Curso de Derecho Penal II

Dr. Alex Van Weezel

PARTE GENERAL DEL DERECHO PENAL

Primer Semestre 2009
Apuntes de clases
[borrador incompleto]

Imputacin Subjetiva
El contenido de la imputacin subjetiva es bsicamente dos grupos de elementos. Por un lado hay
que poder decir que ese hecho es atribuible a la persona como su obra (WELZEL), y por otro, poder
reprochar ese hecho antijurdico al sujeto como un defecto de su motivacin.
Control del Accin y Control de la Motivacin
Esta distincin permite entender el lado subjetivo del hecho. La desarrolla ampliamente el
finalismo y hoy en da es ampliamente predominante en Chile, salvo en algunos autores como POLITOFF.
Tanto la doctrina como la jurisprudencia entienden que hay que dividir el hecho.
La imputacin subjetiva como faz subjetiva del tipo penal en los delitos dolosos siempre
contiene como elemento al dolo; pero adems puede contener otros elementos subjetivos distintos de
este. En los delitos dolosos, la faz subjetiva y objetiva discurren paralelamente, el sujeto conoce y quiere
la realizacin de los elementos del tipo objetivo (WELZEL deca que el dolo no es otro cosa que la
finalidad tipificada) y conoce y quiere el efecto que efectivamente se produce. En el esquema clsico el
dolo esta en la culpabilidad y no en el tipo penal, porque para el causalismo conserva todo lo subjetivo:
he ah el dolo. La idea del lado subjetivo del tipo penal es algo que existe desde el finalismo en adelante,
y esto explica en parte por qu el causalismo es ms simple.
En el delito doloso el que ambos lados del tipo penal coincidan se produce solo en el delito
consumado, por que en el delito frustrado y en la tentativa el lado subjetivo llega ms lejos que el lado
objetivo. En algunos delitos hay otros elementos subjetivos distintos al dolo, de manera que si esos
elementos subjetivos no se verifican en el autor, el delito o no llega a realizarse, o deviene en otro
distinto. Estos elementos subjetivos se suelen agrupar en dos categoras segn el criterio que uso el
legislador para distinguirlos:
1.- Elementos correspondientes a nimos que tienen que concurrir en el sujeto activo y que el
legislador los usa para distinguir el hecho tpico de otros actos que siendo semejantes no los considera
tpicos. (Ej: difundir informacin tendenciosa sobre un emisor de valores, no es una accin delictiva, a
no ser cuando se hace con objeto de inducir a error en el mercado. Art. 61 ley de Mercado de Valores.
Ej: Art 432 CP. El legislador no se conforma con la sustraccin, sino que adems debe existir un nimo
de lucro, es decir, con el nimo de obtener una ventaja econmica).
2.- El otro grupo contiene los elementos subjetivos de tendencia, los cuales el legislador usa
para anticipar la punibilidad de una conducta de modo que no sea preciso esperar a que el delincuente
cumpla por completo su propsito para que se realice el tipo penal (Ej: Art. 432: sustraccin de cosa
mueble ajena con animo de apropiacin y sin consentimiento). El legislador no castiga la sustraccin de
una cosa ajena, sino que castiga la apropiacin que requiere nimo. Utiliza este criterio por que la
apropiacin solo se producir, cuando el ladrn adquiere la cosa por prescripcin, al disponer, adquirir
una posicin pacifica, al legislador le basta con que la sustraiga con la tendencia subjetiva de apropiarse.
Estos elementos subjetivos anmalos o adicionales son complicados al distinguirlos del dolo,
desde el punto de vista probatorio, y adems causan un problema de seguridad jurdica por que es
posible que estn basados en una confusin o en un error. Se distinguen objetivamente. En Chile el
legislador utiliza los elementos con mucha cautela y no los utiliza extensivamente, ya que son un campo
basto para la defensa.

El Dolo
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I. Concepto de Dolo
El dolo para la mayor parte de los autores chilenos y para los tribunales es el conocimiento del
hecho tpico o de los elementos del tipo objetivo acompaado de la voluntad de realizarlo o al menos
de la aceptacin de que se produzca como consecuencia de la accin voluntaria. De acuerdo a esta
definicin el dolo tiene un elemento intelectual o cognoscitivo consistente en el conocimiento y un
elemento volitivo que busca la produccin del acto.
El dolo es interesante en la medida en que se exterioriza. Adems el dolo tiene que acompaar a
la realizacin de la conducta externa descrita en el tipo penal, por eso es que no existen ni un dolo
antecedente ni un dolo consecuente. El dolo existe nica y exclusivamente con referencia a la conducta
que actualmente el sujeto realiza (Ej: si Arnoldo tiene un arma para matar a Benito de forma planificada,
efectivamente llega Benito y Arnoldo no lo mata. Luego de un momento estn conversando cuando
intempestivamente a Arnoldo se le escapa un tiro que da muerte a Benito, lo cual no sera un hecho
doloso porque este concurri con anterioridad y viceversa). Lo que el sujeto hizo antes simplemente
podra servir para saber lo que el sujeto conoci al momento de realizar el hecho.
Para el derecho civil el dolo consiste en (Art. 44 CC) la intencin positiva de inferir injuria a la
persona o propiedad de otro. La nocin civil de dolo es distinta a la del derecho penal. La nocin civil
de dolo no sirve en el derecho penal por varias razones.
1.-Por que el dolo es una exigencia general para todos los delitos que la ley penal contempla
y esta exigencia general de dolo se desprende del Art. 2 del CP: Las acciones u omisiones que
cometidos con dolo o malicia importaran un delito, constituyen cuasidelito si solo hay culpa en quien
las comete. La exigencia de dolo es una exigencia general y que no siempre concurre en delitos contra
la persona o propiedad de otros. Hay otros bienes como la seguridad del estado que tambin pueden
estar comprometidos.
2.- La definicin del cdigo civil no comprende sino la intencin, y por tanto no considera
aquellos casos en que falta la intencin positiva de daar, pero se acepta que se produzca el dao
para el caso en que ello ocurra, y esta nocin, que no es intencin (dolo eventual), es relevante al
momento de establecer la frontera entre lo doloso y lo simplemente imprudente, frontera que es
importante porque la responsabilidad penal por imprudencia es muy excepcional.
3.- La nocin civil de dolo no es til respecto de aquellos delitos que no contemplan como
requisito del tipo la realizacin del resultado. No considera los delitos de mera voluntad como la
falsificacin de instrumento pblico o la injuria a la persona o propiedad de otro.
4.- Esta intencin positiva es una intencin genrica, lo que el delincuente civil quiere cuando
acta con dolo es causar algn dao a la persona o propiedad ajena, en cambio el dolo penal est
siempre referido a un tipo, a una descripcin precisa, por lo que no existe un dolo genrico.
El dolo es una relacin entre un hecho y un tipo penal en cuanto que queda enmarcado por ese
tipo penal. Una cuestin que hasta el da de hoy es polmica, es si el dolo tiene que ser malo o puede ser
neutro, y la discusin de los autores es sobre si el dolo incluye la conciencia de la ilicitud de la conducta
o si solo se refiere a los presupuestos objetivos necesarios para subsumir en el tipo penal. La cuestin
relevante es: Tiene el delincuente que saber que est cometiendo algo contrario al derecho para estar
actuando con dolo? o Puede actuar con dolo y carecer de conciencia de la ilicitud?
Conciencia de la antijuridicidad/ilicitud
Para actuar con dolo el sujeto tiene que saber que su conducta es contraria al ordenamiento
jurdico?
La respuesta depende de lo que se entiende por imputacin objetiva. Para los finalistas el dolo
sera parte del tipo penal, lo que lleva a que la antijuridicidad se encuentre posteriormente a la
tipicidad, por lo que para que haya tipicidad no puede ser requisito que haya conciencia de
antijuridicidad. Para los causalistas el dolo esta en la culpabilidad, por lo que esta se refiere ya a un
hecho tpico y antijurdico, de manera que en el esquema de la teora del delito calza un dolo entendido
como un dolo neutro mientras que en un esquema clsico calza un dolo malo, es decir que posee
conciencia de la ilicitud.
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En el CP el dolo aparece en el Art. 2: Las acciones que cometidas con dolo o malicia
importaran un delito, constituyen cuasidelito si solo hay culpa en quien las comete. La ley dice que un
requisito fundamental para que haya delito, es que se debe actuar con dolo, las excepciones son dos:
1.- Los Cuasidelitos para los cuales solo se requiere culpa. (Art. 2)
2.- Casos de responsabilidad penal objetiva. (Art. 474: Establecimiento de penas diversas para
hiptesis distintas en un mismo caso). Se utiliza mayormente cuando se supone que el legislador a
aplicado un principio del derecho penal medieval el vertarii in re ilicita y que es una forma de que se
aplica en sociedades donde el mundo aun no se encuentra desmitificado (supersticioso y con falta de una
concepcin de la relacin causa-efecto). De manera que en una sociedad con estas caractersticas la
imputacin de la conducta ilcita se hace de forma independiente al conocimiento de la consecuencia de
los propios hechos cometidos.
La equiparacin que hace la ley del dolo y la malicia, tiene relevancia en el delito, al momento de
determinar si la o es disyuntiva o equiparativa. Los finalistas chilenos dicen que la malicia es un tipo
de dolo, y la expresin lo nico que hara, sera una sealacin de los delitos que se cometen con la
intencin. Un comentario al cdigo penal espaol de 1848-1850 que hizo Joaqun Francisco Pacheco
tiene relevancia en la interpretacin del legislador chileno histrico, porque el Cdigo Penal chileno se
basa tanto en el Cdigo Penal espaol, como en el comentario de Pacheco, y dice con respecto al Art. 1
(que equivale al Art. 2 chileno), que la palabra malicia no implica una valoracin negativa sino que
alude simplemente al conocimiento y voluntad de realizar los elementos del tipo objetivo, es decir
al dolo. Otro punto hace referencia a la palabra voluntaria, que respecto del dolo nos puede decir
segn los autores finalistas que la palabra voluntaria no puede asimilarse o considerarse como una
referencia al dolo, en primer lugar porque ya se encuentra en la expresin accin u omisin del Art. 1 y
supondra una relacin de orden al establecerse en esa secuencia los conceptos. Para WELZEL el dolo era
la finalidad de la accin que est tipificada, y si toda accin supone una finalidad, cuando el cdigo
habla de accin u omisin se entiende implcita la finalidad, y, adems, dicen estos autores que
voluntaria no podra significar dolosa, porque si as fuera el Inc. 2 del Art. 1 contendra una
presuncin de dolo (Inc. 2 Art. 1: las acciones u omisiones penadas por la ley se reputan siempre
voluntarias, a no ser que conste lo contrario. La jurisprudencia entiende que una suposicin de
dolo sera inaceptable. Voluntaria por lo tanto se presta para diversas acepciones. (Para VAN WEEZEL
no existira una razn de peso para que tuviera otra acepcin y para que voluntaria tenga que ver con
dolo o con culpa, ya que ambas son igualmente voluntarias, de acuerdo a la distribucin del cdigo la
palabra voluntaria no tendra que ver con la palabra dolo, y en segundo lugar, voluntaria sera
culpabilidad en cuanto evitabilidad, es decir culpabilidad en sentido amplio).

II. La Estructura y el contenido del Dolo

Ella se extrae de su concepto, el dolo es el conocer los elementos del tipo objetivo, el cual se
dividira en un elemento cognitivo y un elemento volitivo1.
En el caso del elemento intelectual es importante la determinacin del error, pues ste determina
si el dolo le sera imputable. Por otra parte, el elemento volitivo se junta con la triparticin del dolo
(dolo directo, dolo indirecto y dolo eventual), importante porque permite determinar la responsabilidad
penal Art. 10 N 13: Estn exentos de responsabilidad criminal: 13.- el que cometiere un cuasidelito,
salvo los casos expresamente penados por las ley. Revisar el Art. 58 del CPP). No es posible
determinar si la conciencia de la ilicitud integra el dolo o no, pero de acuerdo a la jurisprudencia el dolo
tendra un carcter neutro.
Como el dolo para los finalistas y clasicistas es un hecho squico, el conocimiento que tiene el
sujeto de los elementos del tipo tiene que ser un conocimiento actual, porque los hechos que ocurren en
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RAGUS expone en su texto Consideraciones sobre la prueba del dolo que han existido bsicamente dos mtodos para
ampliar el concepto de dolo. Para este autor los defensores del dolo como realizacin voluntaria o intencionada del tipo o
teoras de la voluntad deben llegar al extremo de atribuir a acciones como aceptar, conformarse o resignarse una
connotacin de voluntad que debiese implicar el querer la realizacin de un tipo penal, para no castigar como meras
imprudencias un hecho que socialmente suele considerrsele como doloso. Por otro lado, las teoras del conocimiento o la
representacin consideran que deben analizarse los hechos acreedores de penas previstas para las modalidades dolosas,
para establecer un criterio general en base a ellos. As, bastar con la demostracin de que el sujeto se ha representado los
elementos objetivos del tipo. La primaca de este segundo mtodo lleva al autor a la conclusin de que el dolo ya no es
conocimiento y voluntad, sino nicamente conocimiento.

la conciencia siempre son actuales, tiene que ser contemporneo a la realizacin de los elementos del
tipo, no basta un conocimiento potencial, y tiene que extenderse a todos los elementos del tipo objetivo,
no es necesario que el sujeto al cometer el hecho est pensando en los elementos del tipo, sino que se
habla de una conciencia concomitante, la cual puede variar de intensidad dependiendo el tipo penal.
Hay elementos del tipo que el autor debe conocer necesariamente, mientras que hay otros que no
es necesario que conozca, y otros que lo haga a lo menos como una nocin dependiendo del tipo penal, y
ocurre que los tipos penales contienen con relativa frecuencia no solo elementos descriptivos, que
son aquellos que el sujeto aprehende bsicamente bajo percepcin sensorial sino tambin
elementos normativos que son aquellos que para cuya aprensin no basta con la percepcin
sensorial sino que adems exigen que el sujeto realice una valoracin que puede ser jurdica, como
por ejemplo una valoracin acerca de si la cosa que esta sustrayendo el sujeto es propia o ajena la cual es
mas bien de esta ndole (caso complejo en la sustraccin de aguas), y hay otras valoraciones que son de
ndole mas bien cultural (Art. 373).
Los elementos pueden ser descriptivos (percepcin sensorial) y elementos normativos (normas
sociales, normas jurdicas). Cuando se trata de valoraciones culturales estas se hacen al momento en que
los jueces determinan tal valoracin, la cual es modificable; pero cuando es jurdica hay que preguntarse
qu tan precisa debe ser esta valoracin por parte del sujeto para que pueda comprenderse dentro del
dolo, el criterio que se utiliza para saber si alguien ha conocido o no los elementos del tipo, es a travs
de la formula usual, la cual pertenece a MEZGER y que hablaba de que el elemento cognoscitivo se
remite a cuando el sujeto realiza una valoracin paralela a la que hara el jurista en la esfera del lego.

Elemento Cognoscitivo del Dolo

En la ley no hay ninguna norma que diga que el sujeto tiene que actuar conociendo los elementos
del tipo para actuar con dolo, sin embargo hay dos normas de las cuales se puede deducir de manera
bastante inequvoca que la ley exige el conocimiento de los elementos del tipo para poder castigar al
sujeto con una pena. La primera corresponde al Art. 1, desde el momento en que hace referencia a que
el sujeto debe actuar voluntariamente, en la expresin voluntaria se contiene la idea de que el sujeto
debe conocer los fundamentos por los cuales decide obrar de una manera o de otra y ah se encuentran
los elementos que el tipo penal describe; y la segunda norma es el Art 64 Inc. 2 (Art. 64 Inc. 2: las
que consistan en la ejecucin material del hecho o en los medios empleados para realizarlo servirn
para atenuar o agravar la responsabilidad nicamente de los que tuvieran conocimiento de ellas antes
o en el momento de la accin o de su cooperacin para el delito) que regula las circunstancias
modificatorias de la pena, este articulo aclara como se impondr la pena en el caso de que varios sean
los participantes del delito, el argumento es si para que agraven estas circunstancias objetivas es
necesario que aquel para quien la pena ser agravada tuviera conocimiento antes o durante de la
ejecucin del hecho, de ah que la ley exige el conocimiento, si el cdigo exige para atenuar o gravar la
pena, conocimiento de las circunstancias, con mayor razn lo hace al momento de determinar si es que
acaso se ha cometido un delito y si es que se impondr la pena.

Ausencia de dolo
Error en la valoracin
Qu ocurre cuando el sujeto piensa que esta realizando una conducta tpica que
excepcionalmente es permitida por una causa de justificacin, pero en realidad ocurre que los
presupuestos fcticos de tal causa de justificacin no se justifican? (Ej: el sujeto cree ser agredido, y
agrede para defenderse causando una lesin supuesto agresor con una causa de justificacin que en el
caso concreto no se justifica).
El problema del error puede tener efectos en el dolo dependiendo de la doctrina que se siga, hay
dos posiciones fundamentales, una ligada al finalismo y otra a la postura clsica, en la diferenciacin lo
relevante es la ubicacin del dolo en el tipo. Para el finalismo el dolo sera neutro porque est situado
en el tipo penal, y por otra parte, los partidarios de una concepcin clsica o neoclsica determinan el
dolo como malo.
Un error que recae sobre los presupuestos fcticos de un tipo permisivo, es decir, una causa
de justificacin, es un error que tiende a afectar la valoracin de lo que esta haciendo, es un error
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sobre la antijuridicidad de la conducta, sobre su ilicitud, el sujeto cree que su conducta

excepcionalmente est permitida por el ordenamiento jurdico. Para la concepcin finalista, el dolo es
neutro, por lo tanto, un error sobre la licitud o ilicitud de la conducta no afectara el dolo por ser neutro.
En un ejemplo: si Arnoldo acta dolosamente, a nivel de culpabilidad, se puede examinar si en el error
de Arnoldo hay conciencia de la ilicitud, pero de haberla, es considerada posterior.
Para los autores clsicos el dolo es malo, y Arnoldo no pudo haber actuado con dolo por que l
piensa que la conducta era permitida. (Dos teoras que posteriormente sern revisadas son la teora
extrema de la culpabilidad y la teora extrema del dolo).
Error en el tipo
Ahora veremos el problema del error de tipo, como lo contrario a la concurrencia del elemento
cognoscitivo del dolo. Una advertencia previa: cuando hablamos de error, no estamos hablando del mero
conocimiento, sino que lo hacemos de un autentico error, un desconocimiento que descarga
responsabilidad.
Los autores hablan de un verdadero error de tipo y de un error al revs. En el
verdadero error de tipo, el sujeto se representa su accin como dirigida a producir un resultado
atpico pero como consecuencia se produce un resultado tpico, o ejecuta un acto tpico
menos grave (un hombre dispara a otro en una cacera por confundir a esta persona con un
animal). El llamado error al revs es todo lo contrario a la anterior hiptesis, pues es aquel en que
una persona busca causar un dao grave, pero produce uno menos grave, lo que deriva en
una tentativa.
Por otro lado, el autntico error de tipo en la mayora de los casos da origen a los delitos
culposos, la distincin se basa en si recaen en un error de tipo o en la licitud o ilicitud de la
conducta. Esta es una continuadora de la distincin entre el error de hecho y de derecho en el
mbito del derecho penal, la diferencia se hace entre errores de tipo y errores sobre la licitud o
errores de prohibicin, lo cual es una diferencia de nomenclatura. Es importante distinguir los
tipos de error.
Error de tipo: Lo mas importante en la teora del error es saber si podemos considerar que ese
error era evitable o inevitable para el sujeto, esta determinacin es lo clave, lo que interesa saber es si el
sujeto es responsable o no, y el error puede ser inevitable cuando el sujeto, aun empleando toda la
diligencia, no habra podido salir de su error, por lo que se produce un efecto de bloqueo sobre la
imputacin subjetiva respecto del elemento al cual este error se refiere; y el error ser evitable cuando
habiendo puesto un poco ms de diligencia se habra percatado de la realidad.
El efecto que tiene la declaracin de un error como evitable es doble (muy importante).
Por regla general (i) excluye el dolo. Y (ii) si existe un delito imprudente que corresponda, entonces,
pese al error, podra subsistir la culpa, la imprudencia. (Cuando se dice que por regla general el error
inevitable excluye el dolo, no se quiere decir que a una persona se le pueda imputar subjetivamente algo
a pesar de que para ella era inevitable equivocarse. Lo que se pretende decir es que, como el dolo
siempre se refiere a un tipo penal, y los tipos penales son estructuras complejas que tienen varios
elementos, es muy posible que el error afecte alguno de sus elementos, pero no sea suficiente para
bloquear al dolo que corresponde a ese delito, porque lo que tiene que conocer alguien para que realice
el tipo de un delito doloso es bastante ms que aquello que circunscritamente describe el tipo penal).
Con respecto al objeto, cuando ste es de fcil aprehensin es ms fcil evitar el error que cuando
el objeto requiere un grado intelectual mayor.
El error de tipo, como su nombre lo indica, es un error que recae sobre algn elemento del tipo, y hay
algunos elementos del tipo que en funcin del error presentan alguna dificultad real o aparente.
Error en la persona
Uno de ellos es el llamado error en la persona, que es en Chile un poco ms
problemtico, ya que existe una norma que lo regula: el Artculo 1 Inc. 3. El que cometiere
delito ser responsable de l e incurrir en la pena que la ley seale, aunque el mal recaiga
sobre persona distinta de aquella a quien se propona ofender. En tal caso no se tomarn en
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consideracin las circunstancias, no conocidas por el delincuente, que agravaran su

responsabilidad; pero s aquellas que la atenen.
En el caso de la persona afectada es distinta a la cual se quera ofender, no se agrava en
caso de que haya conductas que lo hagan, pero s se va a disminuir la pena en caso de que
concurran circunstancias atenuantes que no conociera. En un ejemplo: Arnoldo quiere matar a
Benito y lo espera a la salida de un local, y cuando sale una persona del local resulta que no era
Benito sino un tercero. Arnoldo debe ser castigado por homicidio porque el error en la persona
no afecta el tipo.
Esta regla (el Art. 1-III) es la que nos da pie para distinguir, cuando se habla de error en la
persona, dos situaciones totalmente distintas.
(a) El error en la persona que no tiene ningn efecto es el que recae en el titular de los
bienes jurdicos protegidos por el tipo penal, es decir, es decir el error en cuanto al sujeto pasivo
del delito es un error irrelevante. Si yo creo robarle a Juan, pero en realidad le estoy robando a
Pedro, da lo mismo.
(b) Pero el falso error en la persona pasa a ser relevante cuando ya no se refiere al
titular de los bienes jurdicos protegidos por el tipo, sino cuando se refiere a la persona
como objeto material del delito, y no siendo esta tomada como poseedora de bienes jurdicos,
sino como objeto material del delito. Es decir, que cuando el error no recae en la persona sino en
el objeto material del delito, es un error que s tiene relevancia por que recae en uno de los
elementos del tipo. Objeto material que puede ser una persona de cierta edad, de cierta
caracterstica, con cierto parentesco. Por ejemplo, el objeto material en el delito de violacin
impropia es un menor de 14 aos o en el delito de aborto lo es una criatura que no se ha separado
completamente de su madre. Si un hombre cree que yace con una mujer de 14 aos, quien en
realidad tiene 15, diremos que el error en que incurre s tiene relevancia, pues recae sobre el
objeto material del delito.
Error en el curso causal
Otro mbito en el cual se presentan problemas es aquel donde el sujeto se equivoca sobre
un elemento que esta implcito en los delitos de resultado, que es el curso causal. Es un problema
porque lo normal es que las personas se equivoquen en el curso causal, hay una divergencia entre
como pens que sucederan las cosas y como pas realmente. Habra que negar el dolo cada vez
que haya una divergencia, por mnima que fuera, entre lo planificado y lo realmente ocurrido? El
Error en el curso causal es un problema porque, de acuerdo al principio de culpabilidad, no basta
que una persona realice una cierta conducta, sino que adems es necesario poder imputarle esa
conducta como su obra; o en otras palabras, que la persona acto con libertad. El ordenamiento
jurdico tiene que estar en condiciones de afirmar que este hecho es la obra de una persona. Para
esto necesitamos afirmar que por lo menos debe haberse dado cuenta de lo que estaba haciendo.
Este haberse dado cuenta es lo que llamamos el elemento cognoscitivo del dolo. Ante la
ausencia de este elemento hablamos de un error, y se habla de un error cuanto este
desconocimiento que el sujeto alega no es imputable al que lo sufre, sino que de algn modo lo
libera de responsabilidad. El asunto podra ser problemtico porque nadie es capaz de anticiparse
con precisin al cmo sucedern los hechos, y es necesario saber si cualquier desviacin del
curso causal permite o no eliminar el dolo.
Como ejemplo, se tiene una madre que pretende dar muerte a su hijo recin nacido
acudiendo a un puente y arrojndolo al ro para que se ahogue. No obstante, el beb se golpea la
cabeza en un pilar del puente, y muere como consecuencia de un traumatismo. Habr que negar
el dolo de la madre? Evidentemente que no: la mujer igualmente acta con dolo, pues el error ha
sido manifiestamente insignificante. Este caso, sin embargo, es relativamente fcil de resolver, y
puede haber otros en que su solucin no sea tan patente. La cuestin est en distinguir cundo
un error sobre el curso causal es lo suficientemente importante como para afirmar que una
persona no actu con dolo. Como otro ejemplo, tenemos a un sujeto que conduce contra el
trnsito, que sabe que puede producir un accidente, sin embargo no cuenta con que, a raz de la
velocidad del automvil, golpee una piedra del camino que por rebote d en una seora de edad
que transitaba en la vereda, matndole. Existe cierta relacin entre lo ocurrido y el hecho de que
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el hombre conduzca su auto, pero, a pesar de ello, el modo en que las cosas ocurren escapa a lo
que nos parecera razonable, al momento de imputar al sujeto el hecho como su obra. El criterio
para determinar es variado, los autores han discutido al respecto (revisar manual de Cury).
Por ejemplo, Novoa, siguiendo a los italianos, deca que para saber si un error es esencial
o no, tenemos que atender a la persistencia hipottica de la resolucin delictiva. Hay que
preguntarse si el sujeto en vez de representarse lo sucedido, se hubiera representado las cosas
como realmente ocurrieron y, con todo, habra persistido en su resolucin delictiva o no (criterio
de error).
La principal crtica viene dada por el carcter hipottico de la frmula, ya que preguntarse
acerca de lo que el sujeto habra hecho de haberse representado las cosas de una manera distinta,
es una cuestin siempre insegura, viene a ser una cuestin de adivinanza, de arbitrariedad.
En Cury se encontrar una formula para discriminar si es un error sobre el curso causal es
esencial o no. El error sobre el curso causal no ser esencial, es decir, no obstar a la
afirmacin del dolo, cuando el sujeto se ha representado su accin como causa, y el resultado
como efecto, y ambos ocupan en la realidad ese lugar, sin que para eso haya sido necesaria la
interposicin de la accin de un tercero, o de un mismo sujeto, destinada a un fin distinto de la
produccin del resultado.
Para explicar lo anterior:
El error sobre el curso causal puede revestir bsicamente dos formas:
I) Aberratio Delictii: El sujeto se representa su accin como dirigida a producir un
determinado resultado o a lesionar un determinado bien, pero como consecuencia de un error en
el curso causal, termina daando un bien que no es equivalente al primero, o bien, siendo
equivalente, la lesin causada es de distinta intensidad. Es el caso de un sujeto que cree estar
sustrayendo una fantasa de poco valor, y en realidad, sustrae un collar de perlas genuino de un valor
muy superior. O del sujeto que dirige su accin a matar al amante de su mujer, pero como consecuencia
del error en el curso causal, su mala puntera, mata a su mujer, quien, respecto del sujeto, es un bien
superior.
En cuanto a la solucin de estos casos hay bastante acuerdo en la doctrina, y pasa por apreciar dos
hechos distintos desde el punto de vista jurdico.
1.- Lo que el sujeto quera causar y, en la mayor parte de los casos de error, no caus.
2.- Lo que no quera causar y se le termin produciendo.
Respecto del primer complejo, cuando el resultado no se obtiene existe un error al revs en
perjuicio del agente, produciendo una tentativa de delito o delito frustrado.
Respecto del segundo complejo, habr que ver si el error era evitable o no, porque si era
evitable, hay imputabilidad subjetiva a titulo de culpa, de manera que tenemos un delito frustrado
que concurre con un delito culposo.
En todos los casos de aberratio Delictii se da pie a este error al revs, en concurso con un
delito culposo (eventualmente, ya que debe existir el tipo culposo), y el error tiene que ser evitable.
En esta situacin se produce una constelacin, que se ver en su momento, llamada concurso ideal de
delitos, que en Chile tiene una reputacin especial en el artculo 75 del Cdigo Penal.
II) Aberratio Ictus: El sujeto se representa su accin como dirigida a lesionar un
determinado bien jurdico, pero como consecuencia del error en el curso causal, lesiona otro bien
jurdico de similar entidad y con similar intensidad. Un francotirador quiere matar a un estudiante de
la facultad que est en el patio, pero por mala puntera mata a otro estudiante. Ambos estudiantes son
equivalentes desde el punto de vista del bien jurdico y su afectacin.
Aqu las posiciones en la doctrina difieren en la manera de tratar estos casos.
Un grupo importante de autores dice que el sujeto quera matar a una persona y termin matando
a una persona, lo cual es un error irrelevante sobre el sujeto pasivo, que lleva a castigar por el delito
doloso consumado. En otras palabras, lo que estos autores dicen es que aqu se aplica el Art 1 Inc. 3:
El que cometiere delito ser responsable de el e incurrir en la pena que la ley seale, aunque el mal
recaiga en persona distinta de aquella a quien propona ofender.
Otro grupo de autores sostiene que la aberratio ictus debe tratarse igual que la aberratio
delictii, que hay una diferencia entre lo que el sujeto se propuso y no obtuvo y aquello que se le produjo
sin proponerse. Y volviendo al ejemplo del francotirador, existira por un lado un error al revs, una
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tentativa con respecto al primer estudiante, concurrente con una situacin de cuasidelito con respecto a
la otra persona quien result finalmente muerta.
Hay una justificacin histrica y una de fondo para sostener que tanto en los casos de aberratio
ictus como en los casos de aberratio delictii habra que aplicar esta ltima solucin.
La justificacin histrica proviene de las actas de la redaccin del Cdigo Penal y es la siguiente:
los comisionados ponen un ejemplo, y dicen con referencia a la norma del artculo 1, inciso tercero ser
responsable del delito aunque el mal recaiga en persona distinta a la que se propona ofender pero en tal
caso las circunstancias agravantes no conocidas no agravarn su responsabilidad, como el que creyendo
matar a uno cualquiera mata a su padre. Este argumento que viniendo de las actas y que Novoa
destaca, se seala que el Art. 1 Inc. 3 no est pensando en los casos de error en el curso causal, sino en
los casos en que el sujeto aplica mal la accin desde un comienzo. El que creyendo matar a un extrao,
mata a su padre, no es que estaba el extrao y detrs el pap, matando a su padre por mala puntera: la
accin siempre estuvo mal aplicada.
Adems hay un argumento de fondo, esto porque existe una diferencia valorativa entre la
situacin de quien dirige su accin desde un comienzo contra la persona equivocada, y la del
francotirador que erra y mata a otro. En la situacin primera (la del padre que es confundido con un
extrao) hay un slo bien jurdico en juego, la vida del sujeto, mientras que en el segundo caso, por
parte de quien comienza la accin, ya hay por lo menos dos bienes jurdicos en juego, lo que
justifica hacerse cargo de esta diferencia entre aquello que el sujeto intenta pero no consigue y aquello
que consigue sin intentar.
Hay un problema, ya que desde el punto de vista valorativo surge la pregunta acerca de qu es
ms grave poner en peligro uno o dos bienes jurdicos? Pareciera que lo segundo. Sin embargo, en las
penas de delito doloso consumado del Art. 391 y que se aplica con las reglas de punibilidad del Art.75
que debiera hacerlo ms grave, se encontrar que en muchos casos las penas de delito doloso consumado
son mayores a las que corresponde aplicar con el artculo 75 2, de cuando se puso en peligro dos bienes
jurdicos. Frente a estos concursos se aplica la pena mayor con respecto al delito ms grave por la
imposibilidad de juzgar dos delitos por un mismo hecho.
Los delitos son, por un lado, un delito frustrado de homicidio, y por otro, un cuasidelito de
homicidio. La pena del delito frustrado es menos un grado que la pena por el delito consumado,
entonces, yo podr imponer de entre estos dos la pena mayor que pueda imponer por el delito frustrado,
mientras que aqu podr imponer la mayor por el delito consumado que es mucho ms grave que la pena
mayor por el delito frustrado.
De manera que la solucin que la doctrina elabora, atendiendo a estos criterios valorativos, puede
terminar siendo la ms conveniente para el delincuente. Al sujeto le conviene ms que le dividan el
hecho, a que le consideren slo un delito consumado; y es por eso que tambin los tribunales tienden a
aplicar siempre la norma del Art. 1 Inc. 3 (o sea, adhieren al grupo doctrinario de la primera posicin
tratada arriba, en lo que a aberratio ictus respecta). Es una razn prctica.
Una ltima forma de error sobre el curso causal, que slo mencionaremos, es el famoso dolo de
WEBER, tambin llamado dolus generalis. Son situaciones en las cuales el hecho tpico se consuma
en dos actos, pero se trata de actos cuya significacin el autor estima en forma errnea. El sujeto
cree que el delito se consum con la realizacin del primer acto, pero en realidad se consuma recin con
la realizacin del segundo acto, el cual no estaba dirigido a consumar el hecho sino ms bien a un fin
distinto; como por ejemplo, ocultar el primer acto. Este es el caso clsico en el sujeto dispara sobre la
vctima, creyndola muerta, la entierra para ocultar el cadver, pero muere por asfixia.

Nota explicativa de dicho artculo.

(Art. 75 La disposicin del articulo anterior no es aplicable en el caso de que un hecho constituya uno mas delitos, o
cuando uno de ellos sea el medio necesario para cometer otro. En estos casos solo se impondr la pena mayor asignada al
delito mas grave. Art. 74 Inc. 1 Al culpable de dos o mas delitos se le impondr todas las penas correspondientes a las
diversas infracciones).
El artculo 74 indica que, cuando hay varios delitos, se suman las penas. El artculo 75 seala que esto no se har as cuando
un mismo hecho constituya dos o ms delitos; en tal caso no se sumarn las penas, sino que se impondr la pena mayor
asignada al delito ms grave.

Aqu la eleccin ms usual consiste en castigar por el hecho doloso consumado. En otras
palabras, consiste en prescindir de estas peripecias del hecho hasta su consumacin. Por ello se habla
de dolus generalis, un dolo general que engloba todas las alternativas del hecho.
Sin embargo, hay algunos autores (JAKOBS, CURY), que dicen que es mejor tratar los casos
separadamente, lo cual probablemente sea mas acorde con la culpabilidad del sujeto, y esto porque el
riesgo que termina realizndose en la muerte de la victima es un riesgo cuya virtualidad mortal el sujeto
efectivamente desconoci. No es el riesgo que el sujeto conoci como mortal, el riesgo que se termina
realizando en la muerte de la vctima es distinto. Lo que sucede al sostener esta posicin nos lleva al
artculo 75, a decir que ste seor que mata a la vctima recin al momento de enterrarla, y que por eso
vamos a apreciar un delito frustrado de homicidio en concurso con un delito culposo, es una solucin
que parece fuerte, violenta. Sin embargo esto es lo que ocurre, ya que el riesgo realizado no fue el riesgo
que este sujeto conoci.

