Filosofa del Derecho

legalidad-legitimidad
1

ue ya sea lado po r los

clsic os y, an esc uc han
do des pus a tod os los ex
tinci on istas, s igue pre se nte en
nuestros tiempos: ubi sacie/as,
ibi ius. Donde hay sociedad , hay
Derecho; donde surge y se for
ma un grupo social se producen
nor mas que se identifica n y se
reconocen, di st intas de las mo
Elas Daz (1934) es
ra les, co mo nor mas jurdicas. Y
catedrtico
de Filoso
en esa vida en co lec tivi dad tod o
Derecho
en
la Unive
el mund o se encu entra de algn
Autnoma de Mad rid
mo do afec tado por cuestiones y
por la de Bolon ia (Ita
situaciones , conflicto s e intere
perteneci al equipo
ses, qu e tienen qu e ver co n esos
fundador en 1963 de
" Cuadernos para el
dos trm inos de legali dad y leg i
Dilogo . Desde 197
timidad. La fil osofa del Der e
la revista " Sistema
cho pretend e co ntribuir, j unto a
sido director del Cen
las ciencias jurd icas, a una me
Estudios Constitucio
jor comp rens in e inter rel ac in
Autor de Estado de
y sociedad democr
de ambas dim ens ion es : ana lizar
(1966, 9 ed., 1998)
y argume ntar sobre las norm as
de Filoso fa del Dere
vlidas y so bre los va lores ti
(1998) , ent re otros tr
cos , so bre el Derecho y so bre la
Jus ticia.
Lo que en est as pg inas se
pretende es resalt ar qu puede y debe decir hoy esa espe

* BAJO la rbrica de Ensa yo . el Bolet n Info rmativo de la Fundaci n

pub lica cad a mes la co laborac in original y exc lusiva de un espec ial ista sobre u
un tema gen era l. An teriormente fuero n obj eto de esto s e nsayos lemas rel at ivos

Coleccin Ensayos.Fundacin Juan March(Madrid)

so specha y la negacin (Marx, Nietzsche, Sartre, Fou

ro s in pre scindir para nada de la tica y la razn cons
construida desde Kant hasta, a mi juicio y entre otros,
Ro ss, Bobbio, Haberm as , Rawls ...: gentes ilustres, co
(as que aqu se va a tomar ms en consideracin y c
modestamente se aspira a dialogar.
Por de pronto, como punto de partida, para dejar
difana esa bsica diferenciacin conceptual entre leg
gitimidad . Es decir, con conciencia de los lmites de e
mias, entre el m bito ms cercano y positivo del Dere
del ordenamiento jurdico, y aquel espacio, sin duda m
y problemtico pero imprescindible, del Derecho que
la tica, de la ju sticia. Sin adhesione s final es, se evoc
legendaria y compleja g ran divisin (Hume) entre
ser. Pero esta necesaria y autnoma diferenciacin op
-;

