ABUSO DEL DERECHO

antecedentes histricos.
Fue redactado en primera instancia por Velez Sarsfield, quin incluy el artculo 1071
en el Cdigo Civil, el cual indica que la induccin al cumplimiento de una obligacin y
el ejercicio de un derecho no es un acto ilcito por el solo hecho de ejercerlo, sino que
se considerar abuso todo aquello que exceda a la moral y a las buenas costumbres.
La teora del abuso del derecho tuvo sus primeras apariciones en
la jurisprudencia Francesa.
Dicho artculo a lo largo del tiempo fue sufriendo la influencia de otros artculos como
la remisin hecha por el artculo 16 del Cdigo Civil el cual habla de que una cuestin
Civil si no se puede resolver por la palabra, ni por la ley se tendr que resolver por
las leyes anlogas en el caso que resultara dudoso se resolver por
los principios generales del derecho.
Adems tuvo la influencia del artculo 953 del Cdigo Civil, el cual impide que los actos
contrarios a las buenas costumbres puedan ser objeto de los actos jurdicos.
Con la Constitucin de 1949 se incluy en el artculo 35 la prohibicin de cualquier
acto que implicara abuso del derecho, pasando a este comportamiento con l mas alto
rango o sea tratarlos como delincuentes e imponindoles castigos, dicha constitucin
fue derogada por el golpe del 56, a pesar de ello los jueces siguieron aplicando dicho
principio, para que con posterioridad fuese plasmado por la ley 17711/68 mediante la
reforma del articulo 1071 donde se incluye en forma expresa la necesariedad de que el
ejercicio de los derechos solo es valido si ese es ejecutado en forma regular.
En 1954 se consagr la teora en el artculo 235 caracterizado "como el ejercicio
decisivo del derecho", ya que la ley no tolera el abuso del derecho. Dicha ley sufri
una reforma en el ao 1968.
La ley 17.711 modific al artculo 1.071 agregndole el calificativo regular, adems de
establecer que esta no ampara el ejercicio abusivo del derecho.
Teora del abuso del derecho
Por la necesidad de afirmar la existencia de los derechos subjetivos, hay que cuidarse
de los excesos en el que suele pasar en el ejercicio de ello. Porque si la ley los
reconoce con un fin justo y til, puede acontecer que en ciertas circunstancias se
tornan injustos en algunas consecuencias.
Si es legitimo usar los derechos que la ley concede, no lo es abusar de ellos 1.
Se puede seguir el rastro del abuso del derecho en el pensamiento contemporneo,
los juristas observan con desconfianza a esta institucin, solamente la ley tiene
el poder y la obligacin de limitar las actividades del ser humano, mientras estn
dentro de estos limites, estos no tendrn inconvenientes, porque sino, todos
estaramos bajo el juzgamiento de los poderes pblicos, y
la seguridad y libertad estaran perdidas. Por lo tanto, el hombre debe saber de
antemano que es lo que puede hacer y lo que no fijndose a travs de la ley.
La ley es la base dentro de la cual la persona puede desarrollar sus actividades sin
temor de perjudicar a terceros, si esto se produce se debe aplicar una pena. El
derecho termina cuando comienza el abuso.
Se puede discutir l termino abuso del derecho (que tiene fuerza expresiva y ha sido
incorporado definitivamente al lxico jurdico)2 pero no se puede discutir el ejercicio de
los derechos mas all de los limites de la buena fe, estos derechos no pueden estar a
disposicin de la maldad porque tiene una base que es un espritu (la cual es la razn
del porque la ley los entrego). No se puede pensar que esta facultad en manos de los
jueces, puede transformarse en un instrumento de seguridad jurdica y as negar al ser
humano los derechos que estos tienen, es por esto que la eleccin de los jueces aleja
a estos de la poltica y los separa de la tentacin demaggica (que es lo que ocurre en
un legislador al dictar leyes con el fin de ganar clientela poltica).
Cuando debe reputarse que un derecho a sido ejercido abusivamente.