Elemento volitivo del dolo3.

Es el otro pilar de la estructura del dolo. Para el pensamiento naturalista, que incluye a finalistas
y clsicos es el de mayor importancia. El dolo comprende la voluntad de realizar el hecho tpico, o al
menos la aceptacin de que el hecho tpico se realice. Aqu WELZEL hablaba de la voluntad de
realizacin, el dolo como voluntad incondicionada de realizar el hecho tpico. Esto significa muchas
cosas, entre otras, que el sujeto tiene que querer que el delito realice en su totalidad, que se consume; un
sujeto que slo acta con dolo para que el hecho quede en estado de tentativa, en realidad, no acta con
dolo a los ojos del derecho. El querer condicionado y, por lo tanto, aun no decidido, no posee dolo. Si A
est dudando si mata o no a B, teniendo pistola en la mano, se le escapa una bala por accidente y lo
mata, no hay dolo de parte de aqul, sino slo un hecho culposo.
El sujeto tiene que querer la realizacin al momento de realizar la conducta, no hay dolo
antecedente ni consecuente. Por ejemplo, voluntad de realizacin no es anhelar, desear o esperar que el
hecho se produzca, sino que para que haya voluntad de realizacin el sujeto tiene que atribuirse por lo
menos a s mismo la capacidad para arbitrar los medios para que ese hecho efectivamente se realice.
Nadie puede tener dolo de que llueva. (Es discutible que una persona tenga dolo de que otro haga algo).
La voluntad de realizacin tiene tres contenidos posibles:
- Lo que el sujeto se propone conseguir, todo lo que es parte del objetivo de actuacin
del sujeto.
- Todos los medios necesarios para la consecucin de ese objetivo.
- Todas las consecuencias posibles de la conducta cuya produccin el sujeto acepta para
el eventual caso de que se realice.
Estos contenidos son los que permiten hacer la nica una clasificacin del dolo que ha tenido
alguna importancia en la historia del derecho penal, que es la que distingue entre dolo directo de
primer grado, dolo directo de segundo grado y dolo eventual.

Clases de Dolo
3

RAGUS explica, desde tu teora de la representacin, que es necesario desarrollar cmo deben constatarse y atribuirse los
conocimientos del autor a la hora de delinquir. Estos hechos subjetivos o psicolgicos deben contrastarse con reglas de
experiencia sobre el conocimiento ajeno, sobre las cuales debe haber amplio consenso social, para evitar arbitrariedad en la
atribucin del juez. De ello se desprende que (1) slo podrn admitirse los medios probatorios sobre los cuales recaiga
confianza social suficiente, y (2) el modelo de sujeto con el que se debe contrastar la actuacin debe ser el hombre medio en
el escenario concreto del acusado, aadindole buena parte de sus caractersticas personales, pero sin tener en cuenta todava
determinados factores de su individualidad (p. 21).
As tambin podr evaluarse, por ejemplo en el caso de los delitos de resultado, que existen conductas especialmente aptas
para producir ciertos resultados y otras conductas llamadas neutras que si bien pueden provocar determinadas consecuencias,
no son valoradas socialmente como forzosamente ligadas a ellas. La alegacin por parte del autor de haber desconocido el
riesgo en que estaba poniendo al bien jurdico no ser aceptable en el primer caso, pero s podr ser creble en el segundo, en
el cual podr imputarse mera imprudencia a su conducta lesiva. (p. 24)

Dolo Directo:
Comprende lo que el sujeto se propone como objetivo. Es la
intencin, en la medida en que este objetivo forma parte del tipo penal. Se piensa en un objetivo
enmarcado, delimitado, por el tipo penal.
Da lo mismo, para efectos del dolo, que el sujeto piense que ese objetivo slo lo puede alcanzar
en una hiptesis muy improbable. Ej: Si el francotirador en lugar de tener un rifle de alta precisin, tiene
una pistolita calibre 22, en definitiva, mata a la persona que se propona, da lo mismo el grado de
probabilidad con que el sujeto se represent la ocurrencia de su resultado.
Dolo Directo de segundo grado: Es el dolo de las consecuencias seguras, y comprende todas
aquellas consecuencias de la conducta que necesariamente se van a producir para obtener aquello
que el sujeto se propone intencionalmente. Este es el caso de un sujeto que quiere cobrar un seguro
millonario de incendios, incendiando la casa en la noche, y ah se encuentra el cuidador, durmiendo, y es
seguro de que l muera con las caractersticas del incendio desatado. El dolo, para este caso, tambin se
extiende a esta consecuencia seguro, aunque el sujeto observe estas consecuencias con desagrado, y
aunque el sujeto de haber podido evitarlas las hubiese evitado.
Aquel que pone una bomba en un avin para atentar contra alguien determinado, cuenta con que
matar tambin a los otros pasajeros. El sujeto, tal vez, si hubiese podido evitar esas consecuencias lo
hubiese hecho, pero no lo hizo, de ah que forman parte de su dolo. No se distinguen en nada del dolo
directo de primer grado, salvo en una cuestin del sujeto que acta.
Dolo Eventual:
Se verifica cuando el sujeto se representa la realizacin del tipo
como una consecuencia posible de su actuar y acepta en su voluntad esta alternativa para el caso
hipottico de que se realice.
El Dolo Eventual desde el punto de vista del finalismo es que el sujeto se representa la
realizacin del tipo como posible y acepta que el tipo se realice para el caso en que ello ocurra.
Para el dolo eventual hay dos elementos4,
- La representacin de la realizacin tpica como posible, y
- la aceptacin para que el caso se verifique.
Lo complejo es la determinacin de cundo el sujeto ha aceptado su voluntad para el caso de
que el tipo se realice. Este es el ncleo de la problemtica, y por eso se estudia en el elemento volitivo.
Esta discusin se suele estimar importante porque aunque se refiere al dolo eventual, trata a la frontera
entre dolo y culpa, cuestin que es clave si se considera que la responsabilidad imprudente en derecho
penal es excepcionalsima.
La mayora de los autores considera que quien se ha representado como posible una realizacin tpica,
pero que ha descartado la posibilidad de ejecutarla, en realidad no participa. Cundo se puede decir
que alguien ha aceptado en su voluntad la realizacin tpica? Es un problema importante porque, como
decimos, tiene que ver con la frontera entre dolo e imprudencia.
Teoras la representacin en Materia de Dolo Eventual
La primera corriente de teoras atiende a la representacin del sujeto. Estos autores dicen que no
es un problema de voluntad, sino que es un problema de representacin. Las teoras de representacin
dicen que el sujeto acta con dolo eventual cuando se ha representado la realizacin del tipo como
probable, es decir como muy posible. GIMBERNAT en Espaa dice que cuando un sujeto ha
representado como muy posible entonces no puede sino haber aceptado esta posibilidad para el caso
hipottico que se realiza.
Lo que se puede objetar es que no sera legtimo extraer conclusiones sobre lo que el sujeto se
represent, esto porque bien puede representarse una situacin, pero excluir de su voluntad el que el
hecho suceda.
4

Dos elementos que, en definitiva, son los mismos de la estructura del dolo en general (conocimiento del hecho que integra
el tipo y voluntad de realizacin), pero que en materia de dolo eventual se vuelve sobre ellos en especfico, por la polmica
que desatan sus particulares caractersticas y porque su definicin determina en ltimo trmino la frontera con la
imprudencia. (Ver supra nota 1)

10

La otra crtica, muy asociada a los autores finalistas, pasa por decir que si se convierte el
problema del dolo en un problema de intensidad de la representacin, entonces se est discriminando a
los autores posibles segn su capacidad intelectual, y el dolo sera un producto de la inteligencia. Lo que
se critica es que la teora sera discriminatoria si slo ve el lado psicolgico. No sera discriminatoria si
se trata de hacer un juicio de probabilidad desde la mirada de un observador que conoce las
circunstancias del caso.5
Teoras del Consentimiento en Materia de Dolo Eventual
FRANK: Creador de dos formulas que se han adoptado histricamente para caracterizar las
formulaciones de este tipo de teoras.
1.- Teora hipottica del consentimiento: Hay dolo eventual cuando el sujeto se ha
representado la realizacin del tipo como posible, pero de haberla representado como cierto, igual
hubiera continuado con su conducta. Tiene el problema de que posee un alto grado de incertidumbre,
como frmula hipottica que es, adems de tener un problema insalvable el cual es la representacin de
la conducta como tpica, pero la realizacin de ese hecho es incompatible con sus propsitos. (Ej. Mujer
sentada en un blanco con una manzana a la cabeza a la cual se le lanza una flecha, errando el tirador e
hiriendo a la mujer). En este caso es difcil sostener que el sujeto de haberse representado el hecho como
inseguro no hubiere continuado). Para FRANK, que asume las deficiencias de esta frmula, esta vendra
siendo un criterio auxiliar en realidad.
2.-Teora Objetiva del consentimiento: el sujeto obra con dolo eventual cuando se representa
la realizacin del tipo como posible pero deja todo librado al azar. Esta frmula es la que se usa en
la jurisprudencia y en la doctrina. No es tan distinta de la primera. (Ej. Un sujeto que va en una noche
con escasa velocidad y le parece ver a un sujeto al borde del camino. El conductor decide darle un susto
a la otra persona, pensando en la posibilidad de causar una lesin, pero no le importa porque considera
que es la otra persona quien se est exponiendo a la produccin del accidente).
Diferenciacin entre el querer del dolo y el librar al azar. El dolo eventual en ltimo trmino
no est bien diferenciado de lo que se entiende por imprudencia temeraria, y en definitiva de la
imprudencia.
Esto ha llevado a que autores como por ejemplo RODRGUEZ MUOZ y, en Chile, Juan BUSTOS,
consideren que el dolo eventual en nuestra ley es en realidad imprudencia (Art 490: El que por
imprudencia temeraria ejecutare un hecho que, si mediara con malicia, constituira un crimen o un
simple delito, ser penado: [])
A menos que uno se aferre a la teora de la representacin, la actuacin de imprudencia temeraria
en realidad satisface los requisitos que la doctrina establece para el dolo eventual, y eso en el rgimen
chileno se contempla como imprudencia.
El dolo, ms que constatarse, se imputa a un sujeto en base a los antecedentes con los que se
cuenta y esto hace superfluo el pilar correspondiente al elemento volitivo del dolo, porque lo atribuible
es un nivel de conocimiento. Por eso el dolo se define como conocimiento del riesgo de realizacin del
tipo que entraa la propia conducta, y el dolo eventual no es un conocimiento incierto, sino que es cierto
respecto de un determinado nivel de riesgo.
Las ltimas tendencias doctrinarias han apuntado en esta direccin. (Incluso en el mbito del
finalismo se ha llegado a conclusiones semejantes)
As, por ejemplo, la profesora PUPPE, que busca la definicin del dolo, aseverando que existen peligros
propios de dolo y peligros propios de imprudencia. Un peligro de dolo sera el de un conductor que
maneja a 200 km/h en rea urbana; mientras que un peligro de culpa el manejar muy cerca del auto que
va adelante.
O tambin W. FRISCH deca que el dolo eventual no es un conocimiento dubitativo sino que un
conocimiento cierto de un determinado nivel de riesgo.

Esta ltima sera la postura que toma Ragus.

11

Excursus
Resumen de la explicacin del derecho anglosajn:
Para la existencia del delito es necesario que se junten dos elementos el actus reus y la Mens rea, el
actus reus es el hecho objetivo y la Mens rea son los estados mentales que deben acompaar a la
realizacin del acto.
Mens Rea--------Intent (intencin)
--------Recklessness (descuido modelado por una consideracin objetiva)
____________________________________________________________
---------Negligence (Posibilidad objetiva)
---------Knowledge (Cierto nivel de conocimiento de la accin)

ANLISIS DEL CASO. (VER CASO SEMANA I)

En el caso anterior lo primero que hay que reconocer es si es que el sujeto se encuentra en posicin de
garante frente a la criatura, y la imputacin o la cual se le inculpa es la de homicidio. Considerando las
fuentes de las posiciones de garante la parvularia tena un deber de injerencia que se genera en el deber
de salvamento. Las dems parvularias tambin estn en posicin de garante por que la criatura no se
encontraba en condiciones de valerse por si misma. Luego de varias consideraciones y utilizando ambas
frmulas de Frank, con respecto a la posibilidad de representacin por parte de la parvularia, se llego a
la conclusin que por parte de la parvularia habra un homicidio culposo, la falta de dolo que se obtiene
en base a la formula hipottica de Frank tiene como base la accin de la parvularia de llevar al infante al
hospital al notar los signos de asfixia de este.
AvW. 24-03-2009

Tipos Incongruentes I:
Se analizar la primera forma de lo que hemos llamado los tipos incongruentes, donde se produce un
desfase entre el lado o faz objetivo y la faz subjetiva del tipo penal. Nuestro Cdigo Penal contiene una
definicin de Tentati
La Tentativa6
I. TEORA DE LA TENTATIVA
La tentativa existe cuando el sujeto da principio a la ejecucin del crimen o simple delito
con hechos directos pero falta algn elemento del tipo objetivo para su complemento [o para que
el delito se consume]. [Art. 7 III CP: Hay tentativa cuando el culpable da principio a la ejecucin del
crimen o simple delito por hechos directos, pero faltan uno o ms para su complemento.]

El texto indicado para este capitulo es POLITOFF, Sergio. Los actos preparatorios del delito. Tentativa y frustracin, 1999,
pp. 167- 199. En el se desarrolla la distincin entre los actos preparatorios de los de ejecucin, con la finalidad de
determinar desde cuando comienza la tentativa, siendo de gran importancia resolver este conflicto pues afecta directamente el
mbito de la punibilidad, ya que, en principio, los actos preparatorios no son punibles y la tentativa s. Digo en principio,
pues como seala en el texto, existen ciertos actos preparatorios que se encuentran tipificados, siendo stos, en todo caso,
excepcionales.

12

Por otro lado el delito frustrado se produce cuando el sujeto pone de su parte todo lo
necesario para que el delito se consume, pero esto no sucede por motivos ajenos a su voluntad.
[Art. 7 II CP: Hay crimen o simple delito frustrado cuando el delincuente pone de su parte todo lo
necesario para que el crimen o simple delito se consume y esto no se verifica por causas independientes
de su voluntad.]
Ms all de estas definiciones hay discusiones sobre su extensin.
Por qu el derecho penal sanciona una conducta que no ha llegado a la etapa de su
consumacin?, por qu el derecho sanciona una conducta que no ha alcanzado a lesionar un bien
jurdico?
Hay muchas posiciones acerca del fundamento de la punibilidad de la tentativa, y como en todas
las cosas, las muchas posiciones suelen reducirse a dos o tres posturas fundamentales. Es por ello que en
materia de punibilidad de la tentativa hay y veremos solo tres grandes grupos relevantes.
La primera posibilidad de por qu el Derecho castiga este hecho incompleto es que lo hace por
que aquel hecho ya representa un peligro para un determinado bien jurdico. Esta es la idea que est
detrs de todas las teoras objetivas que discuten el fundamento de punibilidad de la tentativa. Segn las
teoras objetivas, por lo tanto, slo sern punibles como tentativa aquellas conductas que objetivamente
y en consecuencia de acuerdo a un juicio ex post- hayan puesto en peligro el bien jurdico. Hay, por
supuesto, teoras de la peligrosidad que funcionan mediante juicios ex ante, pero ests teoras no son
coherentes con un punto de vista objetivo7.
Otra forma de entender el fundamento de punibilidad de la tentativa es analizar la exteriorizacin
de una conducta, pues en Derecho Penal siempre se castiga exteriorizaciones de conducta, o dicho de
otro modo- exteriorizaciones de voluntad contrarias al ordenamiento jurdico. El hecho se evala desde
la perspectiva de esa voluntad. Es decir, cuando el sujeto dolosamente pone en marcha un proceso que
va a realizar el tipo penal y que es contrario a derecho, entonces existe una exteriorizacin de una
voluntad contraria a derecho, y en esa exteriorizacin de una voluntad contraria a derecho se encuentra
el fundamento de la punibilidad de la tentativa. La consecuencia de un planteamiento de este estilo es
que uno puede anticipar bastante la punibilidad de la tentativa. As como en las teoras objetivas la
punibilidad de la tentativa se tiende a retrasar hasta que hay una efectiva puesta en peligro del objeto, en
estas teoras la potencialidad o facultad que tiene el juez para sancionar una conducta que en el futuro
podra lesionar un bien jurdico es mayor.
Hay, tambin, teoras eclcticas. Hay visiones sobre la punibilidad de la tentativa que dicen que
en algunos casos lo que se castiga es la puesta en ejecucin de una voluntad hostil al derecho, y en otros
se castiga la puesta en peligro del bien jurdico (estos autores dicen que la ley da para todo, y que por lo
tanto hay casos y casos). Estas posiciones eclcticas que existen (por montones) en todas las ramas del
derecho tienen el problema de en definitiva explican demasiado, y por lo tanto, no explican nada. Pues
ante la duda de si aplicar el criterio objetivo o el subjetivo al caso que se presenta, no tienen respuesta.
En definitiva ante la duda el juez, por ejemplo, tendr que atenerse a lo que su estmago le dicte.
Distinta de las posiciones eclcticas, son las posiciones mixtas. Ellas procuran hacer una cierta
combinacin razonable de distintos puntos de vista, donde algunos tienen el peso fundante y otros la
funcin limitante. Es decir, en las teoras mixtas existe una toma de posicin fundamental, pero se
introduce otro criterio como limitador. La tesis mixta sobre el fundamento de la punibilidad de la
tentativa que ms adherentes tiene, salvo en Chile, es la famosa teora de la impresin. Ella fue
popularizada por VON LISZT, y es a la que se han unido la gran mayora de los autores.
Segn la teora de la impresin la exteriorizacin de la voluntad por parte del autor tiene que ser
objetivamente apta para conmover o para remover el sentimiento de seguridad de los miembros de una
sociedad. De ah su nombre: teora de la impresin. Tiene que ser objetivamente apta la conducta para
7

Politoff sobre el fundamento de la punibilidad de la tentativa seala si el fundamento de la punibilidad de la tentativa se

hace residir en la puesta en peligro del bien jurdico tutelado por la respectiva figura legal, como quieren las diversas
variables del paradigma objetivo; o si lo que se castiga en la tentativa es la actuacin de una voluntad enemiga del derecho,
como pretenden las teoras que pertenecen al modelo subjetivo... Jescheck define esta doctrina subjetiva como actuacin de
una voluntad hostil al derecho. POLITOFF, Sergio. p.190

13

conmover ese sentimiento de seguridad. (Inclusive hay un autor quizs FRANK- que dice que si un
observador externo al observar la conducta a evaluar dijera: cuidado!, estaramos en presencia de una
tentativa punible. En cambio si al observar la conducta del autor con conocimiento de las circunstancias
exclamara por ejemplo- Estpido!, entonces no estaramos en presencia de una tentativa digna de
sancin). Esta teora de la impresin entendida por VON LISZT en trminos psicolgicos nos produce un
sabor de inseguridad, pues es demasiado subjetiva. El sentimiento de seguridad produce incomodidad
como criterio
De ah que quienes hoy da sustentan la teora de la impresin lo hacen desde una base o sustento
terico que es distinto de la conmocin de un sentimiento de seguridad. Estos autores lo hacen hoy
atendiendo al fin de la pena, entendido ste como preventivo general positivo. Esta teora ha venido a
dotar a la teora de la impresin de una base normativa que la hace ms firme, pues la imposicin de la
pena tendra como objetivo restablecer la vigencia de la norma y con ella la confianza de los ciudadanos
en que el criterio orientador de las personas en su convivencia con los dems en la vida social es el
Derecho. El Derecho tiene vigencia como orientacin en la conducta de las personas. Por tanto, de
acuerdo a la teora de la impresin entendida desde la prevencin general positiva, la tentativa sera
digna de sancin cuando la conducta del sujeto es objetivamente apta para poner en tela de juicio la
vigencia de la norma. Esto se produce cuando el autor o el sujeto con su conducta manifiesta en forma
inequvoca que no va a respetar la norma. Ej. Cuando un sujeto dispara contra otro una pistola, pero la
bala no sale, pues la pistola que utiliz estaba descargada. En este caso aunque el observador sepa que la
pistola est descargada (desde la perspectiva de la teora de la impresin entendida desde la prevencin
general positiva) entiende que s hay tentativa pues entiende que el sujeto con su conducta est
declarando que no reconoce la vigencia de la norma, pues aunque la pistola est descargada, l parte de
la base que est cargada. En cambio, el observador externo familiarizado con las circunstancias del caso
dira que esa conducta no es tentativa, porque no se puede matar a alguien con una pistola descargada.
Cul es la diferencia entre la teora de la impresin modificada y las teoras subjetivas? En la
teora subjetiva el punto de vista para evaluar o enjuiciar el caso parte de lo que el sujeto de imagin.
Mientras que en la teora de la impresin con prevencin general positiva la perspectiva es cmo un
observador familiarizado con las circunstancias valorara la situacin.
II. TENTATIVA IDNEA E INIDNEA (E IRREAL)
Es uno de los problemas ms interesantes en la doctrina nacional, pues existe una distincin que
vendra siendo una pelea entre Enrique Cury y el resto del mundo. Esta se refiere a la distincin entre la
tentativa idnea y la tentativa inidnea y los efectos prcticos que esta distincin en caso que se puede
hacer- tiene.
Hay que pensar tres casos distintos:
Caso 1: A dispara sobre B con una pistola cargada y por un defecto de puntera no acierta.
Caso 2: A dispara sobre B con una pistola descargada, aunque A asume que esta cargada.
Caso 3: A trata de matar a B suministrando a B grandes cantidades agua con azcar.
En todas las tentativas pasa pues es de la esencia de la tentativa- que el hecho queda trunco, o
que la conducta del sujeto no resulta ser apta para realizar el tipo penal. (esto es muy visible en los
delitos de resultado, y por eso los ejemplos son todos de homicidio, donde la conducta que el sujeto
despliega no alcanza a matar). En este sentido toda tentativa es inidnea. Pero dentro de la inidoneidad
de la tentativa uno puede distinguir casos de inidoneidad ms severos y otros que son menores,
conductas menos inidneas, donde el sujeto estaba ms cerca de lograr su objetivo. Desde esta
perspectiva se distinguen las tentativas idneas de las inidneas.
Se habla de una tentativa idnea cuando la conducta del autor, desde la perspectiva de un
observador externo familiarizado con las circunstancias del caso, aparece como apta para obtener la
realizacin del tipo. Es decir, la conducta del autor aparece como apta para la produccin del resultado,
segn con el observador. Es el caso 1.
Por el contrario, una tentativa es inidnea cuando, desde la perspectiva del observador externo
familiarizado con las circunstancias, la conducta que despliega el sujeto aparece como no apta o inepta
14

para obtener la realizacin del tipo, y esta ineptitud puede deberse a que el objeto de la conducta es
inepto, como por ejemplo el sujeto trata de hurtarse una cosa que es propia, pues no se puede hurtar algo
que es ajeno; o bien cuando los medios no son idneos y el sujeto dispara un arma que est descargada.
Hay algunos autores que agregan como causa de ineptitud de la tentativa que el sujeto sea idneo. Como
en el caso de que un sujeto que no es funcionario pblico tratara de cometer un delito funcionario. (Sin
embargo, este ltimo problema no ser tratado, pues la solucin sistemtica de tratarlo en este punto es
errnea).
En algunos pases esta dinstincin entre tentativa idnea e inidnea no tiene ninguna
importancia, porque ambos casos son punibles. Pero en Chile, en nuestra frtil provincia, un grupo
importante de las tentativas inidneas no son punibles segn la doctrina, que respecto de este punto se
encuentra en extraa unanimidad.
Segn nuestra doctrina dentro de las tentativas inidneas hay que distingue entre las tentativas
absolutamente inidneas, que se verifican cuando no existe el objeto que se trata de lesionar, o bien, los
medios que se utilizan bajo ninguna circunstancia habran sido aptos para lesionar el objeto; de las
tentativas relativamente inidneas, que son aquellas que con leves variaciones en las circunstancias del
hecho podran haber conseguido su objetivo. Hay ejemplos cannicos en nuestra doctrina. Uno de los
clsicos es el del sujeto que quiere matar a otro que esta acostado en su cama. El sujeto dispara sobre su
lecho, pero justo la vctima se haba levantado al bao. Esta es segn los autores una tentativa
relativamente inidnea, pues si el sujeto hubiera disparado diez segundos antes habra matado al sujeto.
Otro ejemplo es el caso de quien intenta sustraer una billetera del bolsillo derecho de la chaqueta,
cuando esta se encontraba en el bolsillo izquierdo de la chaqueta. Tambin sera una tentativa
relativamente inidnea cuando la dosis de veneno que se vierte a la bebida que ingiri el sujeto es
ineficiente para causar el resultado, pues faltaron un par de gotas extras.
Entonces, para nuestra doctrina las tentativa relativamente inidneas son punibles, porque en
esto hay unanimidad- supondran una puesta en peligro del bien jurdico (por lo que nuestra doctrina
estara acogiendo la teora objetiva de la fundamentacin de la punibilidad de la tentativa). Mientras que
las tentativas absolutamente inidneas o delitos imposibles no son punibles, segn la doctrina ni la
jurisprudencia chilena, porque de acuerdo a la teora objetiva, no habra una puesta en peligro del bien
jurdico en cuestin, y por tanto no habra fundamento para castigar.
Cuando uno trata de mirar los argumentos que se esgrimen para seguir de manera tan devota la
teora objetiva de la punibilidad de la tentativa, uno encuentra lo siguiente (Politoff):
1.- El CP tiene una inspiracin liberal lo cual es cierto- y por lo tanto atendera siempre al principio de
lesividad, y en los casos de delito imposible o tentativas absolutamente inidneas, nada se lesiona, nada
se pone en peligro.
2.- En la seccin 75 de la Comisin Redactora, los comisionados dicen que no se comete bigamia si el
matrimonio anterior del marido o de la mujer era un matrimonio putativo, es decir, un matrimonio que
no era vlido. Esto hara pensar que para el legislador un delito podra ser imposible por inidoneidad del
objeto. (este argumento sera slo para posdelitos contra objetos inidneos)
3.- Argumento basado en la Ley 11.625 (Ley que fue derogada antes que entrara en vigencia, pues nunca
se dict el reglamento de esta famosa ley de estados antisociales). En esta ley se dice que para que se
considerara la aplicacin de una medida seguridad habra que considerar hechos que habran sido
merecedores de pena en razn de que no son constitutivos de delito por falta de idoneidad del medio
empleado o inexistencia del objeto. En este prrafo la ley dira que hay un hecho que no es constitutivo
de delito, porque el objeto o el medio son inidneos. Esto avalara la tesis de que el delito imposible es
impune.
[La opinin del profesor acerca de estos tres argumentos no son convincentes. Hay un problema
con el principio de lesividad: ha que saber primero qu se est lesionando, si una cosa o algo ideal. El
argumento histrico de los comisionados es espurio. Y la ley derogada es una manifestacin espordica
del legislador. No vale como criterio sistemtico]
En el otro extremo de la doctrina nacional se encuentra Cury (ver el detalle en el libro). En suma,
CURY dice que la teora correcta sobre el fundamento de la punibilidad de la tentativa es la teora de la
impresin. Entonces qu pasa con la tentativa inidnea si la fundamentacin sobre el fundamento de la
15

punibilidad de la tentativa es la teora de la impresin? Si esta implica una conmocin del sentimiento de
seguridad o de la vigencia de la norma, entonces se puede castigar.
CURY no fundamenta la teora de la impresin ni en el sentimiento de seguridad, ni en la teora de
prevencin general positiva (en la que el derecho va a ser parmetro orientador seguro en las relaciones
entre las personas); sino que utiliza un argumento que toma de WELZEL. Segn este argumento, el
ordenamiento jurdico-penal es parte de un orden tico social ms amplio, de manera que lo que protege
el derecho penal no son cosas o objetos, sino que protege un orden de convivencia basado en principios
ticos y sociales. Este orden tico-social se ve afectado o conmovido cuando un sujeto manifiesta
abiertamente que no esta dispuesto a respetar el ordenamiento de acuerdo a un juicio objetivo y no de
acuerdo a su propia opinin.
Politoff se hace cargo de la posicin de Cury, y en esta empresa le atribuye a Cury la intencin de
moralizar el derecho. De integrar la moral al derecho penal. Lo pone en relacin con los autores y la
filosofa penal vigente en la poca del nacional socialismo. Esto no se puede hacer.
Aparte de la tentativa idnea y la inidnea, a veces se habla de una tentativa irreal o tentativa
supersticiosa, que es aquella en que el sujeto procura o aspira obtener la realizacin del tipo penal con
medios que repugnan a la visin del mundo que existe en una sociedad determinada. Es el caso 3, en que
A trata de matar a B dndole mucho agua con azcar. A este tipo de tentativa ni siquiera se le aplican las
teoras que hemos venido revisando, a esta tentativa no se le aplica nada. Ni siquiera son relevantes para
el derecho penal. Estn fuera del mbito del derecho penal desde un comienzo.
Variacin del caso 3: B es diabtico, pero A no lo sabe. Estaramos frente a un homicidio
culposo? Lo que hace A es que no crea ningn riesgo jurdico permitido. Por eso las tentativas
supersticiosas o irreales no se analizan como tentativas. El hecho de que B sea diabtico no hace que la
tentativa deje de ser irreal.
Junto a la distincin entre tentativa idnea e inidnea si uno acepta que la tentativa
(relativamente) inidnea, junto a una parte de la doctrina, es punible-, entonces pasa a ser relevante otra
distincin. Esta distincin es la diferencia entre tentativa y delito putativo [esta distincin es paralela a la
distincin entre error de tipo y error de prohibicin, es la otra cara de la medalla]. Hay tentativa para
estos efectos- cuando el autor asume circunstancias que de ser efectivas provocaran la realizacin del
tipo penal. En cambio en el delito putativo el sujeto reconoce las circunstancias reales del hecho, se da
cuenta de lo que realmente est ocurriendo, pero cree que ese hecho o esas circunstancias realizan un
tipo penal que en realidad no existe, o bien un tipo penal cuyo alcance el sujeto errneamente extiende, o
interpreta como de alcance ms amplio en su propio perjuicio. Hay delito putativo, por ejemplo, cuando
el sujeto comete adulterio pensando que eso est sancionado penalmente, cuando en realidad no lo est.
Hay tambin delito putativo cuando el sujeto se defiende de una agresin con un cuchillo, pero piensa
que su defensa no est cubierta por la figura de la legtima defensa, pues piensa que en ella no est
previsto el uso de armas. O cuando la madre o el padre de un delincuente lo oculta pensando que est
cometiendo algn delito, cuando no est cometiendo ningn delito.
A diferencia de la tentativa inidnea, el delito putativo es impune. Mientras que en la tentativa
inidnea el sujeto al menos pone en tela de juicio, cuestiona, afecta, daa la vigencia de la norma o del
ordenamiento jurdico, o al menos pone en peligro el objeto de la accin, en el caso del delito putativo ni
siquiera esto ocurre. La doctrina afirma que una norma que no existe no puede ser lesionada. Una
prohibicin que el ordenamiento jurdico no contiene no puede ser penada.
La gran discusin que se produce en torno a la distincin entre tentativa inidnea y delitos
putativos adquiere relevancia cuando concurren lo que algunos autores llaman los elementos normativos
del tipo. Se enciende una discusin respecto de qu pasa cuando el sujeto se equivoca respecto del
alcance de la norma o de las normas que definen el contenido de un elemento normativo del tipo. En esta
materia hay una tesis restrictiva que dice que siempre que el sujeto se equivoca sobre las normas que
dan contenido al elemento normativo del tipo estamos frente a un delito putativo. Esto no es menor,
porque a diferencia de la tentativa inidnea, el delito putativo no existe. Es una conducta que carece de
relevancia para el derecho penal. El argumento que dan estos autores que sostienen la tesis restrictiva
(como POLITOFF), es que un error respecto del alcance de estas normas no puede surtir efectos en contra
del sujeto.
16

El argumento tiene algo de razn en el sentido de que siempre en todos los casos de tentativa
estamos frente a lo que hemos llamado un error al revs en perjuicio del agente. En la tentativa ocurre
que siempre el error en que el sujeto se encuentra es un error que termina perjudicando. Sin embargo, la
idea de los delitos putativos en el caso del error respecto del contenido jurdico de un elemento
normativo del tipo es plausible en aquellos casos en que para el sujeto hubiese sido muy difcil darse
cuenta o captar el alcance de su conducta. Y esa dificultad radica en que ese elemento del tipo es el que
le presta a la conducta su carcter antijurdico. De tal manera que sin ese elemento normativo difcil de
interpretar la conducta no tiene relevancia para el derecho penal. La conducta no est seleccionada como
una conducta punible por el derecho penal. Y esto pasa mucho en el mbito del derecho penal
secundario, del derecho penal fuera del Cdigo Penal.
AvW. 26-03-2009
Elementos del Tipo de Tentativa
Qu pasa cuando el sujeto se equivoca sobre el alcance de una o varios elementos que forman el tipo?
Hay una tesis que dice que aqu siempre se esta frente a un delito putativo, importante porque a
diferencia de la tentativa Inidnea, el delito putativo no esta sancionado. Politoff dice que el error que
afecta el alcance de las normas no puede producir efectos en contra del sujeto, esto tiene razn por que
con esto se esta frente a un error al revs en perjuicio del agente y aqu el error en que la persona se
encuentra termina perjudicndolo, pero la idea de delito putativo en los casos de error sobre el contenido
Jco. de un elemento normativo, es plausible para aquellos casos en que es muy difcil el darse cuenta del
alcance del su conducta, es esta dificultad en el elemento, el que presta a la conducta su carcter
antijurdico, no as cuando el error es sobre un hecho no relevante, lo cual se da mucho en el derecho
penal secundario.
La tesis predominante en la distincin entre el delito putativo y la tentativa inidnea, esta tratada
en la tesis de la conversin inversa, la cual dice que siempre que el desconocimiento sobre un
elemento del tipo, que provocara la exclusin del dolo y la suposicin de que este elemento
concurriere(a), cuestin que no acontece da origen a una tentativa inidnea punible, es decir
elementos cuyo desconocimiento excluyen el dolo, provocan cuando se supone errneamente su
concurrencia una tentativa inidnea. En este caso el mbito de la tentativa inidnea se agranda mucho
mas por sobre la del delito putativo el que queda reducido a error caso de subsuncin que es cuando
un sujeto piensa que su conducta esta penada por la ley lo cual no concurre bajo ningn
prospecto. Se ha intentado aproximar al concepto de tentativa y al fundamento de punibilidad y se ha
intentado distinguir la diferencia entre tentativa inidnea cuestin que tiene inters cuando se cree su
existencia y la diferencia con el delito putativo.
La tentativa es un tipo penal, que se compone de la norma del Art. 7 y el tipo penal de la parte especial,
eso deriva en la mayora de los problemas de tipicidad de la tentativa la cual se compone de un lado
subjetivo y objetivo.
Elementos subjetivos del Tipo de Tentativa
No se distingue en nada del delito consumado, por esto se puede cometer con dolo, de primer,
segundo grado, eventualmente o culposamente. (En Chile los delitos culposos solo se castigan cuando se
produce un determinado resultado, la punibilidad de tentativa culposa se reduzce a los casos de sancin
de peligro abstracto). En la tentativa y en cualquier hecho delictivo lo que el sujeto hace es desplegar
una conducta que va por sobre del riesgo permitido y que cuando es dolosa, el sujeto reconoce un alto
riesgo de realizacin del tipo penal. Esto es compatible con cualquier delito de peligro abstracto como
en el caso de la conduccin del estado de ebriedad.
Elementos objetivos del Tipo de Tentativa
17