Lenguaje, Arte, Historia, Prensa. Biologa. Psicologa, Energa, Europa, Li

en las Autonomas, Ciencia moderna: pioneros espaoles, Teatro espaol co
msica en Espaa, hoy. La lengua espaola, hoy, y Cambios polticos y soc
La filosofa, hoy ' es el lema de la serie que se ofrece actualmente. En n
se han publicado ensayos sobre La ti ca cam inen/al, por Carlos Thiebaut.
Universidad Carlos 111 , de Madrid (febrero 1997); Actualidad de la fil osofa
la pol itica hoy ), por Fernand o Quesada Castro, catedrtico de Filosof
U.N.E.D (marzo 1997); La fil osofa del len guaje aljinal del siglo XX, por
Fernndez, catedrtico de Lgica de la Universidad de Granada (abril 1997
religion , por Jos G mez Caffarena. profesor emrito de Filosofa en la
Comillas, de Madrid (mayo 1997); La fi los ofia de la ciencia a fi nal es del sig
Echeverra, profesor de Investigacin en el Consejo Superior de Investigac
(Instituto de Filosofa). de Madrid (junio-julio 1997); La m elafsica . cri sis
nes, por Jos Luis Villacaas Bertanga. catedrtico de Historia de la Filoso
sidad de Murcia (agosto-septiembre 1997); Un balance de la modernida d es
Argullol, catedrtico de Humanidades en la Universidad Pompeu Fabra de
bre 1997); El anlisis jitosfico despus de la fil osofa analt ica, por Jos
Pescador, catedrtico de Lgica y Filosofa de la Ciencia de la Universid
Madrid (noviembre 1997); Imp osible fu/u ro (U n ejercicio de la fil osofa de
Manuel Cruz, catedrtico de Filosofa de la Universidad de Barcelona (dici
" Dialctica de la llustracion, medio siglo despu s. por Jacobo Muoz, cat
sofa de la Universidad Complutense de Madrid (enero 1998); Filosofa de
umbrales del tercer m ilenio, por Adela Cortina, ca ted r tica de tica y Filoso
Universidad de Valencia (febrero 1998); La tica anglosajon a , por Victoria
rica de Filosofa Moral y Poltica de la Universidad Autnoma de Barcelon
Marxism os y neomarxismos ~n el fi nal del sig lo XX, por Francisco Fern nd
tico de Filosofa Politica en la Universidad Pompeu Fabra de Barcelona
fen ome nolo ga como estilo de pe nsamiento , por Javier San Martn, catedr
en U.N.E.D. (mayo 1998); El movimientojenomenolgico, por Domingo B
co de instituto y profesor titular de Etica de la Universidad de Granada (juni
hermenut ica contemp or nea . entre la com prensi n y el cons enti mi ento. po
ver Sirn, catedrtico de Filosofa de la Universidad de C diz (agosto-se ptie
all de la f eno menolog a . La obra de Heidegger, por Ramn Rodrgue
Filosofa en la Universidad Complutense de Madrid (octubre 1998); Mo v
cons trucc in , pensamient os de la Diferencia , por Patricio Peal ver Gme
Filosofa de la Universidad de Murcia (noviembre 1998); y Las Escu elas de
mensaj e en una bot etla , por Reyes Mate, profesor de Investigacin y
Instituto de Filosofa del CSIC (diciembre 1998).
La Fundacin Juan March no se identifica necesariamente con las opinione
los autores de estos Ensayos.

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mi sma a toda unificacin que implique fusin y confusi

bas dimensiones (iusnaturalismo tradicional), no se redu
identifica tampoco en modo alguno con la incomunicaci
ra y escisin entre amba s (positivismo extremo).
Se trata, pues, en nuestro tiempo de ir efectivamente
de esos reduccionismos iusnaturali stas y iuspositivistas
absorbente presencia en el pasado. A mi juicio, no es st
do alguno una mala ni simplificatoria propuesta actual de
El Derecho es el Derecho positivo (Bentham, Austin, K
pero si la legalidad no oculta su indudable fctica rela
confusin, con la legitimidad -va emprica legitimaci
una u otra idea de justicia, con una u otra tica, tambin
der mucho mejor dicha legalidad, el Derecho positivo y
jo de interpretacin y aplicacin a realizar dentro de l.
gentes sometidas al Derecho, a uno u otro sistema de lega
que ms les preocupa -claro est que para ver as mejor
dos sus propios intereses- es que tal Derecho se a justo, q
discrimine y perjudique, que sea lo ms justo posible, lo
to que pueda y deba ser. Esto abre necesariamente el d
bre las plurales y diversas concepciones sobre la justicia
se exige es que tal legalidad concuerde con lo que se esti
ser la legitimidad , sin que se produzca confusin final t
por supuesto, entre fctica legitimacin y tica legitimi
siempre abierta a necesaria crtica y autocrtica .
Hay, creo, bsicas zon as de concordancia en buena pa
filosofa jurdica actual: en ellas el Derecho viene entendi
un sistema normativo eficaz, con siempre algun a pretensi
gitimidad -sobre la que precisamente habr que razon
mentar y fund amentar- y dotado de aptos mecanismos
cin institucionalizada . El trmino s iste ma , en una ace
vez no en exceso exigente y restrictiva, implica aqu al m
cierta trabazn interna e incluso algn grado de coherenc
normas entre s y de ellas con las consecuentes decisione
das de la legalidad. Por su parte, coerc in instituciona
presin que puede ahora intercambiarse sin mayores da
de instituc ionalizacin de la coaccin/sancin : mono
gtimo de la coaccin, de la fuerza (Weber). De sde ah, la
cia a la eficacia significa, desde luego, que el centro de
cin normativo y judicial funcione ; pero en ltima insta
su raz exige, sobre todo , cumplimiento social y respaldo
efectivo. Si ste falla , s i se pierde el poder poltico, senci
el Derecho, ese Derecho, deja de existir. Sin esta Grundn

