto Supremo N° 001-96-TR respecto del Texto Único del Decreto Legislativo N° 728 debe hacerse sin transgredirlo ni desnaturalizarlo; y, dentro de tales límites que la ley establezca. En ese sentido, los magistrados deben aplicar el control difuso en caso el Decreto Supremo N° 001-96-TR exceda los límites que establezca el Texto Único del Decreto Legislativo N° 728. El despido debe ser probado objetivamente pues este no se presume ni se deduce, como lo señala la reiterada y uniforme jurisprudencia del Tribunal de Trabajo (ver Exp. N° 10264-91-Lima. Data 35,000. Gaceta Jurídica).

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EL DESPIDO EN LA JURISPRUDENCIA JUDICIAL Y CONSTITUCIONAL

ejecutado podría ser considerado igualmente inválido o nulo. Precisamente, con este n nuestra legislación ha establecido un procedimiento de despido, toda vez que la comprobación implica que el empleador impute una falta y el trabajador pueda objetar esta imputación mediante sus descargos, para luego, en caso de que los des- cargos no sean sucientes o falten estos, se proceda al despido.

2. LAS CAUSAS JUSTAS DE DESPIDO EN LA LEGISLACIÓN LABORAL PE- RUANA

En nuestra legislación las causas justas de despido pueden ser de dos tipos:

a) Causas justas de despido relacionadas con la capacidad del trabaja- dor. En estos casos, el trabajador no es el idóneo para realizar el servicio que presta, no tiene desempeño óptimo en el centro de trabajo.

b) Causas justas de despido relacionadas con la conducta del trabajador. En estos casos, el trabajador en su conducta diaria no se adapta a las direc- tivas de la empresa.

Estas causales se encuentran normadas en los artículos 23, 24 y 25 de la LPCL, normativa que pasamos a analizar.

3. CAUSAS JUSTAS DE DESPIDO RELACIONADAS CON LA CAPACIDAD DEL TRABAJADOR

La causal de despido por capacidad del trabajador implica que dicha capacidad puede sufrir variaciones, afectándose la labor desempeñada, siendo una característi- ca de los supuestos que engloban este detrimento de la capacidad física que ninguno dependa de la voluntad del trabajador (17) . Son causas justas de despido relacionadas con la capacidad del trabajador:

a) El detrimento de la facultad física o mental o la ineptitud sobrevenida, determinante para el desempeño de sus tareas Nos encontramos ante el supuesto del trabajador que sufre un desmedro de sus facultades mentales y físicas que lo convierten en un inepto laboral. Debe ser una ineptitud sobrevenida, ya que si se produjo antes de suscribir- se el contrato de trabajo, o incluso durante el periodo de prueba, no puede alegarse esta causal de extinción (18) . Se trata de una disminución de la facultad física o mental del trabajador que en principio equivale a los casos de “invalidez parcial permanente”. Se excluyen los supuestos de “invalidez parcial temporal” ya que estos consti- tuyen causal de suspensión del contrato de trabajo, siendo improcedente el

(17)

TOYAMA MIYAGUSUKU. Instituciones del Derecho Laboral. 2 a edición. Gaceta Jurídica. Lima, 2005, p. 556.

(18)

Ibídem, p. 536.

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despido cuando la relación laboral se encuentre suspendida por enfermedad o accidente del trabajador (19) . La pérdida o disminución de la facultad física o mental debe ser declarada por EsSalud, el Ministerio de Salud o por la junta de médicos designada por el Colegio Médico del Perú, a solicitud del empleador. Es un requi- sito sine qua non para que pueda despedir al trabajador que previamente tenga en su poder el certicado expedido por alguna de las mencionadas autoridades (20) .

b) El rendimiento deciente en relación con la capacidad del trabajador y con el rendimiento promedio en labores y bajo condiciones similares Este es el caso en el que la productividad permanente del trabajador está por debajo del promedio de los demás trabajadores (21) . No se trata de una disminución deliberada y reiterada en el rendimiento de las labores, sino que es el caso del trabajador que quiere rendir más pero no puede. Así por ejemplo, a un vendedor se le dan a colocar 100 celulares para su venta y solamente coloca 3 cada mes. Al respecto, la jurisprudencia señala que al ser el “bajo rendimiento” invocado tanto una causa injusta relacionada con la capacidad del trabajador (inciso b del artículo 23) como con la conduc- ta del trabajador (inciso b del artículo 25), es necesario que el empleador especique o detalle la causa justa (capacidad o conducta) por la que se produce el despide, además de comprobarla o demostrarla (22) . El rendimiento deciente se evaluará en relación con el rendimiento pre- cedente del trabajador y con el rendimiento promedio de sus compañeros bajo condiciones similares, siempre dentro de la actividad que realiza pe- riódicamente. No deben tomarse en cuenta aquellas tareas que no le corres- ponden al trabajador (23) . Para la conguración de esta causal se requiere, asimismo, que el emplea- dor haya establecido previamente un rendimiento promedio que en con- diciones normales pueda ser cumplido por el trabajador (24) . El tiempo un factor esencial para determinar la existencia del “rendimiento deciente”, pues se requiere que sea una situación permanente (25) . A efectos de la veri- cación del rendimiento deciente el empleador tiene la potestad de solici- tar la intervención de la Autoridad Administrativa de Trabajo, así como del sector al que pertenezca la empresa.

(19)

Exp. N° 349-92-CD. Data 35,000. Gaceta Jurídica. Asimismo, léase: ARCE ORTIZ, Elmer. Ob. cit., p. 536.

(20)

BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Ob. cit., p. 140.

(21)

Ibídem, p. 538.

(22)

Laudo N° 022-2005-CCRD-FPF-B. Data 35,000. Gaceta Jurídica.

(23)

Exp. N° 2960-2004 IDA (S). Data 35,000. Gaceta Jurídica.

(24)

Exp. N° 2505-2003-IDA(S). Data 35,000. Gaceta Jurídica.

(25)

BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Ob. cit., p. 142.

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EL DESPIDO EN LA JURISPRUDENCIA JUDICIAL Y CONSTITUCIONAL

Finalmente, a n de despedir por incapacidad a un trabajador, la jurispru- dencia ha señalado, en concordancia con el artículo 31 de la LPCL (26) , que se le deberá conceder al trabajador el plazo de treinta días para que de- muestre su capacidad o corrija su deciencia, vencido el cual, y sin que se haya superado la deciencia, recién podrá cursársele la comunicación escrita del despido (27) .

c) La negativa injusticada del trabajador a someterse a examen médico previamente convenido o establecido por ley, determinantes de la rela- ción laboral, o a cumplir las medidas prolácticas o curativas prescri- tas por el médico para evitar enfermedades o accidentes En este caso, se considera causa justa de despido que el trabajador se nie- gue injusticadamente a someterse a los exámenes que buscan evitar que se produzca su incapacidad como consecuencia de sus propios incumpli- mientos (28) . Esta causal actúa como un eximente de responsabilidad del em- pleador respecto a su deber de brindar seguridad y prevención al trabaja- dor (29) . Y es que si bien el empleador tiene este deber, el trabajador debe de cumplir con las medidas impuestas para tal n. Sobre este tema, es de notar que la negación del trabajador de cumplir con las obligaciones básicas de seguridad y salud no libera al empleador de su responsabilidad de brindar seguridad y prevención en la medida en que es titular de este deber, más aún cuando el trabajador sigue laborando en la empresa. El empleador solo se libera de dicho deber cuando despido al tra- bajador, para lo cual cuenta entonces con la causal de despido estipulada en la normativa laboral (30) . De otro lado, debe tenerse en cuenta que solo se puede someter a un traba- jador a exámenes médicos cuando concurran simultáneamente dos requi- sitos: a) exista una necesidad justicada; y b) el examen es pactado con anterioridad o ha sido establecido por la ley (31) . Si no se presenta alguno

(26)

Artículo 31.- Procedimiento de despido

(27)

El empleador no podrá despedir por causa relacionada con la conducta o con la capacidad del trabajador sin antes otor- garle por escrito un plazo razonable no menor de seis días naturales para que pueda defenderse por escrito de los cargos que se le formulare, salvo aquellos casos de falta grave agrante en que no resulte razonable tal posibilidad o de treinta días naturales para que demuestre su capacidad o corrija su de ciencia (…).” (el resaltado es nuestro). Cas. N°s 875-2001-Lima, y 885-2001-Lima. Data 35,000. Gaceta Jurídica.

la conducta del trabajador (falta grave) que a las relacionadas con su capacidad, pues se congura como una ‘infracción

(28)

Sobre la tipicación de esta causal compartimos la observación del profesor Blancas Bustamante que señala: “la negati-

va injusticada del trabajador a someterse a dicho examen parece más próxima a las causas de despido relacionadas con

a los deberes esenciales’ del trabajador”. Ibídem, p. 144.

(29)

El artículo 72 del Reglamento de Seguridad y Salud en el Trabajo, Decreto Supremo N° 009-2005-TR que establece

(30)

como deber de los trabajadores someterse a los exámenes médicos a que estén obligados por norma expresa así como a los procesos de rehabilitación integral. Cfr. ARCE ORTIZ, Elmer. Ob. cit., p. 539

(31)

En el Reglamento de Seguridad y Salud en el Trabajo, se mencionan tres clases de exámenes a los cuales puede ser sometido el trabajador:

Exámenes médicos de preempleo, que son evaluaciones médicas de salud ocupacional que se realizan al trabajador antes de que este sea admitido en un puesto de trabajo. Tienen por objetivo determinar el estado de salud al momento del ingreso y su mejor ubicación en un puesto de trabajo.

19

GUSTAVO QUISPE CHÁVEZ / FEDERICO MESINAS MONTERO

de estos requisitos el trabajador podrá oponerse, pues se estaría afectando su derecho a la intimidad (32) . La misma lógica se cumple en el caso de las medidas prolácticas o curativas con el n de evitar enfermedades o acci- dentes de trabajo, pues en estos casos, solo podrá existir oposición del tra- bajador cuando no se cumplan alguno de los dos requisitos referidos (33) .

4. CAUSA JUSTA DE DESPIDO POR LA CONDUCTA DEL TRABAJADOR

Son causas justas de despido relacionadas con la conducta del trabajador:

a) La comisión de falta grave.

b) La condena penal por delito doloso.

c) La inhabilitación del trabajador.

4.1. EL DESPIDO DISCIPLINARIO O POR LA COMISIÓN DE FALTA GRAVE

En este caso estamos ante el llamado despido disciplinario que la doctrina dene como la extinción del vínculo laboral por la voluntad unilateral del emplea- dor, basado en el incumplimiento grave por parte del trabajador de sus obligaciones dentro del contrato de trabajo (34) . Se trata del despido que concierne a “un episodio perteneciente al mundo de los premios y castigos y supone que el empleado haya incurrido en un incumplimiento tan grave de su contrato que faculta al empleador para dar este por terminado justicadamente” (35) .

(32)

Exámenes médicos periódicos, que son evaluaciones médicas que se realizan al trabajador durante el ejercicio del vínculo laboral. Estos exámenes tienen por objetivo la promoción de la salud en el trabajo a través de la detección precoz de signos de patologías ocupacionales. Asimismo, permiten denir la eciencia de las medidas preventivas y de control de riesgos en el trabajo, su impacto, y la reorientación de dichas medidas. Exámenes de retiro, que son evaluaciones médicas realizadas al trabajador una vez concluido el vínculo laboral. Me- diante estos exámenes se busca detectar enfermedades ocupacionales, secuelas de accidentes de trabajo y, en general, lo agravado por el trabajo. Desde nuestro punto de vista, esta causal está referida a exámenes médicos periódicos, pues los otros se reeren a situa- ciones en las cuales existe un vínculo laboral extinto. ARCE ORTIZ, Elmer. Ob. cit., p. 539.

(33)

Al respecto debemos tener presente que la LPCL se reere, de forma especíca, a la negativa injusticada a cumplir las

(34)

medidas prolácticas o curativas “prescritas por el médico”; es decir, aquellas que, al parecer, se dictan en particulares si- tuaciones de algún centro de trabajo para prevenir enfermedades o accidentes, así como para curarlos, que es muy diferente de la causal de la falta grave consistente en la “inobservancia del Reglamento de Seguridad e Higiene Industrial que revista gravedad”, a que se reere el inc. a) del art. 25 de la LPCL. BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Ob. cit., p. 145. GORELLI HERNÁNDEZ, Juan. “El despido disciplinario en España. Primera parte: conguración juridica”. En: Solu-

(35)

ciones Laborales. Año 1, N° 06, Gaceta Jurídica, 2008, p. 25. MOLERO MANGLANO, Carlos. Derecho Laboral empresarial. 1 a edición, Mc. Graw Hill, Madrid, 1998, p. 233.

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EL DESPIDO EN LA JURISPRUDENCIA JUDICIAL Y CONSTITUCIONAL

4.1.1. NATURALEZA JURÍDICA DEL DESPIDO DISCIPLINARIO

En doctrina se ha discutido sobre la naturaleza jurídica del despido disciplina- rio. Así, por un lado, tenemos la posición de los que consideran que es un supuesto de resolución y lo denen como la resolución unilateral del contrato del trabajo por decisión del empresario, fundado en un incumplimiento previo del trabajador (36) .

Por otro lado, tenemos a los que denen el despido como una sanción (priva- da, contractual) consistente en la disolución de la relación laboral (37) , postura que es defendida en sede nacional por Blancas Bustamante, quien arma que el incumpli- miento o falta grave del trabajador no produce, por sí mismo, el despido, ya que la resolución por causa justa imputable al trabajador (como la que tiene por origen el incumplimiento del empleador) es un derecho potestativo, del cual su titular puede hacer uso o abstenerse. En ese sentido, el empresario puede resolver el contrato ba- sándose en el incumplimiento o puede tolerar la falta continuando, en consecuencia, la relación laboral. La presencia de la causa justa, por grave y evidente que sea, no priva, por lo tanto, al despido de ser un acto de voluntad del empleador, que es quien debe decidir si la relación de trabajo prosigue o se extingue (38) .

Según Blancas Bustamante, la conceptualización del despido como sanción la- boral habría sido adoptada por el legislador laboral al calicar con el término “des- pido” al supuesto de extinción de la relación laboral por causa justa fundada en la capacidad o conducta del trabajador. Esta idea se reforzaría con el hecho de que se calica como “falta grave” a la causa justa de despido fundada en la conducta del trabajador, la cual es denida en la fórmula de carácter general que preside la enu- meración de las faltas graves en el artículo 25 de la LPCL, como “la infracción por el trabajador de los deberes esenciales que emanan del contrato”, expresión que nos reconduce a la idea de un poder atribuido al empleador para sancionar disciplina- riamente, dentro de los límites de la razonabilidad, cualquier infracción o incumpli- miento de las obligaciones a cargo del trabajador (39) . Como argumentos adicionales a su postura, el autor mencionado reere, por un lado, la opción de nuestro ordena- miento por los principios de tipicidad y legalidad en la enumeración de las causas y, especícamente, en las faltas graves del trabajador que justican su despido, des- cartándose que este pueda basarse en cualquier genérico incumplimiento culpable y de suciente gravedad, como es propio de la resolución contractual en el Derecho Civil. Y, por otro lado, resalta como argumento que refuerza su postura la exigencia de un procedimiento previo al despido para que el trabajador pueda ejercer su de- recho de defensa respecto de los cargos que se le formulan, y en la facultad que se

(36)

ALONSO OLEA, Manuel y CASAS BAAMONDE, María Emilia. El Derecho del Trabajo. 12 a edición, revisada. Uni-

(37)

versidad de Madrid-Facultad de Derecho, sección publicaciones. Madrid, 1991, p. 445. MONTOYA MELGAR, Alfredo. Derecho del Trabajo. 19 a edición. Editorial Tecnos. Madrid, 1988, p. 462.

(38)

BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Ob. cit., p. 149

(39)

Ibídem, p. 150

21

GUSTAVO QUISPE CHÁVEZ / FEDERICO MESINAS MONTERO

concede al empleador de imponer sanciones diversas a los diferentes trabajadores que han cometido la misma falta (40) .

Sobre este tema expresamos nuestras dudas respecto a dicha postura si tenemos en cuenta que la relación jurídica que se extingue con el despido tiene como origen un contrato de trabajo, negocio jurídico que precisamente crea una relación jurídi- ca obligacional compleja compuesta de una serie de situaciones jurídicas subjetivas que deben ser cumplidas durante el programa obligacional además de las principales (el deber de prestar servicio personal y el derecho a una remuneración). Ello es fá- cilmente deducible del artículo 25 de la LPCL, cuando dene a la falta grave como “la infracción por el trabajador de los deberes esenciales que emanan del contrato, de tal índole, que haga irrazonable la subsistencia de la relación”; y del inciso a) del referido artículo, cuando dice que la falta grave es “el incumplimiento de las obligaciones de trabajo que supone el quebrantamiento de la buena fe laboral”. En ese sentido, más que la imposición de una sanción, lo que, nos parece, determina el despido es un supuesto de la resolución contractual por el incumplimiento de la obligación principal, como de las situaciones jurídicas accesorias contenidas en el principio de la buena fe. En ese sentido, el despido sería una clase especial de re- solución contractual donde la ley restringe la libertad del empresario para dar por extinguido el contrato de trabajo, condicionándola a que exista una justa causa de despido en razón al desequilibrio contractual existente entre empresario y trabaja- dor, y como expresión del principio de estabilidad en el empleo (41) .

Por otro lado, el hecho de que se conceptualice al despido como un supuesto de resolución no implica que tengan necesariamente que aplicársele las normas del Derecho Civil, ni que opere la extinción de pleno derecho de una relación laboral ante el incumplimiento (resolución civil extrajudicial), ya que el despido al ser clase especial de resolución contractual implica que el empleador tenga un poder de auto- tutela destinado a privar de ecacia a la relación laboral ante el incumplimiento de supuestos pre jados por la normas laborales; vale decir, estamos ante un derecho potestativo que si bien autoriza al empleador a extinguir la relación laboral en su- puestos determinados, le deja un margen de libertad para decidir si la conducta del trabajador ha ocasionado que la relación laboral pierda la funcionalidad, como tam- bién parece entenderlo la jurisprudencia cuando señala que es facultad del emplea- dor decidir si las conducta constituye una causa justa de despido o se trata de una simple infracción que no quebranta la relación laboral (42) ; por lo cual puede darse el caso de que no opere la extinción la relación laboral por el despido, pues esta deci- sión aún pertenece a la autonomía privada del empleador (43) .

(40)

Ibídem, p. 151

(41)

Cfr. GORELLI HERNÁNDEZ, Juan. Ob. cit., p. 29.

(42)

Cas. N° 737-99-Ayacucho. Data 35,000. Gaceta Jurídica.

(43)

En el Derecho Privado, a la resolución por causa justa o incumplimiento se la dene como “un poder de autotutela del sujeto, o sea, es un remedio acordado para las hipótesis que es intolerable la continuación de la relación o de inejecución del contrato” (BIANCA, Massimo. Diritto Civile, il contratto. Tomo III. Dott. A. Giuffrè Editore. Milano, 1984, p. 698);

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EL DESPIDO EN LA JURISPRUDENCIA JUDICIAL Y CONSTITUCIONAL

4.1.2. LA FALTA GRAVE: CONCEPTUALIZACIÓN

Artículo 25.- Falta grave

Falta grave es la infracción por el trabajador de los deberes esen- ciales que emanan del contrato, de tal índole, que haga irrazonable la subsistencia de la relación (…).

La falta grave es denida por la LPCL como la infracción cometida por el tra- bajador contra los deberes esenciales que emanan del contrato, de tal intensidad que haga irrazonable la continuidad de la relación laboral. En ese sentido, es un requi- sito sine qua non la gravedad, ya que las faltas menores son sancionables con una amonestación verbal o escrita, o suspensión sin goce de haber por uno o más días.