Este recorre desde el punto de vista antropolgico y sociolgico una serie de etapas. Primero surge la
idea de la comisin del delito la cual desde el punto de vista Jco. no tiene relevancia, segundo el sujeto
toma medidas para la preparacin de la comisin del delito, estas fases que recorre el delito en principio
tampoco tiene relevancia (Art. 8 dos formas de preparar un delito, la proposicin y la conspiracin, las
cuales define para exponer que en principio no son punibles a menos que la ley expresamente las
castigue y aunque lo haga es posible que no las castigue de existir un desistimiento como el del Art. 8,
norma del 445, caso del cerrajero), uno de los casos de proposicin esta en el Art. 122 que se refiere a la
promocin de una sublevacin. Donde realmente empieza la punibilidad es a partir del principio de
ejecucin del hecho8, por hechos directos, desde que hay principio de ejecucin el hecho comienza a ser
en general relevante para el derecho penal (Art. 7 Inc. 3) si el sujeto va mas all y hace todo por que
ocurra pero el delito no se consuma por circunstancias ajenas a la voluntad del sujeto, es un tipo especial
de tentativa que da un paso mas que la tentativa normal y que en otros pases se denomina tentativa
inacabada en oposicin a la tentativa acabada, que se verifica por el principio de ejecucin de
hechos directos. Si el hecho todava sigue su curso, y el hecho se consuma se esta en la situacin de
consumacin del delito por lo que concurren todos los elementos del tipo penal y lo hacen de tal manera
que es posible la imputacin objetiva del autor, sin que este hecho este objetivamente justificado por el
ordenamiento Jco. En la terminacin del delito o agotamiento (posterior a la consumacin), el cual desde
8

Politoff intenta demostrar cmo realizar la limitacin entre la tentativa y los actos preparatorios impunes, siguiendo una
doctrina objetiva. Nos dice que [n]uestro sistema legal...no se satisface con la sola exteriorizacin de una intencin delictiva
como ocurre en pases de doctrina subjetiva, como Alemania- y considera, en el Art. 7 inc. 3, del CP, que nicamente
existe tentativa cuando el culpable da principio a la ejecucin del crimen o simple delito por hechos directos . Si se da
comienzo a la ejecucin de un hecho que no apunta contra el bien jurdico tutelado o se ejecuta por un sujeto en quien no se
renen las calidades exigidas por la ley, la norma penal no es aplicable. Pero cundo se pasa el umbral de los actos de
ejecucin, abandonando a los actos preparatorios, para responder esta pregunta el autor hace primero un anlisis de lo que
ocurre en el derecho comparado: En Alemania, la redaccin del cdigo combinara una suerte de compromiso, el criterio
subjetivo criterio dominante en la doctrina alemana, que pareciera que va cambiando a uno objetivo- (la representacin del
hechor) con el elemento objetivo consistente en dar principio directamente a la realizacin del tipo Siendo los criterios de
delimitacin de los actos preparatorios impunes y la tentativa deben ser en primer trmino de naturaleza objetiva. Sin
embargo, hay otros criterios como lo es considerar el plan del hechor. Habr que decidir si ha surgido un peligro directo
para el bien jurdico, tomando en cuenta el plan del autor.
Luego revisa nuestra doctrina, indicando que la tradicin del cdigo es claramente objetivista. As FUENSALIDA nos dice
la teora nos ensea que la tentativa empieza con los hechos externos tan ntimamente ligados con la accin que esta no
podra verificarse sin ellos y que la exigencia legal del principio de ejecucin y de los hechos directos separa la tentativa de
los actos preparatorios De la misma lnea son LABATUT Y NOVOA. ETCHEBERRY advierte que la determinacin del
lmite que es el principio de ejecucin, es complicada al no existir una categora ontolgica que nos permita distinguir entre
actos preparatorios de la tentativa, seala que este es un problema de poltica criminal. Mientras que CURY sostiene una
concepcin subjetivista, quien sostiene que el disvalor de la accin se expresa en cualquier principio de ejecucin del
resultado tpico, aunque el autor emplee medios incapaces de ocasionar el resultado o dirija el ataque contra un objeto
inexistente. Lo cual implica que, para Cury, la tentativa absolutamente inidonea sera punible a diferencia de lo que ocurre
segn los seguidores de la doctrina objetiva, la que requiere un peligro de realizacin del tipo legal, por lo que no se podra
calificar de directo el hecho inidoneo, mientras que Cury se conforma, de acuerdo a la TEORA DE LA IMPRESIN, con la
capacidad del acto de disminuir el respeto del grupo social por los valores elementales de la accin o de quebrantar la
confianza en el sistema de proteccin que se le ha otorgado.
Por lo cual segn la doctrina subjetiva la tentativa empieza cuando el autor da principio directamente a la realizacin del
tipo segn su representacin del hecho
Es importante la distincin entre actos preparativos y la tentativa, pues dependiendo desde dnde se considera iniciada la
tentativa, estos actos son punibles. ( ver esquema [*] infra)
De acuerdo a lo expuesto por el autor, coexisten en nuestra doctrina variadas posiciones siendo la predominante la objetivista
que reconoce al principio de ejecucin cuando un acto realizado por un sujeto, de acuerdo a la experiencia comn, representa
un peligro directo para el bien jurdico tutelado, porque el proceso causal puesto en marcha por el hechor conduce de manera
adecuada al resultado tpico. Lo cual supone, segn el autor, el reconocimiento del criterio de delimitacin que se caracteriza
por la combinacin entre un juicio ex post sobre la peligrosidad, formado por la experiencia general, y uno ex ante sobre el
curso probable de los hechos que hara un observador imparcial.
El autor considerando lo anterior sostiene que una interpretacin puramente subjetiva no corresponde a lo que se establece en
el CP, tampoco podemos obviar el plan del autor, el cual le da los elementos a partir de los cuales un tercero observador
pueda reconocer la direccin de los hechos que le permita emitir un juicio ex ante acerca de si esos hechos necesaria y
naturalmente unidos a la accin tpica, eran idneos para poner en peligro el bien jurdico tutelado. Finalmente concluye
que una combinacin de diversos criterios: vinculacin necesaria y natural de los actos con la accin descrita en el tipo,
idoneidad causal, peligro inminente al bien jurdico, todo ello juzgado por un tercero observador objetivo que debidamente
informado de los hechos pueda situarse ex ante debiera permitir reconocer el umbral del principio de ejecucin.
.POLITOFF, pp.177 y ss.

18

el punto de vista practico no tiene relevancia salvo eventualmente para efectos de la prescripcin, este se
produce en aquellos delitos en que la consumacin no coincide exactamente con la lesin del bien Jco.
(En el caso de delito de hurto la consumacin se produce cuando se produce la sustraccin del objeto de
la esfera de la propiedad, pero se termina una vez que ya no es posible la recuperacin).
ESQUEMA [*]
IDEA PREPARACIN

PRINCIPIO DE EJECUCIN
CONSUMACIN
+
CONCLUSIN DE LA CONDUCTA
------------PUNIBILIDAD------------------------------------->

La tentativa esta entre la preparacin y la consumacin por esto hay que aislarla de esto otros
momentos, lo cual no es tan difcil, por que cuando se sabe que el delito esta consumado la tentativa no
es importante, no as separarla de la preparacin en donde es mas complicado y mas relevante a la hora
de establecer la punibilidad del hecho. Segn el los parmetros del Inc. 3 del Art. 7 la delimitacin tiene
que hacerse con una combinacin de elementos objetivos y subjetivos.
Primero es indispensable elaborar una imagen del hecho de que se trata en la cual la forma como el autor
a previsto la sucesin de acontecimientos, no podra ser irrelevante sino que tiene que ser tomada en
cuenta, en segundo lugar y de forma paralela se incluye la secuencia de acontecimientos tal como la ha
previsto el autor y hay que determinar sobre esa imagen del hecho cuando de manera objetiva podemos
decir que concurren hechos directos de ejecucin respecto de este tipo penal en concreto o de otro tipo
penal. Un criterio de delimitacin meramente subjetivo no es compatible con la ley, esto por que la
ley habla de dar principio a la ejecucin por hechos directos y este concepto tiene un lado objetivo
del que no se puede prescindir, pero por el contrario una visin objetiva tampoco seria compatible
con la ley, la cual que habla de que el culpable da principio a la ejecucin del crimen o simple
delito no lo hace de un proceso tpico causal, esto es relevante a la hora de establecer el horizonte
de conocimiento del autor. Cuando se habla del modo en como el autor prev los acontecimientos, se
hace dentro del modo posible. Cuando se habla de la forma en como el sujeto se ha representado no se
trata de ideas en la cabeza de alguien sino que dado los hechos del caso se busca la determinacin del
horizonte del sujeto. (Ej. si una persona adopta precauciones para cometer un delito, consigue las
herramientas para producir se esta en una etapa de preparacin, pero cuando alguien toma un arma y
apunta a la cabeza de una persona y saca el seguro se puede decir que se esta ante una tentativa de
homicidio). Para la zona gris que queda se han elaborado distintos criterios, la mayor parte de ellos
coinciden en el resultado de ellos.
Teora de las Esferas: segn la cual el sujeto deja atrs los actos preparatorios, esto cuando ha
interesado a la esfera de proteccin de la victima y entre su accin y la resultado hay un contexto
temporal de inmediatez, un problema en donde es complicado el reconocimiento de la esfera de
proteccin de la victima. Cuando se trata de bienes personalsimos como la vida, o a la temporalidad
como una cosa mueble, puede servir de utilidad pero cuando se trata de bienes colectivos no es tan til.
Teora de la Prueba de Fuego: esta dada por la situacin critica y dice que hay tentativa cuando el
sujeto ha pasado este umbral tpico en el cual se dice el mismo dar comienzo. El problema de esto es que
su orientacin es demasiado objetiva lo que se traduce en que para cada autor el umbral puede ser
variable.
Teora de la Puesta en Peligro: No dice mucho. La tentativa comenzara cuando se pone al bien
Jco. en peligro concreto y esto ocurre cuando el sujeto realiza una conducta que pone en marcha un
19

proceso que de seguir o continuar sin perturbaciones desembocara en la realizacin del tipo penal. Entre
la conducta del sujeto y el resultado hay un contexto espacial de proximidad.
-Teora de los Actos Intermedios (derivada de la anterior): Segn esta teora hay comienzo de
la tentativa cuando entre la realizacin del tipo y la conducta del autor existe continuidad, debido
a que no se necesita para que el tipo se realice interponer ningn otro acto de cierta relevancia .
Esta teora esta pensando en que de acuerdo a la imagen del hecho, la conducta del sujeto aparece
inmediatamente antes de la realizacin del tipo, es un desembocar. Sirve para los delitos de mera
actividad y de peligro abstracto a diferencia de la teora de la puesta en peligro (Ej. si una persona
intenta entrar a robar a una casa y dispara para matar al perro guardin, se entiende que ya comenz la
tentativa, pero si en vez de eso le da un pedazo de carne envenenado para volver en cuatro horas mas y
robar no se considera como comenzada la tentativa).
Terminado la delimitacin entre los actos preparatorios y la tentativa, otra delimitacin es importante es
la que distingue principio de ejecucin, tentativa y delito frustrado, y es importante a la hora de
establecer el desistimiento como medida de exclusin de la responsabilidad penal.
AvW. 27-03-2009
Distincin entre Tentativa y Delito Frustrado
La distincin entre tentativa acabada e inacabada, y el delito frustrado es muy difcil de hacer, al final
depende de la interpretacin de la ley, aun as el tipo delictivo del que se trata requiere que se produzca
un efecto temporalmente distinguible entre la conducta y el resultado, de esta manera es posible que
sobrevenga una circunstancia que no depende de la voluntad del sujeto y que termina por cortar esta
relacin, a estos casos provenientes de un tercero que interrumpe la secuencia se suman aquellos
casos en que el sujeto despliega la conducta pero el resultado que se produce no es imputable
objetivamente a esa conducta (Ej. Sujeto que efectivamente realiza apuestas con los bienes de que
dispone, pero luego cae en quiebra, por razones que no corresponden al tipo. En los casos en que la
consecuencia esta realizada pero el resultado se debe a una razn distinta. La tentativa acabada o
inacabada no se distingue desde el punto de vista subjetivo con el delito consumado. Revisar esto en
Cury). La discusin acerca de tentativa y sustraccin se produjo en Chile respecto de una figura el
hurto falta (hurto de objetos de escaso valor, caso de robo en autoservicios). Esta discusin se produjo
por que en el Art 9 Las faltas solo se castigan cuando han sido consumadas, por lo que no se castiga
la tentativa ni el robo frustrado, la conducta del Art. 432 que describe el hurto como apropiacin de cosa
mueble ajena, es muy discutible que admita conceptualmente la idea de frustracin, resulta inconcebible
la concepcin de un hurto frustrado, esto por que en el delito de hurto, la conducta en si es el resultado.
Desde el punto de vista conceptual la persona al realizar la accin cumple el resultado, por lo que
habra tentativa y resultado pero no espacio para la frustracin, esta situacin es la misma que se
da en los delitos que no tienen resultado (hacer dibujito), el problema era sobre que pasaba cuando la
persona en el supermercado guardaba algo entre sus ropas y era sorprendido al salir, se discuta cual era
la situacin, surgiendo as el Art. 444 bis del CP y que dice que las falta de la que trate este articulo se
castigara con multaen caso de que se encuentre frustrado y despus viene a decir de que en esta
discusin, el legislador entender la existencia del esta situacin como delito frustrado contraviniendo el
Art. 9.
El Desistimiento
El desistimiento se produce cuando el sujeto que ha dado inicio a la tentativa abandona la ejecucin o si
es que ya ha hecho todo lo necesario desde el punto de vista de la conducta impide que se produzca el
resultado. En Chile se entiende que ese fundamento esta en el Art 7 Inc. 2 Hay crimen o simple delito
frustrado cuando el delincuente pone de su parte todo lo necesario para que el crimen o simple delito se
consume y esto no se verifica por causas independientes de su voluntad, en principio los tipos
delictivos contienen los delitos consumados y los delitos tentados y frustrados se castigan en base al Art
7, cuando el resultado no se produce por causas dependientes de la voluntad del sujeto, entonces no
20

realiza el tipo del delito frustrado, con respecto a la tentativa el legislador dice que si este ha hablado de
esta manera del delito frustrado, que es mas que la tentativa, con mayor razn alcanza la tentativa que es
menos que el delito frustrado, se quiere liberar de responsabilidad al sujeto cuando abandona la
ejecucin del hecho, por lo que cuando hay desistimiento el elemento que falta es el tipo objetivo y
sus presupuestos (para Cury falta la voluntad que no se perfecciona), servir este argumento a Fortiori
para liberar de responsabilidad con respecto a la tentativa? Lo que se puede decir es que la ley chilena
no se opone al desistimiento como institucin liberadora del tipo penal, pero la verdad es que esto no se
basa en la falta de los elementos del tipo penal, sino en dos posturas principales la que corresponde a la
lnea del argumento del puente de oro que busca la proteccin de los bienes Jcos. (Puente de oro de
Liszt), la otra opcin tiene que ver con el fin de la imposicin de la sancin es decir que cuando un
sujeto se muestra contrario a respetar la norma penal y luego se arrepiente, al desistir muestra su
voluntad de mantener la reafirmacin de la vigencia del ordenamiento Jco. de tal manera que eso hace
innecesaria la imposicin de la pena para establecer esa vigencia, dentro de estos hay muchos matices y
el culpabilistico no mira a la benevolencia sino que el sujeto que desisti en la culpabilidad desde el
punto de vista sicolgico desde un comienzo era ya es bajo (finalistas como Welzel), el problema que
implica esta idea es que una aplicacin de ella llevara a exigir en el sujeto mviles valiosos y lo de que
se trata es que desde un comienzo su culpabilidad era baja, solo tendr eficacia liberadora de
responsabilidad si es una prueba de esto. Por ejemplo si el sujeto desiste por que ve muy difcil la
consumacin haran ineficaz al desistimiento y llevaran los hechos a un lado muy sicolgico que segn
Van Weezel el derecho no puede hacer esto, ya que las razones para la motivacin del respeto al derecho
es algo a lo que el derecho no puede entrar por que no puede existir una norma que diga que hay que
respetar al derecho.
Fundamento legal del Desistimiento
Queda descartada desde un comienzo el desistimiento cuando la tentativa es fallida, esta exigencia
o presupuesto emana de ley cuando se exige que se produzca por causas independientes de la
voluntad del sujeto, la tentativa es fallida cuando ya no es posible consumar el delito, o bien
cuando el objeto sobre el cual recae el hecho no es el que estaba previsto, o esta muy por debajo de
las expectativas que se tuvieron en vista al iniciar la tentativa (Ej. Cuando un hombre abre una caja
fuerte esperando encontrar mucho dinero y encuentra solo unas monedas lo que lo lleva a no hurtarlas,
en aquel caso no hay desistimiento sino que la tentativa se encuentra fallida), la dificultad es que se
puede presentar el problema de distincin de una tentativa que esta fallida de una tentativa inidonea.
Segn la posicin ampliamente predominante la decisin de si una tentativa es inidonea hay que tomarla
desde un punto de vista objetivo ex-ante, mientras que el juicio acerca de si es todava posible consumar
el hecho, se adopta desde la perspectiva de autor, es decir se adopta una perspectiva individual. Cuando
se dice desde la perspectiva del autor, no se piensa en un hombre medio sino en el sujeto concreto y si
desde su perspectiva el hecho todava poda consumarse. Segn esto pueden haber tentativas que sean
idneas y sin embargo fallidas, as como pueden haber tentativas fallidas y que sin embargo sean
idneas, se puede producir un desfase entre la visin del observador ex-ante y el juicio del autor
individual, la razn para eligir este criterio se encuentra en el fundamento de la institucin, en el por que
el desistimiento libera de pena, y si el fundamento efectivamente hace referencia a la posicin del autor
frente al ordenamiento jurdico. Los requisitos bajo los cuales el desistimiento libera de responsabilidad
son distintos segn si se trata del desistimiento de una tentativa o si es de un delito frustrado, son
distintos segn si se trata de un hecho que el sujeto comete en solitario o si es un hecho donde
intervienen varias personas (revisar manuales), el desistimiento no es algo que se aplique solo a los
delitos de resultado sino que en el algunos casos se aplica a delitos de mera actividad como en el caso
del delito de incendio. El desistimiento puede ceder por sugestin, por que aun as es voluntario por
parte del autor.

ANLISIS DEL CASO (VER CASO SEMANA 2)

21

La primera parte parece un fraude, la segunda parte se observa un robo con violencia, finalmente la
formalizacin es por robo con violencia, el problema se produce por la tentativa del robo con violencia
existente, existen los presupuestos objetivos y el dolo existe por que confiesan que haban ejecutado el
acto con anterioridad repetidas veces
AvW. 31 marzo
Cul es el problema en un caso como ste?
-Primero, Qu delito estamos hablando?
El delito tiene dos partes: por un lado el engao, por otro lado, el intento por parte del sujeto de
aproximarse al polica u vctima, reducirlo llevarle o quitarle lo que tena., en lo cual son sorprendidos
por el equipo de investigaciones.
Cul es el problema desde el punto de vista de la tentativa? Estamos frente a una tentativa?
-Cundo estamos frente a una tentativa?
Respuesta: Artculo 7 Inc. III CP: Hay tentativa cuando el culpable da principio a la ejecucin del
crimen o simple delito por hechos directos, pero faltan uno o ms para su complemento.
-Apliquemos el concepto legal al caso concreto.
1. En qu consiste el robo con intimidacin o con violencia?
Consiste en sustraer un objeto material de la esfera de propiedad de un sujeto con violencia, bastando la
amenaza para ser imputable el robo con violencia. Es un delito muy grave desde el punto de vista de la
sancin penal que el ordenamiento jurdico chileno le otorga.
2-Entonces, en el caso, estamos frente a una tentativa en este caso?
Vimos que, por ejemplo, cuando alguien toca el timbre de una casa dispuesto a encaonar a quien sea
que abra la puerta de la casa para poder entrar y robar, eso es de acuerdo al 99% de la opinin una
tentativa.
Por lo que, no hay ninguna duda, en el caso, de que estamos frente a una situacin donde la tentativa ya
ha comenzado respecto del delito de robo con violencia. Consideremos las llamadas: si uno considera
que la llamada hace viajar al sujeto a la rotonda Grecia, bajarse del auto y caminar hacia una camioneta
que iba a estar por ah, con mayor razn estamos frente a una tentativa.
Si las llamadas hubieran sido mucho tiempo antes, sera ms discutible el comienzo de la tentativa:
discusin sobre comienzo de la tentativa.
3. Estuvo en peligro el bien jurdico protegido por el robo con violencia?
No pues cuando tenemos un operativo policial en torno a un determinado hecho, dispuesto a intervenir
en cuanto los sujetos manifiestan la conviccin de comenzar ejecutar el hecho punible, no est en
peligro el bien jurdico. No en los trminos que las teoras sobre la peligrosidad de una conducta para
bienes jacos indica: Cmo se hace el juicio de peligrosidad? (salvo para efectos del desistimiento): un
observador externo familiarizado con las circunstancias, no habra presenciado peligro: no haba
ninguna posibilidad que los sujetos hubieran llegado a consumar el hecho.
Policas impide que se complete la accin, esto es mucho ms que el impedimento que se produzca un
resultado.
4. Qu clase de tentativa?
Es una tentativa absolutamente.
Si el montaje no hubiera existido, el polica victima hubiera acudido al llamado, hubiera ido a buscar
plata?
La nica explicacin que tiene este hecho es tender una trampa a los delincuentes: por lo tanto estamos
ante una tentativa absolutamente inidonea. Es un delito imposible.
Que dice la doctrina y la jurisprudencia en Chile acerca la punibildad de estos hechos: no son punibles.
Tanto as que la ley de drogas contiene una norma expresa, que dice que en stos, carcter inidneo de la
tentativa no obstara a la punibilidad de los sujetos que no son los policas.
22

Cul es el resultado de la formalizacin? Sobreseimiento definitivo por no ser los hechos constitutivos
de delito, Art. 250 letra A del CPP.
Este hecho no existira como tal si no fuera como trampa.
A la jurisprudencia y la doctrina le parece esto correcto por Principio de lesividad. Profesor considera
que una conducta como esta lesiona suficientemente los bienes jurdicos.
Ultima cosa sobre un tema relacionado con la tentativa, con el desistimiento. Con lo que se denomina,
arrepiento eficaz, el cual a veces adopta la forma de una delacin compensada, una regla o norma
sobre testigo privilegiado.
El arrepentimiento eficaz o regla de testigo privilegiado o delacin compensada no es en estricto rigor,
una forma de desistimiento, sino que sobreviene en un momento posterior, operan una vez que el hecho
ya se consum, por tanto una vez que el desistimiento ya no es posible. Porque existe el desistimiento de
tentativa y delito frustrado, y cuando el delito ya se consum viene el tema del arrepentimiento eficaz.
Una regla del arrepentimiento eficaz es una regla legal, una autorizacin que la ley le da al juez
para reducir la pena prevista en la ley, para imponer una sancin distinta o incluso para
prescindir de toda sancin, cuando el justiciable colabora en forma muy intensa siempre a juicio
del tribunal, con el esclarecimiento de un hecho pasado delictivo o con la prevencin de hechos
delictivos futuros.
Ojo con definicin, no contiene ninguna palabra dems, todos los elementos son importantes.!!
Se habla de pequeas reglas de delacin compensada; son stas las que permiten al juez disminuir la
pena, para atenuarla o incluso sustituirla por otra. En nuestro ordenamiento si existen pequeas reglas de
arrepentimiento eficaz, por ejemplo, la circunstancia atenuante del Art. 11 nmero 9, que dice que son
circunstancia atenuante si se ha colaborado sustancialmente con el esclarecimiento de los hechos:
circunstancia que tiene una importancia poltico-criminal salvaje!, una de las ms importantes que
conoce el sistema, junto a la irreprochabilidad de conducta anterior. Cuando sujeto tiene irreprochable
conducta anterior y adems colabora sustancialmente con el esclarecimiento de los hechos, la pena sufre
tal modificacin que hace la diferencia entre ir a la crcel y no ir a la crcel.
Junto a estas pequeas de arrepentimiento eficaz, existen GRANDES reglas de arrepentimiento eficaz,
que permiten prescindir de toda pena, se encuentran en reglas especiales y en el CP Art. 295: prrafo que
sanciona delito de asociacin ilcita: se sanciona delito por el slo hecho de constituirse la asociacin, es
decir, con independencia de los delitos que para el cual la asociacin se forma. Por el slo hecho se pide
demasiado poco para castigar, por eso es que se ha formado una dogmtica para hacer ms razonable la
punibilidad del hecho tpico.
Quedarn exentos de las penas sealadas en los artculos anteriores aquellos de los culpables que,
antes de ejecutarse alguno de los crmenes o simples delitos que constituyen el objeto de la asociacin y
antes de ser perseguidos, hubieren revelado a la autoridad la existencia de dichas asociaciones, sus
planes y propsitos
Esencial es que estas reglas operen cuando el hecho ya est consumado.
Esta de hecho es la utilidad de estas reglas. Fundamentacin de estas normas es ms bien difcil.
La regla presenta, tambin, problemas respecto al derecho de defensa: cuando un sujeto delata a los
dems, el derecho a defensa de los otros resulta bastante afectado: posibilidad de negar lo que el otro
est confesando; adems el peligro de mal uso de la regla, es decir, cuando la regla permite eximirse de
pena por delatar, bueno uno podra querer perjudicar a gente, involucrarlo en un asunto ilcito y despus
delatarlo y as uno queda libre y los otros sancionados.
Adems existen problemas que se producen como con quin negocia el imputado la aplicacin de
una de estas reglas? La negocia con el Ministerio pblico, y as, por ejemplo, el tipo negocia y cuenta
la informacin y el Fiscal le dice: no te voy a otorgar el beneficio. Qu pasa ah? Frente a una decisin
de merito de los rganos persecutores no existe recurso.
Otro problema es si Es razonable, adecuado, no debilita el ordenamiento jurdico, la vigencia de la
norma, el Ppio de legalidad procesal el hecho que el estado sentndose a negociar con un delincuente y
le ofrezca compensaciones en materias de persecucin a cambio de que l ayude a decir ciertas cosas.
No otorga un debilitamiento importante del Ppio de legalidad?
23

Respecto al tema de libre competencia: no existe un Chile una regla de arrepentimiento eficaz, existe un
proyecto de ley.

Tipos Incongruentes II:

La Imprudencia
No confundir la culpa o imprudencia con la culpabilidad o reproche personal (cosas completamente
distintas)
Profesor dice que tiene problemas para abordar este tema, porque es uno de los temas en que la doctrina
y jurisprudencia es donde estn ms equivocados: Delito imprudente no se distingue en nada del delito
doloso: salvo en una cosa, que en delito doloso el conocimiento exigido al sujeto respecto de la
realizacin del tipo como consecuencia evitable de su conducta, en el delito culposo es slo
cognoscibilidad del riesgo de realizacin del tipo como consecuencia evitable de la propia
conducta, lo que basta con imputar el hecho subjetivamente. En el resto no hay ninguna diferencia.
Tambin la ley hace una distincin respecto la punibilidad del delito culposo, son muy pocos casos en
que la ley castiga los delitos culposos.
Jescheck da cuenta bastante bien de la opinin predominante de lo que hay que saber sobre delitos
imprudentes, lectura ms que ir ms all, es sustituir al libro de Cury. Del libro de Cury no se puede
prescindir totalmente porque estn las referencias al derecho positivo chileno.
Jescheck sostiene que el dolo es el conocer y querer los elementos objetivos del hecho que
pertenecen al tipo legal. La imprudencia no es, pues, una forma menos grave de dolo, sino algo distinto
al dolo; no obstante, el contenido de injusto y culpabilidad del hecho imprudente es inferior al del
hecho doloso, puesto que en aqul el autor no contraviene el mandato del orden jurdico
voluntariamente, sino por falta de atencin. De lo dicho se desprende que la presencia de dolo excluye
totalmente la de imprudencia, en cambio, ante la sospecha de la existencia de dolo, vale decir, dolo que
no se puede probar, podramos condenar por imprudencia si concurren los presupuestos del tipo. Sin
embargo, no debemos pensar que cabe la posibilidad de una cualificacin opcional entre dolo e
imprudencia, pues ambas especies de accin punible se encuentran en una relacin gradual. De esta
manera, interviene el principio in dubio pro reo.
La imprudencia no es una forma de culpabilidad que opera al lado del dolo, sino un especial tipo de
accin punible, con una estructura propia tanto en el mbito del injusto como en el de la culpabilidad, y
se determina con arreglo a un doble baremo:
1) Primero, debemos preguntarnos qu comportamiento era el objetivamente debido en una
determinada situacin de peligro, destinada a evitar la violacin del Derecho.
2) Luego, si este comportamiento era exigible al sujeto atendiendo a sus caractersticas y
capacidades individuales en el caso concreto.
Adems, el resultado debe obedecer a una vulneracin del deber de cuidado que el ordenamiento
jurdico le impone al sujeto esmerado y prudente (al parecer, Jescheck es ms exigente en este punto)
que pertenece a la misma esfera de trfico del autor. El resultado debe, adems, ser previsible para el
sujeto esmerado y prudente. Jescheck advierte que la determinacin de las caractersticas del sujeto
prudente y esmerado recaen, principalmente, en la praxis judicial.
Responsabilidad por imprudencia
La primera cuestin es el fundamento de punibilidad de los delitos imprudentes: cuestin sobre la cual
se ha vuelto a discutir en los ltimos aos, la cuestin es cmo se explica que el derecho, el Estado,
imponga la ms grave las sanciones que la sociedad conoce a un sujeto que simplemente parece haber
24

fracasado en su intento por configurar la realidad segn la imagen que tiene de ella. Porque parece ms
sencillo que el Estado castigue a un sujeto que se alza con su voluntad en contra del ordenamiento
jurdico, y que declare con su comportamiento la norma no tiene vigencia. La sociedad y sistema
jurdico reprocha que sujeto siga la ley del corazn y no la ley vigente en la sociedad (Hegel), y se
reprocha del modo ms enrgico puesto que el derecho penal selecciona dentro de toda la gama de
injusticias la que considera ms grave.
Qu ocurre, en cambio, respecto de un sujeto que va conduciendo a una velocidad superior a la
permitida porque desea llegar ms temprano a su trabajo, como consecuencia de esto, no controla bien
su automvil en una esquina y atropella a un peatn lesionndolo?
Es comparable esta situacin con la anterior? Esta pregunta ha sido respondida de maneras muy
distintas alo largo de la historia, y ha sido respondida en base a dos perspectivas:
Una primera posibilidad consiste en intentar reconducir de alguna forma la imprudencia a un momento
de voluntad del agente, LUBEN (autor siglo XIX), deca por ejemplo, la imprudencia del conductor de
la locomotora que se queda dormid, y que por lo tanto, provoca un accidente y mueren muchas personas.
La imprudencia no est en el momento en que se queda dormido, sino en el momento en que decide
conducir la locomotora tan fatigado tan somnoliento como estaba. Ah esta el momento de voluntad.
02 de Abril
Por qu castigamos la imprudencia el delito imprudente? Cundo parecer ser injusto que el sujeto no
realice una toma de posicin respecto de las reglas de convivencia de una sociedad, sino ms bien parece
fracasar en su propia planificacin individual? Se han buscando diferentes maneras de fundamentar la
punibilidad de estos actos imprudentes.
Primera fundamentacin:

Hay que buscar un momento de voluntad en el hecho imprudente, hay

que buscar una conexin con una voluntad deficitaria, con un defecto de
motivacin.