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tento del poder social, s in una suficiente fide lida

constitucional -se seala con frecuencia en nuestros
manera muy fundamental, sin las oportunas respuest
operativas, del poder poltico institucional, tales norma
ms de ser normas jurdicas, dejan de ser y valer como
De alguna de estas co sas habla hoy (y ayer), pero
vas aportaciones, la filosofa del Derecho. Algo puede
luego, injusto aunque sea legal, aunque sea Derecho: l
es lo mismo que legitimidad; Derecho no es lo mismo
o tica. Algo puede ser justo aunque no sea legal, De
tivo. El Derecho no es sin ms justo por el hecho de s
No creo, por lo dems, que se vaya muy lejos en esta
que se resuelva mucho frente a la dualidad de esa nec
renciacin con el solo alegato e invocacin de un mn
del Derecho que se supone comn a cualquier ordenam
dico (Fuller y el propio Hart) . Y, ya se ha dicho, algo
justo aunque no sea (todava o nunca) legal. Pero aunq
frente a una injusticia y con toda razn lno hay derec
es injusto!) , si el Derecho, contra ello, as lo prescribe
mas jurdicas eso ser lo que los tribunales de justicia
de Jos operadores jurdicos, de hecho (y de Derecho)
ejecutarn; y no se me reconocer ni garantizar, por l
recho subjetivo alguno para ello. Estamos, como se v
acepciones diferentes de la palabra de rec ho con
axiolgica de la justicia pero con imposicin positiva d
como norma coactiva. Y as lo entendern, as lo han
incluso las Academias jurdicas, las Universidades, lo
bunales cuando el Derecho injusto es , o ha sido (por de
bastante frecuencia ), Derecho positivo. Otra cosa y m
tante es que asumiendo rie sgos, y persecuciones polici
ciales, algunos se rebelaran, protestaran o actuaran co
recho positivo injusto; y que desde ah se formularan
propuestas de cambio de aqul, para, por ejemplo, me
los denominados derechos humanos.
Es completamente necesario sealar, en este sentid
bsicos derechos humanos o fundamentale s (calificado
mente como morales por algunos hoy y como natura
chos en el pasado), ante s de ser reconocidos por el De
tivo, o aunque ste no los reconozca, con stituyen reali
tancias que desde el punto de vista tico son mucho m
mente deci sivas que [as declaradas facultades o potes

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mente jurdico. Aqullas son, pueden ser, muy fuerte s p

nes ticas y exigencias polticas, llenas de contenidos c
(econmicos, sociales, culturales, etc.), derivados de la
humana y por los cuales los hombres y las mujeres han
duramente a lo largo de los siglos para convertirlos prec
en Derecho y en derechos (considerando as posible y
esa especfica proteccin reforzada de lo jurdico) y, so
para , a travs de ello y de otros procedimientos, hacerlos
efectivos en la prctica de la vida individual y colectiva.
Estamos hablando , pues, de exigencias humanas bs
camente insuprimibles, que se pueden calificar como d
(fundamentales) si se quiere concordar ms con los usos
les del lenguaje tanto del pasado (derechos naturales)
amplios y plurales sectores del presente. Se les puede
derechos tambin porque invocan y precisan ms de e
cita garanta y proteccin por el Derecho. Existen, en
ca so, como exigencias ticas, antes y por encima del Der
ro s i ste no les reconoce, si no les da entrada en el cen t
putacin y en la medida en que no lo haga, tales exige
cas no sern socialmente operativas como derechos a lo
instituciones apoyen con su importante coaccin y sanci
do esto as, prefiero, no obstante, pensar en que si el D
pesar de esas razones ticas y esas luchas sociales, se emp
su negacin y desconocimiento, pues a la larga, y no tan
ga -hay, por fortuna, buenos ejemplos-, tanto peor ser
inicuo Derecho y sus servidores; aunque por descartado
nes de hecho y antes de nada lo sufrirn sern en todo c
humanos concretos e individuales a quienes se priva inju
de ellos.
De lo dicho hasta aqu se infiere, entre otras cosas, q
galidad, el Derecho positivo, se muestra y se contiene
muy esencial en el que, con expresin ms tcnica au
exenta de mal interpretaciones y ambigedades, suele c
como Derecho vlido. La validez del Derecho es , en efe
gora central, definitoria para el reconocimiento de un
normativo jurdico. Pero, ya se ha dicho, este valor de l
jurdica no ha de confundirse (iusnaturalismo) con el va
justificacin tica del Derecho. Un Derecho vlido pue
Derecho injusto. Validez es, puede ser, diferente de just
blamos as de que un testamento, un contrato, un acto ad
tivo o una sentencia son vlidos (o no), de que --en nivel