La gravedad deviene, por lo general, de la naturaleza intrínseca del hecho. Esto es, son faltas graves aquellas cuya gravedad se congura de inmediato, justicando por sí mismas la extinción del vínculo laboral (por ejemplo: la apropiación de bie- nes o servicios del empleador). En algunas ocasiones derivan de su reiteración; es decir, que aisladamente considerada una conducta puede no reputarse grave, pero apreciada como conducta permanente en el tiempo sí se congura la gravedad (por ejemplo: ausencias injusticadas) (44) .

Es necesaria para la graduación o determinación de la gravedad el análisis de “cada supuesto de despido disciplinario, estudiando las diferentes circunstancias que rodean al mismo para decidir si estamos ante un incumplimiento sucientemen- te grave como para proceder a la extinción del contrato de trabajo. (…) Se debe, por tanto, individualizar la conducta para decidir sobre su gravedad, reservando la sanción del despido disciplinario para aquellas situaciones que tengan una especial relevancia” (45) . Así, pues, “ha de graduarse lo más estrictamente posible la conducta incumplidora del trabajador, de modo que el despido, que es la sanción más impor- tante y de mayor intensidad, sea una sanción proporcional al incumplimiento del trabajador. Se tienen así en cuenta toda una serie de circunstancias, en primer lugar, relacionadas con el propio trabajador, como su antigüedad del trabajador, el hecho de que no haya sido sancionado con anterioridad; los elementos que caracterizan el incumplimiento imputado al trabajador, tales como la existencia o no de adverten- cias previas al trabajador, la habitual tolerancia de ciertas conductas, la reiteración en el incumplimiento, las circunstancias personales del trabajador en el momento del incumplimiento; y también las consecuencias del incumplimiento del trabajador, como las repercusiones económicas del mismo, el hecho de que el incumplimiento

(44)

denición que como vemos no establece que la extinción del contrato se produzca de pleno derecho, sino que más bien establece un derecho potestativo, lo cual también ocurre en el despido que procede en los casos determinados por ley donde se hace “haga irrazonable la subsistencia de la relación”. PASCO COSMÓPOLIS, Mario. “La falta grave laboral”. En: Materiales de enseñanza del profesor Víctor Ferro. PUCP,

(45)

Lima, 1989, p. 404. BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Ob. cit., p. 155. GORELLI HERNÁNDEZ, Juan. Ob. cit., p. 27.

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se haya escenicado públicamente o no, etc. Teniendo en cuenta todos estos ele- mentos y haciendo una valoración conjunta de los mismos se podrá tener un juicio pleno del incumplimiento del trabajador y a partir de ahí el órgano judicial aceptará la procedencia del despido en aquellos casos en los que la gravedad de los hechos sea su cientemente relevante como para estimar adecuada la imposición de una san- ción de tanta entidad” (46) .

A diferencia de nuestro artículo 25 de la LPCL, el artículo 54.1 del Estatuto de los Trabajadores de España (47) no solo requiere para la conguración del despido dis- ciplinario que la conducta sea grave, sino que además esté presente el elemento cul- pabilidad; vale decir, el incumplimiento ha de ser imputable al trabajador por dolo, culpa o negligencia. Al respecto, Carlos Molero Manglano (48) señala que la falta debe ser claramente imputable al trabajador en un doble sentido: a él precisamente –y no a otro o al propio empresario– y sin que se pueda justicar como un supuesto de puro caso fortuito, fuerza mayor o mero azar o mala suerte; y si bien este autor señala que la falta debe deliberada, en este punto, coincidimos, más bien con Gorelli Hernández cuando arma que “la culpabilidad no supone necesariamente una con- ducta deliberada del trabajador y dirigida a incumplir sus obligaciones, de modo que la presencia del dolo no es necesaria, bastando que haya culpa o negligencia” (49) .

En nuestro ordenamiento no se observa que el requisito de culpabilidad esté expresamente consignado en la denición que se hace de la falta grave en el artículo 25 de la LPCL, pero sí se desprende de cada una de la causales de falta grave des- critas en el artículo en mención, en las que la culpabilidad es inmanente, pues se aprecia la necesaria concurrencia del dolo o la culpa grave para la conguración de las causales. Somos de la opinión, por consiguiente, que la culpabilidad debe estar presente para la conguración de la falta grave en nuestro ordenamiento legal, al ser un requisito implícito en cada uno de las causales del artículo 25 de la LPCL. Hablamos, por supuesto, de que exista culpa grave o dolo, pues de presentarse su- puestos de culpa leve, no procedería el despido por la falta cometida sino la apli- cación de una sanción menos gravosa, como la amonestación o una suspensión sin goce de haber.

Respecto de las faltas graves, existe jurisprudencia que ha señalado que estas necesariamente deben ser cometidas por actos directos del trabajador y tienen que ser de tal índole que hagan irrazonable la subsistencia de la relación laboral entre empleador y trabajador; coligiéndose de esta postura que no cabría la conguración

(46)

Ibídem, p. 27

(47)

Estatuto de los Trabajadores de España

(48)

“Artículo 54. Despido disciplinario. 1. El contrato de trabajo podrá extinguirse por decisión del empresario, mediante despido basado en un incumplimiento grave y culpable del trabajador. (…)”. MOLERO MANGLANO, Carlos. Ob. cit., p. 235.

(49)

GORELLI HERNÁNDEZ, Juan. Ob. cit., p. 28.

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EL DESPIDO EN LA JURISPRUDENCIA JUDICIAL Y CONSTITUCIONAL

de faltas graves en el caso de omisiones de los trabajadores con ánimo de perjudicar

a su empleador (50) . Este criterio nos parece cuestionable si tenemos en cuenta que precisamente una conducta omisiva de trabajador (como, por ejemplo, la de omitir

el uso los implementos de seguridad en una construcción), si es reiterada, podría ti-

picarse como una resistencia a las órdenes relacionadas con las labores, o incluso, como un incumplimiento de las obligaciones de trabajo que supone el quebranta-

miento de la buena fe laboral, razón por la cual nos parece que es errada la postura de la jurisprudencia en este aspecto.

Finalmente, según una interesante posición doctrinaria (51) existen tres maneras de efectuar la previsión legal de las causas justicadas de despido: a) una mención genérica de los actos de mala conducta del trabajador que, por su gravedad, hacen irrazonable la subsistencia de la relación, quedando en manos de la jurisprudencia

la tarea de calicar qué conductas son catalogadas como faltas graves; b) una enun-

ciación ejemplicativa de algunas causas justicadas, dándose libertad al intérprete para adicionar otros casos semejantes; y por último, c) una enunciación limitativa de todos los casos de causa justicada, que proscriba el despido derivado de “faltas” del trabajador que no se adapten a las hipótesis legalmente previstas.

Con relación a la opción de nuestro ordenamiento jurídico sobre el particular, Blancas Bustamante señala que “hay que descartar la posibilidad de que la LPCL haya dejado de lado el criterio de la enumeración taxativa, por el hecho de que a pesar de introducir una idea genérica de la falta grave en el párrafo inicial de su art. 25, en este mismo, punto seguido, procede a señalar: ‘Son faltas graves:’ para, a continuación enumerar, desde el inciso a) al h), las conductas tipicadas como tales infracciones. (…) [Toda vez,] que parece claro que el párrafo ab initio del art. 25 de la LPCL (‘la infracción por el trabajador de los deberes esenciales que emanan del contrato, de tal índole, que haga irrazonable la subsistencia de la relación’) no obe- dece al propósito de ‘abrir’ la lista de faltas graves que contiene el mismo artículo, sino a la nalidad didáctica de aportar ciertos elementos o connotaciones que per- mitan a los operadores de la norma encuadrar correctamente su apreciación de los hechos o conductas tipicadas como infracción sancionable, en particular cuando la ley condiciona la conguración de estas a su ‘gravedad’, sin precisar en qué consis-

te esta. En tal virtud, el concepto genérico acuñado en el art. 25 de la LPCL, jugará,

en cada caso concreto, en relación a la falta especíca que se impute al trabajador, sin operar como cláusula de apertura, es decir autónomamente, sino como criterio general de interpretación” (52) .

(50)

Cas. N° 620-98-SCON. Data 35,000. Gaceta Jurídica .

(51)

GIGLIO, Wagner D. “La extinción de la relación del trabajo en el Brasil”. En: La extinción de la relación laboral,

(52)

perspectiva Ibero-Americana. AELE Editorial. Lima, 1987, p. 52. BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Ob. cit., p. 165.

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GUSTAVO QUISPE CHÁVEZ / FEDERICO MESINAS MONTERO

Particularmente, discrepamos con la postura del profesor Blancas Bustamante, pues si bien efectivamente el legislador tal vez optó por una enumeración taxativa, de la lectura del artículo 25 de la LPCL se desprende que este no es un sistema de enunciación limitativa que no permita que se incluyan nuevos supuestos de fal- tas graves, pues precisamente, como ya lo señalamos, el inciso a) artículo 25 de la LPCL permite que vía interpretación puedan ingresar nuevos supuestos de faltas graves por violación de la buena fe laboral, que en este caso permite detectar la lesión de deberes y otras situaciones jurídicas que emanan del contenido propio y especíco de la labor que ejecuta el trabajador, y que tienen la función de coadyu- var a que el interés del empleador sea satisfecho a través de las obligaciones gene- radas del contrato de trabajo. En ese sentido, el primer de párrafo del artículo 25 de la LPCL actúa como un “patrón” que deben cumplir las conductas que lesionan la buena fe laboral a n de que sean calicadas como faltas graves. En conclusión, si bien probablemente el legislador quiso instaurar un sistema taxativo, la inclusión de la buena fe laboral permite al operador y a la jurisprudencia incluir faltas que hagan irrazonable la continuación de la relación laboral, pero que no se hallen descritas expresamente en el artículo 25 de la LPCL.

4.1.3. CAUSALES DE DESPIDO DISCIPLINARIO

El trabajador incurre en falta grave si su proceder se ubica en cualquiera de las situaciones contempladas en el artículo 25 de la LPCL, las cuales pasamos analizar:

a) El incumplimiento de las obligaciones de trabajo que supone el que- brantamiento de la buena fe laboral, la reiterada resistencia a las ór- denes relacionadas con las labores, la reiterada paralización intempes- tiva de labores y la inobservancia del Reglamento Interno de Trabajo o del Reglamento de Seguridad e Higiene Industrial, aprobados o ex- pedidos, según corresponda, por la autoridad competente que revistan gravedad.

La reiterada paralización intempestiva de labores debe ser vericada fehacientemente con el concurso de la Autoridad Administrativa de Trabajo, o en su defecto de la Policía o de la Fiscalía si fuere el caso, quienes están obligadas, bajo responsabilidad a prestar el apoyo nece- sario para la constatación de estos hechos, debiendo individualizarse en el acta respectiva a los trabajadores que incurran en esta falta.

Esta causal comprende las siguiente inconductas del trabajador:

a.1. El incumplimiento de las obligaciones de trabajo que supone el que- brantamiento de la buena fe laboral No existe coincidencia en la doctrina de lo que se debe entender por bue- na fe; hay tantas deniciones como estudios han escrito sobre el tema, no siendo posible una reconstrucción unitaria omnicomprensiva de este con- cepto debido a las siguientes razones: a) la pluralidad de institutos a los

26

EL DESPIDO EN LA JURISPRUDENCIA JUDICIAL Y CONSTITUCIONAL

cuales las normas se reeren, b) por la diversidad de ratio legis, c) por la diversidad de la naturaleza de los conictos de intereses regulados y d) por la heterogeneidad de signicados que la expresión buena fe puede asumir (53) .

Esta falta de coincidencia respecto al uso del concepto de buena fe por par- te del legislador ha inuenciado para que se establezca en nuestro orde- namiento jurídico una diferenciación muy conocida en relación con este principio. Así, distinguimos a la buena fe como un estado de conciencia

o como una regla de comportamiento: la buena fe subjetiva y la buena fe

objetiva, respectivamente. La buena fe subjetiva es la convicción (errónea) del sujeto respecto de que su actuación es conforme a Derecho, a la igno- rancia de estar lesionando otro derecho o, simplemente, la conanza en una situación jurídica aparente (distinta de la real). Cuando existe buena fe sub- jetiva se busca la conservación de las situaciones o efectos en los cuales el sujeto conó, o se busca limitar o excluir de responsabilidad o los efectos jurídicos negativos para el sujeto. La buena fe objetiva, en cambio, implica una regla de conducta que se impone a un sujeto, una pauta de acción que se puede exigir a las personas, una imposición de deberes, regla que se ex- presa en la lealtad (54) .

La buena fe en el Derecho del Trabajo es especícamente objetiva o buena fe lealtad, es decir, reere a aquella conducta de la persona que considera cumplir con su deber, congurándose dentro del Derecho Laboral como un

principio totalizador que debe ser tenido en cuenta para la aplicación de to- dos los derechos y obligaciones del trabajador y del empleador como con- secuencia del contrato de trabajo. Es decir, es un principio que preside toda

la relación laboral, no circunscribiéndose a determinadas obligaciones; tie-

ne la función de llenar las inevitables lagunas legales que pueden presen- tarse, pues la ley, por más analítica que sea, nunca podrá prever todas la

situaciones posibles, ni todos los excesos que tanto el trabajador como el empleador pueden cometer uno en perjuicio del otro (55) . Como hemos señalado, en nuestra legislación laboral el principio o re-

gla de buena fe se encuentra regulado en el inciso a) de artículo 25 de la LPCL, que a la letra señala: “Falta grave es la infracción por el trabajador de los deberes esenciales que emanan del contrato, de tal índole, que haga

) a) El in-

cumplimiento de las obligaciones de trabajo que supone el quebrantamien- to de la buena fe laboral (…)”. Esta norma tiene como n velar porque el entorno en el que se debe ejecutar la labor ajena sea el que corresponda a la naturaleza del tipo de trabajador o labor realizada, para lo cual sanciona el

irrazonable la subsistencia de la relación. Son faltas graves: (

(53)

BESSONE, Mario y D’ANGELO, Andrea. “La buona fede”. En: Enciclopedia giuridica (Treccani). Istituto poligraco

(54)

e zecca dello Stato. Roma, 1988, p. 1. DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El contrato en general. Tomo I. Palestra Editores. Lima, 2003, p. 330 y ss.

(55)

PLÁ RODRIGUEZ, Américo. Ob. cit., p. 397 y ss. GALGANO, Francesco. El negocio jurídico, Tirant lo Blanch. Valencia, 1992, p. 452.

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GUSTAVO QUISPE CHÁVEZ / FEDERICO MESINAS MONTERO

resquebrajamiento de la buena fe laboral y aquellos actos que atenten con- tra los deberes esenciales del contrato de trabajo. Hace referencia a la for- ma concreta cómo el trabajador debe cumplir las obligaciones especícas de la función o puesto que desempeña. Así, al genérico “deber de trabajar” que impone el contrato de trabajo debe sumarse la modalidad de la presta- ción, en virtud de la cual el empleador especica las obligaciones y labores concretas que el trabajador habrá de realizar, en atención a lo convenido en el contrato, así como a su categoría y calicación profesional. Las obliga- ciones de trabajo cuyo incumplimiento tipica como falta grave deben ser las que determinan el contenido propio y especíco de la labor que ejecuta el trabajador, y no lato sensu como conjunto de “obligaciones que impone la relación de trabajo” (56) . Precisamente, la conguración de esta falta grave se pone de maniesto, por ejemplo, en el caso recaído en la STC Exp. N° 03562-2007-PA/TC, en el cual un trabajador despedido (decano de una facultad universitaria) que entre los deberes especícos que emanaban de su relación laboral tenía el de velar por la transparencia en la actividad académica de la universidad, propició y fomentó la concesión indebida de una beca a pesar de la eviden- te incompatibilidad existente entre la calidad de ser coordinador académico remunerado de un diplomado y a su vez alumno becado de este último. Otro ejemplo de lo armado es el caso analizado en la Cas. N° 1210-2005- Lambayeque (57) , en el que un trabajador fue despedido por la falta de accio- nes de control del personal que tenía a su cargo, al existir en el manual de organización y funciones de la institución empleadora una disposición que señalaba claramente que, entre sus funciones especícas, tenía la tarea de controlar al personal a su cargo en el cumplimiento de sus funciones y de las medidas de seguridad tanto para el área comercial como operacional, acciones de control que el trabajador no realizó oportunamente, lo que per- mitió algunos malos manejos en el área de recaudación. Puede apreciarse así que en ambos casos el trabajador no cumplió las obli- gaciones especícas de la función o puesto que desempeñaba, incurriendo en una falta grave. Esta última reside, pues, en el incumplimiento de las la- bores que el trabajador tenía asignadas en la empresa empleadora y lo cual “supone el quebrantamiento de la buena fe laboral”. Debe tenerse presente que para que se congure el supuesto de despido que analizamos no resulta indispensable acreditar la presencia de dolo por parte del trabajador. Como lo ha señalado la jurisprudencia nacional, se interpre- ta erróneamente el artículo 25 de la LPCL si se introduce el dolo como elemento congurativo de la causal de despido por incumplimiento de las

(56)

GÓMEZ VALDEZ, Francisco. Derecho del Trabajo. 1 a edición. Editorial San Marcos. Lima, 1996, p. 257; BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Ob. cit., p. 166. Además, la jurisprudencia señala que el incumplimiento de las obligaciones de trabajo está referida a la ejecución de las funciones que el trabajador debe cumplir en el centro de labores y no a aquellas que se derivan de la actividad particular que este realice fuera de su jornada de trabajo (Exp. N° 1189-90-CL. Data 35,000. Gaceta Jurídica). Data 35,000. Gaceta Jurídica.

(57)

28

EL DESPIDO EN LA JURISPRUDENCIA JUDICIAL Y CONSTITUCIONAL

obligaciones de trabajo (58) . En la evaluación y calicación de la falta grave analizada sí se puede tomar en cuenta, sin embargo, el cargo desempeñado por el trabajador, la experiencia y la antigüedad en el ejercicio de este, así como el perjuicio causado al empleador (59) . Finalmente, es preciso resaltar la importancia de esta primera causal con- templada en el inciso a del artículo 25 de la LPCL, si asumimos el criterio de que la relación jurídica laboral es una compleja, en la que junto a la relación obligatoria principal existen situaciones jurídicas accesorias que coadyuvan el cumplimiento de la obligación y a la satisfacción del interés de empleador, situaciones jurídicas muchas de ellas innominadas que, en muchos de los casos solo se maniestan en su fase patológica (incumpli- miento) y que son de tal índole que pueden hacer irrazonable la subsisten- cia de la relación. Estos incumplimientos solo pueden ser sancionados al existir la causal que comentamos. Por ende, antes que ser “un cajón de sas- tre”, esta causal coadyuva a un mejor cumplimiento del contrato de traba- jo, sancionando con despido determinadas conductas gravosas que lesionan situaciones jurídicas inmanentes en la propia relación laboral y que, por lo general, no se hayan tipicadas en las demás causales del artículo 25 de la LPCL. Así lo ve también Martín Valverde al armar que “[l]a transgresión de la buena fe contractual se ha convertido, en especial, en causa genérica que permite sancionar muy diversos comportamientos del trabajador. De un lado, porque no precisa que exista dolo o voluntad consciente de produ- cir daño, ni siquiera que la actuación del trabajador produzca perjuicio efectivo (…). De otro lado, porque mediante esta causa pueden sancionar- se no solo las infracciones del deber de buena fe, entendido genéricamente, como disposición personal y probidad en al ejecución del trabajo (…), sino también de otros deberes del trabajador que no cuenten con una vía especi- ca de represión (…)” (60) . a.2. La reiterada resistencia a las órdenes relacionadas con las labores Dentro de las múltiples situaciones jurídicas que emanan de la relación la- boral, tenemos al poder de dirección del empleador, que es un poder ju- rídico derivado de la libertad de empresa y que incide sobre una relación laboral con la nalidad de adecuar los recursos humanos a las necesidades de la empresa para hacerla más competitiva. En buena medida, permite al empleador denir el modo, la forma y el lugar de la prestación de servicios de los trabajadores (61) . La tipicación de la desobediencia reiterada como falta tiene como n sal- vaguardar el poder de dirección del empleador, pues si no se sancionara con despido la reiterada resistencia a las órdenes relacionadas con las

(58)

Cas. N° 1622-2000-Arequipa. Data 35,000. Gaceta Jurídica.