La aplicacin de la teora abuso del derecho, piensa el ejercicio de un derecho dentro

de limites establecidos por la ley.
Pero cuando los jueces deben resolver que un derecho es licito o abusivo?
Existen 3 criterios:
1-. Subjetivos: a-. Se identifica el abuso del derecho por el ejercicio efectuado por su
titular con la intencin de perjudicar (expuesta por Josserand)3, pero este criterio es
insuficiente porque nunca el titular ejerce su derecho solo con el objeto de perjudicar al
otro, sino que persigue un inters propio.
b-. El abuso consiste en el ejercicio del derecho con culpa del titular. Este criterio
ampla levemente al anterior porque no solo considera abusivo al ejercicio doloso de
los derechos, sino tambin al ejercicio culpable de los mismos. El titular puede ejercer
el derecho de acuerdo a varias direcciones y es responsable cuando produce
un dao a un tercero mediante su actuacin, siempre que ese dao pudiera haber sido
evitado. La culpa sujeta a la gente a la indemnizacin por los daos causados.
c-. El abuso consiste en ejercer el derecho sin inters o utilidad (sugerida por Saleilles
y mantenida por Bonnecase y Ripert). La ausencia del inters al ejercer un derecho,
que causa dao en una persona indica que el titular acto con intencin de provocar
ese dao, por lo tanto no puede ser amparado por la ley. Al faltar inters o utilidad en
el titular del derecho, suconducta involucra una intencin dolosa o culposa.
2-. Objetivos: a-. El abuso consiste en el ejercicio contrario al fin econmico y social
del derecho. Esta posicin exagera la funcin social de los derechos,
porque muestra como fin esencial del derecho un destino econmico o social,
mostrandoce contrario al fin individual del mismo.
b-. El abuso consiste en un ejercicio contrario al fin de su institucin. Este criterio se
refiere a que un acto se considera abusivo cuando es contrario al objeto por el cual fue
creado el derecho, a su espritu y finalidad.
c-. Abuso como ejercicio del derecho contrario a la moral y a las buenas costumbres.
3-. Mixto: Es imposible crear una nocin del abuso del derecho que se pueda aplicar a
todas las clases porque para algunas situaciones se toma la intencin de perjudicar,
para otras la culpa y la ausencia de un motivo legitimo.
La Cuestin en nuestro derecho
La teora del abuso del derecho tenia un obstculo en el art. 1071, que deca El
ejercicio de un derecho propio, o el cumplimiento de una obligacin legal, no puede
constituir como ilcito ningn acto4, pero esta teora se fue abriendo paso en la
jurisprudencia, hay tambin en el Cdigo Civil ciertas normas que indican que Vlez
Sarsfield no aceptaba siempre el carcterabsoluto de los derechos y que estos
estaban limitados por cuestiones de organizacin moral y social.
A partir de la reforma de 1949 quedo en forma expresa en principio del abuso del
derecho y los jueces comenzaron a aplicarla. La Suprema Corte declaro que la Teora
del abuso del derecho tiene vigencia en nuestro derecho positivo y as nuestros
tribunales continuaron aplicando esta teora.
Esta jurisprudencia se ha consagrado en la ley 17.711 que ha modificado
la redaccin del artculo 1.071. Esta modificacin es sustancial, porque no siempre l
derecho esta protegido por la ley (este debe ser regular), se considera que hay abuso
cuando el ejercicio es contrario a los fines que esta ley establece.
En una resolucin el magistrado debe tener en cuenta.
a-. Intencin de dao.
b-. Que no haya inters.
c-. Si entra las opciones de ejercer el derecho, se ha elegido las ms daosas para
otros.
d-. Si el prejuicio es anormal o excesivo.
e-. Si la conducta es contraria a las buenas costumbres.
f-. Si acta de manera no razonable.
Derechos que pueden ejercerse discrecionalmente.