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de m sica es v lido, es legal, lo mismo qu e habl am os

ner al de q ue un Der ech o es (o no) v l ido s in prej uzgar c
ra nad a so bre lo qu e unos u otros pien san so bre s u ju
ju st ici a. La va lidez ju rd ica deri va de las claves funda m
identi ficac in del propio orde nam ien to (Co nstituci n),
lt ima instan c ia co n radic a l dep enden c ia empr ica de la
su efec tivo res pa ldo por el pod er soc ia l y po ltico.
Ex lacto ius oritur, El Derecho nace de l hech o, se
los ju ristas roma nos . Y del Derecho co mo hech o han
nue str o tiem po OJive c ro na y las teor as emp iristas de
Pero , desde a h, lo que yo propongo e n es tas pg inas e
modo , la radica lizac in -la bsqued a de las races- d
rism o : e l hech o ju r dico no es s lo, n i bsicame nte
aq u llos), e l hech o j ud ic ial. Si fa lta o desap arece e n s
e l ce ntro de imputac i n adj ud ica do a los a pa ratos jud
tuac in grave , casi lmite-, ser ese pode r soc ial y pol
titu yen te y co nstituido, quien tien e fina lme nte qu e resp
co nsec uencia, ac tua r para que e l s istema j urd ico no d
cion ar.
El Der ech o procede, pues, en ltim a ins ta nc ia de
(con la med iacin del Estado): ste y aq u l so n, por
du cci n social y vie nen (en las dem ocracias, libreme nt
nados por e llas, po r uno s u otros sec to res , grupos, c las
gra n de hech o co ntro lar e l pod er polti co ins tituc iona
norm as j urdicas, s u mera presen cia y s u ap licac in pr
du cen a su ve z e fec tos soc iales , vue lve n - por as dec ir
cie da d, c ump lie ndo de hech o unas u otras muy d ist in
nes: como siste ma de or ganizac in , como instr ume nto d
y como obstcu lo a las transform aci on es soc iale s, co m
y efectivo fac to r de liberacin y de cambio socia l. Tod
debi era se r, inves tigado empricam ente, comproba do
mente, por la Sociologa jurdica. Con esa informaci
cin se for ta lece la valoracin ti ca y crtica de l Der ec
y de sus funciones llevada a cabo po r la Fi losofa del D
El Der ech o v lido (C ie nc ia del Der ech o) no va le p
mo (Soc io loga del De rech o) ni va le lo m ismo (F iloso
rech o). Esta po lise mia pe rm ite di feren cia r, pues , e ntre
rdica, facticidad socio lgica y va loracin tica. La va l
ca es aut no ma respecto de aq ue llo pa ra lo qu e de hec
lien do o ha va lido e n una soc ieda d (o e n la histori a) uno
tem a de legalidad: funcin regresiv a u op resiva, de o

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cam bio, funcin prog resiva, transformad or a y de li be ra

cia l; y es ta mbi n aut noma, no indiferente, al va lo r tico
tificacin o no , de tal De recho. Prec isa me nte la Filosofa
rec ho es quien, contribuye ndo a di fe re nci ar entre esas d
nes em p ric as de las c ie ncias ju rdic as, la Dog m tica, la
ga y la Histo ria de l De rec ho , tra ta a su vez de es tab le
con struir las necesar ias co m unicaciones ent re ell as y su
crtico co n la tica, con la teora de la j us ticia.
De sd e es a perspectiva y con es e pro psi to, hoy la m
vante Filosofa del De recho, e nte ndida como totali zaci
de tale s dim e nsiones de la fact icidad j urd ica, se r en d
- sa lvado igua lme nte el pro pio riesgo iusn atu ral ista- la no
zac i n ac rtica de esa tripl e , no exhaus tiva, red ucc in ci
ta: a) la de un Derec ho positi vo que, si n aqu lla, se co nve
en la instancia ni ca -incluso la n ica justa-, la ms
dogm tica e indiscut ib le par a reg ular los comportam ien to
nos, como qu erra alg n pos itivis mo ex tre mo de sig no ir
blem en te conse rva dor; b) la de un total co nfo rmis mo soc
ant e lo realmen te ex iste nte, ant e lo q ue de hech o tamb
prc tica j urd ica haya lograd o imp one rse en un de ter mi n
po social o en preeminentes se ct ores de l: pa ra alg n e m
abs trac to pa rece ra casi qu e d ie ra igua l e l cmo y e l qu a
impone rse: c) as im ismo, la de una interesada miti ficaci
lizacin de la histo ria, un a sim ulada m ist ificac in de aq
mo ciencia; y de sde ah la es enc ialista inmov ilizac in de
su trad ic ion al ista de ificac in (y re ificacin) con la fa laz e
conclu s iva de q ue lo qu e ha sid o (en el pasado) debera
e llo mi smo seg uir sie ndo e n e l presente y fut uro: es dec
j a infamia , el viejo ltig o que no por viejo dej a, sin emb
se r infam ia y lti go.
Frente a es a sacralizacin ac rtica de l pasado y de lo
si n m s (j urdico o soc ial), la filosofa de nuestro tie mpo
be se r, po r el co ntrar io , co ncie nc ia crtica de la histori a,
cia c rtica de la real idad . No par a c ua lquier cosa si no pre
te para, co n base en un conocimie nto y un dilo go raci o
tr ibuir a tran sformar e l De rech o y la Ju st ic ia desd e -en
cepc in- esos valores, ex igenci as ti cas fun dam entales,
tad , igua lda d, seg urida d y so lida rida d . Y, a m i j uic io -a
bin en co munic acin y debate co n la reci ente e im porta
de Jrgen Haberm as Facticidad y validez-, la mejor va
para ell o es en nuestros d as la que se expres a en la f r
Es tado soc ial y dem ocr t ico de De recho.