 

(59)

Exp. N° 6385-97-IND. Data 35,000. Gaceta Jurídica.

(60)

MARTÍN VALVERDE, Antonio; RODRÍGUEZ-SAÑUDO GUTIÉRREZ, Fermín y GARCÍA MURCIA, Joaquín. De- recho del Trabajo. 5 a edición. Tecnos. Madrid, 1996, p. 708.

(61)

Cfr. TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Instituciones

Ob. cit., p. 202.

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GUSTAVO QUISPE CHÁVEZ / FEDERICO MESINAS MONTERO

labores, se dejaría sin efecto coercitivo al poder jurídico. Tal y como lo se- ñala Gorelli Hernández, comentando esta causa de despido en el contexto de la artículo 45.2 del Estatuto de los Trabajadores español, “Esta causa de despido es la consecuencia lógica al hecho de que el contrato de trabajo sea una relación de carácter subordinada, de modo que el empresario es titular de un conjunto de facultades directivas, mientras que el trabajador está afectado por el deber de obediencia al empresario” (62) . El trabajador tiene el deber –como resultado de la subordinación– de cum- plir todas las indicaciones que el empleador pueda impartir, ya sea directa- mente o a través de normas dictadas unilateralmente mediante el reglamen-

to de trabajo, aun cuando el trabajador esté en desacuerdo con ellas, pues

por regla general se presumen lícitas (63) . Así, “ante una orden del empresa- rio, existe la presunción de validez de la misma, por lo que el trabajador debe obedecerla, sin perjuicio que, con posterioridad, y tras la correspon- diente impugnación, se declare la irregularidad y la anulación de esta. Así, emitida una orden por el empresario, existe la obligación para el trabajador de su cumplimiento. El trabajador no puede erigirse como juez y parte de

la

relación laboral. No puede decidir unilateralmente qué orden dictada por

el

empresario es legal, y debe, por lo tanto, ser cumplida, y qué orden, por

el

contrario, es arbitraria o injusta, y por tanto, no debe ser obedecida” (64) .

Esta postura ha sido conrmada por la jurisprudencia que ha establecido que un trabajador no puede resistirse a cumplir las órdenes de su emplea- dor que considera injustas, pues ello implicaría un cuestionamiento al po- der de dirección del que goza este y que le ha sido reconocido por el artí- culo 9 del Texto Único Ordenado de la LPCL (65) .

Es de notar que la falta grave que comentamos –a diferencia de lo que

sí sucede en la legislación española (artículo 54.2 ET)– no se con gura

en nuestro medio solamente con la desobediencia de una orden del tra- bajador, sino que es necesario que tal resistencia sea reiterada. La norma vigente no señala, sin embargo, qué debe entenderse por reiteración (66) ;

y de ahí que puedan hacerse los mismos cuestionamientos que Pasco

Cosmópolis hiciera a este supuesto de falta grave cuando estaba tipi - cado en el D.L. N° 22126 porque, al igual que en el régimen anterior, no se in ere el número de veces en que debe repetirse la infracción para que se con gure la falta; esto es, no se establece un término temporal. Además, no se indica si deben tratarse de órdenes distintas impartidas

(62)

GORELLI HERNÁNDEZ, Juan. “El despido disciplinario en España, segunda parte: las causas del despido disciplina- rio”. En: Soluciones Laborales. Año 1, N° 7. Gaceta Jurídica, 2008, p. 21. MARTÍN VALVERDE, Antonio; RODRÍGUEZ-SAÑUDO GUTIÉRREZ, Fermín y GARCÍA MURCIA, Joaquín. Ob. cit., p. 706; ARCE ORTIZ, Elmer. Ob. cit., p. 527. GORELLI HERNÁNDEZ, Juan. Ob. cit., p. 23. Exp. N° 5358-2004-IDA(S). Data 35,000. Gaceta Jurídica. Si bien el artículo 35 del D.S. N° 001-96-TR señala que la reiterancia se congura cuando el empleador ha requerido previamente por escrito al trabajador, este artículo no ofrece mayores detalles para una correcta delimitación de la falta, lo cual es necesario en atención al principio de tipicidad que gobierna el procedimiento de despido.

(63)

(64)

(65)

(66)

30

EL DESPIDO EN LA JURISPRUDENCIA JUDICIAL Y CONSTITUCIONAL

en diferentes momentos o si puede ser la misma orden repetida de inme- diato, en forma sucesiva (67) . No obstante lo dicho, del artículo 35 del D.S. N° 001-96-TR (68) se puede colegir que como mínimo deben ser dos actos de desobediencia dentro de un lapso de tiempo razonable para que se congure la reiteración, en tan- to la norma referida exige que el empleador deba haber requerido previa- mente por escrito al trabajador por la comisión de falta laboral. Asimismo, se entiende que puede tratarse de la desobediencia de órdenes distintas, ya que solo se exige la reiterancia mas no la reincidencia. Luego, la forma adecuada de demostrar la reiterancia es a través de la realización por es- crito de una advertencia o exhortación al trabajador que deje constancia de que se viene cometiendo una infracción, la cual de continuar se convertirá en causal de despido (69) . La prueba que demuestra estos actos, por lo gene- ral, son los memorándums debidamente suscritos por el trabajador. Por otro lado, para que se congure la causal analizada la desobediencia debe estar circunscrita a las órdenes referidas estrictamente al ámbito la- boral. Así, debe descartarse que calique como falta grave la resistencia a aquellas órdenes que no se encuadran dentro de la relación de trabajo (70) . Ahora bien, de darse el caso de que la orden impartida por el empleador modique la condiciones de trabajo, la doctrina coincide, siguiendo a la ju- risprudencia, que no corresponde al trabajador determinar la ilegalidad de una orden expedida por su empleador, debiendo cumplirla en tanto no haya una revocación de dicha orden. De lo contrario, incurrirá en falta grave, sin perjuicio de denunciar el hecho, si acaso este cae dentro de alguna causal de hostilidad (71) . El trabajador solo podría oponerse a cumplir una orden cuando exceda des- proporcionadamente las fronteras del contrato del trabajo, es decir, órdenes que afecten derechos fundamentales, las objetivamente imposibles, las que ingresen a la vida privada, las que entrañan salud o la vida del trabajador y las que lesionen los derechos profesionales, etc. Sería, por ejemplo, el caso de un trabajador que se niegue a realizar un viaje en un camión que tenía los neumáticos desgastados o negativa a trabajar en un puesto en el que no se había prestado servicios con anterioridad y respecto del que podría exis- tir un riesgo para la salud (72) .

(67)

PASCO COSMÓPOLIS, Mario. Ob. cit., p. 413. Artículo 35.- Para que se conguren las reiterancias señaladas en el inciso a) del artículo 58 de la Ley, el empleador deberá haber requerido previamente por escrito al trabajador, por la comisión de falta laboral. Cas. N° 1218-98-Lima. Data 35,000. Gaceta Jurídica. BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Ob. cit., p. 171. Ibídem, p. 172; GÓMEZ VALDEZ, Francisco. Ob. cit., p. 318; GORELLI HERNÁNDEZ, Juan. Ob. cit., p. 23. PALOMEQUE LÓPEZ, Manuel Carlos y ÁLVAREZ DE LA ROSA, Manuel. Ob. cit., p. 998; GORELLI HERNÁN- DEZ, Juan. Ob. cit., p. 23, ARCE ORTIZ, Elmer. Ob. cit., p. 527.

(68)

(69)

(70)

(71)

(72)

31

GUSTAVO QUISPE CHÁVEZ / FEDERICO MESINAS MONTERO

a.3. La reiterada paralización intempestiva de labores

Esta causal de falta grave sanciona las interrupciones cortas de la presta- ción de trabajo sin noticarse de este hecho al empleador. Coincidimos con Elmer Arce (73) en señalar que esta falta se congura tanto en el caso de las paralizaciones individuales como de las colectivas. En el caso de las paralizaciones individuales, el trabajador decide por sí solo interrumpir su servicio unilateralmente, sin previo conocimiento, produciéndose aquí también un incumplimiento de las obligaciones labo- rales que suponen un quebrantamiento de la buena fe laboral, por lo cual es recomendable cuando se sancione con el despido esta falta concordarla con la falta tipicada en la primera parte del inciso a) del artículo 25 de la LPCL. En el caso de las paralizaciones colectivas o paralización de varios trabaja- dores, la causal de falta grave busca evitar las huelgas irregulares. Por esta razón, para la tipicación de esta falta se debe tener en cuenta lo estableci- do en el artículo 81 de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, que se- ñala que no está amparada por ley la paralización intempestiva (74) . Estamos ante el supuesto de abandono de trabajo sin el preaviso de ley, es decir, en el que no se ha comunicado la paralización al empleador y a la autoridad de trabajo, por lo menos con cinco (5) días útiles de antelación o con diez (10) tratándose de servicios públicos esenciales (75) . Pero además de la paralización intempestiva es necesario que exista la rei- terancia (76) , por lo que el empleador deberá haber requerido previamente por escrito al trabajador por la comisión de falta laboral. Y si bien la norma no señala qué debe entenderse por reiteración (77) , al efecto se aplicarán los mismos criterios, y por los mismos motivos señalados líneas arriba, en el sentido de que como mínimo deben ser dos actos de desobediencia dentro de un lapso de tiempo razonable, siendo la forma adecuada de demostra- ción a través del escrito de advertencia o exhortación al trabajador de que se viene cometiendo una infracción, la cual de continuar se convertirá en causal de su despido (78) y que las pruebas que demuestran estos actos por lo general son los memorándums debidamente suscritos por el trabajador.

(73)

ARCE ORTIZ, Elmer. Ob. cit., p. 528.

(74)

Debe tenerse en cuenta que la modalidad irregular de huelga por paralización se encuentra diseñada para un caso general

(75)

que el juez apreciará en caso de conicto, sin restringirse a aquellos casos de paralización para concurrir a reuniones de carácter sindical, por lo que al incluirse este supuesto en el reglamento de trabajo transgrede el derecho a la libertad sindical (Cas. N° 704-2001-Lima, El Peruano 2-1-2002). RENDÓN VÁSQUEZ, Jorge. Derecho del Trabajo colectivo. 6 a edición. Ediar. Lima, 2004, p. 283.

(76)

Sobre el particular se debe indicar que en la sentencia recaída Exp. N° 589-03-ND (S) (Data 35,000. Gaceta Jurídica) se

(77)

señaló que en el caso de un despido de un dirigente sindical una paralización debe ser evaluada y sancionada teniendo en cuenta el principio de razonabilidad; asimismo, dicha paralización necesita ser reiterada. Si bien el artículo 35 del D.S. N° 001-96-TR señala que la reiterancia se congura cuando el empleador ha requerido

(78)

previamente por escrito al trabajador, este artículo no ofrece mayores detalles para una correcta delimitación de la falta, lo cual es necesario en atención al principio de tipicidad que gobierna el procedimiento despido. Cas. N° 1218-98-Lima. Data 35,000. Gaceta Jurídica.

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EL DESPIDO EN LA JURISPRUDENCIA JUDICIAL Y CONSTITUCIONAL

La reiterada paralización intempestiva de labores debe ser vericada feha- cientemente con el concurso de la Autoridad Administrativa de Trabajo o, en su defecto, de la policía o de la scalía si fuere el caso, instituciones que están obligadas, bajo responsabilidad, a prestar el apoyo necesario para la constatación de estos hechos. En el acta respectiva se deberá individualizar a los trabajadores que incurran en la falta atribuida. a.4. La inobservancia del Reglamento Interno de Trabajo o del Reglamento de Seguridad e Higiene Industrial Como señalamos líneas arriba, dentro de las múltiples situaciones jurídicas que emanan de la relación laboral tenemos al poder de dirección, el cual permite delimitar el modo, la forma y el lugar de la prestación de servicios de los trabajadores (79) . Esto por lo usual se hace a través del Reglamento Interno de Trabajo, que viene a ser el conjunto de principales reglas dic- tadas por el empleador para el correcto funcionamiento de la empresa, o como lo señala el Decreto Supremo N° 039-914-TR, el Reglamento Interno de Trabajo determina las condiciones a las que deben sujetarse los emplea- dores y trabajadores en el cumplimiento de sus prestaciones. No es obligatoria la existencia del reglamento interno en una empresa, sal- vo para las empresas que cuenten con más de cien trabajadores, en cuyo caso sí es un imperativo legal. No obstante, si una empresa que no está obligada a tener un reglamento adopta uno, su cumplimiento se torna obli- gatorio. Así lo ha dejado sentado la jurisprudencia, al señalar que tiene plena validez y constituye norma obligatoria para los trabajadores el re- glamento interno de trabajo dictado por el empleador en el ejercicio de su facultad de dirección, siempre que se encuentre dentro de los parámetros de respeto de los derechos sociales tutelados por los tratados internaciona- les, la Constitución y la ley (80) ; aunque debe precisarse que el reglamento solo adquiere naturaleza normativa una vez que ha sido aprobado por la Autoridad Administrativa de Trabajo (81) . Pues bien, con el supuesto de falta grave que analizamos, la inobservan- cia del Reglamento Interno de Trabajo o del Reglamento de Seguridad e Higiene Industrial se busca sancionar a los trabajadores que de manera de- liberada incumplan el Reglamento Interno de Trabajo. Empero, la inobser- vancia de las disposiciones reglamentarias tipicará como falta grave solo cuando tal incumplimiento “revista gravedad”, lo cual debe ser evaluado en cada caso concreto (82) .

(79)

TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Ob. cit., p. 206.

(80)

Exp. N° 2711-98-INI (S). Data 35,000. Gaceta Jurídica.

(81)

En este caso se establece un requisito de aprobación y un control posterior. En este sentido, hay que presentar el regla-

(82)

mento interno ante el Ministerio de Trabajo y este lo tiene por aprobado automáticamente. Hay un control posterior, por- que los trabajadores que consideren que existen normas que vulneren sus derechos o establezcan disposiciones que se opongan a las normas legales pueden interponer una acción impugnatoria en sede judicial (TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Ob. cit., p. 206). BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Ob. cit., p. 175.

33

GUSTAVO QUISPE CHÁVEZ / FEDERICO MESINAS MONTERO

El mismo criterio debe ser previsto en el caso de inobservancia del Reglamento de Seguridad e Higiene Industrial, en el que la gravedad de la conducta está en relación con el peligro o con los daños y perjuicios que se ocasionen a la empresa o a las personas que laboran o se encuentran en el centro de trabajo. Al igual que la causal de la negativa injusticada de so- meterse a exámenes médicos, consideramos que el empleador solo se libe- ra del deber de brindar seguridad y prevención si despide al trabajador que pone en peligro, por su imprudencia o descuido inexcusables, la seguridad del establecimiento o de las personas que se encuentren en este. Finalmente, debe precisarse que no se exige en estos casos la realización efectiva del daño. Basta, pues, que se ponga en peligro a la empresa o a las personas que laboran o se encuentran en el centro de trabajo para que se congure la causal de despido analizada (83) .

b) La disminución deliberada y reiterada en el rendimiento de las labores o del volumen o de la calidad de producción, vericada fehacientemente o con el concurso de los servicios inspectivos del Ministerio de Trabajo y Promoción Social, quien podrá solicitar el apoyo del sector al que pertenece la empresa.

Como lo señala Gorelli Hernández, esta causa de despido se “justica fun- damentalmente en el hecho de que el contrato de trabajo implica no solo un mero intercambio de trabajo por salario, sino que además, esa presta- ción de trabajo debe generar una utilidad para el empresario, obteniendo un resultado de esa prestación de trabajo. Por lo tanto, el rendimiento es una obligación del trabajador que forma parte de la relación contractual, de manera que su incumplimiento, si es voluntario y tiene la intensidad su- ciente, puede justicar la extinción del contrato de trabajo” (84) . En ese sentido, para la conguración de esta falta es necesario, en primer lugar, que exista un decaimiento del rendimiento del trabajador respecto de su nivel normal. El rendimiento debe valorarse con base en la función que se realiza y según la clase de trabajo objeto de contratación, siendo consi- derado como parámetro de medición la media en el trabajo que se ejecuta, es decir, el rendimiento exigible es el normal –entendiendo por tal el ha- bitual y no el mínimo exigible– o el pactado por las partes (85) . Con mayor precisión, la disminución del rendimiento se podrá determinar comparando “el rendimiento actual del trabajador con el anterior, y de dicha compara- ción debe deducirse que se ha producido una disminución en el rendimien- to del trabajador. Pero, además, ese rendimiento ha de tener cierta entidad, pues no toda disminución supone un incumplimiento grave de las obliga-

(83)

Ibídem, p. 177.

(84)

GORELLI HERNÁNDEZ, Juan. “El despido disciplinario en España. Segunda parte: las causas de despido disciplina-

(85)

rio”. En: Soluciones Laborales. Año I, N° 7. Gaceta Jurídica. Lima, 2008, p. 27. ALONSO GARCÍA, Manuel. Ob. cit., pp. 428 y 566.

34

EL DESPIDO EN LA JURISPRUDENCIA JUDICIAL Y CONSTITUCIONAL

ciones asumidas por el trabajador; esto supone que la disminución del ren- dimiento ha de ser grave (86) ”. La jurisprudencia ha seguido el mismo criterio recién referido y nos señala que para la determinación de la disminución es necesario que el empleador haya establecido previamente un rendimiento promedio que en condiciones normales pueda ser cumplido por el trabajador (87) . Para que la disminución en el rendimiento tipique como falta se exige otro requisito: el elemento volitivo, es decir, que la conducta sea delibe- rada, consciente y libremente decidida por el trabajador, y no impuesta u obligada por circunstancias extrañas a su voluntad (88) . Esta medida debe ser diferenciada de la huelga, que es un arma de los trabajadores frente al em- pleador que implica una autolesión, un sacricio que busca imponer con- diciones a través de la coacción que la ley legitima. Por el contrario, en el caso analizado estamos ante el sabotaje pasivo que solo busca provocar daño en el empleador sin correr riesgos ni asumir responsabilidades (89) . Como último elemento para la conguración de la falta tenemos a la reite- ración, pues se requiere que la disminución del rendimiento sea continua. No basta, entonces, un menor rendimiento estacional o por breve periodo. debe tratarse de la expresión duradera de una conducta motivada por el animus dolendi (90) . En suma, para la conguración de la disminución deliberada y reiterada en el rendimiento de las labores o del volumen o de la calidad de producción se requiere: a) que el rendimiento del trabajador sea inferior a su promedio personal habitual, al que fue pactado entre las partes o al habitual en el centro de trabajo; b) que con una diligencia y esfuerzo normales, el rendi- miento del trabajador podría recobrar los récords antecedentes; c) que no exista motivo alguno imputable al empleador que pueda ocasionar dicha disminución y que, en todo momento, el trabajador ha tenido a su disposi- ción los medios apropiados para realizar una labor normal; d) que la dismi- nución del rendimiento no es un hecho aislado o esporádico, sino un regis- tro continuo del trabajador en la ejecución de su prestación (91) . Finalmente, es necesaria que esta falta sea vericada fehacientemente con el concurso de los servicios inspectivos del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, que podrán ser solicitados con el apoyo del sector al que pertenece la empresa. La jurisprudencia ha rearmado este criterio al señalar que si bien la disminución deliberada y reiterada en el rendi- miento de las labores constituye falta grave, es necesario que ello sea ve-

(86)

GORELLI HERNÁNDEZ, Juan. Ob. cit., p.27.

(87)

Exp. N° 2505-2003-IDA(S). Data 35,000. Gaceta Jurídica.

(88)

BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Ob. cit., p. 181.

(89)

PASCO COSMÓPOLIS, Mario. Ob. cit., p. 415.

(90)

BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Ob. cit., p. 181.

(91)

Ibídem, p. 182.