Hay derechos que se pueden ejercer sin rendir cuenta, son un nmero pequeo que
escapa al concepto de abuso.
a-. En los que hay acuerdo prcticamente general. Ej.:
b-. El de disponer por testamento de la porcin que no corresponde a los herederos
forzosos. Ej.: Cualquier persona que no incluya a un familiar cercano en el testamento.
c-. A desheredar. Ej.: Padre millonario deshereda al hijo por ser un jugador
empedernido.
A estos los ha llamado derechos incausados, abstractos, absolutos, soberanos,
discrecionales. Los jueces tienen la necesidad de otorgar estos derechos como un
privilegio de inmunidad.
La Sancin del ejercicio abusivo.
El abuso del derecho es un acto ilcito, y no esta protegido judicialmente, quien lo haya
cometido debe hacerce responsable por los daos y perjuicios coaccionados.
Jurisprudencia.
El abuso del derecho estara en el ejercicio anormal del mismo, en la falta de
diligencia, en la desviacin del fin social y econmico, en la falta de intereses
legtimos, serios y reales y en el ejercicio de un derecho con mala intencin.
El embargo indebido de bienes de un deudor es considerado abuso de derecho, en el
cual el embargante es el responsable. Se estima que hay abuso del derecho por la
invasin del propio fundo por construccin vecina y luego se quiere la demolicin
parcial y la reivindicacin de la porcin del terreno ocupados; si se realiza una obra
nueva interrumpiendo la construccin empezada con mala fe o error grave, demolicin
de ornamentos del edificio vecino que avanzan pocos centmetros sobre el jardn de
demandante a una altura determinada, cuando se instala un prostibulo perjudicando a
los vecinos, cuando a una persona le niegan un servicio que es prestado a otra
en igualdad de condiciones, cuando un padre ejerce derechos sobre el hijo
provocndole perjuicios.
Legislacin comparada.
La legislacin extranjera distingue tres grupos:
1-. Formado por los pases que dan la reprobacin del abuso del derecho, sin definir
en que consiste dicha reprobacin Ej. : Cdigo Suizo.
2-. Formado por los pases que nos se limitan a dar una declaracin reprobatoria de
abuso, sino que adems definen el ejercicio abusivo del derecho. Ej.: Cdigo
Sovitico, Cdigo de Obligaciones del Lbano, Cdigo de Venezuela.
3-. Formado por los pases que adoptan el abuso del derecho. Ej.: Cdigo Civil
Argentino.
Concepto (segn el libro Derecho de Obligaciones):
Es el ejercicio abusivo del derecho, el cual es considerado como un acto ilcito, el cual
en el ambiente jurdico es tratado como un acto ilcito abusivo que se diferencia del
acto ilcito comn porque en este se violan las normas legales.
Esta teora fue tambin denominada por otros autores como:
1-. "Logomaquia" por Planiol
2.
Abuso de los textos legados o reglas jurdicas por Appleton
3.
4.

Abuso de la libertad por Ferion

En nuestra ley se denomina "ejercicio abusivo de los derechos", la cual explica
como tienen que ser ejercidos los derechos, o sea el proceder abusivamente por lo
pronto es ilcito.

Ejemplo:
Si alguna persona produce ruidos excedentes de lo normal (artculo 2618 del Cdigo
Civil) aunque sea sin culpa, corresponde suprimirlo.