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II

La legitimidad y justificacin del Derecho, de la le

sita, hoy, pues, de manera muy fundamental en su
contraste con esos principios y exigencias del Estado
mocrtico de Derecho. Se trata, pues, de especificar aq
racteres y requisitos institucionales y sociales como re
debate en la mejor filosofa jurdica, tica y poltica a
un prximo futuro identificado por la globalizacin d
la universalizacin de tales principios y derechos. La
y el consecuente criterio orientador de todo ello resid
cio, en entender que el Estado de Derecho se vincula d
ce sario a la democracia , a la inacabable e imprescindi
construir una sociedad democrtica. Quiere esto decir
gencias ticas y polticas de la democracia, la doble pa
en las decisiones y en los resultados (necesidades , d
bertades), se trasladan y deben traslaelarse de modo
aunque a travs de procesos histricos complejos, al m
co, inst itucional y normativo del que llamamos Estad
cho.
El Estado de Derecho es el imperio de la ley: exige
la sumi sin, la subordinacin a ella de todos los poder
do ; y de todos los poderes no estatales, soc ia les, econ
ms ; y de todos los ciudadanos, por supuesto. El legis
lamento que representa al pueblo en quien reside la so
en este sentido poder prevalente por ser quien -de acu
Constitucin- fabrica las leyes, quien puede cambiar
garlas. Yeso vale y debe valer tanto en un mbito na
estatal) como, con necesarias tran sformaciones, para e
futuro transnacional (supraestatal). Lo s poderes ejecu
cial actan (deben actuar) siempre en su marco, dentro
lidad, con posibles zonas re stringidas de di screcionali
de arbitrariedad), es de cir, aunque con funcin creador
dora, dentro siempre del sistema jurdico. Diferenciaci
poderes con comunicacin entre ellos, mejor que sep
escisin e incomunicacin. Y especial co ntro l sobre e
so bre la Admini stracin, con fiscalizacin y responsab
tica ante el Parlamento y jurdica ante los Tribunales d
Estos caracteres elementales, bsicos, del Estado
se han recordado aqu nicamente para subrayar ens

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aqul, sin embargo, no es ni se reduce sin ms -como a