Por esto algunos autores hegelianos y no hegelianos del siglo XIX buscaron la conexin con un
momento de voluntad.
Ejemplo: maquinista que se queda dormido, la voluntad no est cuando se queda dormido, sino cuando
toma la decisin de conducir el tren a pesar de estar tan agotado. Esta fundamentacin, ha sido hoy
retomada por: Koller (Universidad de Hamburgo)? Conecta de manera clara y profunda con el
planteamiento del idealismo alemn (Kant, Hegel).
Koller dice concretamente que ese momento de voluntad es posible encontrarlo en aquellos casos en
que el sujeto se representa la posibilidad de que se produzca el resultado, se realice el tipo penal pero
confa en que ello no va a ocurrir (culpa consciente), de alguna manera descarta la posibilidad de que
aquello ocurra, pero cuando el sujeto ni siquiera se representa la posibilidad de realizacin del
resultado o la realizacin del tipo, aqu no hay ninguna conexin con la subjetividad del autor que
podr hacerlo responsable penalmente, el reproche penal no es posible en casos de culpa sin
representacin (culpa inconsciente). No hay un fundamento subjetivo suficiente para imponer una
sancin del tipo penal. Es un planteamiento minoritario, pero con buenos argumentos. Acepta el dolo
penal en caso de dolo eventual, o de culpa consciente (con representacin), pero en los casos de culpa
inconsciente (sin representacin) el reproche no estara justificado.
(Jescheck elucida la distincin entre culpa consciente e inconsciente que me parece pertinente
introducir aqu, dado que AvW la mencion someramente, a propsito de Koller.)
En la culpa consciente, el reproche de culpabilidad se refiere al hecho de que el autor ha actuado
descuidadamente pese a haber previsto la realizacin del tipo como posible consecuencia de su hacer,
vale decir, aunque advierte la concurrencia del peligro concreto para el objeto de la accin protegido,
confa, por una infravaloracin del grado de aqul o por una excesiva valoracin de sus propias fuerzas,
o, simplemente, confiando indebidamente en su suerte, en que el tipo penal no va a realizarse. En
25

cambio, en la culpa inconsciente, el autor no piensa, a causa de la vulneracin del cuidado debido, en la
posibilidad de que pueda realizar el tipo penal. Sin embargo, y en ambos tipos, la imprudencia slo es
merecedora de pena cuando la falta de atencin se debe a fallos o defectos en la actitud interna (falta de
debida atencin). Es menester precisar que en la culpa inconsciente, el fallo en la actitud interna, se
produce porque el sujeto no presta la medida mnima de atencin objetivamente requerida por el orden
jurdico para la evitacin de daos a los valores y bienes jurdicos de la comunidad. Por ltimo,
recordemos que no existe relacin jerrquica en el contenido de culpabilidad de ambas clases de
imprudencia, pues la actitud de quien ni siquiera percibe el peligro puede merecer ms grave
reprobacin que la de quien acta en culpa consciente y que se limita a sobreestimar sus propias fuerzas.
(LA DISTINCIN, SEGN JESCHECK, ES IMPORTANTE PARA CREAR UNA CLARA LNEA
DIVISORIA ENTRE CULPA Y DOLO EVENTUAL).
En la tradicin ms latina Kapara? deca que cuando un sujeto prev la produccin de un cierto
resultado pero despus descarta la posibilidad de que eso se realice es lo mismo que si no lo hubiera
previsto.
Segunda fundamentacin (Welzel): Basada en una direccin no radicalmente distinta a la que veremos
a continuacin. No son excluyentes entre si necesariamente. Esta
fundamentacin la podemos encontrar en su libro derecho penal alemn.
Lo que viene a decir Welzel es lo siguiente: en los delitos imprudentes es
cierto que no es tan irrespetuoso de los bienes jurdicos como para dirigirse
contra ellos conscientemente, pero s es lo suficientemente irrespetuoso
para realizar conductas que los ponen en peligro sin percatarse de los
riesgos o valorndolos errneamente por falta de atencin.
La fundamentacin que da Welzel habla mucho del bien jurdico, de la proteccin del bien jurdico. En
segundo lugar la fundamentacin calza tanto para la culpa consciente o con representacin como para la
culpa inconsciente. Tambin incluye la fundamentacin de Welzel la idea de dficit de motivacin
suficiente en el autor. El autor es irrespetuoso de los bienes jurdicos, al no prever los riesgos o
valorndolos inadecuadamente.
Tercera fundamentacin (Hruschka):
En el centro, fundamento, de toda imprudencia, de todo
delito imprudente, hay un error del sujeto, por eso hablbamos de los
tipos incongruentes. Hay una incongruencia de la forma como el
sujeto ha planificado su conducta y la quiere poner en ejecucin y lo
que realmente ocurre, este desfase tiene la calidad de un error.
Ejemplo: El sujeto va en el auto rpido porque quiere llegar antes a su trabajo, pero en cambio, mata a
alguien.
Hruschka dice que en estos casos no estamos en un momento de voluntad: aqu no vamos a hacer una
imputacin penal ordinaria que necesite de dolo, pero podemos hacer una imputacin penal
extraordinaria donde al sujeto le imputamos el hecho subjetivamente porque el mismo es responsable de
su error. Es algo muy similar a lo que se produce respecto de las actio liberatis in causa. Es similar a
cuando un sujeto acta bajo los efectos del alcohol o las drogas; se le dice al sujeto usted es
responsable al consumir estos elementos- de su situacin posterior.
En este caso, es cierto que usted planifico mal, pero eso, es culpa suya, ese error es su culpa.
Las tres fundamentaciones anteriores pueden ser complementarias, no son excluyentes entre si.
Conclusin: No hay ninguna diferencia entre el delito culposo y doloso, la norma dice que hay que
evitar la realizacin del tipo. Cuando la realizacin del tipo es evitable para el sujeto, entonces, debi
evitarla simplemente y se imputa subjetivamente en la medida que haya evitabilidad. El dolo y la
imprudencia tienen todo en comn, salvo que en el dolo la cognoscibilidad necesaria para ser evitable el
hecho se ha actualizado hasta convertirse en conocimiento. En cambio, en la imprudencia, esa
cognoscibilidad necesaria para que el hecho sea evitable ha quedado en potencialidad de conocimiento,
26

no podemos atribuirle al sujeto que haya conocido, sino que poda haber conocido la realizacin del tipo
como consecuencia evitable de su propia conducta.
Estructura tradicional de los delitos imprudentes, cuasidelitos o delitos culposos
El delito culposo, el cuasidelito o delito imprudente tiene una estructura tradicional, la que sale en el
libro de Jescheck o que siguen nuestros tribunales de justicia, la estructura del tipo o del injusto en el
delito culposo tiene segn la visin tradicional tres elementos fundamentales. Debemos referirnos
brevemente a estos tres elementos:
Jescheck plantea la estructura as:
a) Posibilidad de advertir el peligro de realizacin del tipo (previsibilidad): El reproche de
culpabilidad imprudente depende en buena medida de que el autor, segn sus propias facultades,
se haya encontrado en situacin de advertir y cumplir las exigencias de cuidado que se le dirigen
con arreglo al baremo objetivo. Lo decisivo aqu no es comprobar el baremo objetivo (sujeto
consciente y prudente), sino el subjetivo, es decir, el autor con su nivel individual de fuerzas,
experiencias y conocimientos. No son reprochables al autor los defectos corporales, falta de
inteligencia, lagunas de conocimiento y experiencia, etc. Las facultades personales del autor,
como fundamento del reproche de culpabilidad, al igual que toda realidad subjetiva, slo puede
constatarse mediante una deduccin a posteriori basada en datos objetivos.
Por ltimo, debemos agregar que en este tipo de delitos, el resultado y el curso causal, en sus
rasgos esenciales, no slo deben haber sido previsibles objetivamente, sino que para que sea
reprochable la causacin del resultado, es preciso tambin que hubiesen sido previsibles por el
autor, atendidas sus facultades y conocimientos personales, es decir, se atiende al baremo
subjetivo ya mencionado. Esto no plantea problemas con la culpa consciente, pues aqu se le
reprocha al autor que previ y no tom en serio la peligrosidad de la accin. El peligro se
presenta para la culpa inconsciente, pues la peligrosidad de muchas acciones en la vida cotidiana
permite prever que casi toda inobservancia del cuidado debido puede conducir a las ms graves
consecuencias (sobre todo en el rea de la construccin o la medicina). Aqu, Jescheck plantea
que los conocimientos especiales gravan al autor, por ejemplo: el conocimiento de que la vctima
sufre una afeccin cardaca, pese a lo cual se le causa una impresin mortal al comunicarle,
imprudentemente, una noticia que le conmociona.
b) La actuacin, que en vista de este peligro no observa el cuidado objetivamente requerido
(violacin del deber de cuidado): Toda norma jurdica que conmina con una pena un
comportamiento imprudente exige, pues, de todos la aplicacin del cuidado objeticamente
debido que resulte necesario para evitar, mediante un querer correcto, la realizacin del tipo. Sin
embargo, normalmente los tipos imprudentes no ofrecen ninguna informacin sobre la clase y
medida del cuidado que es preciso emplear. Jescheck sostiene que debemos aplicar la frmula de
debido cuidado del Derecho Civil.
b.1a) El primer deber de la exigencia general de cuidado es el de advertir el peligro para el bien
jurdico protegido y valorarlo correctamente. Esto se conoce como cuidado interno (o deber
de examen previo segn Binding). Consiste en la observacin de las condiciones presentes en
una accin, en el clculo de los posibles cursos que la accin seguir y de sus eventuales
modificaciones, as como en la reflexin acerca de qu consecuencias pueden derivarse de este
peligro advertido. Son importantes aqu la proximidad del peligro y el valor del bien jurdico que
se ve afectado para determinar el grado de atencin que se requiere. (Ejemplo: el conductor del
Transantiago que circula por una avenida cercana a un colegio, en horario en que los nios salen
de clases, debe estar preparado a que los nios bajen de la acera repentinamente a la calle).

27

b.1b) La exigencia de Jescheck aqu al autor, en orden a evitar el peligro, es la que se exige al
hombre consciente y cuidadoso del sector del trfico a que pertenece el agente. (En nuestro
ejemplo, el conductor responsable y consciente de que transporta personas).
b.2) Luego de advertir el peligro, se sigue el deber de realizar un comportamiento externo
correcto con objeto de evitar la produccin del resultado tpico. Esto se conoce como cuidado
externo.
b.2a) Cuidado como omisin de acciones peligrosas: Se exige que se abandone la ejecucin de
acciones apropiadas para realizar el tipo del delito imprudente. (Ejemplo: Nadie debe tomar parte
en una carrera de autos con un ebrio.) Aqu, un caso especial lo constituye la culpa por
asuncin: puede concurrir ya una infraccin objetiva del deber cuando alguien emprende o
asume una accin que el experto podra practicar sin dificultad faltndole los necesarios
conocimientos. (ejemplo visto en clases de quien quiere volar un avin sin los conocimientos
necesarios)
b.2b) Riesgo permitido: Es ms frecuente el caso de que la accin peligrosa pueda en s misma
ser realizada porque a causa de su utilidad social en la vida moderna no pueda prescindirse de
ella, como sucede con la utilizacin de medios de transporte rpido. Aqu, el deber de cuidado
obliga a aplicar todas las medidas necesarias de prudencia, control y supervisin al realizar la
accin. (cuidado con actuacin prudente en situaciones peligrosas.
b.2c) Cuidado como cumplimiento de un deber de informacin: El cuidado exigible puede
imponer el cumplimiento de deberes de preparacin e informacin, antes de ejecutar acciones
peligrosas. El autor debe adquirir a tiempo los conocimientos necesarios para realizar la accin.
(Ejemplo: El abogado ha de mantenerse al tanto de las leyes vigentes para litigar en juicios).
Por ltimo, Jescheck sostiene que la aplicacin del patrn de comportamiento (sujeto prudente
y consciente) se debe realizar ex ante.
c) Y la produccin del resultado tpico, en la medida en que ste se deba a la inobservancia del
cuidado. (Aqu no atend al texto, pues Jescheck distingue delitos imprudentes de resultado y
delitos de puesta en peligro. Como AvW dijo en clases, nuestro derecho slo establece delitos
imprudentes de resultado).
a) Violacin del deber de cuidado,
b) previsibilidad (algunos le agregan previsibilidad objetiva) y
c) resultado objetivamente imputable a la conducta.
a) Deber de cuidado. Es una concepcin normativa. Se podra decir que esto es una especie de haz de
deberes o ramillete de deberes. Surge bsicamente del problema de que los delitos culposos solo por
excepcin se dejan desinhibir pormenorizadamente en el tipo penal. La accin detrs de un delito
culposo puede ser cualquiera. Uno puede tirar una colilla de cigarrillo encendida en un pastizal, o
podemos tirar la cascara del pltano que le cuesta la vida a alguien que la pisa. No podemos prever todos
estos casos. Un tipo penal que dijera comete delito culposo aquel que realiza una conducta imprudente
que cause un resultado seria un tipo penal que dice muy poco. Por tanto la tipicidad del delito culposo
se hace sobre la base de contrastar la accin del delito culposo contrastado con una accin tipo. La
descripcin de esa accin tipo viene dada por un conjunto de deberes, de normas que establecen como
debe comportarse un sujeto que realiza una conducta riesgosa para los bienes jurdicos. Cuando la
conducta del sujeto no se ajusta a este modelo que define la norma o las normas entonces la conducta es
tpica.
Art. 490 El que por imprudencia temeraria ejecutare un hecho que, si mediara malicia, constituira un
crimen o un simple delito contra las personas, ser penado:
28

Si el sujeto dirige el auto contra un peatn, hay malicia, dolo, hay un delito. Pero si hay imprudencia
temeraria, entonces el hecho constituye un cuasidelito, un delito culposo.
Cul es el deber de cuidado entonces en el atropello? El sujeto no adecua su conducta a lo que seala la
norma, se viola un deber de cuidado.
Por motivos de seguridad jurdica la ley exige esta imprudencia temeraria como parmetro de
imputacin. La ley entonces establece los parmetros de una conducta prudente: en este caso, a los
lmites de velocidad indicados, manejar un auto en buenas condiciones, etc.
Todos los tipos estn necesitados de un complemento de diferentes naturalezas (ejemplo: cdigo del
transito)
El deber de cuidado es un deber cuyo contenido se establece normativamente. No se puede adelantar
por la derecha en la carretera; entonces si todos adelantan por la derecha yo no podra decir que esa es
la regla. Por la doctrina mayoritaria, el cuidado debido da cuenta de un estndar objetivo. De ah que la
mayor parte de las veces se agregue una palabra: violacin del deber de cuidado objetivo. O se diga el
deber de cuidado objetivamente debido. Es decir el deber de cuidado es el mismo para el conductor
superexperto, profesional que para el principiante. Y es el mismo, para el que pasa por primera vez
en su auto por un lugar determinado, que el que sabe que en esa esquina el disco pare esta tapado por
unas ramas. Es un deber o estndar objetivo.
Si el sujeto cumple el mnimo, el estndar mnimo, el hecho es irrelevante penalmente. Es decir el
mdico experto, eminente, se exime de responsabilidad penal si aplica el cuidado que un cirujano
promedio aplicara. En cambio si el sujeto no cumple con el mnimo, entonces a nivel de culpabilidad, se
podr considerar para atenuar o agravar su responsabilidad, por el hecho culposo ya existente, el que
pudiere ms o menos que la media.
A propsito del cuidado objetivo, Jescheck (en las lecturas de la gua complementaria, en este caso es
fundamental). l distingue entre un a.1) deber de cuidado objetivo interno y un a.2) deber de cuidado
objetivo externo. El cuidado objetivo es un haz de deberes (recordemos).
a.1) Es parte del deber de cuidado interno prever ciertas consecuencias, ciertas posibilidades de
desarrollo de los acontecimientos, entonces el sujeto tendr muchas veces un deber de preparacin de
informacin, no podr realizar una actividad riesgosa sin asesorarse o informarse antes de realizarla de
modo de poder prever los resultados que pudiesen desprenderse de esta actividad.
a.2) Aparte del cuidado interno, Jescheck considera el cuidado externo. A veces consiste en el deber de
abstenerse de realizar ciertas conductas. Una forma particular que adopta este deber es lo que se llama
culpa por asuncin. El sujeto sin tener la experiencia y las capacidades, se aventura a realizar una
conducta arriesgada. Culpa por asuncin seria si uno en una situacin determinada se sube a un avin y
comienza a pilotear el avin con otras personas de pasajeros sin haber tenido la instruccin necesaria.
Nadie podra decir despus: para usted era previsible que el avin reaccionara de tal manera bajo ciertas
condiciones climticas pues uno no pudo prever porque no sabia, pero la culpa no fue por eso sino por
asumir la responsabilidad de pilotear en primer termino, el avin.
El cuidado externo implica deberes en actividades conocidamente riesgosas. Comnmente se encuentra
reglamentado este cuidado externo, ejemplo: normas del transito, energa nuclear, actividad medica.
Estas normas pueden ser jurdicas, tcnicas, etc.
En estos casos en que la actividad riesgosa esta reglamentada no siempre la vulneracin de una norma
implica violacin del deber de cuidado. Como muchas normas estn llamadas a regular la generalidad de
los casos con un cierto deber de abstraccin puede ser que en el caso concreto el cuidado haya requerido
saltarse la observancia de esa norma. Ejemplo: si en Valparaso, estoy en una luz roja, en una calle dando
hacia el mar, y viene detrs un sujeto en bajada con frenos cortados, puedo vulnerar la norma para no
caer al mar.
La violacin de la norma constituye un indicio de violar el deber de cuidado, un indicio probatorio, pero
constituye la violacin en un sentido completo.
En los recursos normativos mas formalizados, no tan complejos, la violacin de la norma no
necesariamente indica la violacin del deber de cuidado.
Ac hay mucho que pelear en juicio: tanto como defensor y acusador. Hasta donde llega, hasta donde se
extiende este deber de cuidado. En el caso de un bus, un accidente de transito, el asunto era que el chofer
estaba muy cansado, no haba descansado de acuerdo a la norma laboral. Puede el deber de cuidado
29

sobre accidentes de transito puede venir definido por una norma laboral? Es una buena pregunta,
Jescheck plantea varios casos en su libro.
b) La previsibilidad: en el mbito del delito culposo los autores en general piensan en una previsibilidad
objetiva: lo que era previsible para un hombre medio, o bien , cuando son mas exigentes los autores, lo
que era previsible para un hombre cuidadoso y consciente (Jescheck) que pertenece al mismo circulo
profesional, de formacin, cultural, al que pertenece el autor. Una persona profesional, que se dedica no
profesionalmente a manejar autos, ser la persona media en el cuasidelito en accidentes de transito.
Normalmente el tribunal alude a estos dos elementos.
Pero, Qu pasa si lo previsible para el hombre medio no era previsible en este caso?
En este caso la respuesta es que si hay tipicidad del delito imprudente, puede que el hecho no sea
culpable (que no se le pueda reprochar al sujeto) porque existe alguna causa de exculpacin. Pero las
causas de exculpacin que conoce nuestra ley estn expresamente sealadas en el cdigo. Entre esas
causas no se encuentra la impericia. Para que una persona con limitadas facultades sea exculpada, tiene
que ser prcticamente un deficiente mental.
c) Resultado objetivamente imputable a la conducta: en nuestra ley, no hay ningn delito culposo, que
no exija la produccin de un resultado, todos los delitos culposos son delitos de resultado. Todos exigen
la produccin de resultado en el sentido tradicional, como un evento en el mundo, separado en espacio
temporal de la conducta. Por eso nuestro sistema no establece un crimen de culpa sino que establece
crimina culposa. En Chile no existe el delito de realizar una conducta imprudentemente (sabemos que
existen los delitos de peligro abstracto, pero prescindiendo de ellos). No existe el delito de imprudencia
como exista en Espaa, sino que existen delitos imprudentes, delitos culposos, lo cual tiene entre otras
consecuencias practicas la siguiente: si un sujeto maneja su auto en forma imprudente y como
consecuencia de eso provoca en una esquina un accidente mltiple lesionando en diferentes grados a
varias personas, ah no hay un delito culposo con varios resultados, sino hay cuantos delitos como
resultados se producen. Lo que pasa es que todos esos delitos se encontraran en una situacin de
concurso como la contenida en el art. 75 del cdigo penal:
Art. 75. La disposicin del artculo anterior no es aplicable en el caso de que un solo hecho constituya
dos o ms delitos, o cuando uno de ellos sea el medio necesario para cometer el otro.
En estos casos slo se impondr la pena mayor asignada al delito ms grave. Si dicha pena fuere la de
muerte, podr imponerse, en vez de ella, la de presidio perpetuo.
Esta es regla diferente de la acumulacin material.
Si el resultado entonces es en nuestro sistema elemento esencial de la tipicidad de todos los delitos
culposos, entonces se nos producen en este mbito todos los problemas relacionados con la imputacin
de resultado a una conducta. Lo que vimos en el semestre pasado bajo el rotulo de causalidad, para
concluir que era algo mas normativo que la causalidad misma.
Discusin que en el mbito de la imprudencia adquiere de nuevo complejidad con todas sus
caractersticas propias que es bueno tener presente. Uno de los tpicos que vienen con mayor fuerza a
aplicarse en la prctica de la persecucin de los delitos culposos tiene que ver con el comportamiento
alternativo ajustado a derecho. Es una forma de razonamiento hipottico en derecho penal que consiste
en preguntarse si el sujeto no hubiera realizado esta conducta como la realizo se habra producido o no el
resultado. Anlisis que se suele hacer con un fin muy preciso que es el siguiente: si la respuesta a la
pregunta anterior es si, si el sujeto no hubiera realizado la accin como la realizo, el resultado se
hubiese producido, entonces segn quienes sustentan este criterio, buena parte de la jurisprudencia y la
doctrina, entonces el resultado no es imputable. Este argumento de la conducta alternativa ajustada a
derecho, es en el mbito de los delitos culposos especialmente relevante porque se insiste mucho en el
mbito de la imprudencia en que no basta con que el resultado sea causalmente hablando un efecto de la
conducta del autor, sino que se requiere mucho mas, que el resultado sea imputable precisamente a la
infraccin del cuidado debido. El resultado tiene que ser consecuencia precisa de la violacin del deber
de cuidado. En la materia de los delitos culposos, esto no esta sujeto a discusin alguna.
El otro criterio que adquiere especial relevancia respecto de la imprudencia es el de as llamado el
mbito de proteccin de la norma. Que es tambin una concrecin de la idea de que el resultado tiene
que ser atribuible no solo causalmente a la conducta, sino precisamente a la violacin de la norma de
30

cuidado a la conducta del sujeto, de manera tal que si ese resultado no pertenece al grupo de aquellos
que la norma de cuidado se propona a evitar, entonces no puede afirmarse la imputacin del resultado.
03 abril
Rgimen del Cdigo Penal
La responsabilidad penal por un hecho imprudente en nuestro sistema jurdico es excepcionalsima.
Esto se desprende del art. 10 n13 CP, el cual establece que la responsabilidad penal en Chile es
responsabilidad dolosa, exigencia que proviene del art. 2 CP. Hay muchas conductas que cuando son
dolosas constituyen delito, pero cuando son imprudentes no acarrean responsabilidad, por ejemplo, el
hurto y delito de daos. En Chile; a diferencia de Espaa, en dnde existe una clusula general de
punibilidad por imprudencia, impera el rgimen de numerus clausus, la responsabilidad penal est
limitada a casos expresamente sealados por ley, lo cual es hasta cierto punto verdad.
Para castigar el hecho imprudente el legislador utiliza cuatro tcnicas distintas;
1. (Tipificacin de delitos de peligro abstracto)9
Se castiga la realizacin de una conducta que a juicio del legislador implica per se la creacin de un
riesgo intolerable en la convivencia social. De este tipo hay muchos en nuestra ley, los cuales son muy
antiguos.
Ej: art. 313 A CP, corresponde a un delito abstracto y de culpa por asuncin, en Chile aparece
sancionada ya como tentativa imprudente bajo la forma de un delito de peligro abstracto.
2. Situar junto a un tipo doloso una figura culposa o imprudente paralela.
Ej: art. 233 CP, la ley establece el delito de malversacin de caudales pblicos, que consiste en que un
empleado de dicha ndole, que tiene a su cargo caudales o efectos pblicos o particulares, se apropia de
ellos o consciente en que otro lo haga dolosamente.
234 CP se sanciona al empleado pblico que por abandono o negligencia inexcusable diere ocasin a
que se efecte por otra persona la sustraccin de los mismos.
Algo similar ocurre respecto al delito de prevaricacin; en el art. 223 n1 hay una figura dolosa y en el
art. 224 n1 una culposa referente al delito anterior.
3. Establecer directamente una figura culposa o imprudente sin un correlato doloso. (Es de aplicacin
excepcional)
Ej: 329 inc.I CP
4. Tcnica generalizadora. Libro segundo, ttulo dcimo CP de los cuasi delitos.
Arts. 490 y ss. CP. El legislador introduce clusulas genricas de punibilidad de los delitos imprudentes
cuando las conductas de que se trata atentan contra bienes jurdicos especialmente importantes; dos
cuestiones previas:
Primero, cuando la ley habla de un crimen o simple delito contra las personas, se refiere exclusivamente
al homicidio y lesiones. Segundo, cuando la ley habla de negligencia o imprudencia, se refiere al mismo
concepto, a pesar de que ligsticamente pueda haber alguna diferencia, para el cdigo penal esto no
tiene relevancia.
Sistema escalonado que utiliza la ley:
El primer escaln comienza en el art. 490, sancionando la imprudencia temeraria. Las penas que traiga
aparejadas dependern de la entidad del resultado. Con imprudencia temeraria el cdigo se refiere a
Est en parntesis porque de alguna forma, en nuestro sistema, no se acostumbra a considerar los delitos de peligro abstracto como
forma de tentativa imprudente.
9

31

una imprudencia grave, importante, de gran magnitud. Algunos autores sostienen que esta equivaldra a
lo que en otros pases se denomina dolo eventual.
El segundo escaln se encuentra en el art. 492, el cual castiga la mera imprudencia o negligencia,
siempre que adems concurra una infraccin de los reglamentos. Respecto al alcance de los reglamentos
hay polmica. Lo que es seguro es que: No se refiere a conjuntos de mximas de experiencia no escritas,
como lo son en parte las lex artis de las distintas profesiones, tampoco se refiere al sentido comn ni
criterios jurisprudenciales. En cambio, s se refiere a cuerpos formales de normas. En cunto al grado de
formalidad exigido no hay duda respecto a la ley y los reglamentos propiamente tales, respecto al resto,
es discutible10.
El tercer escaln est en el art. 491, sanciona la mera imprudencia sin exigir una infraccin de
reglamento, comprende dos situaciones contemplada en los incisos 1 y 2 respectivamente. El primer
inciso se refiere a los profesionales que ejercen ciertos trabajos especialmente vinculados al cuidado de
la salud e integridad corporal de las personas (nico bien jurdico protegido en el t. X). La lista de
profesionales es exhaustiva, no se pueden aadir otros en razn del principio de reserva o legalidad; de
lo contrario se estara ampliando el alcance de la norma para casos no previstos por ella. Existe una
situacin especial respecto al flebotomiano mencionado en la misma, ya que este oficio fue adecuado en
el resto de los arts. del CP, reemplazndolo por dentista. Si bien desde un punto de vista terico subsiste
la duda de si esta modificacin legis incompleta, es suficiente para asumir que el flebutomiano es
dentista para efectos del 491, en la prctica se ha considerado de ese modo.
La segunda hiptesis de este art. (contemplada en el inciso segundo), se refiere al dueo de animales
feroces. Esta situacin correspondera a la creacin de un riesgo especial; y la primera a la profesin de
la persona.
Por ltimo el art. 493 CP corresponde a la aplicacin del principio de especialidad a raz del concurso
de leyes penales.

Diferencia entre la estructura del delito culposo y doloso11:

Respecto al deber de cuidado, cabe sealar que nos estamos refiriendo a que cuando alguien realiza una
conducta riesgosa, debe ajustarse a cierto estndar de conservacin de los riesgos; lo cual no tiene
diferencia con el deber de aseguramiento del delito doloso.
Cuando hablamos de previsibilidad objetiva, decamos que desde la perspectiva de un observador, el
resultado o la realizacin del tipo tena que ser cognoscible, en el delito doloso la cognoscibilidad del
resultado tambin es requisito de tipicidad.
En cuanto a la imputacin objetiva del resultado, en los delitos de resultado doloso tambin es necesaria.
Por lo tanto, para el delito culposo no hicimos ms que repetir los requisitos de tipicidad del delito
doloso. El llamado deber objetivo de cuidado es un cctel de instituciones de imputacin objetiva de
conducta y de resultado, las cuales ya fueron abordadas con detalle a propsito del delito doloso, es
exactamente lo mismo.
09 abril
Figuras que provocan problemas a los estudiantes y a los jueces:
Segn el Profesor, de querer entablar algn criterio material, este tendra que incluir un cuerpo de normas, en dnde esta se pueda
violar y sin embargo actuar prudentemente. El art. 492 CP est pensando en violaciones a los reglamentos que por si mismas no suponen
una imprudencia; ambos requisitos se exigen separadamente (fundamento de texto).
11
Respecto a los tres requisitos de tipicidad; infraccin del deber de cuidado objetivo, previsibilidad objetiva del resultado o realizacin del
tipo y la imputacin objetiva del resultado a la conducta, concretamente la infraccin del deber de cuidado.
10

32

1.-Versari in re illicita: Es un aforismo que proviene del derecho medieval y significa que aquel que se
encuentra en lo ilcito va a ser responsable de todas las consecuencias que su conducta ilcita
causalmente provoque, con independencia de toda otra consideracin.
En parte, en la literatura penal medieval hubo bastante acogida de que un delito culposo solo lo
comete aquel que persigue un fin lcito. Es una responsabilidad que afecta por ejemplo: a una persona
que quiere llegar temprano al trabajo y acelera el auto para llegar a la hora. Lo que esta persona persigue
es un fin lcito. Los medievales eran de la idea que en estos casos haba delito culposo si el sujeto
termina atropellando a un peatn; en cambio, cuando el sujeto persigue un fin que ya no es lcito, sino
que ilegitimo, ya no le beneficia una responsabilidad meramente culposa, sino que responder y a titulo
de dolo por todas las consecuencias que se deriven de ese proceder ilcito. El nico lmite es el dado por
la causalidad, el resultado que se produjera tenia que seguir siendo producto de la conducta ilcita pero,
desde el punto de vista subjetivo daba lo mismo si el resultado haba sido previsto por el sujeto o era
previsible por el.
As descrito el versari in re illicita seguira subsistiendo en el ordenamiento
jurdico chileno a travs de los as llamados, delitos calificado por el resultado. Se definen como
aquellos en los cuales la ley prev una pena, bsica, para una determinada conducta dolosa pero
establece tambin una pena mas alta si como consecuencia de la realizacin de esa conducta se producen
resultados mas graves, con prescindencia de que estos hayan sido previstos o fueran siquiera previsibles
para el autor. Por lo tanto esto significa que con prescindencia de estos resultados mas graves haya
siquiera culpa. Estos casos son casos de responsabilidad objetiva respecto de la consecuencia ms grave;
se castiga la causacin del resultado y en esa medida son una negacin del principio de culpabilidad y
consecuentemente tambin, son objeto del repudio generalizado de la doctrina.
Hay varias maneras de defender los delitos calificados por el resultado:
El mundo, la causalidad, la previsibilidad de efecto de las conductas no es tan simple como se
cree, cuando la persona se mueve en lo ilcito desencadena una serie de consecuencias que nisiquiera los
cientficos mas reputados estn en condiciones de preveer, PERO se trata siempre de efectos que de
acuerdo a la experiencia general, comn, se producen cuando se realiza la conducta inicial, por tanto se
supone que cuando la persona realiz el acto, como ser racional, tenia en el horizontes, expectativas
posibles de que el resultado se produjera y por eso se castiga sin necesidad de justificacin. Lo bsico
es: Son inaceptables porque violan el principio de culpabilidad.
Novoa deca que estos delitos calificados no existen por que los artculos primero y segundo del
cdigo penal establecen una exigencia general de dolo y culpa de manera que en nuestro sistema jurdico
penal no existe responsabilidad penal sin dolo o culpa.
Etcheverry: Nuestro derecho procede de una tradicin muy objetivista, la tradicin del derecho
comn espaol y eso es lo que explica que nuestra ley este llena de delitos calificados por el resultado,
lo cual es malo, pero as es. Efectivamente, si uno recorre el cdigo penal encuentra varias figuras donde
la ley habla del que .. causa la muerte, parecan ser varios los tipos donde la ley pareca exacerbar o
incrementar las penas en razn de la causacin de un resultado ms grave.
La verdad, segn el profesor, esta entre ambas posturas. No parece ser cierto, sobre todo no lo es
desde las ltimas modificaciones legislativas, que la ley chilena est llena de delitos calificados por
resultado, pero es muy discutible que sea cierto lo que dice Novoa de que no existe. Al menos podemos
encontrar en nuestra ley un delito calificado por el resultado claro, que se encuentra en el artculo 474
del cdigo penal. Dnde est el delito calificado por el resultado? Cuando se trata de castigar por la
lesin o muerte de personas que se hayan a cualquier distancia del lugar del siniestro, lo que se dice es
que se castiga de lesiones o muertes que no eran posibles prever. La figura bsica consiste en incendiar,
la pena se agrava si es que se produce la muerte imprudente de personas cuya presencia se pudo prever,
pero si adems se producen lesiones o muertes de personas cuya presencia no se pudo prever entonces se
impone una pena que es menor que la otra. Esta diferencia entre la pena por el resultado previsible y la
pena por el resultado establecido en el inciso 3 nos hace pensar que en el caso de terceros no puede sino
tratarse de resultados imprevisibles. De manera que el 474 es una norma que no se puede explicar sino
como calificacin por el resultado.
Ms discutibles son sin embargo otros casos como por ejemplo el del artculo 141 inciso 4 que
establece el delito de secuestro en la ley chilena: El que sin derecho encerrare o detuviere a otro
33

privndole de libertad comete el delito de secuestro y ser castigado por tales o cuales penas. Si se
ejecutare para obtener un rescate o imponer exigencias o arrancar decisiones, la pena es mayor. Si en
cualquiera de los casos anteriores el encierro o la detencin se prolongare por ms de 15 das o si de
ellos resultare un dao grave en la persona o intereses del resultado, la pena ser aun mayor. La
doctrina y jurisprudencia esta divididas en la interpretacin de esta norma, y si es o no un caso de
responsabilidad objetiva. La duda se plantea porque hay normas como por ejemplo el articulo 372 bis:
El que con ocasin de violacin cometiere adems homicidio en la persona de la victima o en el
articulo 150 A. Aqu la ley dice, si resulta de la aplicacin de tormento o apremio ilegitimo la muerte o
alguna de las lesiones del 397 respecto de la persona ilegtimamente apremiada, la pena ser tal siempre
que ese resultado de lesiones o muertes sea imputable a negligencia o imprudencia del funcionario
publico. La ley expresamente exige que haya imprudencia o negligencia al menos del resultado ms
grave; en el 372 bis la ley exige que el sujeto que viola a la persona cometa adems homicidio con todo
lo que eso implica desde el punto de vista objetivo y subjetivo. En cambio en el 141 la ley habla de que
resulte grave dao para la persona o intereses del secuestrado. Por eso, se suscita la discusin acerca de
si ese grave dao no es un caso tambin de responsabilidad objetiva.
En general, lo razonable es que cuando uno puede evitar interpretar una norma como
responsabilidad objetiva, eso debe hacerse. Eso parece no ser posible en un caso del cdigo penal que es
el del artculo 474, en los dems casos siempre parece posible por la exigencia general de dolo o culpa.
El versari in re illicita subsistira en el caso del articulo 474 y segn otros autores en otros casos
de responsabilidad objetiva del cdigo penal. Pero hay quienes sostienen tambin, que el versari in re
illicita subsistira de una manera atenuada y en trminos generales en el sistema penal chileno. Esta
opinin sustentada en Espaa por Rodrguez Muoz en su momento y que en chile, Novoa pareca
compartir, dice que al que anda en lo ilcito se le imputaran las consecuencias de su conducta aunque no
hayan sido previsibles pero ya no a titulo de dolo como quiere la versin tradicional del versari sino a
titulo de culpa, imprudencia. Y esto, resultara del juego entre tres normas del cdigo penal: El articulo
10 n8, el artculo 71 y el artculo 490.Artculo 10 N8: Requisitos de la norma para eximir responsabilidad: ejecutar un acto licito con la
debida diligencia aunque se cause un mal por mero accidente.
Articulo 71.Articulo 490.Entonces el razonamiento es mas o menos el siguiente: el articulo 10 N8 establece 3 requisitos
para eximir de responsabilidad al que cause un mal por mero accidente: El que nos importa es que
realice un acto licito con la debida diligencia; el articulo 71 se pone en el caso de que falte alguno de los
requisitos, aqu el que nos interesa es el primero, el sujeto no esta realizando un acto licito sino que
ilcito. El sujeto realiza un acto ilcito con la debida diligencia pero causa un mal por mero accidente en
estos casos se observar lo dispuesto por el 490 y este establece las penas para los delitos culposos. Los
autores dicen que lo que hace el artculo 71 en conjunto con las dems normas, es sancionar los casos en
que el sujeto anda en lo ilcito y causa un mal por mero accidente, aunque acte con la debida diligencia.
La verdad de las cosas es que esto no es as, por varias razones:
Lo que el articulo 71 dice es que cuando falte alguno de los requisitos del 10 n8 se observar lo
que dice el 490, no dice se impondrn las penas. Es bastante ms completo pues parte exigiendo
imprudencia temeraria por parte del sujeto, de manera que el argumento ya de acuerdo al tenor literal del
mismo artculo 71 no es posible.
La norma del artculo 71 justamente lo que hace es impedir la vigencia del versari en nuestro
sistema por qu? Porque el articulo 71 es una excepcin al 11 n1 del cdigo penal que regula, en
general, los casos de las llamadas eximentes incompletas, es decir, regula en general aquellas situaciones
en que las causales previstas del articulo 10 para eximir de responsabilidad le falta algo. Y Cul es la
solucin del 11 n1 para los casos en que a una causal del articulo 10 le falta algo? Son circunstancias
atenuantes la falta de uno de los requisitos del artculo 10 para eximir de responsabilidad en una
determinada causal. Esto es, el sujeto responde por el hecho a titulo de dolo pero con una pena menor,
atenuada. De manera que, si no existiera el artculo 71, en nuestra hiptesis inicial el sujeto realiza un
acto ilcito con la debida diligencia y causa mal por mero accidente, quedara sujeto al rgimen del
delito doloso pero con una pena atenuada. Eso es lo que impide el artculo 71 del cdigo penal.
34