35

GUSTAVO QUISPE CHÁVEZ / FEDERICO MESINAS MONTERO

ricado fehacientemente o con el concurso de los servicios inspectivos del Ministerio de Trabajo (92) .

c) La apropiación consumada o frustrada de bienes o servicios del empleador o que se encuentran bajo su custodia, así como la reten- ción o utilización indebidas de los mismos, en benecio propio o de terceros, con prescindencia de su valor. Desde nuestro punto de vista esta falta describe dos supuestos. El primero es la apropiación de los bienes del empleador, respecto del cual se exige la concurrencia de dos requisitos: a) que el bien del empleador pase al patri- monio de un tercero por acción del trabajador o al patrimonio de este últi- mo; es decir, no será válido el despido sustentado en la comisión de falta grave de apropiación de bienes del empleador cuando este no logre acredi- tar el hecho de la apropiación ni tampoco la propiedad y preexistencia del material supuestamente sustraído (93) ; y b) que el hecho benecie al traba- jador o a un tercero. Alguna jurisprudencia, es verdad, ha jado un tercer requisito para la conguración del supuesto: que dicho acto cause perjuicio al empleador (94) ; no obstante, como de acuerdo al texto del inc. c) del artí- culo 25 de la LPCL este último requisito no es necesario para congurar la falta, no creemos que deba ser efectivamente exigido, más allá del criterio jurisprudencial mencionado (95) . Como segundo supuesto tenemos a la falta grave por el uso indebido de los bienes del empleador y/o de los servicios que este brinda, que tiene una estrecha relación con el deber del trabajador de actuar honradamente, e im- plica que este no puede retener ni usar indebidamente los bienes y servi- cios que brinda la empresa para su benecio o el de un tercero. En otras palabras, el trabajador a quien el empleador le confía la administración de bienes y/o conclusión de servicios, no puede ni debe utilizar o disponer de estos en provecho personal o de terceros. Así, pues, se congura la falta grave mencionada al “utilizar los medios que le otorga el empleador para el cumplimiento de sus obligaciones, con el n de efectuar gestiones remu- neradas a favor de terceros” (96) . Finalmente, en ambos supuestos es suciente que el trabajador se apodere, retenga o utilice los bienes o servicios en benecio propio o de terceros para que incurra en falta grave, por lo cual no es relevante el valor dinerario de la operación económica que dio origen a esta acción, ni su tardía devolución motivada. Solo debe tenerse en cuenta el incumplimiento del deber de leal- tad y la falta de honradez con que actuó el trabajador en el desempeño de su labor. Asimismo, recalcamos que el benecio no necesariamente ha de ser a

(92)

Exp. N° 2332-2003-IND (S). Data 35,000. Gaceta Jurídica.

(93)

Exp. N° 6382-97-R. Data 35,000. Gaceta Jurídica.

(94)

Exp. N° 028-89-2JT-Arequipa. Data 35,000. Gaceta Jurídica.

(95)

En ese sentido, BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Ob. cit., p. 184.

(96)

Ibídem, p. 186.

36

EL DESPIDO EN LA JURISPRUDENCIA JUDICIAL Y CONSTITUCIONAL

favor del propio trabajador, sino que se aplica la sanción aun si el benecia- do es un tercero ajeno a la relación laboral (97) .

d) El uso o entrega a terceros de información reservada del emplea- dor; la sustracción o utilización no autorizada de documentos de la empresa; la información falsa al empleador con la intención de causarle perjuicio u obtener una ventaja; y la competencia desleal.

d.1. Uso o entrega a terceros de información reservada de la empresa

El campo de acción de esta falta laboral es muy amplio, ya que su elemen- to material es la violación del secreto, lo que abarca muchos supuestos:

patentes de invención, métodos de organización técnica o procedimientos de fabricación, hasta los sistemas de organización del trabajo que constitu- yan una posibilidad de rendimiento más ecaz, o simplemente los informes económicos o sociales acerca de la marcha de la empresa, sobre los merca- dos de expansión de esta, las materias primas utilizadas, etcétera (98) . En nuestra legislación se establecen dos formas de actuación del infractor que implican transgredir su obligación de guardar los secretos de la em- presa: a) el uso de informaciones reservadas, sin revelación ni divulgación alguna; en este caso, el trabajador conserva el secreto pero lo utiliza en

provecho personal, traicionando con ello la conanza del empleador que lo hizo partícipe de él; y, b) la entrega de secretos de la empresa a terceros, lo que está referido al espionaje industrial y comercial; así, en virtud de este último, se utiliza a personal que labora en las empresas de la competencia para obtener información sobre invenciones, técnicas, sistemas, estrategias

o decisiones, cuyo oportuno conocimiento permitirá al adquiriente de la

información, conseguir ventajas propias o neutralizar las ajenas (99) . d.2. Sustracción o utilización no autorizada de documentos de la empresa

Este supuesto de falta grave guarda estrecha relación con el uso o entrega

a terceros de información reservada de la empresa, pues comporta, como

elemento material, el hecho de que el trabajador disponga para nes ajenos al interés del empleador de los documentos que pertenecen a este último. Al igual que una falta laboral comentada líneas arriba, se sanciona tanto el apoderamiento de dichos documentos por parte del trabajador como su utilización, siendo un elemento relevante que todo ello se dé sin el consen- timiento del empleador.

La norma no establece los tipos de documentos de la empresa cuya sus- tracción o utilización congura la causal, por lo cual los casos pueden

(97)

Sobre el requisito de “la prescindencia de su valor” consideramos que debe ser interpretado en función del caso concreto

(98)

y teniendo el cuenta el principio de proporcionalidad, pues si bien la falta de honradez es una sola, en algunos casos no puede tener como consecuencia directa el despido. Píensese, por ejemplo, el caso de un trabajador que sustrae unas naranjas de su centro de trabajo; este hurto no justicaría un despido porque no se afecta de manera irreversible la con- tinuidad de la relación laboral. ALONSO GARCÍA, Manuel. Ob. cit., p. 430.

(99)

BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Ob. cit., p. 189.

37

GUSTAVO QUISPE CHÁVEZ / FEDERICO MESINAS MONTERO

multiplicarse en la práctica, pudiendo referirse a cualquier clase de docu-

mentos. Por lo tanto, para la aplicación del despido deberá tenerse en cuen-

ta el principio de razonabilidad.

d.3. Entrega de la información falsa al empleador con la intención de cau- sarle perjuicio u obtener una ventaja La causal de despido establecida en el inciso d) del artículo 25 de la LPCL reere a la entrega de la información falsa al empleador con la intención de causarle perjuicio u obtener una ventaja. Esta causal, sin embargo, ha sido desarrollada por la jurisprudencia nacional, estableciéndose un requisito que no aparece expresamente en la norma: el animus nocendi o voluntad subjetiva de perjudicar al empleador. Dice la jurisprudencia así que cuando se alude al hecho de proporcionar in- formación falsa al empleador, debe interpretarse que el elemento material

u objetivo es el dato falso que el trabajador suministra al empleador; pero

que es necesario además que concurra un elemento subjetivo, el animus nocendi del trabajador para obtener una ventaja para sí. En ese sentido, no basta la acreditación del hecho objetivo de la información falsa, sino que también se requiere que la falsedad obedezca a la voluntad del trabajador de causar perjuicio al empleador (100) . d.4. Competencia desleal Un acto de competencia desleal es aquel que resulte objetivamente contra- rio a las exigencias de la buena fe empresarial que orientan la concurrencia de competidores en una economía social de mercado y que cuya nalidad es incrementar la presencia en el mercado de un agente mediante una con- ducta reprochada por el Derecho y/o por los usos o costumbres mercanti- les. Siguiendo esta lógica, es falta grave que el trabajador compita en el mercado por la misma clientela –léase el mismo giro– que su empleador, ya que hacerlo es “ética y legalmente una infracción” (101) . Esta causal de despido se congura cuando el trabajador efectúa, por cuen- ta propia o de terceros, la misma clase de actividad que está obligado a desempeñar para su empleador (102) ; ya sea dentro de la jornada de trabajo como fuera de esta. Es indispensable que en estos casos exista la intención

del infractor de atraerse la clientela de su empleador, para derivarla hacia

la actividad paralela que realiza (103) .

Finalmente, para que la falta analizada quede congurada se requiere que la actividad competitiva del trabajador se lleve a cabo sin conocimiento

(100)

Cas. N° 2147-2004-Lima. Data 35,000. Gaceta Jurídica.

(101)

PASCO COSMÓPOLIS, Mario. Ob. cit., p. 416.

(102)

Lo usual en estos casos es que se trate de un trabajador que aprovechando la clientela de su empleador ofrece el mismo

(103)

servicio que brinda este último, normalmente a un menor precio o con algún tipo de ventaja que el empleador no ofrezca. Es el caso, por ejemplo, del médico que ofrece tratar a un paciente a un menor precio que el jado por la clínica parti- cular para la cual labora; o, también, del abogado que asesora “por fuera” a un cliente de su rma o estudio empleador. BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Ob. cit., p. 195.

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EL DESPIDO EN LA JURISPRUDENCIA JUDICIAL Y CONSTITUCIONAL

ni autorización del empleador. A falta de esta última, se presumirá que la actividad del trabajador es desconocida por el empleador, presunción iuris tantum que puede destruirse si por algún otro medio se demuestra que el empleador conocía o, inclusive, aprobó la actividad del trabajador (104) .

e) La concurrencia reiterada en estado de embriaguez o bajo in- uencia de drogas o sustancias estupefacientes, y aunque no sea reiterada cuando por la naturaleza de la función o del trabajo re- vista excepcional gravedad. La autoridad policial prestará su con- curso para coadyuvar en la vericación de tales hechos; la negativa del trabajador a someterse a la prueba correspondiente se conside- rará como reconocimiento de dicho estado, lo que se hará constar en el atestado policial respectivo. La conguración de esta causal, según señala la doctrina, tiene conexión con las obligaciones de diligencia y de buena fe, y también con la obliga- ción de observar las medidas de seguridad e higiene en el trabajo. En ese sentido, por un lado reeja una manifestación de mala conducta del traba- jador, que hace difícil la convivencia en el centro de trabajo; y, por el otro, tiene como consecuencia la inevitable disminución en el rendimiento que el trabajo que así prestado lleva consigo, lo cual constituye un incumpli- miento por parte de trabajador (105) . En torno a esta causal, la jurisprudencia nacional (106) ha establecido que debe interpretarse comprendiendo en su contenido dos supuestos:

e.1. La gravedad de la falta queda determinada por asistir al centro de tra- bajo reiteradamente en estado de ebriedad o bajo el inujo de drogas o sustancias estupefacientes Este supuesto se congura con la reiterancia, es decir, hablamos de alguien que se embriaga con frecuencia, casi como de costumbre, aun cuando no constituya, una repetición cotidiana, pero sí frecuente expresión del modo de ser del trabajador (107) . La habitualidad implica pues una manifestación de reiteración (108) . En ese sentido, “se requiere que el consumo sea habitual,

(104)

Ibídem, p. 196.

(105)

MARTÍN VALVERDE, Antonio; RODRÍGUEZ-SAÑUDO GUTIÉRREZ, Fermín y GARCÍA MURCIA, Joaquín. Ob.

(106)

cit., p. 709; ALONSO GARCÍA, Manuel. Ob. cit., p. 566. Cas. N° 787-2002-Junín. Data 35,000. Gaceta Jurídica.

(107)

ALONSO GARCÍA, Manuel. Ob. cit., p. 566. Con relación a este punto, resulta interesante la observación de este autor, quien citando la jurisprudencia española señala que existen sentencias que distinguen la embriaguez del alcoholismo –distinción similar respecto de otras drogas– reputando que esta enfermedad no es justicante del despido. ALONSO OLEA, Manuel y CASAS BAAMONDE, María Emilia. Ob. cit., p. 450.

(108)

ALONSO GARCÍA, Manuel. Ob. cit., p. 566. Sobre el tema de habitualidad también resulta importante la denición que sobre el tema tiene un sector de la jurisprudencia española y nos expone el profesor Gorelli Hernández: “la jurispru- dencia, en un intento de delimitar el concepto de habitualidad, entiende que el mismo exige ‘una persistencia, un cierto enraizamiento en la vida del individuo, es decir, una más o menos continuidad en la práctica de que se trate, aunque con

no siendo suciente con su ocurrencia en contadas ocasiones para congurarla

como causa justicada de despido disciplinario, La embriaguez debe denotar, por tanto, un ‘hábito’ en el comportamien- to del trabajador, una costumbre adquirida por la repetición de actos de la misma especie. Lo sancionado no es beber de manera habitual sino la embriaguez habitual, siendo claro que esta equivale al hecho de embriaguez con frecuencia, en

intervalos más o menos regulares(

)

39

GUSTAVO QUISPE CHÁVEZ / FEDERICO MESINAS MONTERO

lo que claramente indica que una embriaguez puntual no podría dar lugar

a esta causa de despido (109) ”. Por ello, no estaremos en este supuesto si, por ejemplo, un trabajador llega una sola vez en un lapso de tiempo dilatado en estado de embriaguez o drogadicción; tendremos aquí una infracción al deber de diligencia que debe ser sancionada, por ejemplo, con una suspen- sión sin goce de haber. Consideramos innecesario para que se congure la falta analizada que se cause algún perjuicio a la empresa, que se realicen actos de violencia o que se injurie al empleador u otros trabajadores, por no establecerlo la norma ni ser el sentido del supuesto regulado. e.2. En que la gravedad de la falta queda determinada por la naturaleza de la función o trabajo que desempeña el infractor Para la conguración de este segundo supuesto no se requiere reiterancia, pues la falta grave se deriva de la falta de responsabilidad inherente a la función o labor que el servidor cumple con la empresa. Es decir, al cali- carse el hecho como falta grave lo que se sanciona es la irresponsabilidad

y negligencia por concurrir al centro de labores en estado de ebriedad o

bajo el inujo de drogas o sustancias estupefacientes, a tenor de la función desempeñada. En este caso, al no ser necesario el requisito de habitualidad, una embria- guez o drogadicción puntual sí podría dar lugar al despido si por natura- leza de la función o del trabajo reviste excepcional gravedad. Así, lo ha dejado sentado la jurisprudencia al armar que “si las labores que realiza- ba el trabajador eran riesgosas, se incurre en falta grave con la concurren- cia en estado de embriaguez al centro de trabajo, aunque no sea reiterada, pero que, por la naturaleza de la función o del trabajo reviste excepcional gravedad” (110) . Este sería el caso, por ejemplo, de un cirujano que acude a una operación quirúrgica ebrio o el de un abogado que va rendir un infor- me oral ante un tribunal igualmente en estado de ebriedad. En estos casos, la autoridad policial prestará su concurso para coadyuvar en la vericación de tales hechos. Luego, la negativa del trabajador a so- meterse a la prueba correspondiente se considerará como reconocimiento del estado de embriaguez o drogadicción, lo que se hará constar en el ates- tado policial respectivo.

(109)

nuestro derecho positivo no se tipica la noción de habitualidad a través de la jación del número de veces en las que se ha de ejecutar el hecho, sino que es suciente con una efectiva constatación de la asiduidad en la embriaguez. La asi- duidad queda acreditada de forma diferente en la jurisprudencia dependiendo de las circunstancias del caso y uno de los modos más frecuentes de manifestarse se encuentra en el hecho de reincidir el trabajador en la conducta de embriaguez después de haber sido ya sancionado por ello o advertido de las consecuencias que de esa actitud pueden derivarse” (GORELLI HERNÁNDEZ, Juan. Ob. cit., p. 29). Íbidem, p. 28.

(110)

Cas. N° 787-2002-Junín. Data 35,000. Gaceta Jurídica.

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EL DESPIDO EN LA JURISPRUDENCIA JUDICIAL Y CONSTITUCIONAL

f) Los actos de violencia, grave indisciplina, injuria y faltamiento de palabra verbal o escrita en agravio del empleador, de sus re- presentantes, del personal jerárquico o de otros trabajadores, sea que se cometan dentro del centro de trabajo o fuera de él cuando los hechos se deriven directamente de la relación laboral. Los ac- tos de extrema violencia tales como toma de rehenes o de locales podrán adicionalmente ser denunciados ante la autoridad judicial competente.

En este caso estamos ante varios supuestos regulados conjuntamente, pero que, sin embargo, tienen connotaciones distintas. Así tenemos que son fal- tas graves:

f.1. Los actos de violencia El supuesto reere a un acto de agresión física que puede alcanzar tanto al empleador como a sus representantes, al personal jerárquico de la empresa y a los compañeros de trabajo. No es necesario que el acto conlleve con- secuencias dañinas graves para la persona agredida; la violencia, para que sea tal, no tiene que ser grave, pues de por sí reviste la gravedad suciente para justicar el despido. Sobre este tema, es interesante el punto de vista de Gorelli Hernández (111) respecto a la graduación del acto de violencia, ya que si bien un acto de violencia es de por sí grave, este autor arma que actos como el “agarrar por las solapas del abrigo y zarandear”, el “arañazo en el brazo y la con- tractura cervical” sufrida en un forcejeo, “propinar un empujón” no deben ser entendidos como actos de violencia, toda vez que no tendrían la su- ciente gravedad como para imponer la sanción de despido. Asimismo, se- rían un supuesto de exoneración de responsabilidad las circunstancias en que se produce la agresión, pues una fuerte discusión, un conicto laboral individual, la existencia de provocación previa por parte del superior o de un compañero, la conictividad laboral materializada en una huelga, debe- rían ser catalogados como eximentes. Los actos de violencia pueden suceder en el centro de trabajo o fuera de este. Los que ocurren en el centro de trabajo, cualquiera sea su motiva- ción u origen, constituyen falta grave. En cambio, los que ocurran fue- ra del centro de labores requieren derivarse directamente de la relación laboral, es decir, ser motivados por situaciones que tienen su origen en esta última (112) . Los actos de extrema violencia tales como toma de rehenes o de lo- cales podrán adicionalmente ser denunciados ante la autoridad judicial competente.

(111)

GORELLI HERNÁNDEZ, Juan. Ob. cit., p. 23. BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Ob. cit., p. 199. Sobre el particular, la jurisprudencia ha señalado que para que la agresión física fuera del centro laboral de un trabajador a su superior sea considerada como falta grave, debe acreditarse que esta haya sido derivada directamente de la relación laboral (Exp. N° 845-92-CD. Data 35,000. Gaceta Jurídica).

(112)

41

GUSTAVO QUISPE CHÁVEZ / FEDERICO MESINAS MONTERO

f.2. Grave indisciplina

En este caso estamos ante toda conducta atentatoria contra el orden interno de la empresa, conste este en reglamentos, directivas, procedimientos de trabajo, horarios, de modo tal que su infracción altere el modo habitual de trabajo y el funcionamiento regular de la empresa. Esta conducta se consi- dera implícita en otras trasgresiones a los deberes laborales y solo puede tener como escenario el centro de trabajo y no puede ocurrir fuera de él (113) . No estamos ante “la reiterada resistencia a las órdenes relacionadas con las labores”, sino a un acto que no requiere el requisito de reiterancia, esto es, un acto que por sí solo es grave y tiene como consecuencia que la relación laboral no pueda seguir vigente. Estamos ante un incumplimiento en el que concurre la gravedad, no tratándose de un simple acto de desobediencia (el cual requiere necesariamente la reiterancia para ser catalogado como falta grave); se trata, más bien, de un acto puntual que de por sí es sumamente perjudicial para el empleador o para los demás trabajadores. Es el caso del obrero que haciendo caso omiso a la advertencia de que no se opere un car- gador frontal malogrado, causa un accidente; así, pues, si bien el trabajador cometió este único acto de desobediencia, por su gravedad es suciente para que proceda el despido. f.3. Faltamiento de palabra verbal o escrita El faltamiento de palabra verbal o escrita es la expresión insultante que su- pone desprecio, falta de consideración y respeto. Ofensa verbal, será toda aquella que pueda “humillar o herir el amor propio o la dignidad de al- guien, o ponerlo en evidencia con palabras”. Dado el silencio legal, cual- quier medio será válido para emitir y hacer llegar esa ofensa al destinata- rio: de viva voz, mediante llamada telefónica, o cualesquier otro medio de transmisión como podría ser, carta, fax, correo electrónico, o incluso me- diante la realización de octavillas. Lo importante es que la actuación reali- zada sea apta para alcanzar el resultado buscado con la ofensa” (114) . En ese sentido, en este supuesto no estará incluida, por ejemplo, la discusión que sostenga el trabajador con el empresario o sus representantes sobre asuntos derivados del trabajo, ya que es frecuente que en las relaciones de trabajo existan opiniones contrapuestas sobre temas de índole laboral (115) . Según la jurisprudencia constituye faltamiento de palabra, por ejemplo, que un trabajador, en nombre de la organización sindical, remita una carta al empleador con términos que atacan el honor y la dignidad de los repre- sentantes de la empleadora y en forma reiterada (116) ; o, también, la denuncia formulada contra el empleador, carente de fundamentos, a través de la rea- lización de imputaciones no probadas (117) .