rece creerse- a cualquier especie de imperio de la ley. Ta
dictaduras modernas y los regmenes totalitarios. con do c
les juristas a su servicio, podran alegar el imperio (ind
imperio! ) de la ley: los dictadores sue le n encontrar basta
lidades, s irv indose s iem pre del miedo , del terror, de la
de la falta de libertad, para convertir en leyes su s decisio
luntades (individuales o de sus clanes minoritarios), y has
mos- para legi sl ar sus arbitrariedades . Podran incluso
alegar que su poder est reglado por el Derecho (por el m
tador creado) y sometido a (su s propias) normas jurdica
en definitiva diferencia, pues, de manera ms radical y su
al Estado de Derecho -como bien se se ala en el Pre
nue stra Constitucin de sde esa su necesaria correlacin
prescriptiva con la democracia- es su concepcin del im
la ley como expresin de la voluntad popular: es dec
(con variantes histricas, pero no bajo uno s mn imos) de
bre participacin y representacin hoy de todos los ciuda
la ley, el ordenamiento jurdico, no posee ese ori gen dem
podr haber de spus imperio de la ley (de esa ley no dem
pero nunca Estado de Derecho. Desde lue go que cuanto
mejor, en cantid ad y calidad , sea dicha participacin por
en las decisiones, mayor legitimacin y mejor legitimida
esa democracia y ese Est ado de Derecho.
Ob srvese, con implicaciones tericas y pr cti ca s d
decisiva importancia, que tal concepto de imperio de
comprende y, a su vez, deriva todo su sentido; es decir, s
ta y se fundamenta en y de sde valores y exigenci as tic
c hos, pre ferirn decir otros) qu e constituye n el ncleo d
ma coherencia interna y tambin de su ju sta legitimidad
es t precisamente en el valor de la libert ad personal, de
noma moral y de todo aquello (sin perfeccionismos ah
que la hacen ms real y universal.
Si el Estado de Derecho es (as democrticamente e
imperio de la ley, resulta evidente que aqul es y habr d
e ncima de todo imperio de la ley fund amental . im pe
Constitucin. Desde este punto de vista resulta obvio (c
lgico) que todo Estado de Derecho es Estado con stitu
Derecho. El poder legi slativo , poder pre valente -deca
arriba- en el mbito del poder constituido, es y debe ser
a su vez, subord inado a la Constitucin: para controlar m
mente esto exi ste por de pronto el Tribun al Constitucion

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constituyente - supremo poder soberano- que es quie

procedimientos por l establecidos, a s u vez podra as
visar y reformar la propia Constitucin . (Para el trasfo
de todo ello -Kelsen y bibliografa po sterior hasta el
bermas- reenvo a algunas puntualizaciones de mi Cur
sof a del Derecho, publicado por Marcial Pon s Editor
Es verdad que en el pasado, por lo general de man
presa, se ha tendido con excesiva frecuencia y s im plic i
resada?) a definir de modo reductivo a la Constitucin
rcter casi meramente programtico, es decir no presc
(ms o menos) directamente normativo. Frente a tales
nes, el entendimiento actual de la Constitucin como n
dica, con todas las mediaciones y reservas que la pru
cluso la jurisprudencia) autorice o permita introducir,
una conquista a todas luces muy positiva y por complet
te con el mejor Estado de Derecho. Los juristas, de tod
no deberan di sminuir ms all de la cuenta (jur dica)
cacin y esa funcin, poltica y socialmente muy relev
dicada y de hecho impulsada por las Constituciones e
flictivo pasado del siglo XIX y parte del XX . La prue
ble es lo mucho que se luchaba en eso s tiempos por l
cin, su tan emotiva sim bo log a en el inco nsc ie nte
(fiestas y plazas de la Constitucin por doquier) ... y - se
va- la prisa que se daban los enemigos de ella para, ac
rogarl a, destruirla o falsearla en cuanto podan. La s
desde luego, muy importantes (alguno dira que lo rea
portante eran los reglamentos!) pero tambin lo eran,
todo, las Constituciones.
Todo esto viene aqu y ahora a cuento de mis fuert
-asumido crticamente tal proceso histrico- frente a l
tros das tan en auge, extremosa contraposicin doctri
modo esencialista (iusnaturalista?) quiere establecers
casi perverso Estado legislativo de Derecho y un casi p
tado constitucional de Derecho. En es ta perspectiv a se
al primero como producto espurio de los polticos y de
ras y se deifica al segundo como resultado excelso de l
menutica de sabios juristas y expertos minoritarios. S
dir en trminos concretos de la crtica, yo sin embargo
pio y por coherencia aproximara mucho ms ambas
Constitucin y legislacin. La Constitucin no debe se
a priori contra la legi slacin: en definitiva, la procede