Para la indemnizacin solo procede cuando promedia el factor subjetivo, o sea

la culpabilidad, conforme a los principios generales a menos que pueda resultar
aplicable la imputacin objetiva que resulta del artculo 1113 del Cdigo Civil.5
El cual dice que se tiene que analizar si la culpa de los "ruidos" en este caso si
provienen del vecino y si molestan. En el caso que esto se demuestre tiene que haber
una indemnizacin
Situaciones Excluidas.
Dicha teora no rige en algunas situaciones como por ejemplo:
La responsabilidad al manejar frente al peatn en el caso que lo atropelle, no
se lo puede calificar como abuso del derecho ya que al conductor no se lo puede
restringir s su derecho de circulacin, este acto seria calificado como un acto ilcito.
Requisitos para considerar abusivo y sancionable el ejercicio del derecho.
1-. Que el ejercicio sea contrario a lo que dice la ley, desde el punto de vista del
pensamiento de la sociedad.
2-. Que el ejercicio sea contrario con la buena fe entre las partes, la moral y las
buenas costumbres.
3-. Que por las desviaciones s all producido un dao grave, o se produjera en el
futuro.
4-. No es necesario demostrar la intencin o culpa de la persona que ejercicio el abuso
del derecho, sino solamente es suficiente con establecer que se ha transgredido la
buena fe, y que la conducta sea desleal y abusiva.
Procedimiento para declarar que un derecho a sido ejercido abusivamente.
La persona interesada en que se sancione a la otra parte por haber obrado
abusivamente debe probar los elementos que configuran el abuso del derecho; "es
posible invocar el ejercicio abusivo a travs de una demanda judicial o bien contestar a
la demanda de la otra por medio de una defensa"6.
Posibilidades de declararlo de oficio.
En algunos casos, sin que una parte haya alegado el abuso de la contraparte, el juez
puede de oficio aplicar el artculo 1.071 del Cdigo Civil respetando el principio
de justicia o de equidad. La Corte Suprema considera que las partes deben invocar
permitiendo un adecuado derecho de defensa con el fin de or las posturas de ambas
partes.
Se debe mencionar una siguiente distincin:
En el ejercicio del derecho subjetivo (afecta los intereses particulares de cada
parte), el acto abusivo debe ser denunciado por las personas denunciadas.
Si el acto abusivo viola intereses pblicos, la moral o las buenas costumbres, el
juez lo puede sancionar sin necesidad de la peticin de las partes.
Medidas Cautelares.
Responsabilidad.- Salvo en los casos que la persona tuviera domicilio en el extranjero
(segn el artculo 209, inciso 1 del Cdigo Procesal), y si el solicitante hubiera
obtenido sentencia favorable o que el acusado hubiese admitido que abuso del
derecho.
Cuando se dispusiere levantar una medida preventiva por cualquier motivo que
demuestre que el requirente abus o se excedi en el derecho que la ley otorga para
obtenerla, estar condenado a pagar los daos y perjuicios si la otra parte lo hubiere
solicitado.
La determinacin del monto se sustanciar por el trmite de los incidentes o por juicio,
segn que las circunstancias hicieren preferible uno u otro procedimiento a criterio del
juez.
Conclusin:

Sintetizando toda esta monografa podramos concluir diciendo que el abuso del
derecho es el ejercicio de un derecho cuando sea contrario a las exigencias as como
la buena fe o los fines de su reconocimiento o sea ser abusivo cuando tenga por fin
exclusivo daos a terceros el cual debe ser indemnizado.