(113)

Ibídem, p. 200.

(114)

GORELLI HERNÁNDEZ, Juan. Ob. cit., p. 23.

(115)

ALONSO GARCÍA, Manuel. Ob. cit., pp. 566 y 567.

(116)

Exp. N° 1035-94. Data 35,000. Gaceta Jurídica.

(117)

Exp. N° 9175-92. Data 35,000. Gaceta Jurídica.

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EL DESPIDO EN LA JURISPRUDENCIA JUDICIAL Y CONSTITUCIONAL

El faltamiento de palabra verbal o escrita puede suceder en el centro de tra-

bajo o fuera de este. Los que ocurren en el centro de trabajo, cualquiera sea su motivación u origen, constituyen falta grave. En cambio, los que ocu- rran fuera del centro de labores requieren derivarse directamente de la re- lación laboral, es decir, ser motivados por situaciones que tienen su origen en esta. Asimismo, se requiere que el faltamiento de palabra se produzca necesariamente en contra del empleador, de los representantes de este o del personal jerárquico o trabajadores de la empresa. De no tener el agraviado alguna de estas condiciones, la conducta del trabajador quedaría ubicada fuera de la causal señalada. f.4. Injuria Respecto a esta falta la jurisprudencia (118) ha establecido que se congura cuando el trabajador quebranta la buena fe laboral y el principio de respeto mutuo mediante manifestaciones o expresiones emitidas con ánimo ofensi- vo o ultrajante, sea mediante agravios o dichos que pongan en duda la ho- norabilidad de la contraparte, o la legitimidad o legalidad de sus actos. Así, por ejemplo, las expresiones contenidas en un comunicado emitido por un trabajador en su calidad de dirigente sindical, que tuvieron como nalidad poner en cuestión la legitimidad y moralidad de las actuaciones de su em- pleador, así como dañar su imagen frente a la opinión pública pueden ser consideradas como un acto de injuria. Debe tenerse presente que, para su conguración, la injuria no necesaria- mente tiene que revestir gravedad, pues la ley laboral la ha denido como falta grave sin distinción o condicionamiento adicional. Es menester acep- tar entonces que es suciente que la injuria se encuentre presente, con pres- cindencia de su gravedad como tal, para que se congure la causal de des- pido, pues su sola aparición implica la existencia de la falta (119) .

Por otro lado, para la conguración de la injuria tampoco es necesario que

la imputación efectuada por el trabajador al personal jerárquico de la em-

pleadora se reera a la comisión de hechos delictuosos. Esta conducta esta- ría más bien relacionada con el concepto del delito de calumnia (120) .

A pesar del desarrollo jurisprudencial existente sobre el tema, la doctrina

opina que la inclusión del término injuria como uno de los supuestos de hecho de la falta grave tipicada por el inciso f) del artículo 25 de la LPCL no agregaría una conducta sancionable sustancialmente distinta de las ya contempladas por la norma que estamos analizando, teniendo dicha men- ción solo un carácter reiterativo destinado, al parecer, a reforzar esta gura infractora, reriendo todos los elementos y conceptos que pudieran identi- car la conducta que ella proscribe (121) .

(118)

Cas. N° 1938-98. Data 35,000. Gaceta Jurídica.

(119)

Cas. N° 1938-98. Data 35, 000. Gaceta Jurídica.

(120)

Cas. N° 1938-98. Data 35, 000. Gaceta Jurídica.

(121)

BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Ob. cit., p. 206.

43

GUSTAVO QUISPE CHÁVEZ / FEDERICO MESINAS MONTERO

g) El daño intencional a los edicios, instalaciones, obras, maqui-

narias, instrumentos, documentación, materias primas y demás bienes de propiedad de la empresa o en posesión de esta.

En este caso estamos ante el sabotaje, es decir, a los actos intencionales del trabajador con el objeto de causar perjuicios materiales a los edicios, instalaciones, obras, maquinarias, instrumentos, documentación, materias primas y demás bienes de propiedad de la empresa o en posesión de esta. Vale decir, se trata básicamente de la destrucción intencional del centro de labores o de lo que en él es necesario para la producción (122) . Al tratarse de daños intencionales causados a los bienes de la empresa, es necesario para la tipicación de esta falta que exista un animus nocendi (intención de dañar), siendo, en este caso, el elemento subjetivo muy im- portante pues nos que permite distinguir esta gura de la negligencia o impericia del servidor que también ocasiona daños (123) . La probanza de la intención dañosa del trabajador es muy importante, pues como lo apunta Elmer Arce, si se congura esta falta, el empleador puede demandar una indemnización por daños y perjuicios; en cambio, si el daño se produce por la incapacidad del trabajador, solo podrá despedirlo (124) .

h) El abandono de trabajo por más de tres días consecutivos, las

ausencias injusti cadas por más de cinco días en un periodo de treinta días calendario o más de quince días en un periodo de cien- to ochenta días calendario, hayan sido o no sancionadas disciplina- riamente en cada caso, la impuntualidad reiterada, si ha sido acu- sada por el empleador, siempre que se hayan aplicado sanciones disciplinarias previas de amonestaciones escritas y suspensiones.

h.1. El abandono de trabajo En la doctrina española se reconocen cuatro supuestos de extinción de la relación laboral por voluntad del trabajador: a) la dimisión causal, que im- plica el término de la relación laboral por parte del trabajador por causas relacionadas con el incumplimiento de deberes que emanan del contrato de trabajo; b) la dimisión sin causa ni preaviso, que implica el n de la relación laboral sin justicación ni preaviso por parte del trabajador; c) la dimisión sin causa con preaviso, que no es otra cosa que la decisión del trabajador de poner n a la relación laboral sin causa que lo justique pero cumpliendo con el requisito del preaviso al empleador; y d) el abandono de trabajo, que implica una desaparición súbita e intempestiva del lugar de trabajo, sin comunicación ninguna, ni verbal ni escrita, de que no se piensa volver a trabajar, con lo que el empleador confía en la presencia del

(122)

PASCO COSMÓPOLIS, Mario. Ob. cit., p. 416. BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Ob. cit., p. 206; ARCE ORTIZ, Elmer. Ob. cit., p. 533. Ibídem, p. 534.

(123)

(124)

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EL DESPIDO EN LA JURISPRUDENCIA JUDICIAL Y CONSTITUCIONAL

trabajador en su puesto de trabajo cuando comience la nueva jornada de prestación (125) . En nuestro ordenamiento, en cambio, existen dos formas para que el tra- bajador extinga la relación laboral: una forma válida que es la renuncia, que al igual que la dimisión sin causa con preaviso es la decisión unila- teral, incausada y voluntaria de poner n a la relación laboral, pero cum- pliendo con la formalidad de dar preaviso al empleador con treinta días de anticipación (126) ; y, de igual manera, existe una forma patológica en que el trabajador extingue unilateralmente la relación laboral, que es el abandono de trabajo, que en nuestro caso no solo implica la desaparición súbita e intempestiva del lugar de trabajo, sin comunicación ninguna, ni verbal, ni escrita, de que no se piensa volver a trabajar; sino que además abarca el supuesto de que a pesar de la negativa por parte del empleador de la exo- neración del preaviso, el trabajador deja asistir al centro de trabajo. Al respecto, es importante resaltar que el legislador ha tipicado como una falta grave el abandono de trabajo, pues como lo señala la doctrina, no au- torizar al empleador a despedir en estos casos sería lo mismo que equiparar a la renuncia con esta inconducta, con lo cual quien se ajusta a la ley no tendría ninguna ventaja frente a quien la viola (127) . Sobre el particular, la jurisprudencia, parafraseando la legislación vigente, señala que el abandono de trabajo se congura, “cuando el trabajador, sin justicación alguna, deja de asistir a su centro de trabajo por más de tres días consecutivos, o por más de cinco días no consecutivos en un periodo de treinta días calendario o más de quince días en un periodo de ciento ochenta días calendario, lo que denota que el trabajador tiene una conducta tendiente a incumplir el contrato de trabajo por sí mismo” (128) . Este criterio, sin embargo, es errado porque el artículo 25 de la LPCL señala claramente que el abandono de trabajo se congura solo con no asistir sin justicación por más de tres días al centro de trabajo, confundiendo la jurisprudencia dos faltas distintas (el abandono de trabajo y las ausencias injusticadas), que a su vez engloban dos supuestos de hecho distintos: el primero implica un ausencia consecutiva de varios días al centro de labores, el segundo im- plica la ausencia no consecutiva en un lapso de tiempo al centro de trabajo. La única manera de que un trabajador no incurra en la falta de abando- no de trabajo es que su ausencia, tal y como lo señala el artículo 37 del Decreto Supremo N° 001-96-TR, sea puesta en conocimiento del emplea- dor, exponiéndose las razones que la motivaron, dentro del término de ter- cer día hábil de producida más el término de la distancia. En este punto,

(125)

ALONSO GARCÍA, Manuel. Ob. cit., pp. 556 y 557. Si bien la formalidad del preaviso puede ser obviada por el empleador por propia iniciativa o a pedido del trabajador, debe tenerse presente que si el pedido de exoneración es negado expresamente por el empleador, genera en el trabajador el deber que seguir asistiendo por treinta días más. PASCO COSMÓPOLIS, Mario. Ob. cit., p. 417. Exp. N° 09423-2005-PA/TC. Data 35,000. Gaceta Jurídica.

(126)

(127)

(128)

45

GUSTAVO QUISPE CHÁVEZ / FEDERICO MESINAS MONTERO

es interesante la posición asumida por un sector de la jurisprudencia que señala que esta falta se congura incluso si luego de pasados los tres días de plazo el trabajador logra justicar las ausencias (129) . Finalmente, es importante resaltar que el abandono de trabajo también se puede presentar en la actividades de naturaleza discontinua o de tempora- da, cuando teniendo los trabajadores perfecto conocimiento del reinicio de las labores en un momento determinado, pues no existía el cierre de la em- presa sino solo la suspensión de sus labores por causas objetivas, no asisten por más de tres días a su centro de trabajo (130) . h.2. Las ausencias injusti cadas La causal de ausencias injusticadas está relacionada con el comporta- miento personal del trabajador, y busca sancionarlo cuando que, sin mediar causas relacionadas estrictamente con las de la suspensión del contrato de trabajo, desacatando además las obligaciones sustanciales del contrato de trabajo, se sustrae de prestar su prestación laboral, inasistiendo al trabajo sin razón aparente ni justicatoria. Como lo precisa la doctrina, se sancio- nan las ausencias injusticadas porque implican que durante ellas el traba- jo no se está prestando, se está frustrando el objeto del contrato y el traba- jador está incumpliendo su obligación esencial (131) . Debe precisarse que la inasistencia al trabajo se reere a la jornada com- pleta de trabajo y tal conducta incumplidora precisa de ser repetida conti- nuada o intermitente –por más de cinco días en un periodo de treinta días calendario o más de quince días en un periodo de ciento ochenta días ca- lendario– y no ser justicada (132) . Asimismo, aun cuando el empleador no sancione disciplinariamente las inasistencias injusticadas, cada vez que se produzcan estas serán computables para establecer la existencia de falta grave, criterio que se aplica también en caso de que el empleador no haya sancionado con el despido las inasistencias injusticadas por más de 3 días consecutivos, las cuales podrán incluirse en el cómputo de las ausencias injusticadas no consecutivas. Por otro lado, para la tipicación de esta causal no debe existir una justi- cación por la inasistencia, ya que esta impide conceptuar la falta, es decir,

(129)

No habiendo cumplido la demandante con presentar los documentos justicatorios de sus ausencias dentro de los 3 días

(130)

de producidas las mismas, ha incurrido en falta grave de abandono de trabajo y, por lo tanto, es justicado su despido, conforme a lo previsto en el artículo 25 inciso h) del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728, aprobado por Decreto Supremo N° 003-97-TR (Exp. N° 4167-2003-B.E.(S). Data 35,000. Gaceta Jurídica). “Dado que las partes admiten que la celebración del convenio colectivo obedece de reconocer (sic) la naturaleza de las

(131)

labores que desarrolla la empresa, esto es, aceptar que se trata de una actividad de naturaleza discontinua o de tempora- da, conforme está establecida expresamente tanto en las normas del sector pesquería como en las normas laborales, los trabajadores tenían perfecto conocimiento del reinicio de las labores en un momento determinado, pues no existía el cie- rre de la empresa sino solo la suspensión de sus labores por causas objetivas, siendo entonces la obligación de la actora concurrir a sus labores una vez que se restablecía la relación laboral. Por lo tanto, esta última incurrió en comisión de falta grave al haber inasistido injusticadamente por más de tres días a su centro de trabajo” (Cas. N° 891-97-Chimbote. Data 35,000. Gaceta Jurídica). ALONSO OLEA, Manuel. Ob. cit., p. 447.

(132)

PALOMEQUE LÓPEZ, Manuel Carlos y ÁLVAREZ DE LA ROSA, Manuel. Ob. cit., p. 997.

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EL DESPIDO EN LA JURISPRUDENCIA JUDICIAL Y CONSTITUCIONAL

no se debe vericar la presencia de hechos independientes de la voluntad del trabajador y de los cuales no sea culpable, que le hayan impedido asis- tir al trabajo. Puede darse la comunicación de la justicación del trabaja- dor a través de correos, telégrafos, teléfonos, radiotelefonía y por cualquier medio de relación entre los distantes, toda vez que el legislador no ha pre- visto un medio especíco y puntual para que el trabajador ponga en cono- cimiento del empleador su ausencia al trabajo (133)(134) . Finalmente, el empleador debe tener en cuenta el principio de razonabili- dad al momento de calicar las ausencias del trabajador, ya que en lo re- lativo a las justicaciones, la legislación no brinda criterios o pautas para su determinación, salvo en el caso de las que se deban a incapacidad del trabajador por razones de salud. h.3. Impuntualidad reiterada El legislador considera también como una falta grave la imputabilidad rei- terada, la cual es sancionada porque representa una transgresión al deber de diligencia, ya que no es suciente que el trabajo sea realizado, sino que requiere, además, que la prestación se haga diligentemente (135) . Nos encontramos ante un supuesto de impuntualidad cuando no se abarca el conjunto de la jornada, lo que se puede producir por llegar tarde al tra- bajo, marcharse antes de lo debido o ausentarse injusticadamente durante la jornada (136) . No obstante, para la conguración de esta falta no solo es necesaria la impuntualidad, requiriéndose además la reiteración, ya que a pesar de que la impuntualidad es menos grave que las inasistencias injusti- cadas, su conducta reiterada puede convertirla en un hábito nocivo (137) . La impuntualidad ocasional o aislada, carente de justicación, si bien merece una sanción, esta nunca puede ser el despido. Se exige también que respecto de la impuntualidad reiterada se hayan aplicado sanciones disciplinarias previas de amonestaciones escritas y suspensiones. Así, pues, si un trabajador llega constantemente tarde y su empleador no lo sanciona (mediante amonestaciones escritas y suspensio- nes), no podría aplicar como sanción el despido, pues se asumiría que el empleador ha condonado la falta cometida y que existe una decisión tácita

(133)

A efectos de aprehender el correcto sentido del artículo 37 del D.S. N° 001-96-TR, el concepto de “comunicación” debe

(134)

entenderse dentro del plural “comunicaciones”, cuyo vocablo abarca los correos, telégrafos, teléfonos, radiotelefonía y cualquier medio de relación entre los distantes, puesto que el legislador no ha previsto un medio especíco y puntual para que el trabajador ponga en conocimiento del empleador su ausencia al trabajo (Cas. N° 945-2001-Tacna, El Perua- no, 02/01/2002). Debe tenerse presente que el hecho de considerar a una inasistencia como justicada y, por lo tanto, no pasible de con-

(135)

gurar una falta grave, no implica la obligación de remunerar el día no laborado. ALONSO GARCÍA, Manuel. Ob. cit., p. 563.

(136)

MARTÍN VALVERDE, Antonio; RODRÍGUEZ-SAÑUDO GUTIÉRREZ, Fermín y GARCÍA MURCIA, Joaquín. Ob.

(137)

cit., p. 706. PASCO COSMÓPOLIS, Mario. Ob. cit., 418. Sobre este tema resulta interesante lo señalado por el profesor Pasco respecto a los descuentos por tardanza como medida disuasiva. Arma que no basta para combatirla con no remunerar el tiempo no laborado efectivamente, porque la proporción salarial de pocos minutos diarios no surte ningún efecto ejemplicador.

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GUSTAVO QUISPE CHÁVEZ / FEDERICO MESINAS MONTERO

de mantener vigente el vínculo laboral en estos términos. Un ejemplo de todo lo antes señalado lo tememos en la sentencia recaída en el Exp. N° 1399-93-CD, en la que se tipicó la falta porque no obstante habérsele aplicado al trabajador reclamante múltiples medidas disciplinarias y soli- citado en reiteradas oportunidades que rectique su conducta y que mejore su asistencia y puntualidad, continuó incurriendo en lo mismo, haciendo caso omiso o los requerimientos de su empleador, señalándose incluso que registró tardanzas en el horario de refrigerio (que, asimismo, no marcó la tarjeta al retornar del refrigerio) (138) . Finalmente, es importe tener en cuenta lo señalado por la jurisprudencia en relación al control de asistencia y la tolerancia al ingreso del centro de tra- bajo, ya que un sector de la jurisprudencia considera que el incumplimiento de las obligaciones e inobservancia respecto al control de asistencia y la to- lerancia al ingreso del centro de trabajo reejan una conducta de impuntua- lidad que se corrobora además si fue en forma reiterada, quebrantándose la buena fe laboral que debe existir en toda relación laboral e incurriéndose, por ende, en una falta grave (139) .

4.2. LA CONDENA PENAL POR DELITO DOLOSO

Artículo 27.- Comisión de delito doloso

El despido por la comisión de delito doloso a que se reere el inciso b) del Artículo 24 se producirá al quedar rme la sentencia conde- natoria y conocer de tal hecho el empleador, salvo que este haya conocido del hecho punible antes de contratar al trabajador.

En este caso la causa de despido se congura por la condena del trabajador por la comisión de delito doloso, aunque no se produzca la privación efectiva de su libertad en el supuesto de suspensión de la ejecución de la pena (140) . La jurispruden- cia señala que en estos casos se requiere que la sentencia haya quedado rme, y no puede ser imputada por el empleador en cualquier momento; razón por la cual debe realizarse el control en mérito del principio de inmediatez. La inmediatez, respecto de supuesto de falta grave, supone un nexo de causalidad entre la conducta que ha sido sancionada penalmente y la decisión del empleador de despedir al trabajador condenado, de modo que si el empleador, pese a haber tomado conocimiento de que su trabajador fue condenado, permanece indiferente, debe entenderse que ha deses- timado la opción de despedirlo (141) .

(138)

Exp. N° 1399-93-CD. Data 35,000. Gaceta Jurídica.

(139)

Exp. N° 3738-98-R(S). Data 35,000. Gaceta Jurídica.

(140)

BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Ob. cit., p. 216.

(141)

Exp. N° 05412-2005-AA/TC. Data 35,000. Gaceta Jurídica.