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opuesta, sin que con ello se niegue para nada la superio

de la cantidad procedimental acogida en la Constitu cin
ta concepcin, que hago ma, todo Estado de Derecho
Estado constitucional, legislativo y hasta judicial de Dere
l, por supuesto , la Constitucin es la norma fundamen
confundir, de todos modos, con la kelseniana Grundnor
rcter lgico trascendental), encontrando en la norma leg
mera y principal interpretacin, concrecin y realizacin
cind ible en este contexto -debera resultar obvio adve
crtica y autocrtica para la siempre abierta revisin y tra
cin de tal Derecho positivo, as como para la necesaria
y autentificacin de las instituciones jurdico-polticas
mocracia participativa y representativa (Parlamento, pa
lticos, sistemas electorales, etc.) y, por lo tanto, del mis
do de Derecho .
Mis cautelas, lo reitero de modo expreso, y mis adv
crticas frente al mimtico entusiasmo actual por la f
Estado constitucional de Derecho lo son y aumentan en
-corno digo- en que ste, por un lado, implique y favo
real infravaloracin de las instituciones legislativas dem
y, por otro (derivado de ah), en cuanto que la interpr
aplicacin de los superiores principios y valores constit
pretendan atribuirse y reducirse de manera casi exclusi
predominante a las meras instanci as y criterios de los r
diciales. Entre stos y aqullos, imprescindibles, estn
que estar, con toda su fuerza y legitimidad, las normas le
gislativo estatal nacional o, cada vez ms, supranacion
Europea y dems) que , entre otras cosas, aseguren en tod
denes un trato mucho ms igual. La invocacin al Estad
tucional de Derecho de ningn modo puede servir como
para puentear, saltar, al Estado legislativo de Derecho,
por tanto valer como disfraz ideolgico para un reductiv
judicial de Derecho, poco acorde con la legalidad (in
constitucional) y la democrtica legitimidad: en tal situ
dos los conflictos y luchas polticas se trasladaran ento
ms) al interior del poder judicial. Para que quede bien c
lo anterior -as lo espero- recordar que hace ya muchos
fendiendo como hoy la funcin creadora (incluso altern
juez, puse por escrito que, a mi juicio, donde mejor y
ms coherente funciona una necesaria magistratura d
ca es precisamente en el marco siempre abierto y crtic

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Pero el Estado de Derecho no es slo cosa de j ur ist

exclusivamente una cuestin jurdica. En l, como siem
que ser, e l Derecho y el Estado no son s ino medios
puede que impresc indibles, para un fin m s esencial : no
hombre para ellos, s ino ellos para el hombre, par a los
manos. y a quiene s en rigor ms importa que aqul e
cione y sea real y formalmente respetado no es tanto -au
bin- a los gobern antes (as , en definitiva , ms y mejo
dos) sino a los ciudadanos, a sus derechos, libertades y
des; y muy especi almente les inte resa -tendra que in
aquellos que pued en proteger se menos, o nada , por s
medios, empezando por los de carcter econmico. Per
ello sea o fuere as, es necesario, requisito ineludible, qu
mandas, exigencias ticas y sociales, se encuentren efec
reconoc idas y garantizadas por el Estado de Derecho
normas jurdicas, Constitucin, leyes, decisiones ad m
y judici ales, que de verdad incorporen contenidos -pr
nes- con cordes con la protecci n y realizacin de tale
fundamentale s.
stos, los derechos fundamentales, constituyen la ra
del Estado de Derecho, su fin alidad m s radical, el obje
terio que da sentido a los mecanismos jurdicos y po
componen aqul. La democracia, doble participac in, e
mos -adems de participacin en decisiones-, demand
cipacin en resultados, es de cir en derechos, libertades
des. El Estado de Derecho, en esa su emprica y tambi
vincul acin e interrelacin con la democracia, lo que ha
vertir en sistema de legalidad tal criterio de legitimidad
creto, en esa segunda perspe ctiva, institucionaliza de
modo esa partic ipacin en resultados, es decir, garantiz
y realiz a (en una u otra medida segn tiempos y esp acio
y lugar) unos u otros derechos fundamentales.
No voy aqu a reproducir, a repetir, la historia de es
interrel acin entre Estado de Derecho y derechos fund
Por supuesto que se empieza por la exigencia de protec
especialmente, derechos, libertades y necesidades de c
tore s soc iales m s poderoso s, la bur gue sa y s us propie
ro la mnima coherencia interna de las justificaciones
alegad as y, sobre todo, las presiones y luchas, di gamos
de los otros sectores excluidos, habran de ir conduc
vez ms el proceso -con grandes esfuerzos y dificultad