EJERCICIO ABUSIVO DE LOS DERECHOS

El ejercicio abusivo de los derechos se configura como un acto ilcito especfico:
se trata de un acto ilcito abusivo que, a diferencia del acto ilcito comn-en el cual se
transgrede francamente la norma legal-, implica una violacin solapada
del ordenamiento jurdico.
La teora que justifica la fuente de las obligaciones en anlisis es conocida
comunmente como abuso del derecho.
Criticada acerbamente por Planiol, quien la califica de logomaquia, dada
al antinomia que contendra la frmula se han propiciado otras denominaciones:
"abuso de los textos legales o reglas jurdicas"; "abuso de la libertad", "acto abusivo
disimulado bajo la apariencia delejecutivo del derecho"; "actos emulativos" (art. 833,
cdigo italiano de 1942); y, en general, se habla de "actos abusivos".
Preferimos llamarla ejercicio abusivo de los derechos, por cuanto de adecua
apropiadamente a la relatividad con que deben ejercerse los derechos subjetivos.
Antecedentes histricos. Producto de la colisin de dos mximas igualmente
respetables: qui jure suo Utitur, Neminem laedit (quien usa de su derecho, a nadie
lesiona); y neque malitiis indulgendum (no hay que ser indulgente con la maldad),
la teora fue admitida en el derecho romano a travs de textos de gayo y de Paulo,
segn la doctrinaprevaleciente. Para Josserand, tambin fue conocida y aplicada en el
antiguo derecho francs.
Legislacin comparada: podemos agrupar los cdigos civiles extranjeros de la
siguiente manera:
1) los que consagran expresamente la teora, calificndola: suizo (art. 2 del Tit.
Prelim.); Japons (art. 1, Ap. 3); turco (art. 2); peruano de 1936 (art. II, Tit. Prelim.); 2)
los que, con carcter general, establecen directivas que implican unrepudio a los actos
abusivos,
y aun su caracterizacin como tales: sovitico (art. 1); alemn (pargrafo. 226);
tailands (secciones 5 y 421); libans de las obligaciones y contratos (art. 124);
austraco (art. 1295); Polaco de las obligaciones (art. 135); chino (art. 148); tunecino
(art. 103);
marroqui (art. 94); del distrito Federal mexicano (art. 1912);
venezolano (art. 1185); guatemalteco de 1964 (art. 1653); portugus de 1967 (art.
334); y 3) los que-sin pronunciarse- consagran disposiciones particulares, a travs de
las cuales la doctrina o la
jurisprudencia de cada pas ha admitido la viabilidad de la teora: francs y belga (art.
1382); espaol (art. 1902); brasileo (art. 160); uruguayo (art. 1321); panameo (art.
1644); hondureo (art. 2236); nicaraguense (art. 2509); costarricense (art. 1045);
dominicano
(arts. 1382/3); salvadoreo (art. 2080); chileno (arts. 582, 945, 2110 y

SS.) Colombiano (arts. 178, 315, 628, 1002); ecuatoriano (art.

2346); boliviano (arts. 966/7);.

QU ES EL ABUSO DEL DERECHO?

INTRODUCCIN:

Esta figura jurdica contiene cierta complejidad, pues est muyrelacionada con la
libertad y las lagunas de la Ley aunque no todas producidas por la imprevisin de
ciertos supuestos por parte dellegislador.Es nuestra intencin dar una explicacin
sencilla y clara de lo que es elAbuso del Derecho.
EL ABUSO DEL DERECHO EN EL DERECHO COMPARADO:
Desde el ao 1706, la jurisprudencia inglesa, tuvo conocimiento desituaciones
vinculadas con el abuso del derecho. Por ejemplo, el caso dela escopeta: un
propietario, Kleeble, dentro de su propiedad se dedicabaa la caza de pjaros con
escopeta, para matarlos y venderlos. Su vecinoHikeringill disparaba con su propio fusl
para espantar maliciosamentelos pjaros. Se estableci, en la poca, que no se poda
usar lasfacultades legales con el solo objeto de daar a otro.[1]En los Estados Unidos,
quien deliberadamente utiliza armas de fuegopara hacer abortar zorras plateadas
criadas por el vecino, responde attulo de nuisance, vale decir, dentro de los principios
de laresponsabilidad objetiva (Hollywood Silver Fox Farm v. Emmet, en 2K.B., 1936,
46). Quien tiene conocimiento de la particular sensibilidadde los visones al rumos y no
obstante ello causa ruidos fuertes en lasproximidades de un criadero, responde de los
daos, sea a ttulo denegligence que a ttulo de nuisance (Grandel vs. Mason, en 3
D.L.R.,1953, 65)[2]En Francia merecen comentario dos casos, los cuales se
resolvieronaplicando el artculo 1382 del Code, que regula el resarcimiento del
daopor responsabilidad civil. El primero data de 1855 y se vio en la Corte deColmar:
un propietario levant una inmensa chimenea, no para usopersonal, porque era falsa,
ya que no tena tiro, con el slo propsito deoscurecer la morada del vecino. Se
sentenci que se debe tener porlmite la satisfaccin de un inters serio y
legtimo[3]El segundo caso, Clment-Bayard, fue conocido por el Tribunal
deCompaa despus por la Corte de Amiens en 1913 y por la Corte deCasacin, en
el cual un especulador compr un terreno, construyendoobras formidables con
enormes puntas de acero que desgarraban las
2. envolturas de los dirigibles que salan frecuentemente de un hangarvecino,
para hacer vuelos de ensayo antes de la entrega, con elpropsito de vender
dicho terreno a un precio prohibitivo. Se fall que eltitular de un derecho no
puede ejercitarlo en vista de otro objeto queaqul para el cual ha sido
reconocido por el legislador[4].La figura del abuso del derecho fue recogida en
los Cdigos Civiles deAlemania y Suiza. En Alemania, el Tribunal Supremo del
Reich en 1909,tuvo que resolver el caso de un padre enemistado con su hijo
que leprohibi visitar la sepultura de la madre sita en una finca de supropiedad.
El padre haba alegado como causa de su prohibicin, que alencontrarse con
su hijo tendra que temer un perjuicio en su saludquebrantada. El Tribunal limit
dicha prohibicin a aquellos das que notuvieran el significado de grandes
festividades religiosas[5]. En elDerecho moderno alemn se hace hincapi a la