48

EL DESPIDO EN LA JURISPRUDENCIA JUDICIAL Y CONSTITUCIONAL

Luego, el trabajador mantendrá su puesto en dos situaciones: a) en caso de que no se aplique la causal de despido, no obstante el delito cometido; y, b) cuando el empleador haya conocido del hecho punible antes de contratar al trabajador.

Debe hacerse hincapié además de que es postura de la jurisprudencia que no puede despedirse a un trabajador solo porque exista un proceso penal abierto contra él o porque exista una sentencia, digamos, de primera instancia, pues en caso de despido cabría la reposición del trabajador (142) .

Es de notar que cuando comenta esta causal en la doctrina comparada (143) , se señala que no estamos en rigor ante un supuesto de extinción derivado de la rela- ción laboral, sino que se trata de un hecho ajeno al contrato de trabajo que impide su cumplimiento, obviamente haciendo referencia al supuesto de una sentencia con- denatoria que imponga una pena privativa de la libertad efectiva. En sede nacio- nal, sin embargo, se señala que este supuesto se congura tan solo por la condena del trabajador por la comisión de delito doloso, aunque no se produzca la privación efectiva de su libertad, vale decir, abarca también el supuesto de una suspensión de la ejecución de la pena. Particularmente, somos de la opinión de que, más allá del texto de la norma y la posición de la doctrina nacional, solo se debería congurar la causal de despido cuando la sentencia aplique una pena privativa de libertad efec- tiva. Aplicarla a una persona cuya pena fue solo suspendida, lejos de favorecer la resocialización de esta, podría generar más bien su camino hacia la criminalidad, al dejarse al trabajador sin su sustento, salvo que el delito hubiera producido un daño al empleador, directa o indirectamente.

4.3. LA INHABILITACIÓN DEL TRABAJADOR

Artículo 28.- Inhabilitación del trabajador por más de tres meses

La inhabilitación que justi ca el despido es aquella impuesta al trabajador por autoridad judicial o administrativa para el ejerci- cio de la actividad que desempeñe en el centro de trabajo, si lo es por un periodo de tres meses o más.

Este supuesto está relacionado con la actividad pública que pueda ejecutar el trabajador, y se congura cuando se le impone la sanción de inhabilitación para el desempeño de su actividad, profesión u ocio. La hipótesis está referida al caso de que se requiera un permiso, una autorización o una licencia para poder desempeñar

(142)

Habiendo sido absuelto en última instancia el recurrente en un proceso por delito doloso, se acredita que se le ha

(143)

afectado el derecho al trabajo al haber sido despedido sin causa justi cada, debiendo reponerse en su puesto de trabajo (Exp. N° 0318-2001-AA/TC-Lima. Data 35,000. Gaceta Jurídica). GIGLIO, Wagner D. Ob. cit., p. 56.

49

GUSTAVO QUISPE CHÁVEZ / FEDERICO MESINAS MONTERO

la tarea y el trabajador se vea privado de ella (144) . En casos así, más que frente a una

causal relacionada con la conducta del trabajador, estamos ante un hecho externo que impide la continuación del contrato de trabajo; se trata de una imposibilidad sustancialmente jurídica de continuar la relación laboral (145) .

Para que proceda el despido, la inhabilitación debe tener una duración igual

o superior a los tres meses. Si el plazo es menor, solo origina la suspensión de la relación laboral.

Cabe aclarar que la inhabilitación no extingue por sí misma la relación labo- ral, pues requiere la decisión del empleador de despedir al trabajador. Asimismo, no puede ser imputada por el empleador en cualquier momento, razón por la cual debe realizarse el control en mérito del principio de inmediatez.

Finalmente, un supuesto que podría ser –en determinadas circunstancias– mo- tivo de despido es de la suspensión o cancelación de licencias de conducir o la inha-

bilitación temporal o denitiva del conductor para obtener la licencia; por ejemplo,

si se suspende para más de tres meses a los choferes de servicio público o privado.

Desde nuestro punto de vista, las sanciones señaladas en el artículo 314 del Decreto Supremo N° 033-2001-MTC (146) , al tener una duración mayor de tres meses, pueden congurar una causal legítima de despido justicado.

5. PROCEDIMIENTO DE DESPIDO

Artículo 31.- Procedimiento de despido

El empleador no podrá despedir por causa relacionada con la con- ducta o con la capacidad del trabajador sin antes otorgarle por es- crito un plazo razonable no menor de seis días naturales para que pueda defenderse por escrito de los cargos que se le formulare, sal- vo aquellos casos de falta grave agrante en que no resulte razona- ble tal posibilidad o de treinta días naturales para que demuestre su capacidad o corrija su de ciencia.

Mientras dure el trámite previo vinculado al despido por causa rela- cionada con la conducta del trabajador, el empleador puede exone- rarlo de su obligación de asistir al centro de trabajo, siempre que ello no perjudique su derecho de defensa y se le abone la remuneración

(144)

BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Ob. cit., p. 217.

(145)

DE BUEN, Nestor. “La extinción de la relación del trabajo en México”. En: La extinción de la relación laboral. Pers-

(146)

pectiva Ibero-americana. AELE Editorial. Lima, 1987, p. 144. Este artículo señala que las sanciones no pecuniarias de suspensión o cancelación de la licencia de conducir o inhabili- tación temporal o denitiva del conductor para obtener la licencia, tratándose de infracciones de los conductores cali- cadas como muy graves, pueden llevar, por ejemplo, a que se inhabilite a un conductor hasta por tres años para obtener una nueva licencia de conducir.

50

EL DESPIDO EN LA JURISPRUDENCIA JUDICIAL Y CONSTITUCIONAL

y demás derechos y bene cios que pudieran corresponderle. La exoneración debe constar por escrito.

Tanto en el caso contemplado en el presente artículo, como en el Artículo 32, debe observarse el principio de inmediatez.

Artículo 32.- Comunicación del despido El despido deberá ser comunicado por escrito al trabajador me- diante carta en la que se indique de modo preciso la causa del mis- mo y la fecha del cese.

Si el trabajador se negara a recibirla le será remitida por interme-

dio de notario o de juez de paz, o de la policía a falta de aquellos.

El empleador no podrá invocar posteriormente causa distinta de

la imputada en la carta de despido. Sin embargo, si iniciado el trá-

mite previo al despido el empleador toma conocimiento de alguna otra falta grave en la que incurriera el trabajador y que no fue ma- teria de imputación, podrá reiniciar el trámite.

El empleador no podrá despedir por causa relacionada con la conducta o con la capacidad del trabajador sin antes iniciar el procedimiento de despido señalado en el artículo 31 de la LPCL, salvo cuando se trate de falta grave agrante (147) en que no resulte razonable tal posibilidad (148) .

La ejecución correcta del procedimiento legal es de suma importancia a efectos del despido, pues de no seguirse correctamente procedería la reposición del trabaja- dor (en vía constitucional), a pesar de estar probada la falta grave. En ese sentido, para ser implementado el despido producido en este caso, el empleador requiere bá- sicamente seguir los siguientes pasos:

a) Emplazamiento del trabajador El despido se inicia con una carta de imputación de cargos que tiene como n que el trabajador conozca de la imputación y así ejercer su derecho de defensa, efectuando su descargo en la forma que considere conveniente a su derecho (149) . El empleador, por lo tanto, debe cursar la carta de em- plazamiento o de imputación de cargos inmediatamente después de haber

(147)

La agrancia de la falta grave laboral se produce cuando el empleador o sus representantes sorprenden al trabajador

(148)

cometiendo una falta prevista en la ley o en el momento inmediato a su presentación. Es la constatación de la falta en el momento mismo de su realización, ante lo cual no cabe la concesión del derecho de defensa, dada la evidencia de la infracción [Cas. N° 915-99-Ayacucho y Exp. N° 4748-99-B.E. (S)]. Debe tenerse presente que la comisión de una falta grave agrante es la única excepción a la obligación de cursar direc-

(149)

tamente la carta de despido. No es así en la condena penal por delito doloso ni en la inhabilitación judicial o adminis- trativa del trabajador, supuestos en los que obligatoriamente deberá cumplirse con el procedimiento de despido (ARCE ORTIZ, Elmer. Ob. cit., p. 540). Fundamento 4 de la sentencia recaída en el Exp. N° 2458-2003-AA/TC.

51

GUSTAVO QUISPE CHÁVEZ / FEDERICO MESINAS MONTERO

conocido de la causa justa de despido, a n de que en un plazo razonable el trabajador efectúe sus descargos respectivos. Un relevante requisito de la carta de imputación de cargos es que deben precisarse detalladamente allí los hechos que constituyen la falta. No se considera cumplido este requisito si se hace una mención en forma genéri- ca de la falta imputada (150) . El plazo entre la toma de conocimiento de la falta grave y la fecha en que el empleador le cursa la carta de preaviso tiene relación directa con la in- vestigación preliminar que el empleador realice. En algunas ocasiones la falta imputada al trabajador justica que el empleador recabe una serie de documentos que determinen efectivamente que el trabajador si el trabaja- dor cometió la falta imputada, por lo cual el plazo para remitir la comuni- cación referida puede ser mayor, dentro de un marco de razonabilidad (151) .

b) Descargos del trabajador Mediante los descargos se permite al trabajador ejercer su derecho de de- fensa, teniendo un plazo mínimo de seis días para que pueda defenderse por escrito de los cargos que se le formulare, si la causa de despido está relacionada con su conducta o capacidad, o de 30 días para que demuestre su capacidad o corrija su deciencia. Sin embargo, cuando se trata de falta grave agrante, no existe la posibilidad de efectuar descargos, pudiendo el empleador cursar directamente la carta de despido (152) . Mientras dure el trámite previo vinculado al despido por causa relacionada con la conducta del trabajador, el empleador puede exonerar a este último de su obligación de asistir al centro de trabajo, siempre que ello no perjudi- que su derecho de defensa y se le abone la remuneración y demás derechos y benecios que pudieran corresponderle. La exoneración debe constar por escrito.

c) Remisión de la carta de despido Luego de producido el descargo o vencido el plazo de seis días sin que el trabajador haya presentado el descargo, el empleador podrá despedir al

(150)

La comunicación de la falta debe hacerse por carta simple, no existiendo disposición que obligue a cursarla por vía nota-

(151)

rial. Dicha carta podrá ser entregada al trabajador en el centro de trabajo, bajo cargo, o en el último domicilio que tenga registrado en la empresa, aunque al momento de su entrega no se encontrare en aquel. Si el trabajador se niega a recibir la carta, el empleador podrá remitida mediante notario o el juez de paz y, a falta de estos, por intermedio de la policía, en aplicación supletoria de lo dispuesto por el art. 32 de la LPCL, para la carta de despido. BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Ob. cit., pp. 220 y 221. Este plazo puede ser incluso hasta de 30 días como ocurrió en el caso descrito en la Cas. N° 677-2006-La Libertad,

(152)

donde el empleador, por la complejidad de la falta imputada, implica un periodo de investigación un poco prolongado, que no podía ser entendido como una condonación, como lo señalaba el trabajado. Un punto importante que resaltar, y el cual compartimos con el profesor Blancas, es que el modelo de ejercicio del derecho de defensa, previo al despido, adoptado por la LPCL, se sitúa en los márgenes mínimos que se deducen del Convenio 158 OIT, sin desarrollar a plenitud las posibilidades que este plantea, como hubiera sido exigencia de realizar una reunión para examinar los hechos después de la contestación del trabajador, y para permitir la conciliación entre las partes, lo cual debería ser tomado en cuenta por el legislador en la redacción de la Ley General de Trabajo. BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Ob. cit., p. 223

52

EL DESPIDO EN LA JURISPRUDENCIA JUDICIAL Y CONSTITUCIONAL

trabajador, para lo cual deberá comunicarle el despido por escrito, median- te carta en la que se indique de modo preciso la causa y la fecha del cese. Respecto de la noticación efectuada en el domicilio del trabajador, tendrá valor cuando la comunicación se remite a la dirección registrada en la em- presa aunque esta haya sido modicada o los datos resulten imprecisos o incompletos, ya que tales hechos son de responsabilidad del trabajador y no del empleador (153) . El despido se efectúa mediante el envío de una carta simple al trabajador; siendo la carta notarial solo obligatoria en el caso de que el trabajador se negara a recibir la carta simple. En defecto de carta notarial, la comunica- ción se hace a través del juez de paz o de la policía. El empleador no podrá invocar posteriormente causa distinta de la impu- tada en la carta de despido. Sin embargo, si luego de iniciado el trámite previo al despido toma conocimiento de alguna otra falta grave en la que incurrió el trabajador y que no fue materia de imputación, podrá reiniciar el trámite invocando la nueva falta.

5.1. EL PRINCIPIO DE INMEDIATEZ

A efectos del despido de un trabajador, el empleador debe tener presente que el procedimiento de despido por causa justa, según lo señala el último párrafo del artículo 31 de la LPCL, se rige por el principio de inmediatez, el cual constituye un límite sustancial al ejercicio del poder disciplinario. Su observancia es obligatoria tanto al iniciar un procedimiento de investigación ante la comisión de una falta la- boral, como al comunicar la sanción aplicable al trabajador. En esa línea, el procedi- miento previo de investigación de la falta grave debe iniciarse apenas el empleador tome conocimiento de esta; y luego de comprobada la comisión de la falta grave se procederá a la comunicación inmediata de la sanción correspondiente.

En esa línea, se entiende que existe una condonación de la falta cometida por un trabajador y, por ende, una decisión tácita del empleador de mantener vigente el vínculo laboral, si entre la fecha de la comisión de las presunta falta grave y la de des- pido transcurre un periodo prolongado (154) . No obstante, en tanto en nuestra legislación no existen plazos expresos de prescripción extintiva para que el empleador sancione con despido una falta grave, para la determinación del “plazo razonable” de despido el principio de inmediatez en un procedimiento debe aplicarse conjuntamente con el principio de razonabilidad. Este último actúa como un límite o freno formal y elás- tico, aplicable en aquellas áreas del comportamiento en las que la norma no puede

(153)

BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Ob. cit., p. 239.

(154)

Criterio planteado por el Tribunal Constitucional en el fundamento 3 de la STC Exp. N° 1799-2002-AA/TC; y por la Corte Suprema en el fundamento 11 de la Cas. N° 677-2006-La Libertad. Asimismo, véase: DOLORIER TORRES, Ja- vier. “El principio de inmediatez en la jurisprudencias del Tribunal Constitucional”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. N° 85, Gaceta Jurídica, Lima, 2005, p. 231.

53

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Cuadro tomado de la exposición del Dr. Mauro Ugaz Olivares en el curso de Actualización Laboral, realizado del 13 de junio al 19 de julio del 2008 en el Centro Cul- tural de la PUCP.

No

¿Se puede elegir?

54

el Centro Cul- tural de la PUCP. N o ¿Se puede elegir? 54 Carta de descargo

Carta de

descargo

del

trabajador

 
Carta de despido
Carta de
despido
- - Se individualiza la falta Carta de Hay pruebas de preaviso despido suficientes -
-
-
Se individualiza la falta
Carta de
Hay
pruebas
de preaviso
despido
suficientes
-
-
No
hay pruebas
suficientes
No se logra demostrar
la comisión de la falta
6 días de
plazo
¿Se puede
considerar
como
No se
falta grave?
sanciona al
No
trabajador
Falta cometida por un trabajador
Falta cometida
por un
trabajador
AMONESTACIÓN SUSPENSIÓN
AMONESTACIÓN
SUSPENSIÓN

EL DESPIDO EN LA JURISPRUDENCIA JUDICIAL Y CONSTITUCIONAL

prescribir límites rígidos ni en un sentido ni en otro, y sobre todo en las que la norma, como en este caso, no puede prever la innidad de circunstancias posibles que pueden presentarse en la realidad (155) .

Con la aplicación del principio de razonabilidad se garantiza una adecuada ra- cionalidad de carácter temporal dentro del procedimiento de despido, teniendo el plazo razonable exigido una relación directa con la investigación preliminar que el empleador realiza cuando toma conocimiento de la falta grave. Es decir, el juez debe valorar cuál fue la conducta del empleador durante el periodo de investigación preliminar luego de tomar conocimiento de la falta. Así, existirá una vulneración al principio de inmediatez si entre la fecha de conclusión de la investigación prelimi- nar y la fecha de imputación de cargos transcurre un tiempo prolongado irrazonable en perspectiva de los hechos acaecidos. La conducta del empleador reejaría así que se ha condonado la falta cometida, manteniéndose vigente el vínculo laboral.

6. LA RESPONSABILIDAD DEL TRABAJADOR POR LOS DAÑOS CAUSADOS AL EMPLEADOR PRODUCTO DE UNA FALTA GRAVE (156)

En el Pleno Jurisdiccional del año 2000, la judicatura se pronunció respecto de la competencia de los jueces de trabajo para conocer y resolver pretensiones por daños y perjuicios en el ámbito laboral, delimitando en sus considerandos la natura- leza contractual de este tipo de pretensiones, al armarse allí que “siendo el contrato de trabajo un acto jurídico bilateral, en el que ambas partes asumen obligaciones, si en su ejecución se generan daños por dolo, culpa inexcusable o culpa leve que afecten a una de las partes, la acción indemnizatoria por responsabilidad contractual derivada del incumplimiento del contrato de trabajo corresponde ser conocida por el Juez Especializado en esta materia”.

En ese sentido, para determinar la responsabilidad del trabajador por los daños causados al empleador producto de una falta grave, esta debe analizarse tomando en cuenta, al igual que en el derecho privado, los elementos constitutivos de la respon- sabilidad civil (contractual). Por lo tanto, se exige vericar:

a) La existencia de un daño El daño es la consecuencia negativa derivada de la lesión de un bien jurídico tutelado, que en este caso debe afectar exclusivamente al em- pleador y debe ser consecuencia de la comisión de una falta grave; pu- diéndose generar los siguientes daños: lucro cesante, daño emergente y daño moral. Este último solo podría presentarse en el caso de que

(155)

Cas. N° 2182-2005-Puno, considerando sexto. El Peruano, p. 20216.

(156)

Sobre el tema también se puede revisar: PUNTRIANO ROSAS, César. “Demanda de indemnización por daños y perjuicios interpuesta contra el trabajador. Comentarios a un precedente de la Corte Suprema”. En: Actualidad Jurídica. N° 172. Gaceta Jurídica. Lima, 2008, pp. 273-277.

55

GUSTAVO QUISPE CHÁVEZ / FEDERICO MESINAS MONTERO

el empleador sea una persona natural, pues si fuera empresa, no po- dría ser solicitado si tenemos en cuenta que esta clase de daño impli- ca el sufrimiento psíquico que tiene una persona con motivo del hecho dañoso (157) .

b) Debe existir una relación de causalidad entre el daño y la falta grave La relación de causalidad es concebida como la vinculación entre el evento lesivo y el daño producido. Sobre el particular, tradicionalmen- te en materia de responsabilidad civil contractual, y de acuerdo al tenor literal del segundo párrafo del artículo 1321 del Código Civil (158) , se ha aplicado la teoría de la causa próxima. Sin embargo, siguiendo a doctrina autorizada, consideramos que el artículo antes mencionado no hace refe- rencia a la relación de causalidad sino más bien a la determinación de las consecuencias dañosas y, más puntualmente, a aquellas que el responsa- ble debe resarcir. En ese sentido, lo más coherente con nuestro sistema es la aplicación del criterio de la causalidad adecuada para establecer la re- lación de causalidad entre la comisión de una falta grave y la producción del daño (159) . Ahora bien, debe tenerse presente que la búsqueda de la causalidad adecua- da signica que a través de un juicio retrospectivo de regularidad y de pro- babilidad se discrimine entre una serie de eventos implicados en el resulta- do lesivo, hasta constatar que uno o más de uno son normalmente idóneos para producirlo. El evento analizado sobre la base de las consideraciones precedentes es reputado causa del daño y abre, por lo tanto, el camino para fundar la imputabilidad de la lesión a uno o varios sujetos, según sea el caso (160) .

c) Debe demostrarse culpa en la conducta del trabajador El criterio de imputación es el elemento que determina la existencia de res- ponsabilidad, una vez que se han presentado los requisitos típicos de la res- ponsabilidad civil: el daño producido y la relación de causalidad. En ese sen- tido, en caso de la responsabilidad civil contractual el factor de atribución

(157)

Hacemos la precisión de que esta es la posición asumida en la jurisprudencia nacional sobre el daño moral, como afecta-

(158)

ción psíquica o a los sentimientos; no obstante, un sector de la doctrina, con la cual convenimos, ve al daño moral como cualquier afectación a la entidad personal (psíquica o corporal) de un individuo, conforme a la jurisprudencia francesa, que es la que inspira el sistema de responsabilidad civil contractual peruano. “Artículo 1321.- Indemnización de daños y perjuicios por inejecución imputable.