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vas de una relativa, todava muy incipiente, universaliz

se pide -como tan necesaria y esencial- la libertad (dere
ral y racional, se deca entonces), lo lgico es que esa li
sea para todos (igual) y que sea real (no ficticia , ni slo
y, a mi juicio, tambin resulta completamente lgico (tan
gica racional como histrica, si es que en ella se puede
renciar) que esos procesos y pro gre sos de los derechos fu
tale s se incorporen con responsabilidad a su proteccin
por distintos y correlativos tipos de Estado de Derecho. S
re as, si no se produce esa real correlacin, tendran raz
alegaban ayer y hoy que, en definitiva, el Estado de Dere
no puede dejar de ser un Estado de derechas. Pero yo n
as: creo, en cambio, en la capacidad integradora y en
creadora de aqu l.
En esa bsica interrelacin entre democracia y Estad
recho es donde precisamente se inscribe y adquiere, por t
no sentido esa diferenciacin conceptual e histrica (prim
trica, por supuesto) referida a estos dos ya con solidados
que son el Estado liberal de Derecho y el Estado social
cho. Los caracteres de ambos son so bradamente conoci
que pueda siempre debatirse y precisarse sobre ellos: e
medida hoy se expresaran respectivamente como deterio
gre so del Welfare State en unos u otros pase s. Mis prop
ciones personales, anlisis y juicios crticos incluidos, es
en mi viejo libro (de 1966) Estado de Derecho y socied
crtica y, con posterioridad -con menores fracturas, cre
que en estos complejos tiempos han sido tan habitualestrabajos mucho ms recientes citados en el apndice bibl
que puede encontrarse en la ltima reedicin de aqu
Ediciones, 1998). A todo ello reenvo para poder seg uir a
tificando, ante las insuficiencias tan radicalmente dife
aquellos dos (de ningn modo, pues, en una relacin de
tancia) la necesidad de ir adelante -en universalizacin r
bertades e igualdades- con esa propuesta , se le ponga el
se prefiera, que yo denomino y denominaba Estado dem
de Derecho.
Con ello -me temo que sea necesario advertirlo- no
valoran para nada ni las aportaciones ni, sobre todo, las
lidades (vlidas por s mismas o como base para transfor
ms de fondo) del Estado social. Pero lo que no se oculta
frustraciones y contradicciones, ni las reducciones en l
introducidas por otros importantes poderes: de ah deriv

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ma s tecn ocrt icos, la ideologa de l fin de las ideolog

pensamiento nic o, las connotaciones e litis tas y d iscri
(res pec to de min oras o sectores mar gin ad os y, de mane
pecial , respect o del q ue antes llam b am os tercer mund
terioro y degradac in con stante del med io amb iente,
imposicin de los an lisis y las recetas econom icistas, l
va prevalen cia de la especulacin finan ciera so bre la em
du ct iva, la sac ra lizaci n en definitiva de la mera razn
tal. Lo que , en de finitiva, aq u se cr itica son fundam
esas g raves redu cc iones neol iberales o ult raliberales d
State qu e, inc luso, han co nta mi nado en ms de un m
pol ticas impulsa da s desde partidos o gobiernos sociald
O no ha sido as ?
No se infravalora, pue s, e l Estado socia l de Derech
no se le va lora -creo- en menos de lo que ha s ido y, co
des , sig ue s ie ndo; ni se infravalora aqu tampoco e l Es t
de Derecho. En ell os se institucionalizan c iertas fases d
cin democrti ca : am bos son Es tados de Derech o fre
q uie r d ictadura (q ue es lo qu e ten amos en Espa a cu
viejo lib ro mo se public) y en ellos se protegen, an c
y no eq uipa rables defic ienc ias de univ ersalizaci n. im
mos derech os hum anos. El Estado soc ia l de Derech o e
c ho, lo mejor que hasta ahor a hem os logrado inventar e
Pero ento nces y hoy -con las co nsec uentes diferen cias
y ha sta de leng uaje- de lo qu e se trataba es de no parar
ni de oc ulta r esas graves deficiencia s econ m icas, polti
les, c ultura les del mundo realm ente exi ste nte. Para es
macin yo precisam ente habl aba y habl o de social ismo
tico , de socialdemocrac ia s i los posibl es crticos se q
tranqu ilos, hoy de nuevo sta en fase de rec uperac in : y
propu gna ba y sigo , des de luego , propu gnando un - creosecuente Estado dem ocrtico de Derecho.
Conside ro, pu es, qu e los va lo res qu e da n se ntido al
cial y de moc rtico de Derecho - libertad, igua ldad, so
constitu yen hoy la mejor va de legiti midad y de legiti
Derech o y del Estado actu al. De ah deriva la lega lida
del Derech o, y la leg itimidad. la teo ra crtica de la Ju
encuentran ms s lido fun damento en la F ilosofa j ur d
de nuestro tiempo : como base, Kant, y despus en
vuelvo a rec orda r, de Kel sen a Bobbio , a Hart y a Raw
nlas.

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