funcin social de losderechos.[6]En 1944, la jurisprudencia espaola estableci

que el Abuso del Derechotiene las siguientes caractersticas:a) Se trata del uso
de un derecho en apariencia legal.b) Se produce un dao a un inters no
protegido especficamente.c) Se est en presencia de una inmoralidad o
antisocialidad del dao.d) Se incurre en la responsabilidad regulada por el
artculo 1902 delCdigo Civil espaol, por actos u omisiones en el ejercicio
abusivo de losderechos.[7]Posteriormente, la jurisprudencia espaola
consider al Abuso delDerecho como un principio general de Derecho[8] y lo
entendi comouna institucin de equidad para salvaguardar los intereses que
no hanalcanzado proteccin jurdica[9].Finalmente, la Reforma de 1973 se
incorpora en el artculo 7[10] delTtulo Preliminar del Cdigo Civil Espaol, el
principio del Abuso delDerecho.[11]
3. Dentro del sistema jurdico latinoamericano contamos conordenamientos que
regulan el principio del abuso del derecho tanto deuna manera explcita como
implcita. Dentro de los primeros, caberesaltar el Cdigo Civil Argentino de
1869, en el artculo 1071modificado por Ley 17.711[12]. Autorizada doctrina
sostiene que alresolver la variada casustica en la cual se configura el abuso
delderecho, el magistrado deber tener en cuenta en su resolucin
lossiguientes datos:1) Intencin de daar.2) Ausencia de inters.3) Si se ha
elegido entre varias maneras de ejercer el derecho, aquellaque es daosa para
otros.4) Si el perjuicio ocasionado es anormal o excesivo.5) Si la conducta o
manera de actuar es contraria a las buenascostumbres.6) Si se ha actuado de
manera no razonable, repugnante a la lealtad y ala confianza recproca.
LA UBICACIN DEL ABUSO DEL DERECHO EN EL
ORDENAMIENTOJURDICO:
En primer lugar, debemos entender que, al igual que muchos pases delmundo,
tenemos un ordenamiento jurdico que establece que todas laspersonas son
libres y que adems disponen de un conjunto de derechossubjetivos.Entonces,
entendemos que los ciudadanos pueden actuar de la formaque mejor les
parezca, siempre y cuando, no vayan ms all de loslmites establecidos por el
mismo ordenamiento jurdico que los declaralibres; pues si los traspasan se
encontrarn en el campo de lo ilcito, ennuestro caso, estos lmites son:- El
literal a) del inciso 24 del artculo 2 de la Constitucin queestablece: Nadie
est obligado a hacer lo que la ley no manda, niimpedido de hacer lo que ella
no prohbe, que es la actual norma queregula la libertad individual en el
Derecho.- El literal b) del mismo inciso en la parte que seala: No se
permiteforma alguna de restriccin de la libertad personal, salvo los
casosprevistos por la ley. Esta es norma complementaria de aquella.- El
artculo 38 de la Constitucin que dice: Todos los peruanos tienenel deber de
honrar al Per y de proteger los intereses nacionales, ascomo de respetar,
cumplir y defender la Constitucin y el ordenamiento
4. jurdico de la Nacin.- Una norma genrica que est ubicada en el artculo
1971 inciso 1 delCdigo vigente, segn la cual no hay responsabilidad en el
ejercicioregular de un derecho. Sistemticamente, esta norma establece que
noexiste ilegalidad en la conducta que, agraviando el derecho ajeno, serealiza
en ejercicio regular de un derecho propio.[14]En apariencia, entonces, no hay
lugar para el abuso porque si el derechoes ejercido regularmente, nos hallamos
ante un hecho lcito; y si esejercido irregularmente o si actuamos daosamente
sin estarejercitando ningn derecho, caemos en el ilcito civil[15].Sin embargo,
si el Abuso del Derecho ha sido regulado en nuestroordenamiento jurdico,
necesariamente debe tener una ubicacin dentrodel mismo. Para comprender
este punto es necesario tener en cuenta losiguiente: Que el Abuso del
Derecho, como figura jurdica, apareci confecha posterior a la aparicin del
liberalismo, pues su fundamentoradicaba en la necesidad de controlar los