Uno puede encontrar mas argumentos contra esta posicin, por ejemplo, no tendra ningn
sentido el articulo 492 del cdigo penal que sanciona la mera imprudencia o negligencia con infraccin
del reglamento, si esta ya diera lugar a responsabilidad a titulo de imprudencia entonces no tendra
ningn sentido, bastara con el articulo 490, porque el sujeto que viola un reglamento anda en lo ilcito
aplicando el articulo 490.
Delitos preterintencionales: La palabra preter intencional tiene origen latino, delitos que van ms all de
la intencin. Estos son los que en el derecho comparado (espaol y alemn) son los llamados delitos
calificados por el resultado. En estos delitos, a diferencia de los delitos calificado por el resultado, no es
el delito penal el raro sino que es el hecho el que ocurre de una manera extraa. El autor realiza
dolosamente una conducta bsica pero por imprudencia suya se le produce un resultado ms grave del
que persegua. El ejemplo por antonomasia es la figura del sujeto que quiere lesionar a otro pero,
termina causndole la muerte por imprudencia.
Lo propio es que en el delito preter intencional a diferencia de lo que ocurre en los casos de (..
. .) la conducta bsica de alguna manera es el medio para que se produzca el resultado ms
grave, para llegar al resultado mas grave hay que pasar por la conducta bsica. El resultado mas grave es
una intensificacin del resultado de la conducta bsica. A diferencia de lo que ocurre en otros pases, en
chile no hay una regla general para resolver estos casos, en la mayor parte de los pases civilizados el
cdigo penal establece una regla para resolver los casos de delitos preterintencionales. Slo existen
normas que regulan delitos puntuales, muchas de las que aparecen en el contexto de las posibles
cualificaciones por el resultado. Si no se interpretan as pasan a ser una combinacin de dolo e
imprudencia; la alternativa a la cualificacin por el resultado es la exigencia de culpa por parte del
resultado mas grave y por tanto, la figura del delito preterintencional. Si un delito cualificado por el
resultado no se interpreta como tal sino que se exige al menos culpa respecto del resultado mas grave
entonces estamos delante de un delito preterintencional, donde el sujeto realiza una conducta dolosa
bsica pero, se le produce un resultado mayor debido a su imprudencia.
Lo anterior se ve en forma mas clara en el 474, tambin contiene un caso de delito
preterintencional especialmente regulado, porque sanciona la conducta bsica de generar un peligro por
medio de un incendio cuando respecto a esa conducta bsica se le suma un resultado de lesiones o de
muertes imprudentemente causados. El caso del artculo 150 (a) tambin lo es. Como no hay una regla
general en el cdigo, se plantea la pregunta de que es lo que ocurre cuando respecto de un delito
determinado se produce esta situacin y no contamos con una norma especial como la del 150 y 474. La
jurisprudencia en un comienzo fue vacilante, en unos casos sancionaba por el delito culposo por el
resultado final, castigndolo de cuasidelito de homicidio desentendindose de la conducta dolosa, en
otros casos castigaba los daos causados dolosamente. Esta actitud vacilante termina cuando la corte
suprema adopta el siguiente criterio: En estos casos lo que ocurre en realidad es que el sujeto mediante
una sola conducta, mediante un solo hecho, realiza dos tipos penales distintos. De tal manera que uno de
ellos es medio necesario para que se realice el otro y estas situaciones en las que con un solo hecho se
cometen dos delitos, estn expresamente reguladas en la ley. Art 75: Se tratara de un caso de concursos
ideal de delitos que se resuelve conforme a este artculo, imponiendo la pena mayor correspondiente al
delito ms grave. Los autores apoyan esta solucin, habra en nuestra ley una norma para resolver esta
situacin. Esta solucin tiene un problema
14 abril
El tpico caso que se produce cuando hay una aberratio ictus (significa error en el golpe) es el del franco
tirador que queriendo matar a un sujeto desde un tercer piso mata a otro sujeto que se situaba delante de
la victima predeterminada. Ser igual el caso de la aberratio ictus, valorativamente hablando, al caso de
la preterintencionalidad, es decir a un caso donde un sujeto golpea a otro, por ejemplo, con un fierro con
la intencin de lesionarlo (no atribuyndole una causalidad mortal), pero dada la fuerza del impacto
termina causando la muerte del individuo? Van Weezel no tiene claro que sean iguales, tiene la
sospecha que en los casos de aberratio ictus es razonable dividir el hecho en dos. Eso es lo que estipula
el articulo 75 CP diciendo que hay dos delitos y se sanciona el que tiene la pena mas grave. Parece
razonable por lo menos en una buena parte de los casos de aberratio ictus.
35

La profesora Puppe escribe un artculo en que dice que en los casos de aberratio ictus hablamos
de casos muy diferentes por ejemplo, cuando se dispara sobre la victima, la bala golpea en una barrera
de metal, y le da al sujeto. Es diferente al caso en que dos sujetos estn peleando entre si, y llega otro
sujeto el que quiere matar a uno de estos dos y por error termina dndole la muerte al otro. No son casos
iguales.
El tratamiento que se le da a los casos de aberratio ictus y los casos de preterintencionalidad
pueden puede tener algo similar. La pregunta es Esta divisin del delito, que parece razonable, por lo
menos en buena parte de los casos de aberratio ictus (en otros puede que no los sea) es tambin
razonable en los casos de preterintencionalidad? O No estamos en los casos de preterintencionalidad
en una situacin en la cual el hecho no es divisible o mejor dicho, donde el criterio para dividir el hecho
seria una cuestin completamente arbitraria, subjetiva? Si la respuesta es que si es razonable dividir el
hecho (por lo menos en un grupo de casos), la solucin es correcta, pero si uno llegara a la conclusin
que en la preterintencionalidad realmente lo que importa es lo que paso al final , porque cuando el sujeto
golpea con un fierro a la victima lo que termina ocurriendo es que el la mata sin haber querido darle
muerte o mejor dicho sin haberse representado suficientemente (de acuerdo a las teoras que uno tenga
sobre el dolo) el riesgo especifico de la muerte.
Por lo tanto lo que hay en realidad es un homicidio culposo, la pena va a ser muy baja, pero eso
ya es un problema de cmo estn hechos los clculos de las penas en la ley, que no es precisamente la
parte mas fuerte del cdigo penal chileno. Entonces hacer una teora para obtener una pena mas alta
parece discutible. Segn Van Weezel en resumen hay argumentos para afirmar que no es correcto
equiparar los casos de aberratio ictus con los de preterintencionalidad por lo menos en un conjunto o
subconjunto de casos.
Se hablo en las clases sobre tres problemas
1) Versari in re illicitta, se vieron los delitos calificados por el resultados y vimos la subsistencia
atenuada que existira segn algunos autores
2) Los casos de Preterintencionalidad
3) Delitos con condiciones objetivas de punibilidad
Se tratar sobre el tercer Problema:
Condiciones objetivas de punibilidad
Hay un delito con condicin objetiva de punibilidad cuando la ley establece una pena para una conducta
que es tpica, antijurdica y culpable, pero condiciona la imposicin de esa pena a que ademas se
verifique un hecho que es independiente de la voluntad del autor y que por lo tanto no integra ni el tipo,
ni la antijuricidad, ni la culpabilidad. La condicin objetiva condicional es ajena al hecho tpico
antijurdico y culpable.
Estas condiciones son escasas en la ley y uno de los pocos ejemplos claros esta en el articulo 393
CP.
El que con conocimiento de causa prestare auxilio a otro para que se suicide, sufrir la pena
de presidio menor en sus grados medio a mximo, si se efecta la muerte.
En la estructura de esta norma se ve muy claramente que el que con conocimiento de causa
prestare auxilio a otro para que se suicide es una conducta que el legislador en Chile considera tpica,
antijurdica y si se dan los presupuestos subjetivos y objetivos adems ser culpable. La ley no hace
referencia a la culpabilidad, aqu la hace de manera indirecta diciendo el que con conocimiento de
causa, pero eso nos servir para poder decir que la conducta se considerada tpica, antijurdica y
culpable y tiene una pena amenazada, la de presidio menor en su grado medio a mximo, pero al final de
la expresin de las penas, el legislador pone una coma y dice, la pena se ira a aplicar si se efecta la
muerte. Por eso es una condicin para castigar ese hecho, que no es parte del tipo, ni de la antijuricidad,
ni de la culpabilidad, es extra adicional. Y adems en este ejemplo queda claro porque es adicional,
porque la muerte del suicida no depende, ni puede depender, de la voluntad del auxiliador.
36

Que pasara si la muerte es en dependencia de la voluntad del auxiliador? Estara frente a otro delito,
ante el delito de homicidio. La condicin es objetiva porque no depende para nada de la voluntad del
autor.
El legislador las usa para poner freno al poder punitivo del estado por razones poltico
criminales. Al profesor no le queda muy clara la razn de su uso, plantea que algunos autores dicen que
el 393 CP, la razn de su existencia, es que seria chocante que mientras el suicida estara feliz de la vida,
el auxiliador tuviera una pena de crcel.
Son escasos las condiciones de punibilidad objetiva en el derecho penal general, se encuentran
mas en el derecho penal parte especial. Por ejemplo se discute que la sentencia civil que declara la
quiebra de un deudor comerciante es condicin de punibilidad respecto de los delitos concursarles. Se
sostiene que para perseguir estos delitos es necesario que se declare la quiebra.
En el articulo 407 CP El que incitare a otro a provocar o aceptar un duelo ser castigado del
articulo anterior si el duelo se lleva a efecto
Que el duelo se lleve a duelo no depende de la voluntad del que desafa.
El articulo 402 CP es discutible, se refiere a las lesiones de rias o peleas. La estructura de esta
norma es compleja. Hay que conocer los fundamentos de la teora de la intervencin delictiva. (Se hace
una breve consideracin ilustrativa) Lo que viene a decir la ley es, si se produce una ria entre varias
personas y resulta que uno de los personajes aparece con lesiones graves, pero no se sabe quien infiri
las lesiones graves, la ley establece una responsabilidad para la participacin, pero ese delito solo se va
a castigar si se produce el resultado grave y esa es la condicin, se castiga solo si se produce el resultado
grave. Esta lesin es una condicin de punibilidad, no es un elemento del tipo.
El problema que tiene las condiciones de punibilidad es que cuando se produce la conducta
bsica sin que se produzca la condicin es muy discutible que sea susceptible de reproche penal, cuando
se utiliza la condicin de punibilidad como complemento del reproche penal, pero al mismo tiempo se la
hace independiente de los elementos del tipo penal, entonces se puede llegar fcilmente a trasgresiones
al principio de culpabilidad. La condicin objetiva de punibilidad es aceptable cuando es un freno al
poder punitivo, pero si se hace con motivo de meter de contrabando un elemente cofundante del
reproche penal, pero lo hago de tal manera que no necesito probar dolo, ni necesito que sea imputable
objetivamente la conducta del sujeto ,entonces estoy metiendo de contrabando un elemento que me sirve
para justificar el reproche al pueblo , pero desde el punto de vista del delincuente es una violacin al
principio de culpabilidad.
En el caso de la declaratoria de quiebra no es necesario que el deudor sepa o quiera que se le
declare la quiebra cuando hace donaciones cuantiosas o no lleva bien los libros de contabilidad.
La condicin objetiva de punibilidad es aceptable cuando es un lmite poltico criminal a la
sancin penal de un hecho tpico antijurdico y culpable. Si el hecho en si mismo es susceptible de
reproche penal, entonces el limite que se pone a su punibilidad a travs de su condicin objetiva es
discutible, pero no ilegitimo necesariamente. Pero si la condicin desde el punto de vista de la lgica del
hecho, es un resultado que necesito para fundamentar el reproche penal, pero ese resultado lo tomo
como una condicin objetiva para evitarme la molestia de imputarlo subjetiva y objetivamente, para que
el juez pueda limitar su existencia a una condicin, por ejemplo un perjuicio a un tercero, entonces
(Se da un ejemplo)
La falsificacin de un documento privado no es delito consumado hasta que no se produce el
perjuicio de un tercero. Entonces si uno paga con un cheque y el receptor del cheque le agrega dos ceros,
ese delito en el peor de los casos esta en el grado de tentativa, porque el tipo exige un resultado de
perjuicio para un tercero. Algunos tribunales sostienen que el perjuicio a un tercero es una condicin
37

objetiva de punibilidad. Por lo tanto no se debe comprobar ni dolo, ni culpabilidad para reprochar,
entonces seria culpable solo con el perjuicio a terceros sin hacer el anlisis objetivo y subjetivo. Esto lo
hacen los tribunales, porque si un sujeto llega con un cheque falsificado a la puerta del banco, y no se lo
quieren cobrar porque es falso, el sujeto queda impune porque no produce perjuicios a terceros. Por eso
hay jueces que dicen que el delito frustrado de falsificacin de documento privado no existe, porque lo
que para unos es un resultado, para el es una condicin de punibilidad.
Hay una corriente de autores (los finalistas ms ortodoxos) que sostienen que el resultado en los
delitos de resultado es siempre una condicin de punibilidad, porque el autor finalista coherente pone
toda la importancia en el disvalor de la conducta. Si lo que resulta realmente reprochable es la finalidad
perseguida por el autor y no la causacin de perjuicios, daos y lesiones en las cuales siempre interviene
un momento de azar. La posibilidad de que el sujeto domine hasta la ltima hebra de la causalidad para
alcanzar el resultado es igual a 0 o a 1. Entonces siempre hay un momento azaroso que impide
considerar en serio el resultado como elemento del tipo. Esto es particularmente cierto en los delitos
imprudentes donde ese momento de azar se multiplica desde el momento que el sujeto no persigue la
realizacin de ese resultado lesivo (autor que plantea esto SANCINETTI). Esto es incorrecto porque no
es razonable excluir del injusto aquellas consecuencias que en un mundo desmitificado, que se
comprende como cosmos y no como caos, de un mundo en el cual el hombre puede configurar la
realidad exterior conforme a su representacin, en ese mundo el componente de azar que existe en toda
causacin no tiene el suficiente peso como para excluir la responsabilidad del sujeto por esas
consecuencias. Si el mundo fuera el caos o un escenario de fuerzas ocultas, misteriosas tendran razn
estos autores, pero si vemos al mundo como algo ordenado que el hombre puede comprender entonces
no es verdad.
Aqu terminamos con los problemas de los tipos incongruentes que tienen que ver con la imprudencia
que es otra forma de dolo.
Semana 4

Delitos de Omisin
Se va a tratar de explicar lo inexplicable, la diferencia entre el tipo activo y el pasivo.
El problema de la omisin esta vinculado a la tipicidad. La tipicidad de una conducta es un juicio de
adecuacin o pertenencia de la conducta al gnero de las conductas descritas por la norma. Lo que dice
el juicio de la tipicidad es que la conducta es una especie del gnero de conductas que el legislador ha
descrito en abstracto y de un modo general como delictiva.
Si Arnoldo dispara sobre Benito y le da muerte, la conducta de Arnoldo realiza el tipo del Art.
391 N 2 CP. Cuando decimos que la conducta es un homicidio estamos afirmando que es un individuo
del gnero de conductas que describe el Art. 391 N 2 CP. Ese juicio de tipificacin se hace comparando
el contenido de la norma con el hecho acaecido. Para eso se necesita la razn del hombre (KANT
Capacidad de Juicio). Ese acto de juicio se conoce con el nombre de subsuncin, esto es, afirmar que
este hecho de la vida real se puede considerar un caso particular del gnero de conductas descrito en la
norma. Si sita el caso debajo del tipo legal. Esta operacin de subsuncin de casos bajo el tipo penal no
es exclusiva del derecho penal. La subsuncin existe siempre donde hay tipos legales, los que tambin
existen, por ejemplo, en el derecho civil.
Determinar si un conjunto de relaciones jurdicas corresponden a un contrato de una u otra
especie distinta, es un proceso de subsuncin. Por ejemplo, poder decir que un determinado conjunto de
relaciones no es un arrendamiento, pero s una compraventa; o que nos encontramos frente a un contrato
de prestacin de servicios y no frente a un contrato de trabajo. En esta operacin de subsuncin, la
norma que en nuestro caso es el tipo penal- opera como parmetro, medida o escala de medicin. Este
parmetro opera, a la vez, en dos dimensiones. En una prospectiva (hacia el futuro), la norma le dice a
su destinatario que en la funcin prospectiva es el ciudadano Qu le dice? , prxima clase.
38

17 de abril
[Estamos comenzando a ver los delitos omisivos. La tipicidad de estos delitos, que segn los autores y
la doctrina sera distinta de la tipicidad de los delitos activos, es una cuestin que vamos a intentar
explicar. Para hacerlo nos preguntbamos qu es el tipo penal. Intentbamos hacer una recapitulacin
acerca de qu es, desde el punto de vista de la teora de las normas, la tipicidad y estbamos diciendo
que el juicio de tipicidad es un juicio de subsuncin, un juicio de pertenencia de una conducta
individual al gnero de las conductas descritas de un modo general y abstracto por el tipo penal]
En este sentido la norma, el tipo penal, la norma de conducta, cumple una doble funcin o lo hace en dos
planos (distincin que es muy antigua, pero que en el ltimo tiempo ha llamado sobre ella la atencin
[nombre de un autor]):
- por un lado una funcin en la dimensin prospectiva, hacia el futuro, en virtud de la cual la
norma indica qu clase de conductas pertenecen al orden normativo de esa sociedad, o que,
por el contrario, no pertenecen a ella. Indica una clase de conductas que seala como no
pertenecientes al orden jurdico de esa sociedad. En estricto rigor, desde el punto de vista
prospectivo, la norma penal es una sola. Su contenido es uno, y ese contenido evita la
realizacin del tipo, o si ustedes lo ponen en trminos hipotticos, la norma de conducta
penal dice: si usted est predominantemente motivado para respetar el ordenamiento jurdico
evitara esa conducta. En ese sentido, la norma de conducta penal no es en estricto rigor una
norma de determinacin, como pensaban los finalistas; no es una norma que le diga a los
sujetos haga esto o lo otro, por el contrario, es una norma que le dice a la persona cul es el
significado que ese hecho tiene para la sociedad, es una norma de valoracin, no de
determinacin.
- La dimensin retrospectiva de la norma penal es una funcin que comienza a jugar un rol
relevante despus de que el hecho que se trata de juzgar tuvo lugar. De ah que la dimensin
retrospectiva mira hacia atrs. Mira hacia un hecho ya ocurrido y por eso es que en esta
dimensin la norma no se dirige en primer trmino al ciudadano, sino que se dirige, en primer
lugar, hacia quien tiene que aplicar la norma al hecho ya ocurrido, que es el juez. Pero la
funcin de esta norma es igualmente una valoracin. La norma que ahora se dirige al juez le
dice: si la conducta pertenece o no, es bienvenida o no, corresponde o no al orden jurdico de
la sociedad. Si la funcin esencial de la norma penal es una valoracin y no un mandato o
prohibicin, es decir, si la norma penal en primer lugar es una norma de valoracin y no una
que diga haga esto o no haga lo otro, entonces la subsuncin de una conducta en esa norma
no est ligada a la manera en como esa conducta se presenta ante los sentidos de un
observador. No est ligada a la imagen de esa conducta en trminos de representar, por
ejemplo, el despliegue de energa fsica, la ausencia de ese despliegue, un movimiento, la
ausencia de este; sino que la valoracin de la conducta, la subsuncin de la conducta en la
norma de la valoracin est ligada a los criterios jurdico-sociales de distribucin de
responsabilidades. Est ligada a la reparticin de competencias o de incumbencias, mucho
ms que a una cuestin fsico-mecnica o de la forma de aparicin de la conducta
fenomenolgicamente.
Una de las discusiones ms importantes de las ltimas dcadas en la ciencia del derecho penal
ha sido justamente esta. Ha radicado en ella la pregunta de si es posible prescindir, en el plano relevante
del derecho penal (el de la imputacin), de la distincin entre acciones y omisiones. Ustedes saben
quizs que para filosofa moral antigua, medieval, en la cual se desgaja de alguna forma el Derecho
(incluido el Derecho en la ilustracin), la distincin entre actuar y omitir como fenmenos fsicos es una
distincin bastante secundaria. La verdad es que no era relevante en la filosofa antigua y medieval.
Tomas de Aquino por ejemplo-, que es un autor tpicamente medieval, tiene afirmaciones muy rotundas
en el sentido de que omitir vale lo mismo que actuar cuando el sujeto tena un deber de actuar. Lo
mismo vale para la omisin que tiene una relevancia cuando uno tiene el deber de omitir.
39

La idea de que habra delitos de accin y delitos de omisin por una parte, y delitos activos y omisivos
por otra, es una idea que aparece con fuerza solo en una poca muy posterior: aparece en la poca
FEUERBACH y alcanza su mxima expresin en tratamiento del error en la obra de VON LIZST. Esta
visin procede de una visin naturalista-mecanicista de la realidad social que responde un poco a la
consideracin siguiente (irrelevante): esa visin mecanicista-naturalista de la realidad social lleva a
pensar que cuando una persona realiza un movimiento corporal, esa causalidad es suficiente para
fundamentar una imputacin. Las teoras de la imputacin previas a las teoras de la imputacin
objetivas del siglo XX son teoras de la imputacin fundamentalmente naturalista para las cuales el
hecho de provocar una modificacin causal del mundo exterior es principio de imputacin. Para el modo
de ver la realidad naturalista-causalista, cuando un sujeto golpea al otro y le hace un moretn en el ojo,
la causa o principio de imputacin es la causalidad del moretn, es el hecho de haber desplegado una
energa fsica cuyo efecto es el ojo en tinta: eso no ha sido nunca verdad ni antes ni durante ese modelo
ni lo es ahora. El principio de imputacin no es la causacin sino la incumbencia de la causacin. El
principio de imputacin es que el sujeto que pone el ojo en tinta del otro es un sujeto al cual le incumbe
o le concierne el resultado ojo en tinta y le concierne tanto si lo hace con puo o palo, como si manda
al perro para que lo muerda o si le paga a un tercero para que lo haga: le concierne. Despus se ver de
que manera en cada caso pero le concierne.
Lo que fundamenta la imputacin es que ese resultado de ojo en tinta es algo que el derecho dice
que a m me concierne. Cuando uno no ve las cosas as y piensa que la causacin es principio y fuente
de imputacin penal, entonces es claro que en los delitos activos tenemos un principio de imputacin
claramente reconocible e identificable. Pero, qu pasa cuando no hay una conducta activa o no hay una
causacin?, porque en la omisin no hay causalidad?
Cuando una madre deja morir a su criatura porque no le da de comer o ms claro: cuando el mdico
de turno de urgencia no hace nada al ver llegar al herido de manera que el herido se desangra y muere,
es imposible decir que el mdico es causa de la muerte. La causa son las heridas que recibi el
accidentado, pero la inactividad del mdico es, en un sentido jurdico-normativo, causa de la muerte.
Entonces ah se produce un problema: cuando no hay actividad fsica a quin podemos imputar?; si se
(nos) pierde la causalidad material como vamos a hacer una imputacin? Entonces surge esta distincin
en dos grandes grupos: los delitos activos donde la imputacin es clara porque est dada por la
causalidad; y los delitos omisivos donde para poder imputar tenemos que recurrir a criterios normativos.
Dicho de otra manera, cualquiera es responsable si golpea a otro o le dispara y le causa la muerte, pero
para ser responsable de dejar que se ahogue un nio en una piscina, no. Ah necesitamos un fundamento
normativo, necesitamos una norma que nos diga que este seor va a ser responsable. Ahora, por lo tanto,
la responsabilidad va a alcanzar nicamente a determinados sujetos que tienen el deber de sacar a este
nio de la piscina en caso de que se est ahogando. Resulta que para tener ese deber, sin embargo, hoy
sabemos que no es necesario realizar cosas demasiado extraordinarias ni ser el pap o la mam para
tener que sacarlo del agua. Basta por ejemplo haberlo empujado en broma, para que grite un poco y
despus lo saco pero despus cambio de opinin y lo dejo ahbueno, ese seor es un cualquiera, que
va pasando no necesita tener un estatus especial en la sociedad para que lo podamos hacer responsable
de la omisin de sacarlo.
Si ustedes estn en la playa y al lado de ustedes hay una familia con un nio chico y le dicen que van a
comprar helado en el puesto de mas all tu puedes cuidar al Pedrito? y t dices s, entonces te haces
cargo. Y si cuando se van los paps ustedes se van a jugar paletas y el nio se mete al agua y se ahoga
ustedes sin ser ni mam ni pap se convierten en garantes de la vida de ese nio (de los riesgos propios
de estar un nio en la playa) y eso sin necesidad de que alguien los nombre garante.

40

La injerencia12, tal como la asuncin, son posiciones de garante que pueden alcanzar a cualquier
persona, sin importar sus calidades de funcionario, por ejemplo, o que se requiera ser investido como
garante. Si existen posiciones de garante en la omisin, significa que no es cierto que solo responden por
omisin quienes ostentan un determinado estatus en la sociedad. Dicho de otra manera: los delitos de
omisin no son delitos de infraccin de un deber, por lo menos no en un sentido distinto del que lo son
los delitos de accin.
No es cierto que cualquiera responde por el resultado de su accin mientras que solo los garantes
responden del resultado de sus omisiones. Mejor dicho: siempre hay que ser primero garante para
poder responder. Esto que es tan evidente y que lo resulta ms con la automatizacin de los procesos
riesgosos, porque cuando una persona conduce su auto y genera un riesgo especial permitido, pero al
llegar a la esquina atropella a un peatn que cruza el paso de cebra, da lo mismo si lo atropell porque
no fren o porque aceler. Si el delito es contaminar un curso de agua ms de lo permitido da lo mismo
si se contamina porque se abre una compuerta o porque no se cierra una compuerta o seria necesario
que la norma dijera el que contamina mas all de lo permitido sea abriendo o cerrando compuertas?
Sera absurdo! Es evidente que las normas penales de conducta cuando describen un hecho, lo que
describen es el quiebre de la norma y ese quiebre objetivo puede producirse tanto si se aprieta un botn
como si se deja de apretar ese botn. La tipicidad de una conducta no puede depender de si se hace o se
deja de hacer.
En el Art. 490 del CP: El que por imprudencia temeraria ejecutare un hecho que, si mediara
malicia, constituira un crimen o un simple delito contra las personas []. Volvamos al ejemplo del que
conduce su auto y al llegar a la esquina omite frenar. Podramos decir que no est ejecutando un hecho,
por tanto lo que hace es omitir y no estara comprendido en el Art. 490 CP. Pero podemos decir que est
ejecutando un hecho: manejar; sin embargo esta situacin constituye un riesgo permitido, y no se puede
fundar la tipicidad de la conducta en la ejecucin de un riesgo permitido. El momento clave para la
tipicidad de la conducta es el momento en que el sujeto no hace lo que tena que hacer para mantener el
riesgo dentro de los limites de lo permitido, y ese momento parece no estar descrito por el que ejecutare
12

El argumento del profesor IZQUIERDO discurre en este sentido. (Vase seccin de delitos de comisin por omisin de este
apunte, infra) En su artculo defiende la tesis de que la injerencia es fuente de la posicin de garante que permite aseverar la
punibilidad de los delitos de comisin por omisin en Chile. En lo que sigue har un breve recuento de estos argumentos, a
modo de gua.
La doctrina como la jurisprudencia nacional han comenzado a admitir la figura de la comisin por omisin. Existen delitos de omisin
propia (tipificados en la ley) y delitos de omisin impropia (se construyen mediante la inversin de un tipo activo). Estos ltimos requieren
que el omitente se encuentre en posicin de garante respecto del bien jurdico afectado para configurarse como tales. El debate en Chile
es si se acepta la injerencia como fundante de un deber jurdico de actuar. La injerencia es un hacer precedente creador de riesgo. Su
fundamento reside en que el que ha creado un riesgo se constituye en garante de los bienes jurdicos que ha puesto en peligro. Quien
ejecuta la conducta creadora de riesgo queda erigido como custodio de ese bien, surgiendo el deber de actuar a fin de sustraerlo de los
riesgos generados. Si no lo hace, el resultado tpico le es imputable a ttulo de comisin por omisin.
La injerencia no est contemplada expresamente en el Cdigo Penal, sin embargo una lectura sistemtica de algunas de sus
disposiciones permite observar una tendencia en nuestra legislacin a considerar que quien ha creado un riesgo precedente est en
posicin de garante respecto de los bienes puestos en peligros, inclusive si l no los ha daado directamente, pero ha permitido que otros
lo daen. La doctrina alemana mayormente ha contribuido al desarrollo dogmtico de la injerencia como fuente de posicin de garante.
Welzel la ha negado, y Jakobs ha escrito en su favor, afirmando que las hiptesis contenidas bajo el nombre de injerencia generan
deberes de salvamento. En la doctrina nacional Novoa la acepta, al igual que Cury, quien seala que la conducta que crea el riesgo debe
ser ilcita y adems dar origen a una elevada posibilidad de dao. Contrariamente, Izquierdo y a Jakobs sealan que la exigencia de
ilicitud de la conducta creadora de riesgo es demasiado elevada, por lo que el comportamiento que da lugar a deberes de salvamento
(injerencia) puede ser cualquier comportamiento antijurdico. Por cuanto no es necesario que el actuar precedente sea ilcito.
La hiptesis de la injerencia se ubica lgicamente antes de que se origine la responsabilidad penal. Las hiptesis de injerencia par quien
realiza una actividad generadora de peligro nacen de una obligacin de actuar evitando la lesin del bien jurdico y, en caso de no
desplegarse la conducta evitadora de resultado, se generar responsabilidad penal. Esta situacin no se contradice con el 11 N 7 CP,
como cree alguna postura doctrinaria nacional, pues en este supuesto, la responsabilidad ya ha nacido.
La omisin a que hacen referencia las tesis de injerencia se refieren al acto evitador del dao que debe existir luego de la conducta
precedente que puso en riesgo el bien jurdico. Lo tpicamente relevante es la omisin de la accin de salvamento y no la accin creadora
de riesgo. Las hiptesis de injerencia permiten que se configure el tipo de comisin por omisin: el tipo exige para perfeccionarse que se
produzca un cambio en el mundo exterior que la accin omitida podra haber evitado. No puede existir un vnculo meramente causal
(entendido al modo de los causalistas) entre la omisin y el resultado en el caso de los delitos de comisin por omisin. La pregunta
relevante en este sentido no es la causal, sino de carcter normativo: la accin omitida habra evitado el riesgo? (pregunta a la que
subyace la idea de la causalidad-normativa).
Con esta lnea argumentativa se estima que el hacer precedente puede fundar en Chile un deber de jurdico de actuar en virtud de la
posicin de garante que crea para los delitos de omisin la figura de la injerencia.

41

un hecho, el 492 puede ser ms aplicable, pero es lo mismo: causales. Es una redaccin activa de la
conducta.
Por lo tanto la cuestin esencial, la clave, lo que hay que preguntarse siempre respecto de la
tipicidad de una conducta no es si ella es una accin o una omisin, sino muy por el contrario, si eso que
la norma describe corresponde o no al mbito de competencia, al mbito de responsabilidad del sujeto al
cual queremos imputarle la accin. Lo interesante es que en la definicin de mbitos de responsabilidad
hay una evolucin paralela a la evolucin de considerar que solo la causalidad es el fundamento de la
imputacin y comienza quiz con el liberalismo de fines del siglo XVIII y comienzos del XIX, y que
sostena que en principio los ciudadanos solo tenemos deberes negativos frente a los dems. El deber de
no daarlos, y que podemos comportarnos como queramos siempre que no daemos a los dems. A esta
visin de mundo KANT realiz un aporte esencial. Por eso KANT es tan importante para entender esa
visin, que est lejos de ser la visin actual. Hoy (al menos en el discurso) el mundo es mucho ms
comunitarista, menos individualista de lo que es el modelo liberal.
Con el paso del tiempo empiezan a surgir deberes de solidaridad de distinto tipo y junto a ello
una conciencia mayor de la existencia de deberes institucionales, es decir de deberes positivos de
contribucin al funcionamiento de la sociedad. Justamente en el mbito de los deberes de solidaridad e
institucionales, conjuntamente comenz la tendencia de tipificar expresamente conductas omisivas en
circunstancias que no necesariamente hubiera sido indispensable hacerlo. Pero de todas formas surgen
tipos omisivos en este contexto, por lo que en general tendemos a asociar las figuras de omisin con
deberes de actuar en razn de una obligacin especial que est ms all de un deber negativo. Ejemplo:
si uno tiene un perro peligroso no puede azuzar el perro contra una persona, pero si el perro ya empez a
correr por su cuenta surge el deber de llamarlo, y ese no es un deber de solidaridad ni un deber
institucional, es un deber de cualquier persona consistente en no daar o lesionar a otro.
Por esta evolucin histrica, aparicin tarda de los deberes de solidaridad e institucionales con
conciencia de tales, es que tendemos a asociar la omisin con esta clase de deberes y en parte esto
explica que haya fundamentalmente dos tipos de omisiones que la doctrina conozca segn el modo en
que histricamente se han ido tipificando los delitos omisivos, no segn su fundamento sino que estos
dos tipos responden a una agrupacin fenomenolgica externa que responde al modo en que
histricamente se han ido tipificando los delitos omisivos y son: la simple omisin y la comisin por
omisin.
Tipos de omisin
A) Simple omisin u omisin pura:
Hablamos de simple omisin u omisin pura cuando el tipo parece exigir solo la no realizacin
de una conducta y no de un resultado, como dice el nombre la simple o pura omisin. Es la figura
paralela a los delitos de mera actividad que no exigen un resultado. La mayora de las veces el
fundamento de estos delitos radica en la violacin de deberes de solidaridad, es decir, la violacin de
deberes que unos ciudadanos tienen con otros por el hecho de serlo. Por lo tanto no responde a la
creacin previa de un riesgo ni a un deber emanado de la asuncin, por ejemplo, o a deberes emanados
del desempeo de tareas genuinamente estatales, el fundamento son deberes que tienen los ciudadanos
entre s por el hecho de serlo y no me pregunten ms de donde vienen pero aceptamos que existen estos
deberes. Si no, no tendra explicacin el 494 n 14 del CP: El que no socorriere o auxiliare a una
persona que encontrare en despoblado herida, maltratada o en peligro de perecer, cuando pudiere
hacerlo sin detrimento propio []. Se castiga con una pena de multa al sujeto que ejecute la conducta
tpica. Es el caso del buen samaritano. La competencia, la responsabilidad del samaritano frente al
derecho emana de un deber de solidaridad, no es un deber negativo ni institucional que responda aun
estatus especial y se puede observar aqu que la aparicin de deberes de solidaridad que el legislador
tipifique expresamente.
El asunto es si a la omisin puede imputarse un deterioro posterior.
Qu otras figuras de omisin pura conoce la ley? Son pocas; por ejemplo la omisin de
denuncia que tambin tiene una sancin de falta en el Art. 177 del CPP. De acuerdo al CPP hay algunas
personas que estn obligadas a denunciar delitos (directores de establecimientos educacionales, mdicos,
el grupo mas importante son los funcionarios pblicos que toman conocimiento de delitos en el ejercicio
42