(159)

Queda sujeto a la indemnización de daños y perjuicios quien no ejecuta sus obligaciones por dolo, culpa inexcusable o culpa leve. El resarcimiento por la inejecución de la obligación o por su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso, comprende tanto el daño emergente como el lucro cesante, en cuanto sean consecuencia inmediata y directa de tal inejecución. Si la inejecución o el cumplimiento parcial, tardío o defectuoso de la obligación, obedecieran a culpa leve, el resarci- miento se limita al daño que podía preverse al tiempo en que ella fue contraída (el resaltado es nuestro). ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Derecho de la responsabilidad civil. 4 a edición. Gaceta Jurídica. Lima, 2006,

(160)

p. 187. BARRETO BRAVO, José y CASTRO TRIGOSO, Nelwin. “Responsabilidad solidaria. Comentario al artículo 1983”. En: Código Civil comentado. Tomo X, 2 a edición. Gaceta Jurídica. Lima, 2007, p. 160.

56

EL DESPIDO EN LA JURISPRUDENCIA JUDICIAL Y CONSTITUCIONAL

siempre será la culpabilidad, la que puede ser graduada en culpa leve, cul- pa inexcusable o dolo. No obstante, en el caso de la pretensión de daños y perjuicios por la co- misión de la falta grave, consideramos que solo sería admisible la culpa inexcusable o el dolo, pues la comisión de una falta grave por su esencia, implica la infracción del trabajador de los deberes esenciales que emanan

del contrato de trabajo de tal índole que hacen irrazonable su subsistencia

y determinan su extinción. Es decir, para que produzca el efecto de grave-

dad de la falta se exige una grave negligencia o un conducta dolosa; no pu- diéndose concebir que una negligencia leve pueda generar una falta de la magnitud descrita en el artículo 25 de la LPCL, conducta que sería pasible de una sanción menos gravosa. Por lo tanto, consideramos que el criterio de imputación en esta clase de pretensiones se reduce a que el empleador demuestre la culpa inexcusable

o el dolo. Si solo se acreditara la culpa leve, se pondría en tela de juicio la

legitimidad de la sanción de despido, en tanto no es razonable que por este motivo (una negligencia leve) se tenga que extinguir la relación laboral. De otro lado, respecto de este tema debe tenerse presente en criterio jado en la Cas. N° 775-2005-Lima (161) , que basada en el hecho de que todas estas exigencias sobre responsabilidad por daños tienen como presupuesto esen-

cial la comisión de una falta grave, señala que la acción de resarcimiento solo podría dirigirse contra el ex trabajador de la persona natural o jurídica accionante y cuya falta grave produjo el daño pero a su vez la extinción del contrato de trabajo. Así, se descarta de plano que esta pretensión por su na- turaleza pueda dirigirse también contra quien tiene vínculo laboral vigente

o cuyo vínculo laboral concluyó por otra causa, en tanto que este hecho su-

pondría que la supuesta falta alegada no fue de tal magnitud como para re- solver el contrato de trabajo; y si ello es así no podría ser catalogada como grave, de modo que tampoco habría responsabilidad civil por daños.

Finalmente, de acuerdo con lo establecido en el artículo 51 del TUO de la Ley de Compensación por Tiempo de Servicios (162) , el empleador está facultado para retener la CTS a resultas del juicio que se entable por los daños acaecidos. No es posible la retención de los demás conceptos que el empleador deba pagar al trabajador al cese del vínculo laboral (163) .

(161)

Data 35,000. Gaceta Jurídica.

(162)

“Artículo 51.- Si el trabajador es despedido por comisión de falta grave que haya originado perjuicio económico al empleador,

(163)

este deberá noticar al depositario para que la compensación por tiempo de servicios y sus intereses quede retenida por el monto que corresponda en custodia por el depositario, a las resultas del juicio que promueva el empleador. Cuando el empleador tenga la calidad de depositario, efectuará directamente la retención. La acción legal de daños y perjuicios deberá interponerse dentro de los treinta días naturales de producido el cese ante el juzgado de trabajo respectivo, conforme a lo previsto en la Ley Procesal del Trabajo, debiendo acreditar el empleador ante el depositario el inicio de la citada acción judicial. Esta acción no perjudica a la acción penal que pudiera corresponder. Vencido el plazo en mención sin presentarse la demanda, caducará el derecho del empleador y el trabajador podrá disponer de su compensación por tiempo de servicios e intereses”. Cas. N° 090-2006-Lima, El Peruano, 5 de enero de 2007.

57

GUSTAVO QUISPE CHÁVEZ / FEDERICO MESINAS MONTERO

III. EL DESPIDO NULO

1. CONCEPTUALIZACIÓN

La nulidad del despido se reere a aquel despido que obedece a motivos que nuestro ordenamiento no consiente por lesionar la dignidad de la persona. No se trata de un despido sin causa que la justique, sino de un despido que tiene una causa pero que no es legítima porque lesiona derechos fundamentales. Como lo se- ñala el Arce, en este supuesto “no estamos frente a un tipo especíco de despido en cuanto a su realización fáctica, sino en cuanto a su resultado lesivo. Pues lo que caracteriza, en denitiva, la noción jurídica del despido nulo peruano no es la de- cisión extintiva unilateral del empleador sin más, sino, por el contrario, el efecto o resultado lesivo que ella provoca. Por ello, cuando el despido se ha producido con la violación de un derecho fundamental, será la eliminación de este resultado –y no el medio obtenido para alcanzarlo–lo que constituye el objeto del proceso de impugnación” (164) .

La jurisprudencia rearma esta aseveración cuando hace la diferencia entre el despido nulo y la gura del despido arbitrario. Es el caso de la Cas. N° 1037-2005- Tumbes (165) , en la que se señala lo siguiente: “La nulidad de despido busca prote- ger al trabajador cuyo cese se produce con afectación de sus derechos funda- mentales mediante el otorgamiento de tutela reparadora (reposición a su centro de trabajo) a diferencia del despido arbitrario que busca proteger al trabajador frente a un despido sin expresión de causa o sustentado en causa justa no demostrada me- diante el otorgamiento de tutela resarcitoria (pago de una indemnización tarifada)” (el resaltado es nuestro).

En suma, se puede denir el despido nulo como aquel que tiene como causa la afectación de determinados derechos fundamentales del trabajador establecidos taxativamente en la ley. Es un supuesto de despido ilegal que tiene como n salva- guardar el derecho a la estabilidad laboral cuando se incurra en un cese de la rela- ción laboral que afecta gravemente el ordenamiento jurídico, en cuanto supone la trasgresión de los derechos más elementales de la persona humana, que en nuestro caso –como señalamos– están especícamente establecidos en el artículo 29 de la LPCL y demás normas especiales que han incluido nuevos supuestos de nulidad (166) .

(164)

ARCE ORTIZ, Elmer. La nulidad del despido lesivo de derechos constitucionales. 2 a edición. Ara Editores. Lima, 2006,

(165)

p. 132. Data 35,000. Gaceta Jurídica.

(166)

ALONSO OLEA, Manuel y CASAS BAAMONDE, María Emilia. Ob. cit., p. 455. FERRO DELGADO, Víctor. “El despido arbitrario y el despido nulo”. En: Temis, Revista de Derecho. PUCP. Lima, 1996, p. 52.

58

EL DESPIDO EN LA JURISPRUDENCIA JUDICIAL Y CONSTITUCIONAL

Así, tenemos que será considerado un despido como nulo y, por ende, el traba- jador podrá optar por solicitar su reposición o una indemnización, cuando el despido tenga por razón, causa o motivo, alguno de los siguientes supuestos:

a) La aliación del trabajador a un sindicato o la participación en actividades sindicales.

b) Que el trabajador sea candidato a representante de los trabajadores o actúe

o haya actuado en esa calidad.

c) Que el trabajador presente una queja o participe en un proceso contra el empleador ante las autoridades competentes.

d) La discriminación del trabajador por razón de sexo, raza, religión, opinión

o idioma.

e) El embarazo de la trabajadora, si el despido se produce en cualquier mo- mento del periodo de gestación o dentro de los 90 (noventa) días posterio- res al parto. Se presume que el despido tiene por motivo el embarazo, si el empleador no acredita en este caso la existencia de una causa justa para despedir.

f) Si el despido fue por razón de sida (Cfr. Ley N° 26626 y la Resolución Ministerial N° 376-2008-TR).

g) Si el despido estuvo basado en razones de discapacidad (Cfr. Ley N° 27050).

Solamente los casos mencionados posibilitan la presentación de una demanda por nulidad de despido, quedando excluidos otros supuestos que puedan también suponer una lesión de un derecho constitucional. No obstante, sobre el particular compartimos el parecer de Toyama Miyagusuku, quien se muestra discrepante res- pecto a la opción del legislador al armar que “no habrían causas razonables por las cuales se prevén supuestos típicos de despido nulo y no se consideren, por ejemplo, otros casos de despidos discriminatorios como la edad, la condición económica, la buena presencia, la estatura, etc. (…) No existen causas objetivas para limitar el ejercicio de los derechos constitucionales, más cuando la Constitución reconoce el ejercicio de los derechos inespecícos o de los ciudadanos (artículo 23) y prohíbe la discriminación legal (artículo 2,2). En otras palabras, no deben existir privilegios de actos discriminatorios en la legislación” (167) .

La jurisprudencia, en un inicio, se había pronunciado rea rmando el carácter taxativo de las causales del despido nulo. Se señaló así que “la nulidad de despido procede únicamente por las causales taxativamente establecidas por el numeral 29 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728: Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo N° 03-97-TR (…)” (168) . No obstante, más adelante, el carácter taxativo que se imprimía a los supuestos

(167)

TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Ob. cit., p. 558.

(168)

Exp. N° 1378-2003-ND (A y S). Data 35,000. Gaceta Jurídica.

59

GUSTAVO QUISPE CHÁVEZ / FEDERICO MESINAS MONTERO

del artículo 29 de la LPCL fue dejado de lado por la Corte Suprema, cuando en la Cas. N° 2386-2005-Callao (169) dejó sentado que era posible incluir nuevas casua- les de despido nulo vía la interpretación jurisprudencial, al incluir como una nueva causal de nulidad al despido por trato desigual. Esta postura recibió comentarios positivos por parte de un sector de la doctrina, que observó que esta casación abrió la posibilidad de convertir al despido nulo en un medio de tutela del conjunto del

bloque de la laboralidad garantizado por la Constitución. En ese sentido se pronun- ció Sanguineti (170) para quien lo señalado por la referida casación “es, ciertamente, una armación de alcance particular, ya que se encuentra referida a una concreta causa de discriminación, que se juzga preterida por el legislador pese a encontrarse amparada por la Constitución. Su trascendencia y virtualidad resultan, aun así, muy superiores a lo que en principio pudiera pensarse, en la medida en que lo que de tal modo se está haciendo es nada menos que admitir por vez primera en sede judicial,

y además con el carácter de precedente vinculante, la posibilidad de extender la -

gura del despido nulo a otros supuestos de vulneración de derechos garantizados por

la Constitución, recurriendo a la aplicación directa de esta. (….) Ello deja el terreno

abonado para que posteriores pronunciamientos judiciales puedan aplicar el mismo criterio, no solo a otros supuestos de discriminación no contemplados por la norma, sino a los despidos que lesionen cualquier otro derecho fundamental. La sentencia sienta así las bases para convertir al procedimiento laboral ordinario y al despido nulo en herramientas para la tutela del conjunto del bloque de la laboralidad garan- tizado por la Constitución, poniendo n a la situación de indefensión en la que se debatía hasta el momento una parte de él”.

La sentencia comentada también fue objeto de una importante crítica por otro sector de la doctrina, que consideró cuestionable que la judicatura empiece al “le- gislar” mediante sus pronunciamientos. Es el caso de Cortés Carcelén (171) , quien dijo que “[p]uede ser que consideremos que las causales establecidas en el artículo 29 son insu cientes o que debió considerarse otros supuestos, establecer una cláusula abierta u otorgar una mayor discrecionalidad al juzgador para determinar los su- puestos en los que podría declararse un despido nulo. (…) Sin embargo, la opción del legislador fue la de establecer un numerus clausus de las causales que se pueden invocar para que se declare nulo el despido en el orden laboral. Situación distinta es que el Tribunal Constitucional en este orden constitucional establezca una protec- ción a las mismas causales establecidas en la ley laboral y también a otros derechos fundamentales, complementando o supliendo las omisiones del orden laboral”. Y agregó más adelante que si bien la opción del legislador puede ser errada esta es “es inequívoca al determinar solo la existencia de determinados motivos, por lo que

(169)

Data 35,000. Gaceta Jurídica.

(170)

SANGUINETI RAYMOND, Wilfredo. “El trato diferenciado en el ejercicio de la potestad disciplinaria como causa de

(171)

nulidad del despido”. En: Diálogo con la Jurisprudencia, N° 114. Gaceta Jurídica. Lima, 2008, p. 233. CORTÉS CARCELÉN, Juan Carlos. “El trato desigual como causal de nulidad de despido, la ruptura del númerus clausus del artículo 29 del D.S. N° 003-97-TR”. En: Actualidad Jurídica, N° 170. Gaceta Jurídica, Lima, 2007, p. 265 y ss.

60

EL DESPIDO EN LA JURISPRUDENCIA JUDICIAL Y CONSTITUCIONAL

quien se viera vulnerado por otros factores solamente tendría el camino de la acción de amparo. No podría ser un listado taxativo pero en el que se pueden agregar otros motivos, porque de lo contrario no tendría la naturaleza de listado cerrado”. En ese sentido, arma que “[e]s discutible si el juez puede mediante el control difuso in- corporar nuevas causales al inciso d). Por ejemplo, si se tratara de una demanda de nulidad basada en un discriminación por condición económica, en donde el Juez po- dría señalar que en ese supuesto el inciso d) es cubierto o reemplazado por la segun- da parte del artículo 2.2 de la Constitución en lo que el listado se reere. (…) Pero es más discutible lo que hace la Resolución Casatoria, en el sentido que crearía una nueva causal, en tanto la nulidad del despido por trato desigual no es un motivo más del inciso d) sino es una causal distinta”. Así concluye señalando que “la resolución casatoria inaplica el artículo 29 en lo que respecta al numerus clausus y establece que el trato desigual es una causal de nulidad de despido. En consecuencia, vía la resolución se estaría legislando lo que es bastante discutible”.

Desde nuestro punto de vista, la Corte Suprema no ha roto el numerus clausus del artículo 29 de la LPCL, sino que solamente destaca que esta cláusula no puede interpretarse en forma limitada y, más bien, debe comprender todo supuesto de dis- criminación carente de una justicación objetiva; toda vez que la explicación de la “cláusula cerrada” de la LPCL se encuentra en que su texto original es anterior a la Constitución de 1993, y la Constitución de 1979 al regular el mandato de no discri- minación lo hacía también con una cláusula cerrada de motivos discriminatorios. En ese sentido, lo único que hace esta sentencia es una reinterpretación del inciso d) del artículo 29 de la LPCL, acorde con la vigente Constitución, lo cual de ningún modo rompe el carácter taxativo de la referida norma, que nos parece aun se mantiene (172) ; pues incluso el Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el Exp. N° 06144- 2006-PA/TC (173) deja entrever de su texto de que las causales arriba señaladas son las únicas que pueden ser invocadas, al señalar que “[e]l recurrente no ha proba- do que el despido de que fue objeto está contemplado en alguno de los supuestos precisados en el [artículo 29 del Decreto Legislativo N° 728]; [e]n consecuencia, no habiéndose acreditado la violación de derecho constitucional alguno, la demanda carece de sustento”.

A continuación analizaremos cada una de las causales de nulidad de despido reguladas en el artículo 29 de la LPCL, además de las causales establecidas en otras normas, especícamente respecto del despido de personas con discapacidad o de quienes son portadoras del VIH-Sida.

(172)

La postura adoptada sobre el particular ha sido asumida en mérito a lo señalado por TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge.

(173)

Los contratos de trabajo y otras instituciones del Derecho Laboral, Gaceta Jurídica. Lima, 2008. Data 35,000. Gaceta Jurídica.

61

GUSTAVO QUISPE CHÁVEZ / FEDERICO MESINAS MONTERO

2. LAS CAUSALES DEL DESPIDO NULO

2.1. DESPIDO NULO POR ACTIVIDADES SINDICALES O DE REPRESEN- TACIÓN DE TRABAJADORES

Artículo 29.- Es nulo el despido que tenga por motivo:

a) La a liación a un sindicato o la participación en actividades

sindicales;

b) Ser candidato a representante de los trabajadores o actuar o ha-

ber actuado en esa calidad;(…).

La libertad sindical es la facultad de asociarse en una organización sindical y de practicar los actos inherentes a ella, es decir, mediante este derecho constitucio- nal se reconoce la capacidad autoderminativa de los trabajadores para participar en la constitución y desarrollo del sindicato y en las actividades sindicales en general.

Sobre el particular, la jurisprudencia considera como parte del contenido cons- titucional de la libertad sindical (garantizada por el artículo 28 de la Constitución) a la protección de las actuaciones sindicales. Ello encuentra sustento en la protección de la autonomía sindical, pues sin esta protección no sería posible el ejercicio de una serie de derechos y libertades, tales como el derecho a la protección de los re- presentantes sindicales para su actuación sindical (174) . Nos encontramos, así, frente a un supuesto de protección de la libertad sindical en su dimensión plural, que apunta a la protección de la autonomía sindical a efectos de que los sindicatos puedan fun- cionar libremente, sin injerencias o actos externos que los afecten (175) .

En líneas generales, el criterio de la jurisprudencia es adecuado, pues, como lo precisa Santoro Passarelli, la libertad sindical signica la libertad de la organización profesional no solo respecto del Estado, sino también respecto de las partes de la relación de trabajo, de modo que toda discriminación en el trato en relación con la pertenencia a una u otra organización, toda represalia hacia los organizadores y di- rigentes sindicales, como hacia los componentes de las comisiones internas, deben considerarse ilegítimas (176) . De este modo, debe entenderse como parte de la garantía de protección de la libertad sindical la proscripción de cualquier acto del empleador que no permita a los dirigentes ejercer adecuadamente sus funciones, sea como acto

(174)

Exp. N° 0206-2005-PA . Data 35,000. Gaceta Jurídica. Exp. N° 3311-2005-PA. Data 35,000. Gaceta Jurídica.

Exp. N° 0206-2005-PA . Data 35,000. Gaceta Jurídica. Exp. N° 3311-2005-PA. Data 35,000. Gaceta Jurídica. Sobre la libertad sindical un estudio amplio del tema puede verse en: AGREDA ALIAGA, Jorge Orlando. “La libertad sindical en el ordenamiento jurídico peruano; apuntes en torno a una necesaria reforma laboral para efectivizar su tutela”. En: Actualidad Jurídica, N° 180. Gaceta Jurídica, Lima, 2008, p. 291. SANTORO-PASSARELLI, Francesco. Nociones del Derecho del Trabajo. Diana. Madrid, 1963, p. 23.

(175)

(176)

62

EL DESPIDO EN LA JURISPRUDENCIA JUDICIAL Y CONSTITUCIONAL

de discriminación o represalia, es decir, que irrazonablemente perjudique las labores sindicales.