excesos en el ejercicio de losderechos de libertad y propiedad[16].En aquella

poca, la libertad era la norma general y su excepcin, laslimitaciones
expresamente fijadas por la ley. Cualquier personavinculada al quehacer
jurdico puede fcilmente percatarse de que, asestablecidos los hechos, puede
ocurrir que la libertad sea ejercida en elborde donde siendo daosa
socialmente, no ha llegado a ser ilegal porcuanto no existe norma de excepcin
expresa desde que el legislador nopuede prever normativamente todos los
posibles excesos[17].A nuestro entender, la situacin sealada en el prrafo
anterior no hacambiado mucho, vivimos en un pas en el que la libertad es un
derechofundamental inherente a todas las personas que lo habitan,
sinembargo, as como otros derechos subjetivos, estos pueden serlimitados por
la ley; estas limitaciones son establecidas en nuestroordenamiento porque
vivimos en una sociedad, de forma tal que elinters general siempre va a
primar sobre el inters particular.De esta forma, el Abuso del Derecho, permite
al juez calificar de nolcitas las conductas que, al no estar expresamente
impedidas, no son
5. ilcitas; pero tampoco se conforman a la adecuada marcha de lasociedad
DEFINICIN DEL ABUSO DEL DERECHO:
Para poder definir el Abuso del Derecho, debemos tener en cuenta
quecualquier ordenamiento jurdico puede presentar vacos normativos,
esdecir, que el legislador no ha podido prever en la ley todos los sucesosque
pueden ocurrir en la vida real. Asimismo, la constitucin en suartculo 139
inciso 8 seala: Son principios y de la funcinjurisdiccional:() 8. El principio
de no dejar de administrar justicia por vaco odeficiencia de la ley.En tal caso,
deben aplicarse los principios generales del derecho y elderecho
consuetudinario.De igual forma, el artculo VIII del Ttulo Preliminar del Cdigo
Civilseala: Los jueces no pueden dejar de administrar justicia por defectoo
deficiencia de la ley. En tales casos, deben aplicar los principiosgenerales del
derecho y, preferentemente, los que inspiran el derechoperuanoEl Abuso del
Derecho tiene estrecha relacin con los vacos normativosque existen dentro
de determinado ordenamiento jurdico, pero estos,adems, deben tener las
siguientes caractersticas:- Existe una norma positiva que reconoce un
derecho.- Se produce el ejercicio de ese derecho por un sujeto o por la
omisindicho ejercicio.- Ese ejercicio del derecho, o su omisin, tal como ha
ocurrido no estlimitado ni prohibido por ninguna norma positiva.- Sin embargo,
se entiende que dicho ejercicio contrara a las normasgenerales de convivencia
social y, por tanto, que los tribunales debenrestringir o prohibir esa particular
manera de ejercitar el derecho[19].La jurisprudencia nacional ha expresado lo
siguiente con respecto a laconfiguracin del Abuso del Derecho:La Sentencia
del Expediente N 473-92 seala lo siguiente: La figuradel abuso del derecho
se presenta cuando en el ejercicio de un derechosubjetivo, existe un exceso
que provoca una desarmona social y, porende, una situacin de injusticia[20]
6. La Sentencia del Expediente N 1337-89 establece que: el ejercicioregular
de un derecho no se halla amparado por la ley cuandotransgrede los lmites de
la razonabilidad.[21]Entonces, podramos definir el Abuso del Derecho como
aquel acto lcitoque se realiza como ejercicio de un derecho subjetivo, de forma
tal quevulnera los principios del Derecho que pueden resumirse en la
sanaconvivencia social[22], pero que por un vaco normativo con
lascaractersticas anteriormente sealadas, no se encuentra prohibido porel
ordenamiento jurdico, en consecuencia, este ser declarado como nolcito por
el juez y, asimismo, dictar las medidas correctivaspertinentes.
EFECTOS DEL ABUSO DEL DERECHO:

El artculo II del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil establece lasconsecuencias

del abuso del derecho:En primer lugar, seala que el abuso del derecho no es
amparable por laley, es decir, al sistema jurdico en general. Es decir, que la
normaequivale a decir que en el Derecho, el abuso de los derechos no
resultaamparado. Es, as una norma que trasciende el campo civil para
regulara todo el sistema jurdico.[23]Adems, el interesado puede exigir la
adopcin de las medidasnecesarias para evitar el abuso, es decir, que la
proteccin es extendidaan para evitar una situacin de potencial de
abuso[24]. Asimismo,puede exigir la adopcin de las medidas necesarias para
suprimir elabuso, lo que equivale que este ya viene producindose y
debecesar.[25]Por otro lado, el derecho a demandar la indemnizacin del
artculo II delTtulo Preliminar es una recurrencia a la parte de la
responsabilidad civilde que se trate y no constituye una consecuencia al abuso
en smismo.[26]Adems de lo expresado en el artculo II del Ttulo Preliminar
del CdigoCivil, ste menciona el abuso del derecho en los artculos:
292(representacin legal de la sociedad conyugal), 329 (sustitucin delrgimen
patrimonial del matrimonio), 414 (derechos de la madre), 632
7. inciso 4 (impedidos para ser miembros del consejo de familia), 924(ejercicio
abusivo del derecho de propiedad), 1021 inciso 6 (extincindel usufructo), 1738
inciso 2 (obligaciones del comodatario) y 2060(prrroga de competencia de
rgano judicial nacional). En los que seobserva las siguientes constantes:- Se
tiende a preferir que la consecuencia del abuso sea la invalidez delacto, de la
atribucin, o su suspensin, segn cada caso.- Es evidente, que en todos los
casos, la determinacin del abuso debeser determinada por el juez. En la
mayora de los artculos sealadosesto est expresamente considerado y, en
otros, implcito en el texto.No parece factible, por tanto, decidir unilateralmente
que existe abuso yobtener los correctivos del caso.[27]
CONCLUSIN:El Abuso del Derecho es una figura jurdica que slo opera
cuandoestamos ante el ejercicio de un derecho subjetivo, el cual se realiza
demanera abusiva, es decir, contraviniendo la sana convivencia social
generando una situacin injusta no querida por el Derecho , y existeuna
ausencia de la norma que restringe el ejercicio de ese derechosubjetivo en ese
sentido. Asimismo, el Abuso del Derecho slo puede serdeterminado por el
Juez, quien deber dictar las medidas correctivascorrespondientes para
evitarlo o suprimirlo.