de sus funciones; salvo esas personas, en Chile nadie tiene obligacin de denunciar nada). Y por ah otra
figura del 355 que sanciona a aqul que est encargado de la persona de un menor y no lo presenta
cuando se lo requiere a quien tiene derecho a requerir. La mayor parte de las veces lo que est detrs del
delito de simple omisin es un deber de solidaridad, pero no siempre es as. La agrupacin (importante)
de los delitos de omisin en delitos de omisin pura simple y de comisin por omisin no responde al
fundamento sino que responde a la aparicin externa del hecho. (Son en general situaciones donde se
genera un deber de garante institucional).
La tipicidad de estos delitos exige como todo- que se satisfaga un lado objetivo y uno subjetivo.
La tipicidad objetiva tiene tres requisitos:
1.
Es que efectivamente se verifique la situacin en que el ordenamiento jurdico impone el deber
de actuar. Tiene que verificarse de hecho. Esta situacin se refiere muchas veces a situaciones de
peligro para el bien jurdico, no importa ahora (al menos en esta etapa de anlisis), quin cre ese
peligro, de dnde proviene. Lo importante es que existe ese peligro y que el derecho obliga a una
persona, que puede ser el fiscal o el funcionario (Art. 177) o el que va pasando (Art. 494 N14). A estas
personas se les exige que hagan algo para proteger el bien jurdico de ese peligro, para alejar el peligro o
proteger la cosa misma. La mayor parte de las veces en el derecho comparado el deber que esta detrs es
un deber que afecta a cualquiera, un deber de solidaridad. Pero puede haber tambin deberes distintos
que afectan a personas especficas incluso en razn de un estatus especial. Puede haber deberes positivos
en juego, y esto es lo que se llama omisiones puras de garante. Esta es una terminologa inventada por
SILVA SNCHEZ en Espaa para resolver un problema que ya vamos a ver cual es, pero digamos desde
ya que cuando hablamos de delitos de omisin simple que son cometidos por un sujeto que ostenta o es
depositario de un deber especial, hablamos de omisiones puras de garante. Que son lo mismo que las
otras en el sentido que no se exige la evitacin de un resultado, un buen ejemplo lo vimos la clase
pasada o antepasada es la conducta de un superior que sabe como impedir que sus inferiores torturen a
una persona y no lo hace.
2.
requisito del tipo objetivo es que la realizacin de la conducta sea necesaria e idnea.
3.
que fuera posible la realizacin de esta conducta para el sujeto conforme a lo que cabe exigirle a
esa persona, conforme a lo que el ordenamiento jurdico a esa persona le puede exigir. Lo que se analiza
aqu no es si la persona de haberse comportado heroicamente hubiese podido realizar esa conducta, sino
que se analiza si era materialmente posible. Nadie puede salvar a una persona que se ahoga en el mar si
no sabe nadar o no tiene una cuerda. A eso se refiere. La cuestin de si el sujeto hubiera podido hacer
mas de lo que hizo si se hubiera inmolado es una cuestin distinta.
Desde el punto de vista subjetivo:
Es necesario que el sujeto se represente o le podamos atribuir que se represent, el riesgo, por un
lado, y la capacidad de actuar, por otro. Ese es el contenido del dolo en los delitos de omisin pura. El
sujeto tiene que representarse que el bien jurdico est en una situacin de riesgo, de peligro y tiene que
ser adems consciente. Debemos poder atribuirle que es capaz de actuar para conjurar ese peligro, ese es
el contenido del dolo.
Primera cuestin que uno se podra plantear es: qu pasa si no le podemos atribuir conocimiento
o la capacidad, pero que si se hubiera esforzado un poco ms lo hubiera conocido. Si lo que constatamos
es que el sujeto no conoci el riesgo o su capacidad para eliminarlo, pero si se hubiera esforzado un
poco ms hubiera salido de su ignorancia o de su error.
Ej. El sujeto que ve a alguien ahogndose en el agua que grita pidiendo auxilio y le dice: seor
yo no lo puedo ayudar porque no se nadar, pero si se hubiera fijado un poco ms hubiese notado que el
agua tena medio metro de profundidad Qu hacemos ah? Si hubiese metido la patita al agua podra
haber sabido que no era profundo, dando por supuesto que el sujeto es competente, por un deber de
solidaridad (494 n 14), en peligro de perecer en despoblado y el sujeto cree que no lo puede hacer
porque habra detrimento propio pero en realidad no lo haba. Estamos hablando de una cuestin de
dolo: el sujeto va a orillas del ro Claro provincia de Malleco, que es un ro con partes ms hondas y
ms bajas y de repente ve a un tipo que asoma la cabeza y pide auxilio. Pero el tipo dice lo siento no s
nadar; aunque si hubiera metido un poco la patita al agua se hubiese dado cuenta que el ro era bajo en
esa parte. Adems es fcil ver por el asomo de las piedras por ejemplo, y supongamos que el tipo sabe,
adems es de la zona y conoce que tamao tienen las plantas... 494 n 14! Qu pasa cuando un sujeto
43

poda conocer uno de los elementos del tipo si hubiera sido un poco mas diligente pero no lo hizo? Viene
a cuento la posibilidad de una imprudencia, de un delito imprudente, culposo, o en este caso de una
omisin pura culposa. En nuestro ejemplo esa omisin pura culposa de socorro es punible? (Art 10 n
13: Estn exentos de responsabilidad criminal: El que cometiere un cuasidelito, salvo en los casos
expresamente penados por la ley.): existe una omisin de socorro culposa penada por la ley? NO, por
lo tanto la conducta no es tpica. Es perfectamente imaginable una omisin pura culposa, lo que pasa es
que como nuestro sistema de incriminacin de la imprudencia es un sistema de nmeros clausos
entonces si no tenemos un tipo penal que sancione especialmente la culpa, el hecho culposo, no
podemos castigar.
21 abril
Repaso de la clase anterior.
Tipicidad de la omisin pura.
En el lado objetivo tienen que concurrir los presupuestos para que exista un deber de actuar. En
segundo lugar, hay que constatar que la conducta mandada, que el sujeto no realiz, haba sido idnea y
necesaria. Deba adems ser fsicamente realizable para el sujeto. Esta es una posibilidad fsica, ya que
la posibilidad moral, en trminos de exigibilidad, es una cuestin que se discute a nivel de culpabilidad y
no de tipicidad de la omisin.
Junto a este lado objetivo est el lado subjetivo del tipo omisivo puro, que exige, en la lgica de
una concepcin cognoscitiva del dolo, que podamos atribuirle al sujeto la representacin de los
presupuestos que lo obligaban a actuar, y de su propia capacidad para conjurar el peligro que se cerna
sobre el bien jurdico.
Nos preguntbamos qu ocurre en aquellos casos en los cuales el sujeto de hecho no le podemos imputar
un conocimiento de alguno de estos elementos pese a lo cual s podemos afirmar la posibilidad de que
los conociera si se hubiera esforzado un poco ms, o sea, si hubiera actuado con mayor diligencia. Esto
abre las puertas para afirmar una omisin imprudente. Salvo que la ley expresamente la establezca, estas
hiptesis no son punibles porque no existe el tipo penal culposo correspondiente.
Tentativa y frustracin en la omisin pura.
As como puede haber un error en el sujeto que determina la incongruencia del hecho, del tipo, hasta el
punto de dar lugar a una hiptesis culposa, puede haber un error, que en vez de beneficiar al agente,
vaya en su perjuicio?, esto es, podra haber tentativa o frustracin en el mbito de la omisin? Podra
haber una hiptesis de tentativa de omisin simple, aunque no de frustracin, toda vez que los delitos de
omisin simple no exigen resultado como un elemento del tipo (la omisin simple es el equivalente a los
delitos de mera actividad). As, por ejemplo, sera una hiptesis de tentativa omisiva simple cuando el
sujeto, estando en posicin de garante, no interviene ante un peligro, peligro que sin embargo no tiene
lugar en la realidad ya que slo lo imagin. En los casos de comisin por omisin s puede haber delito
frustrado, pero aqu es imposible.
Otra cuestin distinta al problema de la posibilidad de concebir el delito de omisin simple en
estado de tentativa, es la pregunta de si es razonable castigarlo. Esta pregunta parece ser ms acuciante
en los casos de tentativa culposa de omisin pura. Esta hiptesis se ejemplifica con un polica que al
pasar por un lugar sospecha que est ocurriendo algo, piensa que no es nada, y se ocupa de otras cosas,
resultando, finalmente, que en verdad no era nada. La intuicin dice que esto es algo que el Derecho
Penal no puede querer castigar, pero por qu no?
Segn el profesor, aqu falta cierta exteriorizacin. El Derecho Penal exige siempre cierto grado
de exteriorizacin de la voluntad contraria a Derecho, y en estos casos parece que falta este elemento.
B) Comisin por omisin:
Lo que hacen estos delitos es atribuir al sujeto que omite un determinado resultado. El sujeto
incumple un deber de actuar, y se le atribuye el resultado que deriva de ese incumplimiento. Es de notar
que el resultado no es causado por el incumplimiento, porque la omisin no causa nada, sino que el
44

resultado de alguna manera deriva del incumplimiento. As, por ejemplo, la madre que no le da de comer
al recin nacido, el salvavidas que no salva a alguien que se ahoga. Aqu se atribuye un resultado a pesar
de que el sujeto se mantiene inactivo.
La dificultad es fundamentar la imputacin de este resultado a la inactividad. Esta dificultad
permite entender que el principio de imputacin en Derecho Penal no es la causalidad, sino que la
reparticin de responsabilidades en la sociedad que se plasma en el ordenamiento jurdico. El Derecho
Penal no depende de la causalidad, sino que ms bien, la causalidad depende del Derecho.
Intuitivamente se tiene la idea de que si la madre no alimenta a su hijo o si el salvavidas no salv
a quien se ahogaba, alguna posibilidad existe de atribuir el resultado. En los casos de los ejemplos, el
fundamento de esa imputacin es muy claro, ya que la madre tiene una estrecha relacin familiar, y el
salvavidas es garante por asuncin.
El problema con la comisin por omisin es que se haca necesario fundamentar esta atribucin de un
resultado, pero la teora del Derecho Penal y su praxis carecan de un desarrollo suficiente del origen de
las posiciones de garante. Entonces, la posibilidad y manera concreta de sancionar la comisin por
omisin siempre fue problemtica. Por eso es que surgieron algunos tipos penales especiales, como el
del art. 233 CP, para sancionar algunas hiptesis de omisin impropia.
Aparte de estas figuras especiales, los cdigos penales antes de los 80 solan no regular de forma
expresa la comisin por omisin. De esta manera, los casos de la madre o el salvavidas quedaban en una
situacin un poco complicada desde el punto de vista terico predominante, que es un punto de vista
naturalista. La teora del delito omisivo surge de esta dificultad de poder imputar al agente a pesar de su
inactividad. Se tuvo, pues, que aceptar que los tipos penales redactados de un modo activo pudieran
leerse tambin al revs, en trminos omisivos. En la lgica causalista o finalista (en este mbito no hay
diferencia) un procedimiento as implica una vulneracin al principio de legalidad, ya que es crear un
delito paralelo por analoga. Esta fue la gran discusin durante el siglo XX en torno a la comisin por
omisin. Lgicamente, este problema no se presenta en los delitos de omisin pura ya que estos estn
tipificados.
En Chile, los autores y la jurisprudencia en general rechazan castigar la comisin por omisin
por ser incompatible con la legalidad, aunque se acepta castigar los casos ms escandalosos. En opinin
del profesor, este es uno de los mbitos en los que la jurisprudencia est ms avanzada que la doctrina,
puesto que tiende a aceptar la comisin por omisin utilizando una trampa, que es calificar como
acciones las omisiones. El que empuja a la piscina a otro y no lo salva no es responsable por no haberlo
salvado, sino que por haberlo empujado.
En Derecho comparado el resultado de esta discusin fue que se crearon, en la mayor parte de los
cdigos penales, clusulas generales de punibilidad de la comisin por omisin. En el cdigo espaol
del 95 es el Art. 11, y el 13 en el Cdigo Penal Federal de Alemania. La clusula espaola dice que Los
delitos y faltas que consisten en causar un resultado pueden considerarse cometidos por omisin cuando
la no evitacin del resultado equivalga, segn el texto de la ley, a su comisin activa, existiendo un
deber jurdico de actuar. Ya la frase los delitos y faltas que consisten en causar un resultado es
extraa en esta clusula, ya que por regla general los delitos y faltas no consisten en provocar un
resultado, sino que en violar una norma. El centro de la norma es que estos delitos y faltas se
considerarn cometidos por omisin cuando la evitacin equivalga, segn el texto, de la ley a la
comisin activa, esto es, debe cumplir con la clusula de equivalencia. La expresin segn el texto de
la ley nos remite al tenor literal, por lo que nos remite a la pregunta acerca de si, a partir del texto de la
norma de conducta, se puede entender que la ley quiere incluir en el tipo tambin la conducta omisiva.
El tipo est redactado en trminos activos, lo que es un hecho, pero a partir del texto de la ley, es
posible entender que el legislador tambin quiso comprender la conducta omisiva? En las situaciones
ms obvias, como el caso del homicidio (la madre que no alimenta a su hijo), no se necesita tipificar
especialmente la omisin, por lo que bien se puede decir que la omisin equivale a la accin. Pero esta
argumentacin es circular. Es decir, la omisin equivale a la comisin cuando segn el texto de la ley la
omisin equivale a la comisin. Por lo tanto la regla de la clusula de la equivalencia no agrega mucho.
La ley espaola dice que tiene que haber equivalencia y, por otro lado, un deber jurdico de
actuar. Pero, es por otro lado que tiene que haber un deber jurdico de actuar?, o, cuando existe un
deber jurdico de actuar, hay que entender que la omisin equivale a la comisin?, o por el contrario,
45

slo cuando la omisin equivale a la comisin es relevante que exista adems un deber jurdico de
actuar?
Estas preguntas la doctrina espaola an no las responde. De manera que la regla del Art. 11 del
Cdigo espaol no resuelve mucho. Por esto parte de la doctrina, y SILVA SNCHEZ en particular, dice
que este artculo no era necesario.
Requisitos de tipicidad de la comisin por omisin.
Igual que en todos los tipos penales hay una faz objetiva y una subjetiva. Los requisitos
dependern de si en el sistema jurdico existe o no una regla como las que venimos analizando. En Chile
no la hay.
En el lado objetivo se requiere lo que se requiere la posicin de garante, es decir, que exista una
situacin en la cual el ordenamiento jurdico le pone al sujeto el deber de actuar. La situacin aqu no
radica primordialmente en que un bien jurdico se encuentra en peligro, sino que radica en que el sujeto
es responsable de que ese peligro exista, ser responsable del peligro, o tiene un deber especial de
proteger un cierto bien jurdico de cualquier peligro, o por lo menos del peligro concreto que dice
relacin con el tipo penal. Si uno lo entiende as, si uno entiende esta distincin entre ser responsable del
peligro o bien ser responsable de proteger al bien jurdico, en el contexto de que lo importante es este
ser responsable, entonces es correcta la distincin que proviene de KAUFMANN, que distingua entre
deber de aseguramiento de una fuente de peligro y deber de proteccin de un bien jurdico.
23 de Abril.
Los delitos de omisin impropia o de comisin por omisin, en una primera aproximacin, esto
de poner de relieve, de explicar cmo o de explicar el porqu segn la doctrina predominante entre los
autores y tambin en la jurisprudencia estos delitos presentaran un problema importante desde el punto
de vista del principio de reserva o legalidad, problema que ha sido mal resuelto en otras legislaciones y
que en la nuestra no ha sido resuelto en absoluto, sea porque tal problema no exista, sea porque como
muchas otras materias porque no se ha pensado a fondo la cuestin.
Hay que agregar que en nuestro sistema, los delitos de omisin impropia se castigan; se castigan
sin necesidad de una clusula especial como el artculo 11 CP espaol o el 13 CP alemn, por lo tanto es
necesario examinar cules son los requisitos tpicos de los delitos de comisin por omisin en nuestro
sistema. Como siempre distinguimos un lado objetivo y subjetivo del tipo penal.
Desde el punto de vista objetivo, tiene que existir una situacin en al cual el derecho le impone a
una persona el deber de actuar. En otras palabras tienen que verificarse los presupuestos fcticos de una
posicin de garante. Aquellos presupuestos que de hecho gatilla, desencadenan la atencin por parte del
ordenamiento jurdico ese sujeto, de una obligacin de actuar, situacin que es exactamente la misma
que en el caso de los delitos de omisin simple, de omisin pura. Tambin en estos casos el primer
elemento del tipo objetivo es la existencia de que se verifiquen los presupuestos fcticos que
desencadenan la existencia de un deber de actuar que impone al sujeto el ordenamiento jurdico. El
sujeto tiene que haber realizado una conducta que crea un riesgo especial; el sujeto tiene que haber
asumido la proteccin del bien jurdico como consecuencia de lo cual quienes estaban llamado a
protegerle hubieren retirado las medidas de proteccin, la asuncin, o tiene que estar en una posicin de
garante por deber institucional (funcionario pblico, por ejemplo, por malversacin de fondos).
En este sentido es til o puede ser til del punto de vista externo, fenomenolgico, descriptivo de
esta situacin, no en cuanto al fundamento, no en cuanto a las razones respecto a las cuales las
posiciones de garante existen, sino bsicamente desde el punto descriptivo era til esta distincin.
KAUFFMAN distingua dos grupos de posiciones de garante que para l eran normativas (para el profesor
meramente fenomenolgicas o descriptivas), el primero en que un sujeto, por orden del ordenamiento
jurdico, es garante de mantener bajo control una fuente de peligro (animal peligroso que puede morder
a alguien) y el segundo el sujeto es garante de proteger un determinado bien jurdico de cualquier
peligro que lo amenace, independiente de donde venga el peligro, incluso si proviene del mismo bien
(nio pequeo > sus padres como garantes).

46

Tenemos entonces, en primer lugar, la existencia de presupuestos fcticos de una posicin de

garante. En segundo lugar, veamos que los delitos de comisin por omisin se caracterizan por la
atribucin del resultado del sujeto, sin delitos de resultado y sin accin. Por lo tanto, elemento del tipo
de estos delitos ser no slo la no realizacin de la conducta necesaria e idnea seguida de la produccin
del resultado del tpico.
Qu falta del tipo objetivo? Falta la causalidad o ms modernamente, la imputacin del
resultado a la conducta. Cuestin que tambin vimos el ao pasado, y respecto de la cual no hay mucho
ms que decir. Se aplica respecto del resultado de una omisin, lo mismo que respecto al resultado de
una accin.
Cules son los tpicos que se suelen tratar a propsito de la imputacin de resultado de la
comisin por omisin? Son bsicamente dos. Hay dos grupos de casos en los cuales no ser posible la
atribucin de resultado. El primero de ellos tiene que ver con el criterio llamado mbito de proteccin
de la norma y el segundo, con el comportamiento alternativo ajustado a derecho. Nosotros no los
vimos bajo esta denominacin cuando estudiamos imputacin de resultado. No los vimos porque el
profesor considera que no aportan nada. En mbito de la omisin son tiles en un punto de vista prctico
(cientficamente es deficiente).
El mbito de proteccin de la norma permite excluir la imputacin de resultados que la norma
supuestamente no tiene como objetivo impedir (que se deducen por interpretacin). En el mbito de las
conductas activas tenemos como ejemplo una carretera larga que tiene un semforo y un cruce, y entre
ambos puntos hay cinco Km. de distancia. Un camin se pasa la luz roja y en el cruce siguiente se
produce un choque del camin con otro vehculo, y cuya conducta est libre de toda duda. La situacin
era tan poco clara que costaba repartir la responsabilidad. Entonces el tipo del auto se defiende diciendo
que si el camin hubiese respetado la luz roja de cinco Km. atrs nunca se habra producido un choque
porque no se habra cruzado. El tribunal seal que dentro de los resultados que la norma que ordena
respetar la luz roja all, no se encuentra precaver accidentes que ocurren a cinco Km. del semforo, de
manera que este resultado quedan fuera del mbito de proteccin de la norma. Entonces el criterio del
mbito de proteccin de la norma es til, aunque no dice mucho.
La conducta alternativa ajustada a derecho dice que no es posible imputar un resultado a la
conducta del sujeto, conducta que es contraria a la norma, cuando ese resultado igual se hubiera
producido en caso de que la conducta realizada fuera conforme a la norma. Un ejemplo sera cuando las
empresas que producen queso tienen la obligacin de pasteurizar la leche antes de hacer el queso para
impedir que est infectada con la listeria. La empresa no realiza la pasteurizacin, produce el queso y
hay consumidores lesionados al infectarse con la bacteria. Este criterio nos obliga a preguntarnos que
hubiera pasado si el empresario hubiera pasterizado la leche segn lo ordenaba el reglamento. Si la
respuesta es que el resultado se hubiese producido igual porque el proceso no elimina el bicho de la
listeria. Entonces el resultado de lesiones no se le puede imputar al sistema. Porque aunque se hubiese
comportado conforme a derecho eso no hubiese impedido la produccin del resultado. Qu pasa
entonces en aquellos casos en los cuales tenemos los presupuestos fcticos de la posicin de garante,
tenemos que el sujeto no realiz aquello que el ordenamiento jurdico le mandaba, pero resulta que el
resultado no se lo podemos imputar porque cae fuera del mbito de proteccin de la norma o por que
queda amparado por el ltimo criterio? Si el resultado no lo podemos imputar, pero si la conducta
completa al sujeto, la omisin completa, entonces lo que tendremos ser una hiptesis de delito
frustrado. En estas hiptesis, que se dan no slo en las omisiones, sino tambin en los delitos activos,
donde al sujeto le podemos imputar la conducta pero no el resultado estamos hablando de delitos
frustrados, pero que no responden a un error. Hay un grupo de casos que se suele incluir entre las
hiptesis de comisin por omisin y que tiene que ver con este requisito de la inimputabilidad del
resultado tpico, y que son los casos llamados omisin por comisin, o interrupcin de cursos
salvadores iniciados por un tercero. La doctrina tiende a considerar aquellos casos en los cuales un
sujeto interrumpe el curso salvador de un bien jurdico iniciado por un tercero, como casos en los cuales
el que comete el delito hace que se realice una omisin como producto de su actividad, una omisin por
comisin. Es el caso de cuando un sujeto ve que alguien se est ahogando y ve un tercero que se lanza a
salvarlo, va y noquea a este tercero. El sujeto estara matando al primero. El sujeto es garante porque
47

crea un riesgo especial. El delito no est en noquear al salvavidas, sino en no salvar al otro al crear el
riesgo especial por injerencia.
El tercer grupo de elementos del tipo objetivo de la comisin por omisin (el primero son los
presupuestos de la posicin de garantes, el segundo grupo es que no se realice la accin idnea y
necesaria y eso sea seguido por la produccin del resultado, respecto de lo cual se analiza el como se
puede excluir la imputacin del resultado) es la posibilidad real para el sujeto de realizar la conducta
prescrita. Si el sujeto no tuviera la posibilidad real de actuar no nace ni siquiera el deber. Este es un
requisito del tipo prcticamente superfluo, prcticamente todos los tipos penales requieren que exista
capacidad real. Un caso interesante en relacin con esto, es aquel en el cual el sujeto se encuentra
enfrentado a una situacin tal que sobre l pesan dos deberes de actuacin incompatibles entre s, de
manera que el cumplimiento de un deber necesariamente lleva a que el sujeto incumpla el segundo. sta
situacin se llama colisin de deberes y tal da origen a una causa de justificacin, es decir, existe una
norma que permite desatender el cumplimiento de un deber cuando ello est determinado por la
necesidad de cumplir un deber de jerarqua superior. La gran dificultad en los casos de colisin de
deberes est en determinar la jerarqua de los deberes. Uno tiende a pensar que deberes institucionales
estn por sobre deberes negativos, y deberes negativos estn por sobre deberes de solidaridad.
Desde el punto de vista subjetivo, se requiere para que haya dolo que el sujeto se represente la
situacin de riesgo, que se encuentre en posicin de garante, que sea consciente de su capacidad de
actuar y que le podamos atribuir el conocimiento de los elementos del tipo objetivo. En el mbito del
tipo subjetivo, se puede plantear que pasa cuando el sujeto conoce menos, es decir, que pasa si el sujeto
se hubiese esforzado un poquito ms y hubiera conocido la situacin de riesgo, que contaba con las
capacidades para actuar, de que estaba en posicin de garante. En estos casos se entra la posibilidad de
considerar un delito culposo, aqu, una comisin por omisin imprudente. Algunos autores la aceptan,
otros la rechazan porque sostienen que es una ampliacin exagerada de la punibilidad, que el sujeto no
slo se le haga responsable por una omisin sino que tambin se le haga responsable por culpa, llevando
una doble excepcin, una doble ampliacin. Lo mismo vale respecto de la tentativa y el delito frustrado.
Por qu la tentativa de omisin pura culposa no debiera ser punible? Podra haber un problema de falta
suficiente de exteriorizacin producto del dficit del motivacin de respeto a la normas, lo que se podra
complementar con una reflexin del punto de vista de las teoras de las libertades ciudadanas, que es la
reflexin estndar sobre la legitimacin de las normas de conducta, la que consiste, en trminos gruesos,
si vale la pena restringir la libertad de conducta para resguardar este bien jurdico, de esta forma de
ataque. Caso polica cree ver algo y al no hace nada, finalmente no era nada. Parece que no es suficiente
razn.
24/04/2009
Tipicidad de los delitos de omisin:

ANLISIS DEL CASO (VER CASO SEMANA 4)

Datos del caso:
Paraje
Haba nevado
Estaban cazando jabales
Jos Manuel dispar
Padre de Jos Manuel resulta herido (en la cabeza) por el disparo
Jos Manuel ve esto y escapa corriendo
Encuentran al padre 15 minutos despus
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No est permitido cazar jabales cuando ha nevado ni utilizar postas (prohibido por la legislacin
en materia de caza)
De haber recibido atencin oportuna el padre hubiese sobrevivido.

Qu figuras se presentan que interesan al derecho penal?

Homicidio
Omisin o accin?
Parentesco
Si uno se concentra en la accin de disparar y dice que esa accin es la que termina provocando la
muerte de esa persona estaramos frente a un homicidio culposo, homicidio imprudente, pero tambin
uno podra considerar una omisin desde el momento en que estn en posicin de garante, con un deber
de salvarse y de ayudarse en razn de una comunidad de peligro (es una forma de confianza especial).
Hijo sera responsable de salvar al padre porque cre un riesgo no permitido.
Uno puede fundamentar una posicin de garante del hijo por el hecho de disparar. Para fundamentar la
creacin de un riesgo especial no necesitamos la violacin de las normas sobre caza, basta con la
creacin de un riesgo especial que hace un sujeto competente por los cursos causales que se siguen de su
conducta.
Si alguien dispara un arma de fuego dentro del riesgo permitido y eso provoca un resultado, podemos
hablar de homicidio?
Cul es la posicin de garante si uno mira el hecho desde el punto de vista de la accin de disparar? La
nica manera es incorporar la violacin de la legislacin.
En que consiste la imprudencia? En violar la legislacin.
Hay diferencia en la posicin de garante desde el punto de vista activo a la del punto de vista omisivo?
Desde el punto de vista activo basta con que la persona haya excedido la conducta de un riesgo
permitido, lo lgico es decir que desde el punto de vista omisivo es la misma y que esta produce un
deber de salvamento.
la fuente de la posicin de garante injerencia siempre implica la realizacin de un acto contrario a
derecho? Qu pasa si el hijo dispara sin violar el riesgo permitido y como consecuencia de un error se
produce la lesin del padre, tiene el deber de salvarlo de manera que si no lo hace responde como
homicida? Existe un deber de salvamento sin infraccin previa de un riesgo permitido? Se podra
fundamentar la comunidad de peligro con lo que se tendra una posicin de garante distinta del
aseguramiento lo que fundamentara el deber de salvar, pero no se puede fundamentar una comunidad de
peligro ac pues tienen que adoptar previamente medidas para aplicar en caso de que se produzca una
emergencia.
Si una persona va circulando con su auto por la calle dentro del riesgo permitido y lesiona a un peatn
por circunstancias azarosas, para que tenga el deber de salvarlo, de manera que si no lo hace responde
por lesiones u homicidio hay que encontrar un fundamento distinto de la posicin de garante.
Estn los dos extremos en la imputacin objetiva:
Desde la perspectiva de la accin, que el sujeto trasgred el riesgo permitido, deber de aseguramiento.
Desde la perspectiva de la omisin, que el sujeto no da la ayuda oportuna, tiene el deber de salvamento
debido a que realiz una conducta que constituye un riesgo no permitido. Aqu no se presenta el
problema de la persona que va con su auto.
Por eso Izquierdo muestra en su texto como la CS igual acoge la injerencia transformando la omisin en
una figura activa.

49

El problema en Chile la figura activa seria culposa con una pena mucho menor, la omisiva sera dolosa
que tendra una pena mucho mas grave, por lo que no es indiferente cual de las dos perspectivas va a
primar.
Cmo decidimos cual de las dos figuras va a primar? Lo relevante es que el sujeto con su disparo
desencadena un proceso continuo, pero reversible. Siempre que un sujeto con la conducta delictiva
desencadena un proceso que todava es reversible, antes de que se produzca la lesin definitiva del bien
jurdico, los deberes de aseguramiento incluyen el deber de revertir ese proceso. De manera que cuando
la conducta del sujeto no es susceptible de divisin desde el punto de vista jurdico (el hecho consiste en
disparar violando la norma y no auxiliar), ese hecho total, cuya unidad viene dada por la reversibilidad,
ese hecho total es objeto de valoracin por el derecho penal. El juicio es el que da cuenta del hecho en su
totalidad.
La reversibilidad de los procesos es un factor determinante y complejo, como todo hecho en que exista
una diferencia en la representacin entre la idea del sujeto del mundo y de cmo quiere configurar el
mundo, y las barreras que va encontrando esa voluntad para configurar el mundo segn la medida de su
representacin, esos procesos siempre tienen algo de azaroso. Tiene que ver con el grupo de casos en
que varias personas influyen en el resultado, y todas las actuaciones son suficientes para producir el
resultado y no se sabe cual de ellas lo hizo.
Para que haya imprudencia se necesita de la cognoscibilidad. En el caso de los cazadores, que van por la
nieve y con postas es una imprudencia temeraria. La imprudencia se saca del hecho de que por lo visto
son cazadores con alguna experiencia.
actu con dolo el hijo?
Hay que ver los elementos propios del dolo de la comisin por omisin (tipo de omisin del caso):
Conocimiento de los presupuestos fcticos de la posicin de garante (el hijo tiene el
conocimiento, por eso mismo se escapa)
El riesgo de la realizacin del tipo (en este caso es la muerte y el hijo la conoce).
Tiene que conocer que no esta realizando una accin necesaria e idnea para evitar la realizacin
del tipo (tambin lo conoce, aunque se podra hacer una defensa de que el hijo no actu con dolo,
sino a lo ms imprudentemente, porque no pens que su actuacin era necesaria, sino que pens
que otra gente vendra a socorrerlo).
Semana 5

La justificacin I
La Teora de la Antijuricidad en Derecho Penal
1.-Generalidades
2.-Causas de Justificacin:
a) Legtima Defensa
b) Estado de Necesidad
c) Consentimiento
28 Abril
El estudio de la antijuricidad sera simple si antijuricidad fuese equivalente a atipicidad (todo lo que
queda afuera del tipo).
Si la Justificacin fuera ausencia de tipicidad sera sencillo clasificar la antijuricidad, ya que
demarcando todo lo que es considerado tpico por exclusin tendramos lo atpico.
50

El problema es que atipicidad y justificacin no son idnticos. Si la tipicidad estuviese hecha de hierro,
la justificacin (antijuricidad) sera un solvente, que puede ser aplicado a este hierro, y los efectos que
tiene el solvente sobre el hierro, la figura que queda, es algo que depende no slo de la antijuricidad,
sino de una infinidad de factores.
Es paralelo lo que ocurre con las normas de justificacin del ordenamiento jurdico a lo que ocurre con
los tipos penales. Estos deben ser interpretados y su alcance depende de serie de factores de
estructuracin sobre los cuales pretenden ser efectivas estas normas, circunstancias que van cambiando
por tiempo y lugar, La misma sociedad puede experimentar evolucin. Con las normas de permisin
ocurre algo parecido, la simbiosis entre la norma y la estructura de una concreta sociedad es igualmente
grande y por eso el efecto purificador de la conducta de las causas de justificacin, est sujeto a las
mismas contingencias que alas que est sujeto el anlisis de los tipos delictivos.
Por eso, respecto de las causas de justificacin: Es una buena razn (desde el punto de vista jurdico)
para realizar una conducta tpica.
Un hecho es antijurdico, cuando ese hecho realiza un tipo delictivo sin estar cubierto por una causa de
justificacin
Las causas de justificacin son buenas razones para realizar una conducta que es subsumible en un tipo
penal, estas son normas que bajos las condiciones que ellas mismas establecen autorizan
excepcionalmente la realizacin de una conducta tpica
Las causas de justificacin son normas de excepcin e indican, como una evaluacin secundaria, que la
conducta tpica est permitida.
Cury entrega un Concepto de Antijuricidad Material:
Disvalor de que es portador un hecho tpico que contradice las normas de deber contenidas en el
ordenamiento jurdico. (Enrique Cury)
Se entiende que la antijuridicidad es disvalor, esto es, la conducta se opone a los valores contenidos en
la norma jurdica.
Antijuridicidad formal y material En doctrina suele distinguirse entre antijuridicidad formal y
antijuridicidad material. Antijuridicidad formal es la simple contradiccin entre la conducta tpica del
agente y el derecho, esto es, la contravencin de las rdenes y prohibiciones que establece el
ordenamiento jurdico. Se centra principalmente en la accin contraria al precepto normativo.
Antijuridicidad material se refiere a que la verdadera naturaleza del injusto radica en el resultado del
delito, no la accin, esto es, la puesta en peligro o lesin del bien jurdico protegido, descartando por
tanto que antijuridicidad sea la sola contravencin a la norma jurdica. Antijuridicidad material es
lesividad social de comportamiento. De estos dos conceptos se desprende que el ncleo de la valoracin
del injusto no ha sido del todo pacfica y puede vincularse con otras dos nociones.13
En los casos en que no hay antijuricidad formal (conducta no aparece expresamente reprobada en el
ordenamiento jurdico) pierde sentido la distincin de antijuricidad material establecida por Cury.
Las Causas de Justificacin: Son normas de permisin, causas de exclusin del injusto penal. Estas son
coetneas (simultneas) a la realizacin de la conducta tpica, la conducta tpica ya no nace antijurdica.
Por ello, algunos se han preguntado si la tipicidad incluye, de alguna manera, la ausencia de causas de
justificacin.
Es importante recordar que son normas de excepcin.
13

Esto es un complemento a la postura de Cury, ya que el profesor entiende que la distincin entre antijuricidad material y
formal no cumple una funcin relevante y no la desarrolla.

51

No se puede creer que se pueda tener una conducta tpica y antijurdica que despus viene a ser
blanqueada por las causas de justificacin, sino que las causas de justificacin son coetneas de la
realizacin de la conducta tpica, la tipicidad incluye la ausencia de causas de justificacin.
Una de las principales polmicas en torno a estas problemticas es la pregunta de si No ser que la
conducta justificada desde un comienzo no es tpica? Y No ser que la tipicidad incluye de alguna
manera la ausencia de causas de justificacin?
Esto nos lleva a recordar las teoras que distinguan para la estructura del delito un esquema de dos o tres
niveles.
Todos quienes tienden a pensar que los elementos de justificacin estn en el mismo saco que los
elementos del tipo -elementos positivos de la juricidad- consideran que la estructura del delito tiene dos
niveles. Todo el resto, considera que la estructura es de tres niveles, siendo esta ltima la postura ms
adoptada en Chile.
Efectos de Causa de Justificacin
1.-Tolerancia: Toda autorizacin para realizar una conducta que est justificada, todo derecho
correlativo a esta justificacin tiene como contrapartida un deber que recae contra quien se ve afectado
por la realizacin de la conducta tpica. Un deber de permisin, es un deber de tolerar que el sujeto,
amparado por la causa de justificacin, realice la conducta tpica -pero justificada-.
Este deber de tolerancia, es un reflejo de la autorizacin que proporciona la causa de justificacin para la
realizacin de la conducta tpica. Si el sujeto obligado a tolerar no cumple ese deber, se resiste, entonces,
el que acta justificadamente puede forzarlo a tolerar, puede actuar para aplastar esa resistencia y actuar
amparado por la causa de justificacin (legtima defensa).
Estado de necesidad defensiva:
Por ejemplo, autoriza que si A tiene una instalacin por la que saca agua de un pozo, e inunda el patio de
B, B puede entrar a la casa de A y cortar el chorro de agua. Y A tiene el deber de tolerar la accin de B,
que estar amparado por la causa de justificacin de legtima defensa.
2.- Se justifica el hecho: Segundo efecto de las causas de justificacin, es que cuando una de ellas
opera, lo que la causa de justificacin justifica es el hecho, la causa de justificacin no es personal,
sino que se refiere al hecho factual, y por lo tanto extiende sus efectos a todos los intervinientes en un
hecho cuando el hecho esta justificado por legitima defensa. Es el hecho en su conjunto el que queda
justificado.
La justificacin beneficiar a todos, incluso en los casos de justificacin mediata; por ejemplo, en el
caso del micrero, que en legtima defensa, y gracias a un bastn que le entrega un cojo comienza a
golpear un taxi, la justificacin alcanza al cojo que auxilia al chofer (producto de lo que se justifica es el
hecho, no una persona).
En la medida de que hablemos de intervinientes, o interventor mediato de un hecho, en esa misma
medida la justificacin los beneficiar a todos.
3.- Puede liberar de la obligacin civil de indemnizar: En un grupo importante de casos, es posible
conseguir la liberacin de este tipo de indemnizacin.
Cul es el fundamento de las Causas de Justificacin (normas de permisin, clusulas de
exclusin)?