En ese sentido, la tutela de la libertad sindical se materializa frente a cualquier trasgresión a este derecho fundamental, entendiendo por ella, toda práctica, conduc- ta, actividad, injerencia o incluso omisión dirigida a impedir, restringir, sancionar o enervar el ejercicio de la libertad de la libertad sindical. Este último campo incluye también las actitudes dirigidas a negar injusticadamente las facilidades o prerroga- tivas necesarias para el normal desarrollo de la acción colectiva (177) .

Precisamente, los incisos a) y b) del artículo 29 de la LPCL están dirigidos a tu- tela de la libertad sindical, sancionado con nulidad el despido que tenga como causa su ejercicio. El primer supuesto protege el derecho del trabajador de “aliarse” a

un sindicato así como el de participar en “actividades sindicales” (178) . El derecho de

a

liación abarca el derecho a constituir una organización sindical y no solo el de

a

liarse a una ya existente, pues la “libertad constitutiva” forma parte del contenido

originario de la libertad sindical, mientras que el derecho a participar en “activida- des sindicales” implica la protección de la actividad sindical –que es el objeto de la libertad sindical– y puede ser desarrollada por un solo trabajador e, inclusive, sin la existencia de un sindicato, como el caso de la actividad proselitista tendiente a constituir una organización (179) .

Respecto de la conguración del supuesto señalado en el inciso a) del artículo 29 de la LPCL, debe resaltarse que la jurisprudencia ha precisado que en este caso deberán concurrir los sucientes elementos: a) que las actividades sindicales desa- rrolladas sean legales, pues de otro modo el trabajador incurriría en una falta grave

tipicada en la ley; b) que la demanda sea posterior a la aliación o a la realización de la acción sindical; c) que la afectación o realización de la actividad sindical sea

el hecho que motiva el despido, debiendo establecerse una relación causa-efecto ori-

ginada entre la actividad sindical y el acto de despido (180) .

El segundo supuesto, regulado en el inciso b) del artículo 29 de la LPCL, esta protege el derecho del trabajador a ser candidato a representante de los trabajadores

o a actuar con esa calidad. Así, por ejemplo, se considera un acto restrictivo de la

libertad sindical cuando el despido se produce en circunstancias que un trabajador

(177)

VILLAVICENCIO RÍOS, Alfredo. La libertad sindical en el Perú. OIT, 1999, p. 66. Sobre esta causal resulta interesante observar la jurisprudencia en tratamiento al respecto. Así, se señala que: “La acti- vidad sindical, consiste en la participación de acciones de defensa de los intereses económicos profesionales de los tra- bajadores de la Empresa en que trabajó o de su sector, exponer ideas, asumir iniciativas dirigidas al mejoramiento de la organización y bienestar de sus integrantes entre otros, todo lo cual está comprendido dentro de los alcances de la última parte del inciso a) del artículo 29 del Decreto Supremo N° 003-97-TR, norma que diferencia la aliación a un sindicato con la de la actividad sindical como aparece del tenor de la primera parte del referido inciso, consecuentemente, para la actividad sindical, tampoco es indispensable pertenecer a un sindicato, ni menos ser representante de los trabajadores a que se reere el inciso b) del mismo artículo”. Cas. N° 292-2001-Lima. Data 35,000. Gaceta Jurídica. BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Ob. cit., p. 296. Cas. N° 324-2003-Lima. El Peruano, 3/11/ 2004.

(178)

(179)

(180)

63

GUSTAVO QUISPE CHÁVEZ / FEDERICO MESINAS MONTERO

era candidato a la junta directiva de su sindicato (181) . La principal crítica que puede hacerse a esta regulación es que esta norma es redundante si tenemos en cuenta que el inciso a) protege toda actividad sindical. Es decir, tanto los candidatos como los representantes o ex representantes de los trabajadores, desempeñan una actividad sindical, por lo que merecen el amparo del derecho frente a un despido discrimina- torio en virtud del literal señalado (182) .

De otro lado, un sector de la jurisprudencia ha establecido que para que sea oponible a un empleador, como causal en su demanda por despido nulo, la calidad de dirigente sindical de un trabajador es necesario que la organización sindical haya comunicado al empleador sobre la candidatura o de ser el caso la elección del tra- bajador como dirigente sindical. Y es que de por sí lo dirigentes sindicales no gozan de protección especial contra el despido (183) .

Algunos casos vistos a nivel jurisprudencial que resultan interesantes para mos- trar el alcance del supuesto de despido nulo por afectación de la libertad sindical son los siguientes: el caso del secretario general de una federación de trabajadores que recibe una invitación por parte de una asociación de funcionarios similares de otro país para concurrir a una asamblea y tratar asuntos gremiales y sindicales, y su soli- citud de licencia sin goce de haber es rechazada por la entidad empleadora, a pesar de lo cual el referido dirigente sindical concurre al evento; la empleadora entonces lo despide por no haberse presentado a laborar (abandono de trabajo). El Tribunal Constitucional señaló que la licencia solicitada fue rechazada sin tenerse en cuenta que el agente ejercía la representación legal de una federación de trabajadores, con- gurándose un acto que vulnera el derecho a la libertad y representación sindical, el derecho al trabajo y el derecho a la asociación (184) .

En otro caso se dijo que existió una afectación a la libertad sindical al despe- dirse a determinados trabajadores que participaron en una movilización espontánea, efectuada (o que tuvo origen) en horas de refrigerio (185) . También es nulo el despido de un trabajador que promovió actividades de carácter gremial-sindical mediante la recolección de rmas, con el n de citar a asamblea general extraordinaria del sindi- cato de empresa (186) .

De otro lado, la jurisprudencia ha dejado entrever que la protección de la liber- tad sindical trascendería en el tiempo y el cargo desempeñado, pues en un caso se consideró la existencia de un despido nulo al tenerse la convicción de que el móvil oculto del empleador para cesar al trabajador fue el desempeño de su actividad

(181)

Cas. N° 450-2001-Lima. Data 35,000. Gaceta Jurídica.

(182)

Ibídem, p. 296.

(183)

Cas. N° 307-97-SCON. Data 35,000. Gaceta Jurídica.

(184)

Exp. N° 01139-2007-PA. Data 35,000. Gaceta Jurídica.

(185)

Cas. N° 324-2003-Lima, El Peruano, 3/11/ 2004

(186)

Cas. N° 1675-98-Huaura. Data 35,000. Gaceta Jurídica.

64

EL DESPIDO EN LA JURISPRUDENCIA JUDICIAL Y CONSTITUCIONAL

sindical en años anteriores, por lo que si bien al momento del despido el trabajador no tenía la calidad de dirigente sindical, tal hecho no hace desaparecer el pasado sindical del trabajador, lo que justicaría la nulidad del despido (187) .

Finalmente, y no obstante todo lo referido, somos de la opinión que la protec- ción que brinda los incisos a) y b) del artículo 29 de la LPCL podría quedaría neu- tralizada de aplicarse literalmente el artículo 46 del Reglamento de la LPCL (D.S. N° 001-96-TR) que señala que la nulidad del despido procede: a) tratándose de can- didatos a representantes de los trabajadores debidamente inscritos, desde los trein- ta (30) días anteriores a la realización del proceso electoral, hasta treinta (30) días después de concluido este; b) tratándose de representantes de los trabajadores, hasta noventa (90) días después de haber cesado en el cargo; y por el hecho de que la protección contra el despido nulo solo alcanza a quienes postulan, han sido elegidos o han cesado en cargos que gozan del fuero sindical, conforme a ley. Es decir, hasta tres dirigentes sindicales si el número de trabajadores a quienes representa no alcan- za a cincuenta (188) . Consideramos que esta norma reglamentaria es inconstitucional, si tenemos en cuenta que los límites que impone vulneran el contenido esencial de la libertad sindical y su tutela; y que la interpretación que se haga desde el D.S. N° 001-96-TR no debe transgredir ni desnaturalizar la LPCL (189) .

2.2. DESPIDO NULO POR UNA QUEJA O RECLAMO CON EL EMPLEADOR

Artículo 29.- Es nulo el despido que tenga por motivo:

(…)

c) Presentar una queja o participar en un proceso contra el em- pleador ante las autoridades competentes, salvo que congure la falta grave contemplada en el inciso f) del Artículo 25; (…)

La nulidad de despido por la queja o por participar en un proceso contra el empleador tiene la función de sancionar la represalia empresarial ante el legítimo ejercicio del derecho de defensa reservado al trabajador para asuntos de índole la- boral. Estamos ante una sanción que tiene como fundamento el respeto que merecen el reconocimiento y la protección de los derechos fundamentales, no pudiendo rela- cionarse al ejercicio de uno de estos derechos otra consecuencia que la reparación in natura cuando ello sea posible, es decir, siempre que quepa rehabilitar al trabajador perjudicado en la integridad de su derecho (190) .

(187)

(188)

(189)

Exp. N° 2658-2003 D.(S). Data 35,000. Gaceta Jurídica. FERRO DELGADO, Víctor. Ob. cit., p. 53 Cas. N° 1887-2006-Lima. Data 35,000. Gaceta Jurídica

J4 .
J4 .

(190)

Sentencia del Tribunal Constitucional español N° 14/1993, de 18/01/1993, fundamento segundo.

65

GUSTAVO QUISPE CHÁVEZ / FEDERICO MESINAS MONTERO

En esa línea, nuestra jurisprudencia, a través de numerosas sentencias, ha ido delineando cuáles son los requisitos para la conguración de esta causal de despido nulo (191) , exigiéndose lo siguiente:

a) Que el trabajador haya presentado una queja o participado en un proceso contra el empleador en defensa de sus derechos reconocidos por la ley y no con ánimo de obtener un medio de prueba para defenderse frente a un posi- ble despido por causa justa.

b) Que el acto del despido se produzca con posterioridad a la formulación de la queja por parte del trabajador y dentro de plazo tan cercano que pro- duzca convicción en el juzgador que el móvil por el cual se dio término el vínculo laboral es la represalia por el reclamo formulado.

c) Que el empleador no haya motivado expresamente su decisión de despedir al trabajador.

Asimismo, nuestra jurisprudencia ha estimado que resulta necesario un nexo de causalidad entre el despido y la queja o participación en un proceso contra el empleador (192) . Por ello, no es suciente demostrar la existencia del proceso judi- cial instaurado sino que es de cargo del trabajador probar la existencia del nexo causal entre el despido y la causa alegada, esto es, que el hecho fue producto de una represalia por parte del empleador. En este sentido, decir implícitamente que el despido durante la participación en un proceso judicial es siempre nulo resulta una interpretación desde un plano puramente objetivo, cuando la interpretación correcta involucra también el plano subjetivo, es decir, que el motivo del empleador para despedir debe radicar en el reclamo del trabajador ante una autoridad en contra del empleador. Así por ejemplo, en el caso recaído en la Casación N° 673-2006 Junín, la Corte Suprema estimó la existencia de un nexo causalidad del texto de la carta de imputación de cargos en la que se demostraba que el despido de la demandante tenía relación con los procesos de pago de remuneraciones iniciado por los trabajadores de la emplazada, entre ellos, el incoado por la propia accionante (193) .

Además, de los criterios ya señalados para la conguración de la causal de despido nulo por la queja del trabajador o participación en un proceso contra el empleador, la jurisprudencia en un inicio consideró necesario exigir que el trabaja- dor no solo presente una queja o reclamo contra el empleador ante las autoridades competentes, sino como requisito sine qua non de procedencia, que existan (se acre- diten) actitudes o conductas precedentes de este último que evidencien el propó- sito de impedir arbitrariamente cualquier reclamo de sus trabajadores (194) . Esto en aplicación de lo señalado en el artículo 47 del Reglamento de Ley de Fomento del

(191)

Cas. N° 1363-2005-Lima. Data 35,000. Gaceta Jurídica, fundamento tercero.

(192)

Cas. N° 607-2005-Callao. Data 35,000. Gaceta Jurídica, fundamento sexto; Cas. N° 673-2006-Junín. Data 35,000.

(193)

Gaceta Jurídica, fundamento tercero. Data 35,000. Gaceta Jurídica.

(194)

Cas. N° 1080-2001-Lima. Data 35,000. Gaceta Jurídica, fundamento tercero.

66

EL DESPIDO EN LA JURISPRUDENCIA JUDICIAL Y CONSTITUCIONAL

Empleo, Decreto Supremo N° 001-96-TR, que establece para la conguración de la causal que el despido esté precedido de actitudes o conductas del empleador que evidencien el propósito de impedir arbitrariamente reclamos de sus trabajadores. La Casación N° 607-2005-Callao rearmó ello, justicando la causalidad entre el des- pido y el reclamo que presenta el trabajador, “a partir de la existencia de actitudes o conductas precedentes de este último [entiéndase empleador] que evidencien el pro- pósito de impedir arbitrariamente cualquier reclamo de sus trabajadores”. La doctri- na nacional, no obstante, se mostró opuesta a la inclusión de este requisito sine qua non, pues a pesar de que esta parece inspirarse en el propósito de impedir demandas o quejas maliciosas del trabajador destinadas a constituir prueba contra un eventual despido futuro, la conjunción de los dos requisitos (reclamo formal y acreditación de conducta previa de arbitrariedad por el empleador) es excesiva, al ir más allá del texto del inciso c) del artículo 29 de la LPCL, por añadir un elemento que solo puede ser incluido por la ley de la materia (195) .

Este tema, sin embargo, fue luego objeto de importante variación jurispruden- cial, a través de la Casación N° 1887-2006 Lima (196) , que señaló expresamente que el artículo 47 del Reglamento de la LPCL (referido a que la queja o reclamo debe necesariamente encontrarse precedida de actitudes o conductas del empleador que evidencien el propósito de impedir arbitrariamente reclamos de sus trabajadores) excede el marco de la LPCL, pues no interpreta o reglamenta estrictamente esta norma, restringiendo indebidamente los supuestos legales para declarar nulo el des- pido. A partir de este fallo ya no es necesario que el trabajador demuestre una con- ducta previa de arbitrariedad por el empleador para la conguración de la causal de despido nulo motivo de comentario, requisito que en todo caso servirá –cuando se presente– para formar la convicción de juez, pero que en ningún caso tipica el despido nulo que puede deberse a una represalia no antecedida por alguna actitud del empleador (197) .

2.3. DESPIDO NULO POR LA DISCRIMINACIÓN

Artículo 29.- Es nulo el despido que tenga por motivo:

(…) d) La discriminación por razón de sexo, raza, religión, opinión o idio- ma; (…)

(195)

RENDÓN VÁSQUEZ, Jorge. Derecho del Trabajo individual. 5 a edición. Ediar. Lima, 2000, p. 542; FERRO DELGA- DO, Víctor. Ob. cit., p. 53; BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Ob. cit., p. 314; PUNTRIANO ROSAS, César. “La tutela laboral frente a un despido por represalia. Perspectiva normativa y jurisprudencial”. En: Actualidad Jurídica, N° 165. Gaceta Jurídica. Lima, 2007, p. 247. Data 35,000. Gaceta Jurídica. RENDÓN VÁSQUEZ, Jorge. Ob. cit., p. 543.

(196)

(197)

67

GUSTAVO QUISPE CHÁVEZ / FEDERICO MESINAS MONTERO

En la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y en un amplio sector de la doctrina existe una concepción unitaria en el sentido de identicar al derecho fun- damental de no discriminar como una manifestación del derecho a la igualdad. Ello tiene como antecedente, como bien anota Del Carpio Torres (198) , la regulación con- junta de ambos derechos fundamentales en nuestra Constitución, siguiendo la tra- dición española e italiana, lo que observa en los artículos 2.2 y 26 inciso 1) de la Carta Magna:

“Artículo 2.- Toda persona tiene derecho: (…)

2.2. A la igualdad ante la Ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, condición económica o de cualquier otra índole (…)”.

“artículo 26.- En la relación laboral se respetan los siguientes principios:

1. Igualdad de oportunidades sin discriminación. (…)”.

Particularmente, no creemos que exista una identidad entre ambos conceptos, siendo la igualdad y discriminación guras distintas. Así, el derecho a no ser dis- criminado es un concepto autónomo y se relaciona con la sanción del trato desigual que tiene como motivo o razón prohibida la afectación de la dignidad humana de determinados grupos sociales segregados y tiene una vocación progresiva que per- mite la inclusión de nuevos supuestos en la medida que aparezcan nuevos grupos que merezcan la protección de su dignidad humana (por ejemplo, los portadores de VIH). En cambio, el derecho a la igualdad tiene una connotación de derecho no autónomo, sino relacional, requiriendo necesariamente vincularse a otro derecho para congurarse materialmente: “funciona en la medida que se encuentra conecta- do o ligado con los restantes derechos, facultades y atribuciones constitucionales y legales” (199) . Es decir, se trata de un derecho abstracto en la medida que se encuentre vinculado con otro derecho; a diferencia de la no discriminación que está relaciona- da con actos concretos que afectan la dignidad de la persona.

Esta diferenciación es muy relevante frente a la aplicación de ambas guras en los regímenes laborales privado y público. Así, consideramos que dentro del sec- tor privado no se puede aplicar el derecho a la igualdad sino solamente el princi- pio de no discriminación, porque una aplicación a ultranza de principio de igualdad eliminaría radicalmente la autonomía privada y la libertad personal del empleador. Siguiendo a un sector de la doctrina española (200) , debe entenderse que los privados

(198)

DEL CARPIO TORRES, Pedro. “El derecho fundamental a no ser discriminado en el empleo: análisis doctrinario y

(199)

jurisprudencial”. En: Asesoría Laboral. Año XVII, N° 204, diciembre 2007, p. 25. STC Exp. N° 0261-2003-AA, fundamento 2.

(200)

CAMARA BOTIA, Alberto. “Poder del empresario y prohibición de discriminación en el empleo”. En: Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, N° 33. España, 2001, pp. 89 y 90.

68

EL DESPIDO EN LA JURISPRUDENCIA JUDICIAL Y CONSTITUCIONAL

no tienen que aplicar de manera obligatoria el principio de igualdad en sus relacio- nes, sino solo el principio de no discriminación, lo cual implica que el empleador al momento de contratar deberá acreditar: a) que no ha utilizado una de las razones vedadas por la Constitución para tomar su decisión; o, b) que habiendo utilizado el criterio de sexo, edad, etc., en el caso concreto se encontraba justicado porque la propia naturaleza de las cosas así lo exigía o contaba con el respaldo de otra norma constitucional. Es decir, en la contratación laboral en el ámbito privado el empleador goza con una absoluta discrecionalidad en la elección de los trabajadores que con- trata, teniendo como único límite de esa libertad la prohibición de no discriminar.

Por el contrario, en el caso de que el empleador sea el Estado la percepción cambia toda vez que la Administración está obligada a seleccionar y promocionar lo mejor. No puede usar criterios subjetivos al momento de seleccionar o conceder alguna prerrogativa, ni mucho menos, por su papel tutelar de los derechos funda- mentales, aplicar criterios diferenciadores que afecten la dignidad humana. En ese sentido, consideramos que la Administración Pública –a diferencia de la privada– tiene que aplicar en sus relaciones laborales criterios de selección y ascenso basados tanto en el derecho a la igualdad como en el de no discriminación, pero entendidos como dos conceptos con una naturaleza jurídica diferente. En esa línea, podrían pre- sentarse, como ha sucedido en la práctica, procesos de selección y ascensos que no son netamente objetivos, que dan un margen de discrecionalidad a la Administración Pública y en lo que se hace necesario velar porque la razón de selección o ascensos no se base en un motivo que lesione la dignidad humana.

En suma, la discriminación es un concepto autónomo que busca la sanción del trato desigual que tiene como motivo que afecta de la dignidad humana de determi- nados grupos sociales segregados; se trata de actos que tienen como base razones vedadas por la Constitución para tomar su decisión; y no se encuentran justicados por una razón objetiva para ser aplicados. Este fenómeno se puede manifestar en el trabajo por diversos motivos, tales como la raza, el sexo, el idioma, la religión, la opinión, el género, entre otros. De esta manera frente a la alegación de discrimina- ción por un trabajador despedido, el empleador deberá acreditar: a) que no ha utili- zado una de las razones vedadas para tomar su decisión; o b) que habiendo utilizado el criterio de sexo, edad, etc., en e