52

Se ha buscado dar una explicacin monista (en el derecho ms antigua) para las causas de justificacin,
y se busca reconducirlas a todas a un principio fundamental que establece La primaca la tiene la
conducta justificada por sobre la realizacin del tipo, la aplicacin del tipo penal es de segundo orden,
la conducta esta justificada, porque socialmente tiene un rango superior.
Para otros, la razn es la existencia de un inters preponderante, para otros, es la existencia de un
derecho preferente, para otros es un valor social preponderante, e incluso, para algunos es la utilidad
mayor que tiene esa conducta (principio utilitarista)
El problema de las teoras monistas, es que la explicacin que dan sobre la existencia de las causas de
justificacin, estas son tan abstractas y generales que no sirven para resolver problemas especficos.
Las teoras plurales (no monistas) gozan de ms aceptacin, ya que consideran varios posibles
principios.
En Chile, la doctrina por regla general asume una de las formas de las tesis plurales, y se distingue entre
las basadas en la:
a) Ausencia de inters del titular del derecho afectado (consentimiento como causa de justificacin)
B) Causas de Justificacin que se reconducen a la existencia de un inters preponderante.14
Los principios vienen de la expresin donde la causa de justificacin, modifica la tipicidad,
modificaciones que pueden tener diversos alcances, es un esfuerzo por establecer cul de los
intervinientes en un hecho, donde aparece una norma que establece un tipo delictivo, y la forma en que
se reparten las responsabilidades entre los intervinientes.
Son tres los principios a los que se pueden reconducir las causas de justificacin:
1.- La competencia, la responsabilidad por la intervencin justificada recae en quien sufre las
consecuencias de esa intervencin. Hay causas de justificacin, donde la justificacin se debe a que la
accin justificada es una accin por la cual, quien sufre las consecuencias es competente.
Ejemplo: Es la legtima defensa, donde la victima de la accin justificada (agresor) es competente por la
realizacin de la accin ofensiva y es l quien debe cargar con sus consecuencias. El riesgo que se
termina realizando en la afectacin de los bienes jurdicos de esa persona es un riesgo que l mismo ha
creado. En la legtima defensa es el agresor quien crea el riesgo de que lo repelan mediante un balazo. l
es competente por ese riesgo; tambin es el caso del Estado de necesidad defensivo, de la causa de
justificacin que opera amparando la conducta de algunos funcionarios pblicos. Ejemplo:
Artculo 129.- Detencin en caso de flagrancia.
Cualquier persona podr detener a quien sorprendiere en delito flagrante, debiendo entregar
inmediatamente al aprehendido a la polica, al ministerio pblico o a la autoridad judicial ms
prxima. Los agentes policiales estarn obligados a detener a quienes sorprendieren in fraganti en la
comisin de un delito.
No obstar a la detencin la circunstancia de que la persecucin penal requiriere instancia
particular previa, si el delito flagrante fuere de aquellos previstos y sancionados en los artculos 361 a
366.
La polica deber, asimismo, detener al sentenciado a penas privativas de libertad que hubiere
quebrantado su condena, al que se fugare estando detenido, al que tuviere orden de detencin
pendiente, a quien fuere sorprendido en violacin flagrante de las medidas cautelares personales que se
le hubieren impuesto y al que violare la condicin del artculo 238, letra b), que le hubiere sido
impuesta para la proteccin de otras personas.
En los casos de que trata este artculo, la polica podr ingresar a un lugar cerrado, mueble o
inmueble, cuando se encontrare en actual persecucin del individuo a quien debiere detener, para el
solo efecto de practicar la respectiva detencin.

14

A juicio del profesor, estas teoras vuelven a caer en los dogmas monistas, y sera preferible ocupar otras teoras plurales.

53

Esta es una causa de justificacin prevista en el Cdigo Procesal Penal, pues se entiende que se podr
apresar a una persona, privarla de su libertad, lo cual podra considerarse como un delito de secuestro,
pero al ser amparado (en virtud del art. 129 del CPP) la conducta encuentra una justificacin.
Cul es el alcance de la justificacin en el caso de las causas de justificacin que se pueden reconducir
al principio de la competencia de quien sufre las consecuencias?
El alcance de la justificacin en el caso de la competencia de la victima que sufre los efectos de la causa
de justificacin depende de si el sujeto, el afectado por esta conducta justificada, el afectado por la
accin de rescate. Si l ha desencadenado culpablemente el curso daoso, entonces, su competencia
lleva a cargarle todos los costos de la accin defensiva, de rescate, de la accin justificada con el lmite
de la solidaridad mnima entre personas.
Si el sujeto, en cambio, no ha desencadenado culpablemente el curso daoso (para l), entonces
responde como cualquiera por los efectos nocivos que emanan de su esfera de organizacin (Ej: Igual
que el dueo de un animal feroz, o que el dueo d eun auto en mal estado). Esto significa que las dems
personas slo estarn obligadas a tolerar las acciones de las personas nocivas, si es que la ponderacin
entre el dao que se causar al competente y el dao que se causar a los dems es enormemente grave.
A los que no les incumbe el curso daoso, slo estn obligados a soportar las consecuencias de ese curso
cuando la desproporcin entre los competentes y los incompetentes es demasiado grande, cuando para
salvar los bienes del competente bastara un pequeo sacrificio de los bienes de los no competentes.
En el caso del chorro de agua en la casa de B, cuando este (de manera no culpable) haba inundado la
casa de A, si A debe, para detener el chorro, incendiar tres casas, bueno, A debera soportar ser inundado.
(ya que se produce una desproporcin enorme)
2.- La salvaguarda de los intereses (derechos) del destinatario (afectado) por la intervencin.
La conducta tpica esta justificada cuando desde la perspectiva del afectado por la conducta, los efectos
que ella tiene son ventajosos o por lo menos, aceptables a este grupo pertenecen la CJ consentimiento
del titular del delito, otra CJ totalmente distinta, que es el consentimiento presunto- A este fundamento
se reconducen algunas CJ previstas en leyes especiales, que son administrativamente accesorias y que
conocen situaciones en que la autorizacin dada por un funcionario administrativo opera como causa de
justificacin de una conducta (autorizacin administrativa). El alcance de la justificacin en este
segundo tipo de casos, si la conducta justificada se realiza sin ninguna participacin del afectado
(victima de la accin justificada) el saldo final, lo que resulta al final, tiene que ser ventajoso, o al menos
aceptable, para ese afectado.
Cuando el afectado por la conducta justificada no tiene intervencin alguna en la realizacin de esa
conducta, la conducta estar justificada si es que el saldo final le favorece, por eso es que en los casos de
consentimiento presunto, donde se lesiona el bien jurdico de una persona sin su consentimiento, si no
sobre la base de la presuncin de que si hubiera estado en condicin de consentir lo habra hecho, para
que la conducta est justificada el saldo final debe ser favorable a esa persona.
Cuando, en cambio, el afectado interviene de alguna manera, entonces basta con que el resultado este
dentro de lo jurdicamente razonable, aunque sea desfavorable.
3.- Solidaridad mnima; En este grupo se afectan los bienes de quien soporta la conducta justificada
para proteger intereses de otras personas o de la sociedad que tienen un rango ostensiblemente superior,
y a este grupo pertenecen: El Estado de Necesidad Agresivo, la Prisin Preventiva (Cdigo Procesal
Penal), pertenecen a este grupo tambin un cmulo de facultades de los funcionarios pblicos (privacin
de libertad de algunas personas producto de facultades de funcionarios- en pos del bien comn)
Ejemplo: Rgimen al que quedan sujetas las personas afectadas con al gripe aviar, al ser restados de sus
libertades por el inters de la salud colectiva.

54

Para justificar por solidaridad mnima se requiere no slo que el saldo final sea positivo para los
intereses que se trata de resguardar, sino que esta positividad sea ostensiblemente ms valiosa
(preponderante) que aquello se afecto en razn de la conducta justificada.
Por lo anteriormente explicado se puede entender que estos casos de solidaridad mnima sean de alguna
manera paralelos a los supuestos tpicos de la omisin de socorro, donde para que el sujeto infrinja el
tipo, infringiendo el deber de solidaridad mnimo se requiere que la victima este herida, maltratada en
peligro de perecer y despoblada (catstrofe) paralelo a ello, debe darse, para que haya una situacin de
justificacin de causas de justificacin por solidaridad mnima.
19 / 06 / 2009
La materia de la antijuridicidad15 es una materia de difcil estudio, es por eso que me gustara volver
sobre algunas ideas que hemos comentado, de forma que, cuando estudien las causas de justificacin de
manera particular, tengan presentes estos conceptos.
Los fundamentos positivos de la antijuridicidad de un hecho, esto es, aquel conjunto de caractersticas
que positivamente fundamentan las antijuridicidad de un determinado hecho se encuentran en el tipo
penal (dicho en trminos simples, pues estn ms all del tipo penal) y las causas de justificacin, que
son el objeto principal de estudio de la teora de la antijuridicidad, son normas que indican en que casos,
no obstante concurrir todos los fundamentos positivos del carcter injusto de un hecho, para el
ordenamiento jurdico ese hecho excepcionalmente, pues las causas de justificacin son normas de
excepcin, es permitido. No se puede creer que se pueda tener una conducta tpica y antijurdica que
despus viene a ser blanqueada por las causas de justificacin, sino que las causas de justificacin son
coetneas de la realizacin de la conducta tpica, la tipicidad incluye la ausencia de causas de
justificacin. Una de las principales polmicas en torno a estas problemticas es la pregunta de si No
ser que la conducta justificada desde un comienzo no es tpica? Y No ser que la tipicidad incluye de
alguna manera la ausencia de causas de justificacin? Esto nos lleva a recordar las teoras que
distinguan para la estructura del delito un esquema de dos o tres niveles. Todos quienes tienden a pensar
que los elementos de justificacin estn en el mismo grupo que los elementos del tipo -elementos
positivos de la juridicidad- consideran que la estructura del delito tiene dos niveles. Todo el resto,
considera que la estructura es de tres niveles, siendo esta ltima la postura ms adoptada en Chile.16
Permtanme hacer un pequeo parntesis, cuando un sujeto conduce su auto, a l no es que le est
prohibido conducir su auto mientras lo haga dentro del lmite de velocidad sino que es un acto dentro del
riesgo permitido, esto nos sirve para diferenciar los actos que se comprenden dentro del riesgo permitido
y por lo tanto, no son relevantes para el derecho penal de las causas de justificacin.
Igual como es difcil clasificarlos los tipos penales, reducirlos a un comn denominador es difcil definir
de un modo que no sea meramente formal las causas de justificacin, es por esto que la lectura de la
leccin es de Enrique Cury quien se refiere a una definicin material.17

15

Cury define antijuridicidad como disvalor de que es portador que contradice las normas de deber contenidas en el
ordenamiento jurdico. As, Rechtswidrigkeit, palabra germanfona, sera lo contrario a derecho, concepto ms amplio
que ilcito, contra ley. CURY, p 353. Para Cury el juicio de valor de la antijuridicidad es un juicio objetivo, en cuanto es
general y abstracto; () antijuridicidad es disvalor objetivo de una conducta final tpica.
16
De esta forma, el que mata en legtima defensa propia (art. 10 n 4 CP) o el que hurta en estado de necesidad justificante
(art. 10 n 7) ejecutan conductas tpicas pero conforme a derecho; su accin ha nacido justa y as debe ser enjuiciada. CURY,
p. 364.
17
En doctrina suele distinguirse entre antijuridicidad formal y antijuridicidad material. Antijuridicidad formal es la simple
contradiccin entre la conducta tpica del agente y el derecho, esto es, la contravencin de las rdenes y prohibiciones que
establece el ordenamiento jurdico. Se centra principalmente en la accin contraria al precepto normativo. Antijuridicidad
material se refiere a que la verdadera naturaleza del injusto radica en el resultado del delito, no la accin, esto es, la puesta en
peligro o lesin del bien jurdico protegido, descartando por tanto que antijuridicidad sea la sola contravencin a la norma
jurdica. Antijuridicidad material es lesividad social de comportamiento. Vale la pena notar el concepto de von Liszt,
utilizado por Cury, conducta contraria a la sociedad (antisocial); tambin matizada por el concepto de Mayer que reconoce
normas de cultura que preceden lgicamente a la ley, entonces la antijuridicidad material sera la contradiccin entre la
conducta tpica y las normas de cultura.

55

La definicin de una causa de justificacin que no sea formal es, como se ha dicho, difcil por lo cual
hay autores que han indicado que las causas de justificacin son buenas razones para el sistema
jurdico- para realizar una conducta tpica.18
Un punto que es clave para entender las causas de justificacin es que la contrapartida de una causa de
justificacin, es decir, su reflejo, la otra cara de la moneda, siempre es un deber de tolerancia que recae
o afecta sobre quien sufre los efectos de la actuacin justificada, puesto que siempre estamos hablando
que una conducta tpica que es permitida por el ordenamiento jurdico por lo que siempre afecta a
alguien, quien debe tolerar la conducta. Quien es victima de la intervencin que implica la conducta que
el derecho penal ampara, debe tolerarla, es un peso que le carga el ordenamiento jurdico.
En el caso de la causa de justificacin ms conocida 19, la legtima defensa, el que soporta la accin
defensiva en su persona o en sus bienes, tiene un deber de tolerancia, el que es injusto agresor debe
tolerar la defensa de su vctima, esto que no es tan importantes mucho ms relevante con respecto a
quien ayuda a quien se defiende, aquel que ayuda a quien legtimamente se defiende y afecta los bienes
jurdicos del afectado, dicho en trminos ms coloquiales, cuando un hecho est justificado por el
ordenamiento jurdico, esa justificacin es vlida para todos aquellos que intervienen en ese hecho, surte
efecto en todos los intervinientes.
De manera que tanto el efecto justificante como el efecto reflejo de la causa de justificacin, que es el
deber de tolerancia, son elementos, caractersticas de esta situacin de conflicto que tien el hecho en su
totalidad que por lo tanto se extienden a todos los intervinientes esto tiene un montn de consecuencias,
por ejemplo en la teora de la intervencin delictiva y en la teora del error.20
Fundamento de las causas de justificacin
Durante muchos aos la doctrina ocup un fundamento nico para todas las causas de justificacin, esto
es no es raro, al contrario, es quizs lo ms adecuado desde el punto de vista terico. Desde el punto de
vista, si uno quiere, de la filosofa del derecho penal debiese ser posible encontrar un fundamento nico
para todas las causas de justificacin y por tanto su bsqueda debiese ser razonable. De hecho muchos
autores hablaron suscribindose a la posicin de un fundamento nico, ste es tal vez el captulo ms
bonito de la historia de la dogmtica jurdico penal, de la historia de la teora de la antijuridicidad, hay
muchos autores muy buenos, el ltimo que se me viene a la cabeza es el seor Molina, quien escribi un
libro llamado Antijuridicidad Penal, ah encuentran esta historia entre juridicidad y antijuridicidad en
trminos actuales.
Entonces, hubo gente que sostuvo que el fundamento de las causas de justificacin era la existencia de
un derecho, de un mejor derecho por parte de quien hace uso de la causa de justificacin; para otros no
se trataba de un mejor derecho sino de un inters preponderante, quien hace uso de la causa de
justificacin puede realizar la conducta tpica porque para el derecho el inters de la proteccin de sus
derechos, es preponderante para el ordenamiento jurdico que el inters del afectado; para otros la
fundamentacin no puede ser sino de carcter utilitarista, entonces no se basar en un mejor derecho o
en un inters, sino que se hablar de la mayor utilidad para justificar la conducta, que tambin es un
punto de partida que se puede tomar, que por lo dems, es el punto de partida ms en boga.

18

Conviene precisar qu entiende Cury como la estructura de las causales de justificacin. Reconocindose en contra de las
posturas causalistas, es decir, el juicio sobre la antijuridicidad () slo podr refrirse tambin al acontecimiento externo, y
ste quedar justificado cuando aparezca objetivamente (materialmente) adecuado a una causal de justificacin); de esta
forma Cury, desde una posicin finalista, entiende la existencia de un elemento subjetivo dentro de la estructura de las
causales de justificacin, entonces no slo ser adecuada a derecho cuando su faz objetiva o material lo sea, sino tambin su
finalidad. Cury intenta sortear las objeciones ante su derecho penal del nimo con una distincin entre motivo y finalidad,
el derecho nicamente aspira a que el sujeto se comporte conforme a sus prescripciones; no le importa por qu lo hace. Por
eso, para que opere una causal de justificacin basta con que el sujeto haya conocido y querido la situacin de hecho en que
sta consiste; los motivos que acompaaban a la voluntad de concrecin adecuada a la norma restan irrelevantes. Cfr. Cury,
pp. 364-5. La solucin dogmtica viene dada por los arts. 10 ns 4, 5 y 6, y el art. 416, en cuanto a que la partcula en
significa una exigencia subjetiva. Cf. Cury, p. 366.
19
La causa de justificacin por excelencia es el ejercicio legtimo de un derecho
20
Incluso esto hace que las cortes supremas tengan una posicin completamente estrambtica con respecto al error de
prohibicin.

56

Hay otros puntos de partida de ndole moral trascendental que se pueden empalmar con una filosofa
moral de absolutos morales, por ejemplo con Kant se tendr que afirmar que quien est justificado
adems est obligado a realizarlas.
Todas estas justificaciones para los efectos de la aplicacin del derecho son hasta ahora todava muy
abstractas, por lo cual conviene agrupar las causas de justificacin en conjuntos que nos permitan
interpretar las normas jurdicas positivas que recogen, que las crean estas causas de justificacin de una
manera racional. La doctrina busca hoy criterios de agrupamiento, de clasificacin de las causas de
justificacin que permitan resolver problemas hermenuticos de la praxis, este empeo practico puede
no ser simplemente una cosa pragmtica esta bsqueda de principios hermenuticos claros para
delimitar el alcance de estas causas obedece tambin a un inters terico. Cuando uno lee sobre causas
de justificacin la impresin con que uno se suele quedar es, imaginando una muralla pintada de negro
representando el injusto, el hecho antijurdico, que pinta la pared de blanco, representando la
justificacin que otorga el derecho penal, por lo tanto aquello que era injusto queda justificado.
Concluyendo con esta visin de blanco y negro, sin embargo, en la realidad no es as, de esta situacin
sale una tonalidad distinta segn sea el contexto del caso e incluso la relacin no es con pinturas sino
que se asemeja ms a una reaccin qumica de la cual sale que no es ninguno de los reactivos, sino un
resultado distinto influenciado por la humedad, la temperatura, etc. Por esto el estudio de las causas de
justificacin es complicado y tiene sentido buscar cmo puedo agrupar las causas de justificacin segn
las normas positivas, para ms o menos poder predecir cul ser el resultado de esta reaccin qumica.21
Por esta razn es que realizaremos una triparticin de las causas de justificacin:
a) Causas de justificacin que se basan en el principio de responsabilidad (de competencia) por el
riesgo que dio origen a la intervencin justificada.
En positivo, una conducta esta justificada cuando es la consecuencia de un riesgo por el cual es
responsable el afectado de esa conducta.
Legtima defensa, la situacin de riesgo es creada por quien luego se ve afectado por la causa de
justificacin.
Estado de necesidad defensivo, donde el peligro que amenaza el bien jurdico emana de quien
sufre las consecuencias de la intervencin.
Ejemplo: vecino que instala sistema de regado que bombea 500 litros de agua, y amenaza con
inundar mi jardn por una falla de instalacin, se encuentra justificado que por proteger mi jardn
rompa la puerta del vecino y corte el agua para evitar la inundacin.
Potestades que tienen ciertos funcionarios pblicos con respecto a los infractores de las normas
que estos funcionarios estn obligados a justificar.
Ms discutible en este grupo.
Ejemplo: Seremi de Salud con potestad de evacuar un edificio por no seguir las reglas de sanidad e
higiene.
b) Causas de justificacin que se basan en el principio de la salvaguarda o proteccin de los intereses
del propio destinatario de la intervencin22
Una conducta esta justificada cuando la intervencin se realiza para proteger intereses del afectado que
claramente prevalecen sobre los intereses sacrificados, debe ser ampliamente aceptado que los intereses
de afectado son ms importantes. En este grupo se encuentra:
El consentimiento del propio afectado.
Pregunta del curso: Hay un margen que la regla establece en cuanto a qu intereses son los que
prevalecen, pero tambin hay parte de discrecin del juez.
c) Causas de justificacin que se basan en el principio de solidaridad mnima
21

A pesar de lo bonito del ejemplo, prefer omitir su historia respecto a las figuritas de plomo que se realizan en navidad,
pues creo que queda claro con el ejemplo de la reaccin qumica. [El ejemplo, en todo caso, refiere a la fiesta de San
Silvestre, papa(entre 314-335) cuya celebracin es el 31 de diciembre]
22
Al hablar de INTERVENCIN nos referimos a esta conducta tpica pero justificada por el derecho penal, evitando hablar
por ejemplo de agresin.

57

Una conducta esta justificada cuando se afecta los bienes de una persona para proteger bienes de otras
personas o de la sociedad, de la colectividad por ejemplo la salud pblica, bienes, estos ltimos, que
prevalecen sobre los bienes sacrificados. Si en el principio anterior puede existir alguna duda sobre la
preponderancia tales bienes sobre los sacrificados, en este principio la preponderancia debe ser clara y
sin discusin. A este grupo pertenece:
Normas que autorizan prisin preventiva
Ciertas potestades de funcionarios pblicos.
Por ejemplo, la potestad que tienen los funcionarios del aeropuerto de restringir la libertad
ambulatoria de las personas para controlar si tienen la gripe tal o cual.
Estado de necesidad agresivo, cuando el peligro que se trata de conjurara no proviene no es de
responsabilidad de aquel que resulta afectado por la intervencin salvadora o rescatadora.
En el ejemplo de la instalacin de riego defectuosa, si debo, para cortar el agua, traspasar propiedad
de un tercero, afectando su bien.
El espectro justificatorio de cada grupo es distinto, veamos cada grupo con mayor detenimiento.
Acordarnos que intentamos con esto determinar qu va a salir de la reaccin qumica, en otras palabras,
hasta que punto es justificable el hecho injusto.
El primer grupo relacionado con el principio de responsabilidad por el riesgo, aqu parece aconsejable
distinguir dos grandes grupos de situaciones
Si el curso daoso fue desencadenado culpablemente por el que sufre las consecuencias de la
intervencin.
En este caso el sujeto debe soportar todos los costos de la intervencin, probablemente con el lmite
de la solidaridad mnima.
Caso en Chile: Seor que agredi a otro, y ste le disparo y huy, dejando al agresor herido. La
Corte a quien dispar lo hizo culpable de la muerte del injusto agresor. Fue un caso muy discutido.
Comenta la discusin con un profesor extranjero, quien le comenta que seguramente desde el punto
de vista del derecho abstracto, concepto hegeliano, el sujeto que se defendi no era culpable, no le
gustara vivir en una sociedad en que estuviera aceptada esta situacin, debe existir un lmite como
lo es la solidaridad mnima. El profesor indica que una posible solucin hubiera sido no declararlo
culpable del homicidio, pero s de una omisin de deberes de salvamento.
Si el curso daoso no fue culpablemente organizado por el afectado.
En este caso el sujeto responde como cualquiera responde por los cursos daosos que emanan de su
mbito de organizacin, por lo tanto, la evaluacin final, quien responde o hasta donde queda
justificado un sujeto, va a depender nicamente de una variable: ya que la conducta de quien se
defiende va a estar siempre justificado a no ser que el inters afectado sea incomparablemente
superior al inters rescatado, si la relacin de proporcionalidad es extremadamente desbalanceada en
perjuicio de quien ha actuado de forma defensiva entonces la conducta no estar justificada.
Por ejemplo, si lo que amenaza inundar mi jardn es un chorrito de agua y por esta razn incendio la
casa del vecino, hay obviamente un problema de proporcin.
Segundo grupo, salvaguarda de los intereses del destinatario de la proteccin, como aqu el destinatario
de la intervencin y sus intereses es lo que fundamenta la justificacin de la conducta juega un rol
importante cual fue su participacin en la conducta de afectacin de sus intereses. Por lo que parece
adecuado distinguir si la actuacin se realiza:
Con participacin de la vctima
Si la accin de intervencin se realiza con alguna participacin de la victima entonces para que la
conducta est justificada pareciera que se puede exigir menos, por lo que bastara con que la gestin
de los asuntos de la vctima se haya hecho de manera jurdicamente razonable. (Art.44 del CC). No
es necesario saldo positivo, sino diligencia razonable.
Segn el profesor, a este grupo de casos podra corresponder el consentimiento presunto, que si bien
por definicin no es un consentimiento que da la vctima, s se realiza la accin con su participacin.
58

 Sin participacin de la vctima

Pareciera que los requisitos para justificar la conducta deberan ser ms exigentes, entendiendo esta
exigencia como que el saldo final de la conducta tiene que ser positivo.
Ejemplo: si una persona amenaza con ahogarse pero en su desesperacin impide que el salvavidas
pueda rescatarla, y ste la golpea dejndola inconsciente, el saldo final ser haber salvado la vida de
la persona lo cual puede considerarse como positivo.
El tercer grupo relacionado con el principio de solidaridad mnima, para que la conducta daina se
encuentre justificada no basta con el saldo final sea positivo sino que se requieren que lo positivo sea
muy preponderante respecto de lo negativo, es decir, el principio de solidaridad mnima justifica slo
aquellas acciones que se toman en situaciones de catstrofe. Esto calza con el contenido del Art. 494 n
14 CP, en donde la situacin de quien se debe rescatar es catastrfica: herido, en lugar despoblado, etc.
Efectos de Causa de Justificacin
1.-Tolerancia: Toda autorizacin para realizar una conducta que est justificada, todo derecho
correlativo a esta justificacin tiene como contrapartida un deber que recae contra quien se ve afectado
por la realizacin de la conducta tpica. Un deber de permisin, es un deber de tolerar que el sujeto,
amparado por la causa de justificacin, realice la conducta tpica -pero justificada-.
Este deber de tolerancia, es un reflejo de la autorizacin que proporciona la causa de justificacin para la
realizacin de la conducta tpica. Si el sujeto obligado a tolerar no cumple ese deber, se resiste, entonces,
el que acta justificadamente puede forzarlo a tolerar, puede actuar para aplastar esa resistencia y actuar
amparado por la causa de justificacin (legtima defensa).
Estado de necesidad defensiva:
Por ejemplo, autoriza que si A tiene una instalacin por la que saca agua de un pozo, e inunda el patio de
B, B puede entrar a la casa de A y cortar el chorro de agua. Y A tiene el deber de tolerar la accin de B,
que estar amparado por la causa de justificacin de legtima defensa.
2.- Se justifica el hecho: Segundo efecto de las causas de justificacin, es que cuando una de ellas opera,
lo que la causa de justificacin justifica es el hecho, la causa de justificacin no es personal, sino que
se refiere al hecho factual, y por lo tanto extiende sus efectos a todos los intervinientes en un hecho
cuando el hecho esta justificado por legitima defensa. Es el hecho en su conjunto el que queda
justificado.
La justificacin beneficiar a todos, incluso en los casos de justificacin mediata; por ejemplo, en el
caso del micrero, que en legtima defensa, y gracias a un bastn que le entrega un cojo comienza a
golpear un taxi, la justificacin alcanza al cojo que auxilia al chofer (producto de lo que se justifica es el
hecho, no una persona).
En la medida de que hablemos de intervinientes, o interventor mediato de un hecho, en esa misma
medida la justificacin los beneficiar a todos.
3.- Puede liberar de la obligacin civil de indemnizar: Cuando una conducta esta justificada, pero, no
obstante a eso, ha causado un dao Procede indemnizar tales daos?. Si para salvar mi jardn destru la
puerta de mi vecino Debo pagarla?, quien se defiende se un agresor injusto Debe hacerse cargo de los
gastos del hospital?
Es un asunto muy discutido en Chile. Por ejemplo Novoa y Politoff, contestan de manera positiva las
preguntas anteriores, dicen que una cosa es que la conducta est penalmente justificada y otra cosa muy
distinta es quien debe correr con los daos que se han provocado. Cury, dice lo contrario, si la conducta
est penalmente justificada tambin lo estn sus consecuencias, por lo que no seran responsables de los
daos.
59

Esta situacin no la vamos a revisar en profundidad, s cabe mencionar que las respuestas a estas
preguntas estn en lo que acabamos de ver y despus no hay que olvidarse del Art. 67 del Cdigo
Procesal Penal que dice que la circunstancia de dictarse en materia penal la sentencia resolutoria no
impedir que se pueda interponer una accin civil si correspondiere, pudiendo interponerla contra quien
produce la intervencin, terceros, etc.
Les dejo una pregunta ms interesante acerca de los daos que pude producir la intervencin: Qu
pasa si ud. logra cortar el agua del vecino, tiene la obligacin de volver a darla para que no se seque el
csped?, Si uno realiza una accin defendindose de un peligro, debe preocuparse de las consecuencias
posteriores de esa accin?

La Justificacin II (causas de justificacin en particular)

I. La legtima defensa.
1. Concepto.
2. Fundamento.
3. Requisitos.
II. El estado de necesidad.
1. Concepto.
2. Fundamento.
3. Requisitos.
III. Cumplimiento de un deber.
IV. Ejercicio legtimo de un derecho. Relevancia del consentimiento.
I. Legtima Defensa.
1. Concepto. Obra en legtima defensa quien ejecuta una accin tpica, racionalmente necesaria,
para repeler o impedir una agresin ilegtima, no provocada por l y dirigida en contra de su
persona o derechos o de los de un tercero. 23
2. Fundamento. En la legtima defensa, la victima de la accin justificada (agresor) es competente por
la realizacin de la accin ofensiva y es l quien debe cargar con sus consecuencias. El riesgo que se
acaba realizndose en la afectacin de los bienes jurdicos de esa persona, es un riesgo que l mismo ha
creado. En la legtima defensa es el agresor quien crea el riesgo de que lo repelan mediante un balazo.
La justificacin se debe a que la accin justificada es una accin por la cual, quien sufre las
consecuencias es competente [parte de la semana 5]. Para Cury, el fundamento de la existencia de sta
causal de justificacin es la impotencia del derecho para evitar toda conducta antijurdica, as faculta al
ofendido o un tercero para ejercer la defensa, incluso mediante la realizacin de una accin tpica. Es
prudente decir que el derecho delega la facultad de evitacin de la infraccin de las normas, no la
facultad sancionatoria; es una delegacin de funciones preventivas de polica, no de las punitivas
judiciales.
3. Requisitos.
a. Agresin ilegtima. Se desprende de los ns 4 circunstancia primera y tercera, y 5 y 6 de l nmero
10 que para la existencia de la legtima defensa es menester una agresin ilegtima, actual e inminente.
Por ilegtima comprendemos una conducta que tiende a lesionar o poner en peligro un bien
jurdicamente defendido; ahora slo un ser humano puede agredir, contra ataques de animales no cabe
legtima defensa, sino estado de necesidad.24 Cury nos dice que la agresin debe ser real, que ha de
existir como tal bajo una consideracin ex ante, quin reacciona frente a una agresin que desde dicho
punto de vista no puede ser sino apreciada como imaginaria o aparente, no acta justificado por la
legtima defensa.25 Su culpabilidad, sin embargo, podra desaparecer en el juicio sobre culpabilidad por
recaer en un error de prohibicin. La actualidad o inminencia nos previene que no se admite una
reaccin defensiva contra amenazas remotas, ya se ha dicho que lo delegado son las funcione
preventivas policiales; entonces, no hay legtima defensa cuando ya se alcanz el objetivo de la
23

CURY, p. 372.
Para Cury tambin cabe defenderse de ataques culposos o exculpados.
25
CURY, p. 373.
24

60

agresin, puesto que sera una venganza, y la potestad punitiva judicial descansa en el poder judicial.
Por otra parte, la agresin no debe ser provocada por el defensor (10 n4 circunstancia tercera, y n5 y
n6), pero no cualquier provocacin excluye la legtima defensa, sino una proporcionada a la agresin.
En cuanto a sus requerimientos, tambin, hay que establecer que no es necesario que sea tpica la
agresin, sino nicamente antijurdica. Por ltimo, no est limitada la legtima defensa a los derechos de
la integridad corporal y la vida, tambin el honor, la libertad personal, la libertad sexual, la propiedad, la
inviolabilidad del hogar pueden ser defendidos lcitamente; se debate si el particular est facultado para
defender bienes comunes o del Estado y Cury responde que s, mientras sean bienes jurdicos
individuales, como la propiedad.26
b. Reaccin defensiva. La reaccin defensiva debe ser racionalmente necesaria. La necesidad es
racional, no matemtica; es necesaria en tanto el sujeto no disponga de otra forma menos enrgica para
defenderse de otro.27
Otra consideracin importante es que deben tomarse en cuenta las circunstancias objetivas y reales, es
decir, los estados de alteracin anmica o las situaciones imaginarias deben ser dejados a un lado.
Hay que recalcar que la legtima defensa, para Cury, no es subsidiaria, como s lo sera el estado de
necesidad. No puede ser ltima ratio, pues dejara al defensor en desventaja. De esta manera, segn
Mezger, ante el injusto de la agresin nadie est obligado a ceder. Sin embargo, hay situaciones donde
es debida una retirada digna; ello en cuanto proceda la agresin de un enfermo mental, un nio, un ebrio
o un comportamiento imprudente; a este respecto, la legtima defensa sera subsidiaria.
Las defensas predispuestas, es decir, aquellos obstculos pasivos que se oponen a la accin de los
delincuentes (cercos de pas, puntas de lanzas, etc.), quedan cubierta por la legtima defensa mientras no
ocasione daos a terceros.
La lesin a terceros por una reaccin defensiva, segn Cury, no queda cubierta por la legtima defensa. 28
Podemos clasificar la legtima defensa. La ley distingue la defensa propia (10 n 4), de parientes (10 n5)
y de extraos (10 n6). Respecto a esta ltima Cury considera inaceptable el requisito alusivo a la
venganza u otro motivo ilegtimo, considerando su distincin entre motivos y finalidades.29
Finalmente, Cury retrata lo que ha querido llamar legtima defensa privilegiada, que se encuentra en el
artculo 10 n6, el artculo prescribe que Se presumir legalmente que concurren las circunstancias
previstas en este nmero y en los nmeros 4 y 5 precedentes, cualquiera que sea el dao que se
ocasione al agresor, respecto de aquel que rechaza el escalamiento en los trminos indicados en el
nmero 1 del artculo 440 de este Cdigo, en una casa, departamento u oficina habitados, o en sus
dependencias, o, si es de noche, en un local comercial o industrial y del que impida o trate de impedir la
consumacin de los delitos sealados en los artculos 141 (sustraccin de menores), 142 (secuestro), 361
(violacin propia), 362, 365 bis, 390 (parricidio), 391 (homicidio), 433 (robo con violencia o
intimidacin calificado) y 436 (robo con violencia o intimidacin simple y robo con sorpresa) de este
Cdigo. Cury cree que la prescripcin en cuestin es defectuosa.
Para el profesor Cury el 10 n6 es slo una presuncin legal relativa a la necesidad racional de la
reaccin defensiva; esto es, se presumirn concurrentes las circunstancias de los nmeros 4, 5 y 6,
cualquiera sea el dao ocasionado al agresor. Da por concurrente la legtima defensa, aunque en ella est
ausente la necesidad racional; legitima una defensa excesiva. An as hay que probar la agresin
ilegtima, requisio nunca presumido. Esta presuncin tiene poco uso, segn Cury, en la prctica y pierde
significacin en tanto existe la presuncin legal de inocencia del at. 4 del mismo cdigo.
II. Estado de Necesidad.30
1. Concepto.
26

Cfr. con CURY, pp. 373-4.

CURY, p. 374.
28
Tomar en cuenta lo expuesto en la semana 5, La justificacin beneficiar a todos, incluso en los casos de justificacin
mediata; por ejemplo, en el caso del micrero, que en legtima defensa, y gracias a un bastn que le entrega un cojo
comienza a golpear un taxi, la justificacin alcanza al cojo que auxilia al chofer (producto de lo que se justifica es el hecho,
no una persona).
29
el derecho nicamente aspira a que el sujeto se comporte conforme a sus prescripciones; no le importa por qu lo hace.
Por eso, para que opere una causal de justificacin basta con que el sujeto haya conocido y querido la situacin de hecho en
que sta consiste; los motivos que acompaaban a la voluntad de concrecin adecuada a la norma restan irrelevantes. CURY,
p. 365.
27

61

Para Cury, obra en legtima defensa quien ataca el bien jurdico de un tercero, con el objeto de evitar las
lesin de uno ms valioso, perteneciente a s mismo o a otro.31
La doctrina distingue entre estado de necesidad justificante y estado de necesidad exculpante, siendo el
primero el que nos interesa. El segundo versa sobre la no exigibilidad de la conducta en el mbito de la
culpabilidad. El primero, en cambio, significa que dados ciertos presupuestos, el ordenamiento autoriza
al necesitado para salvarse, aun a costa de del sacrificio de un bien jurdico menos importante que el que
se trata de preservar.32
2. Fundamento.33
El carcter no prohibido de la conducta justificada (conducta del necesitado), implica que los rganos
del estado deben tolerarla. As mismo, se genera un problema en cuanto a los deberes de tolerancia de
terceros, puesto que estaramos planteando que tanto el tercero afectado como cualquier otro sujeto estn
obligados a no impedir la conducta. La naturaleza del debe de tolerancia estatal parece esta en el
carcter de no prohibido de la conducta, circunstancia que no parece suficiente para justificar la
intromisin en la esfera de derechos de terceros, es necesaria para ello otra norma.34
Para fundamentar la existencia del estado de necesidad se ha recurrido muchas veces a argumentacin
utilitarista, pero ha sido ya desestimada. En la doctrina comnmente se alude al principio de solidaridad,
segn Silva Snchez, se ha intentado explicar desde dos perspectivas: contractualista e institucionalista.
La primera establece que la solidaridad es consecuencia de una cooperacin racionalmente motivada;
todo egosta racional en el estado originario y tras el velo de la ignorancia tendra buenas razones para
aceptar un principio mnimo de solidaridad garantizado recprocamente. 35 Por otro lado, la segunda
corriente dogmtica entiende el derecho de necesidad como la institucionalizacin jurdica de un deber
moral de solidaridad interpersonal, pasando de un modelo liberal-individualista a uno comunitario. La
perspectiva institucionalista ha adquirido nuevas dimensiones gracias al aporte que, sobre la filosofa
hegeliana, comprenden al Estado no slo como garante del derecho formal abstracto, sino tambin de un
derecho (material) al bienestar.36 Esta idea de solidaridad se extrae del mundo de la vida y las relaciones
interpersonales, fundamentacin donde se encuentran Jakobs y Pawlik. 37
De sta ltima posicin deriva la idea de que en el Estado moderno no es posible admitir que la
distribucin social de suerte y desgracia sea asunto de la naturaleza, el Estado es quin est llamado a
corregirla mediante las instituciones pblicas. Pero ya que las instituciones pueden llegar demasiado
tarde, es la razn por la cul surgen los deberes de tolerancia y el derecho de necesidad como cuasiinstituciones subsidiarias. Silva Snchez entiende, entonces, el estado de necesidad como un deber
cuasi-institucional dinmico que en forma subsidiaria suple las necesidades de los ciudadanos
cuando la medidas de las instituciones ordenadas de modo esttico no alcanzan.
Si entendemos el estado de necesidad como ya se ha expuesto, parece plausible entender el deber de
tolerancia emanado de ello como una especie del gnero deberes de solidaridad. De modo que el deber
de tolerancia (solidaridad pasiva) tendra un funcionamiento paralelo al deber de socorro (solidaridad
activa). De esta forma, la infraccin de un deber de tolerancia podra ser reinterpretado como un caso en
el que el deber de socorro se manifiesta como un deber de omitir que se infringe por accin, supuesto de
la llamada omisin por comisin.38 Esto ltimo tendra cuatro consecuencias: primero, el alcance
dogmtico de los deberes de tolerancia estara en los trminos jurdico-penales del deber de socorro;
segundo, si no se hallase tipificada una infraccin al deber de socorro en el ordenamiento, no poda
hablarse en sentido propio de un deber de tolerancia o la existencia de un derecho de necesidad; el
alcance del deber de socorro en el ordenamiento debera tomarse en cuenta para la interpretacin del

30

Para este punto utilizar no slo Cury, sino tambin Silva-Snchez. Este ltimo es recomendable leerlo para capturar las
finezas conceptuales que probablemente superan las pretensiones de ste escrito.
31
CURY, p. 377.
32
CURY, p. 378.
33
Para sta seccin del escrito utilizar Silva Snchez en u texto correspondiente al Estado de necesidad agresivo y los
deberes de tolerancia.
34
Explicar esto ltimo es el objetivo principal del escrito de SNCHEZ.
35
Cfr. SILVA SNCHEZ, p. 31-2.
36
dem.
37
Bajo esta construccin se da cuenta de un concepto de libertad no meramente formal, sino real.
38
Cfr. SILVA SNCHEZ, p. 36.

62

deber de tolerancia, as como del estado de necesidad agresivo; por ltimo, la pena imponible a la
infraccin del deber de tolerancia sera la propia de la omisin de un deber de socorro.
La ltima conclusin, para Silva Snchez, no es efectiva. La situacin de necesidad es una institucin o,
ms bien, una cuasi-institucin peculiar. En ella no se trata de la conformacin de un mundo en comn
entre los sujetos. Aunque, por un lado, sea cierto que en la situacin de necesidad y su excepcionalidad
se fundamentan deberes positivos deber de socorro directo y deber de colaboracin activa o con la
actuacin autosalvadora, por otro, la necesidad genera una peculiar dinmica entre las esferas de
organizacin existentes, cambiando sus fronteras y, por consiguiente, los deberes negativos que surgen
de la interrelacin de los sujetos. Entonces, el derecho de necesidad ha de entenderse como un derecho
de libertad real, en la medida que se comprende como un derecho excepcional. Es decir se produce una
interferencia que modifica las esferas de organizacin deviniendo de derecho de exclusin de A/ deber
(negativo) de respeto de B a deber (negativo) de tolerancia de A/ derecho de injerencia de B.
Silva Snchez considera que la comprensin del estado de necesidad agresivo 39 se ve enriquecida si se
entronca con que la accin efectuada es parte de un curso causal salvador que inicia el necesitado o el
tercero auxiliador. La no tolerancia pasiva frente a la conducta necesaria sera la interrupcin de un
curso causal salvador, por lo que la solucin de la infraccin de lo deberes de tolerancia ha de ser
coherente con aquellos. La posicin de Silva Snchez es que entre la interrupcin de un curso salvador
(infraccin del deber de tolerancia) y la produccin del resultado lesivo (lesin de los bienes jurdicos
del necesitado) no hay relacin causal. Lo que sucede, en realidad, en dicha interrupcin es que la
conducta produce un aumento del riesgo de produccin de lesividad que amenaza al afectado o, en otras
palabras, modifica el statu quo40 en perjuicio de los viene de ste. Luego, sabemos que no es lo mismo
perturbar el ejercicio del derecho de necesidad (v.g. empeorar la situacin de los bienes del necesitado)
que no socorrer al necesitado (v.g. no mejorar la situacin de sus bienes jurdicos). En opinin de Silva
Snchez, quin infringe un deber de tolerancia se convierte en garante de aseguramiento del riesgo
incrementado, que queda integrado a su esfera de organizacin. 41 Por lo que cabe imputarle los
resultados lesivos en los bienes del necesitado, como reaccionar contra l en legtima defensa.
Silva Snchez, finalmente, propone una redefinicin de la infraccin a los deberes d tolerancia como
un deber de no modificar el statu quo, es decir, deber (negativo) de respeto del statu quo42. El derecho
de necesidad y el deber de tolerancia sera ms que un mero derecho o deber de solidaridad. Si
proyectamos el derecho de necesidad en la propiedad ajena veremos que habra una suspensin de la
propiedad del afectado; nacera un deber negativo de tolerancia, resultante de la inversin del derecho de
propiedad y de la atribucin de (cuasi)propiedad al necesitado provisionalmente.
Finalmente, las soluciones dogmticas que da Silva Snchez son, en el caso que el afectado gestione su
esfera de organizacin de un modo neutra e impide la realizacin de la accin del necesitado, slo
constituye una omisin de socorro, aunque lo sea en la forma de omisin por comisin. Si por otro lado,
el afectado por un estado de necesidad agresivo efecta una reorganizacin ad-hoc de su esfera de
organizacin en funcin de la accin del necesitado, entonces su conducta tiene inequvocamente la
forma de una interrupcin de un curso causal salvador, el cual da lugar a responsabilidad por el
resultado.43
En sntesis, el deber de tolerancia es parte integrante del deber general de no organizar o reorganizar la
propia esfera jurdica de modo tal que de ello se derive un incremento del riesgo para terceros. El
derecho de disposicin sobre el propio crculo de organizacin cesa en los casos que existe un deber de
tolerancia.44
3. Requisitos.
a. Situacin de necesidad. Es fundamental que exista una situacin en la que la salvacin de un bien
jurdico no es posible sino mediante una accin tpica que causa un mal menor, ya sea ocurrida por el
acaso, por un tercero distinto del afectado o por un acto fortuito, culposo y aun doloso del necesitado.

39

Tambin as, dice, le legtima defensa y el estado de necesidad defensivo.

Segn RAE, estado de cosas en un momento determinado.
41
SILVA SNCHEZ, p. 49.
42
Por su contraparte, el deber de socorro sera el deber de modificacin positiva del statu quo.
43
Cfr. SILVA SNCHEZ, p. 54.
44
Cfr. SILVA SNCHZ, p. 55.
40

63

Puede ser causada, la situacin de necesidad, por una agresin ilegtima, si el necesitado lesiona no al
agresor (legtima defensa) sino a un tercero, v.g., el que escapa de un asaltante e ingresa a la casa de otro
a la fuerza.
El mal amenazante tiene que ser real. No as grave, basta con que sea mayor que el causado para
evitarlo.
b. Sacrificio necesario. La justificacin se da en tanto se sacrifique el bien jurdico menos valioso,
siempre que ste consista en la inviolabilidad de la morada (art.145) o en la propiedad, y que no se
cuente con oro medio menos perjudicial para ello. No hay estado de necesidad cuando constan adems
atentados tpicos contra otros bienes jurdico de la misma o superior significacin, v.g., malversacin de
caudales pblicos, pues compromete la probidad funcionaria.
La posicin subjetiva del agente ha de ser excluida para verificar el mal que se causa. Debe se un juicio
de carcter objetivo, jurdico y relativo. Esta valoracin debe ser emprendida por el juez.
Por ltimo, al establecer que el bien jurdico sacrificado de menor valor ha de ser sacrificado si no existe
otro medio practicable y menos perjudicial para salvar el ms valioso, estamos planteando la
subsidiariedad del estado de necesidad.
III. Cumplimiento de un deber.
Obra conforme a Derecho quien cumple por un deber impuesto por el ordenamiento jurdico. Es
menester que aquel deber est establecido de manea inmediata y especfica. Po otro lado, si el deber de
que se trata es obedecer las rdenes de un superior jerrquico, no est dentro de esta causal de
justificacin, aunque podra ser exculpada la conducta si se dan los presupuestos de obediencia a
rdenes antijurdicas.
IV. Ejercicio legtimo de un Derecho.
Obra justificado quien ejerca un derecho que le ha sido conferido por el ordenamiento jurdico. Dicho
ejercicio ha de ser legtimo, aunque parezca tautolgico decirlo, para Cury, el legislador ha querido
privar de justificacin a quien se excede en el uso de sus facultades, anticipando a la teora del abuso de
derecho.
Requisito fundamental es la existencia de dicho Derecho, ora establecido en una ley, ora en la costumbre
o por analoga.
Algunas situaciones que pueden resultar difciles: A. Los tratamientos curativos e intervenciones
quirrgicas. En esta consideracin no es necesario apelar a una causa de justificacin, puesto que se
descarta la tipicidad por su necesidad o adecuacin social. B. Las lesiones deportivas, distinguiendo
deportes violentos de no violentos. En los primeros, por ejemplo, la lesin de un futbolista provocada
por otro, slo se presenta un problema de tipicidad; hay que saber si actu de forma dolosa culposa, o de
modo fortuito. Los deportes violentos, en cambio, suponen causacin dolosa de lesiones ms o meno
graves. Esto siempre que se encuentre dentro del reglamento, si no, sigue la misma forma de los no
violentos.
AvW 30/06/09

Teora de la culpabilidad
Semana 7

El principio de culpabilidad
Dicen que la imposicin de una pena presupone siempre que sea posible emitir respecto del
sujeto -del autor del delito- un juicio de culpabilidad. Este juicio se sintetiza en la frase no hay pena
sin culpabilidad.
De esta manera, la culpabilidad viene siendo, por un lado, presupuesto para la imposicin de una
pena y, por otro lado, un lmite respecto de la pena (esto es, de la intensidad o de la gravedad de la pena
que se puede imponer). Esto quiere decir que, en primer lugar, antes de imponer una pena o una sancin
penal a una persona, tiene que concurrir culpabilidad. Y en segundo lugar, la medida o magnitud de la
culpabilidad define o marca el lmite mximo de la pena que puede imponer. De manera que, bajo ese
lmite mximo, es posible graduar la magnitud de la pena de acuerdo a fines o criterios preventivos.
[Segn el criterio de fundamentacin de la pena que se utilice].
64

[Solo a modo de recuerdo, hay una posicin segn la cual no corresponde distinguir de forma tan
clara culpabilidad de prevencin; es una visin respecto del fin de la pena estatal. Si uno no cree en esta
distincin, si uno no cree que el sentido de la pena no es otro que el de reparar el dao social infringido
por la conducta del sujeto respecto del orden jurdico la distincin entre culpabilidad y prevencin deja
de tener importancia].
El principio de culpabilidad tiene rango constitucional, aunque no est expresamente recogido en
el texto de la Constitucin. El TC ha guardado silencio respecto de este principio, sin pronunciarse en las
situaciones en que pudo haberlo hecho. Este principio, sin embargo, tiene rango constitucional pues
parece poder derivarse de las valoraciones que subyacen, por ejemplo, al art. 1 de la CPR que habla de la
libertad e igualdad de las personas, de una realizacin espiritual y material de ellas. Habla de
participacin de las personas en la vida social y en esa medida uno puede desprender o derivar que para
el constituyente la persona es cuando menos- un sujeto capaz de organizar su vida en forma
responsable y de colaborar en la mantencin y el desarrollo de las instituciones elementales para la
existencia de una sociedad.
En el CP tampoco aparece nombrado el principio de culpabilidad, pero siempre se entiende que
debe considerarse el principio de la culpabilidad como formando parte del art. 1 Toda accin u omisin
voluntaria penada por la ley. El elemento voluntaria remite a una constelacin de elementos de los
cuales se alimenta la idea de la culpabilidad.
El principio de culpabilidad, segn la opinin ampliamente predominante, solo tiene vigencia o
aplicacin para la imposicin de una sancin penal, de una pena propiamente tal. De modo que la
imposicin de medidas de seguridad o correccin no est vinculada ni atada a la afirmacin de un juicio
de culpabilidad. La aplicacin de medidas de seguridad necesita solo que el hecho sea antijurdico, pero
no culpable. [El punto anterior en particular ha sido objeto de viva discusin, por lo menos entre quienes
buscan dotar al derecho penal vigente de una cierta racionalidad. Respecto de medidas de intervencin
en la vida de una persona que no corresponden a la culpabilidad por el hecho hay bsicamente 2
posiciones: Schunemann, quien dice que la medida se le impone de modo similar al Estado de necesidad
en relacin del individuo con la sociedad, hay un estado de necesidad social, la otra de si esta medida
tiene el antecedente en la conducta anterior del individuo, si esto puede constituir una especie de culpa
de arrastre mas la culpabilidad directa del hecho punido.]
Discutido es tambin si el principio de culpabilidad ha de tener aplicacin respecto de las
sanciones impuestas por la administracin del Estado. Es decir, respecto de la sancin administrativa,
ha de aplicarse tambin el principio de culpabilidad? El TC en su sentencia rol n 244 ha dicho que en
materia sancionatoria administrativa tienen que regir en forma anloga los mismos principios que rigen
para la imposicin de sanciones penales. Pero hasta ahora slo ha desarrollado aquello en referencia al
principio de legalidad, y dentro de este, al principio de tipicidad. Y es nicamente en estos dos mbitos
que posee pronunciamientos relativamente claros. Sobre el principio de culpabilidad nada ha dicho.
La administracin con frecuencia prescinde de la culpabilidad y establece sanciones de
responsabilidad objetiva. Esto es ms claro respecto de la infraccin de delitos de peligro abstracto (la
administracin razona como si se infringiera siempre estos delitos). Quizs no se prescinde de la
culpabilidad del sujeto, pero a lo ms esta se da por supuesta. El razonamiento es si realizo esta
conducta, la sola realizacin de esta conducta implica un actuar culpable.
Por ltimo, de acuerdo a la posicin ampliamente predominante -que el profesor no compartepara que haya intervencin delictiva basta con que el autor haya realizado un hecho tpico y antijurdico
(este es el anclaje) sin necesidad de que ese hecho sea culpable. Esta forma de proceder se denomina
principio de accesoriedad media en la intervencin delictiva
.
Qu es la culpabilidad como categora/elemento del delito?
Culpabilidad en sentido formal
Culpabilidad en sentido formal es el contenido del reproche que se dirige a la persona como
consecuencia de la imputacin de un hecho delictivo en su contra. Al autor se le reprocha, en concreto,
no haber evitado la realizacin del tipo penal o del tipo delictivo por respeto a la norma (en aras de
apercibimiento de la norma) a pesar de que la evitacin en las circunstancias dadas, era esperable. Por
65

esto es que formalmente se define la culpabilidad como una falta o un dficit de motivacin suficiente de
respeto al ordenamiento jurdico expresada en el hecho tpico y antijurdico.
Esta definicin formal de culpabilidad nos dice que el autor tiene que hacerse merecedor de un
reproche para que se le pueda castigar con una pena, pero en concreto no nos dice por qu la sociedad
tendra derecho a esperar de esa persona una motivacin de respeto al ordenamiento jurdico.
La cuestin de por qu la sociedad debe esperar esta motivacin o no, no es directamente materia
de la teora de la imputacin. Sin embargo, las razones que uno tenga respecto de por qu la sociedad
debe sancionar al que vulnera la norma pueden ser importantes al interpretar tanto las reglas de
imputacin, el alcance de la punibilidad y las causas de exclusin de la culpabilidad, ya que todos
dependen de este asunto.
Culpabilidad en sentido material
La pregunta de por qu el ciudadano le debe respeto al ordenamiento jurdico, es la que trata de
responder el concepto material de culpabilidad. Este concepto sin embargo es cualquier cosa menos un
concepto de consenso.
1) Primera posicin: la doctrina predominante en la jurisprudencia sigue el llamado concepto
normativo de culpabilidad. [ver La estructura del concepto de culpabilidad (FRANK)]. Este
concepto sostiene que la culpa es reprochabilidad. La CS ha recogido esto, 23 de Marzo de 1999
(entre otras). La Corte dice: la culpabilidad es reproche personal porque el sujeto pudiendo
haber actuado a favor de las consideraciones del sistema jurdico, acta en contra de ellas.
La gracia del concepto normativo de culpabilidad es desligar la culpabilidad de lo psicolgico,
para concebirla como un juicio objetivo sobre las decisiones adoptadas por el sujeto. El juicio de
culpabilidad pone de manifiesto que el sujeto ha demostrado con su hecho delictivo una
disposicin o una actitud equivocada frente a las normas jurdicas.
El problema de este concepto, es que pareciera que le falta bastante para ser un concepto material
de culpabilidad. Es valioso en la medida que sustrae la culpabilidad de la psicologa y lo sita en
el mbito de las valoraciones sociales, pero es prcticamente un concepto vaco. Nada dice
respecto de por qu como sociedad tenemos derecho a sancionar a determinados sujetos.
2) El concepto funcional de culpabilidad. Ha tenido mucha influencia en la discusin jurdico
penal de los ltimos 30 aos. Su mximo exponente es JAKOBS en su articulo Culpabilidad y
prevencin (de mediado de los 70). Segn este concepto (ms material que el anterior) la
culpabilidad es una funcin de la pena estatal. Por lo tanto, si la pena tiene por objeto el
establecimiento de la vigencia de la norma, es decir, la reinstalacin de la norma como parmetro
vlido de la orientacin de la vida social, si este es el sentido de la pena y la culpabilidad es una
funcin de la pena as entendida, entonces habr culpabilidad en la medida de que la imposicin
de la pena se considere necesaria para el restablecimiento de la vigencia de la norma.
Como, sin embargo, la vigencia de la norma podra tratar de restablecerse desde cualquier diseo
incluso pudiendo ser la norma de un rgimen tirnico-, se dice que la culpabilidad solo ser una
culpabilidad legtimamente establecida. Pero, cules son estas normas legtimas? Son legtimas
aquellas normas que promueven la libertad y la igualdad de los ciudadanos.
Una de las crticas es que es un concepto que parece estar ms cerca del concepto formal de
culpabilidad que del concepto material. De tal manera que este concepto sigue sin explicar por
qu tendra que ser obligatorio para el ciudadano el seguimiento de la norma.
3) Concepto discursivo de culpabilidad. Sus principales tericos son Klaus GUNTHER y
KINDHUSER, ambos basados principalmente en HABERMAS. Viene a decir lo siguiente: el
ciudadano no es solo destinatario de las normas penales sino tambin autor de las normas
jurdicas, y en un Estado democrtico de Derecho las normas son siempre el resultado del
entendimiento que se produce entre los ciudadanos en torno a un equilibrio de intereses de estos
mismos ciudadanos. La norma surge de un proceso de entendimiento entre ciudadanos
autnomos. La norma es un resultado discursivo de un proceso de entendimiento. En este estado,
cada ciudadano autnomo depende de la participacin de los otros ciudadanos autnomos en
estos procesos de entendimiento. Cada ciudadano puede pretender una modificacin de ese
equilibrio de intereses reflejados en las normas, pero solo puede hacerlo de tal manera que no
elimine, que no suprima el derecho de los otros ciudadanos a participar en el proceso de
66

generacin. Entonces, cuando un ciudadano delinque lo que esta haciendo es negar la base
fundamental de la convivencia que subyace a la norma infringida. Esta infringiendo el derecho
de los dems ciudadanos a participar de un proceso de deliberacin para generar normas que
respondan a nuevos intereses. Todo esto bajo el presupuesto de que la culpabilidad en el Estado
Democrtico de Derecho tiene un fundamento distinto que cualquier otro sistema poltico.
La crtica es que esta visin descansa en la ficcin de que hay una participacin real de los
ciudadanos en la elaboracin de los equilibrios de intereses en la generacin de la norma; esta
ficcin es menor en sociedades polticamente mas desarrolladas, pero es una ficcin gigante en
estados que no son de bienestar como el nuestro.
AvW 02/07/09
Cualquiera sea la manera en que entendamos la culpabilidad en sentido material tiene que quedar
siempre claro que estamos hablando de una culpabilidad en sentido jurdico, sin perjuicio de
culpabilidad en sentido de reproche en el cual consiste la culpabilidad es un juicio que se realiza al
interior del sistema jurdico-penal, y por tanto no es equiparable a un juicio moral. Es un juicio en el
sistema del Derecho y no de la moral. Por lo tanto, la reprobacin o reproche asociado a la afirmacin de
la culpabilidad del sujeto no es un reproche moral, ni se refiere a las decisiones que desde el punto de
vista moral toman los ciudadanos. Es cierto que en el ordenamiento jurdico se asumen una serie de
valores tico-sociales, pero el juicio de culpabilidad se pronuncia desde la perspectiva nicamente
jurdica.
A partir de esta reflexin se puede hablar de la pregunta de si cabe hablar de responsabilidad
penal de una persona jurdica. Se puede decir que una persona acta culpablemente? Primeramente, no
cabe duda que las personas jurdicas actan. Es parte de su definicin que las personas jurdicas es que
pueden actuar, y de ello deriva que podamos imputarles hechos. El problema es dogmtico, y desde la
imputacin penal que es un problema de poltica criminal. El problema dogmtico viene dado en la
culpabilidad.
Hay bsicamente dos tesis respecto de la posibilidad de construir una responsabilidad en el
mbito de las personas jurdicas.
1. En primer lugar quienes postulan de una manera la transferencia de las personas
naturales que obran de determinada manera hacia la persona jurdica. Se transfiere la
culpabilidad de la persona natural hacia la persona jurdica. Esta es la forma en que
intuitivamente se ha venido reprochando culpabilidad a las personas jurdicas en el mbito
sancionatorio administrativo. Tiene sin embargo el gran problema de que conduce a una
duplicidad: la misma culpabilidad de la persona natural sirve para fundamentar su propia
responsabilidad y para fundar la responsabilidad de la persona jurdica. Esta doble valoracin de
la culpabilidad en la persona natural y en la persona jurdica es compleja. Es contraria, por cierto,
a lo que tradicionalmente se ha entendido que tiene que ser personalsimo. Esto es, que la
culpabilidad de una persona no puede servir de fundamento para la sancin penal de otra.
2. La otra posibilidad es construir una culpabilidad de la persona jurdica por sus actos
propios: no por transferencia, sino por sus actos propios, o ms bien dicho, por defectos en la
organizacin de la persona jurdica. La persona jurdica entendida como este ente moral se da a
s misma a lo largo del tiempo una organizacin defectuosa, y es esta organizacin defectuosa la
que permite la comisin de hechos delictivos, en el centro de la persona jurdica. En esta medida
la persona jurdica no tendra una culpabilidad derivada o transferida, sino que propia por defecto
de organizacin.
Este segundo esquema no tiene el problema de la doble valoracin. Ac podran ser
copartcipes de un delito la persona jurdica y la persona natural. Sin embargo, su problema es
que es dudoso que la persona jurdica tenga una identidad suficiente que justifique el reproche de
culpabilidad realizado hoy por hechos ocurridos en el pasado. La densidad de la identidad de la
persona jurdica no sera suficiente para sustentar un reproche de culpabilidad penal.
Por ejemplo, de acuerdo al derecho chileno, las personas jurdicas carecen de honra susceptible
de proteccin por el derecho, respecto a una jurisprudencia sostenida. Las personas jurdicas no pueden
67

votar. La idea del ciudadano corporativo no pasa de ser un trmino propio de la administracin de
empresas, pero de ninguna relevancia desde el punto de vista jurdico. Solamente el da en que las
personas jurdicas tengan derecho a voto, recin podremos comenzar a discutir sobre una culpabilidad de
las personas jurdicas.
El tipo de culpabilidad (Categoras que estn dentro de la culpabilidad)
Son bsicamente tres objetos:
1. Capacidad de culpabilidad o imputabilidad
2. Exigibilidad de una motivacin conforme a la norma
3. Una conciencia al menos potencial de la antijuridicidad del hecho.
Estos tres artefactos tienen que estar para que sea posible el reproche de culpabilidad. [La
concurrencia de estos tres elementos no es necesario fundamentarlos. Esto se debe a que la Ley los da
por supuesto, de tal manera que solo son interesantes en la medida en que haya indicios de que estos tres
elementos no concurriran o concurriran slo parcialmente].
Las razones que llevan a que estos elementos del tipo de culpabilidad no concurran, es decir, las
causas de exclusin de la culpabilidad se encuentran por regla general expresamente reguladas en la ley
positiva. Y as, falta la imputabilidad en los casos del artculo 10 n 1 y 10 n 2 del CP, segn los cuales
son inimputables el menos de dieciocho aos (10 n 2) o ciertas personas que padecen anomalas o
ciertas perturbaciones mentales (10 n 1).
La exigibilidad de una motivacin conforme a la norma desaparece cuando concurren causas de
exculpacin. En el Cdigo Penal, las que prev el art. 10 n 9, fuerza irresistible y miedo insuperable.
Para algunos tambin el encubrimiento de parientes del art. 17, y tradicionalmente se menciona en este
mbito la obediencia debida de rdenes antijurdicas en el derecho penal Militar, con los requisitos
propios que en el Cdigo de Justicia Militar se establecen. En tercer lugar, y aunque en Chile no est
regulado expresamente a diferencia del derecho comparado- salvo la norma generalsima en el art. 1
que dice que las acciones y las omisiones tienen que ser voluntarias, el problema de la conciencia de la
ilicitud nos remite al problema del error que en ltimo trmino no est regulado.
En el derecho comparado se discute mucho si es posible la construccin de causas de
exculpacin por analoga o supra-legales, basadas sobre todo en situaciones de ausencia de exigibilidad.
Esta discusin se realiza bajo el rtulo de Estado de Necesidad Exculpante Supralegal. Tiene que ver
sobre todo con conductas en que el sujeto, por ejemplo, puesto en la disyuntiva de matar a pocas
personas y salvar a muchas, opta por matar a los pocos por salvar a los muchos. En situaciones de este
tipo se ha discutido si existe si existe una causal de exculpacin por falta de exigibilidad que no est
regulada por la Ley.
La discusin en Chile es mucho menos relevante, porque el tenor literal de nuestras causas de
exculpacin, art. 10 n 9 es tan amplio que cualquier discusin en torno, por ejemplo, al caso que ya
hemos dado, en el fondo es una discusin interpretativa respecto de qu debe entenderse por fuerza
irresistible y miedo insuperable. No es una discusin sobre si se puede o no construir una causa de
exculpacin por analoga, sino respecto de si esa situacin queda o no incluida dentro del mbito de
aplicacin del 10 n 9.
En cualquier caso, la exculpacin por falta de exigibilidad de la conducta (o de una motivacin
conforme a la norma) es y debe ser tratada en trminos extremadamente restrictivos. Se refiere y est
pensada la Ley en situaciones en las cuales el sujeto est sometido a una situacin extrema que pone en
juego muchas veces su misma existencia. Son situaciones donde slo una conducta heroica habra tenido
la evitacin de la realizacin del tipo.
Por eso mismo es que es tan discutido si puede ser o no causal de exculpacin una situacin por
la cual un sujeto acta movido por una profunda conviccin religiosa del tipo que sea, y por absurda que
pueda parecer esa conviccin. Este problema de la conviccin religiosa es uno de los ms difciles
porque precisamente uno de los derechos ms fundamentales de la personas es su libertad de conciencia.
De manera que amenazar a alguien con una sancin penal por el hecho de seguir sus dictados de su
conciencia es probablemente uno de los tpicos ms difciles y complejos de responder de la filosofa
poltica y la ciencia jurdico-penal.
68

a) Problema de la capacidad de la IMPUTABILIDAD. Est regulado negativamente en

nuestro sistema: dice cuando no hay una persona imputable. Esto significa que cualquier
persona adulta, a no ser que se demuestre lo contrario, es considerada imputable por el
ordenamiento jurdico. La nica manera de considerar inimputable a una persona adulta es
que concurra alguna de las situaciones que regula el artculo 10 n 1 del CP.
Antes de ver el 10 n 1, veremos el 10 n 2. Este artculo nos deja claro que tenemos que estar
frente a un adulto. All se seala que estn exentos de responsabilidad penal los menores de
dieciocho aos. Se remite all a la Ley 20.084. Esta ley se aplica a las personas mayores de
catorce, pero menores de dieciocho aos. Esto significa que las personas menores de catorce
aos, al menos desde el punto de vista del derecho penal, no tiene ninguna relevancia como
autor o como justiciable (pues puede tener otras relevancias).
Para el tratamiento de los menores de edad que delinquen existen bsicamente dos modelos
extremos: un modelo de irresponsabilidad y un modelo de responsabilidad.
Esto significa considerar que los menores de edad no cometen delitos en el sentido tcnico
de la palabra-, esto es, que no son susceptibles de reproche de culpabilidad o que carecen de
responsabilidad penal. Por lo tanto, solo pueden ser educados, resocializados, eventualmente
inocuizados. Pero no se puede tratar su situacin como se trata una persona responsable. Este
modelo estuvo de moda en los aos sesenta y setenta. An est vigente en sociedades
nrdicas.
El otro modelo extremo es el modelo de la responsabilidad. Consiste en decir que los
menores de edad, en medidas cuentas, son como adultos pequeos. Por lo tanto, con ms o
menos matices, respecto de ellos se aplica el mismo rgimen penal respecto de los adultos
con algunas variantes. El modelo vigente en Chile consagrado en la Ley 20.084 es el
segundo. (ver artculo 20). Esta Ley posee una serie de instituciones enfocadas a incorporar
fuertemente el elemento resocializador. Este elemento tambin rige para los adultos. Para
rehabilitar a los jvenes existen cuatro instituciones que los especialistas en estos temas
suelen llamas las cuatro D. Ellas son: la Despenalizacin, la Desinstitucionalizacin, el
Debido Proceso, y la Desjudicializacin.
La Despenalizacin se ve en la ley 20.084 ya en su artculo primero de la Ley. Entre catorce
y diecisis no hay responsabilidad penal por faltas. Los mayores de diecisis solo sern
condenados por algunas faltas. Esta es una muestra de despenalizacin: siendo delitos para
los mayores, no son delito para los jvenes. El artculo 4 es realmente extremo.
La desjudializacin tiene por objeto procurar disminuir el contacto del menor con el sistema
de justicia lo mximo posible. El sistema sancionatorio en la ley penal juvenil apunta a esto.
Todo lo que sea terminar el proceso penal anticipadamente es algo bien visto, es algo deseado
por la ley. Por eso las penas son menores (ver art. 21). Adems hay instituciones que
permiten al tribunal sustituir las penas por sanciones ms benignas.
El Debido proceso aparece porque en el antiguo sistema paternalista como la finalidad era
educar al menor, el tribunal se permita muchas licencias desde el punto de vista procesal.
Surge el debido. En el art. 1, art. 27 I.
La Desjudicializacin (o diversin) tiene la finalidad en lo posible- de que no se llegue al
pronunciamiento de una condena. Por ejemplo, la aplicacin del principio de oportunidad
est regulada en el artculo 35.
Cmo hemos visto, las instituciones dogmticas, la forma como se contruye la toera del delito
dependen de la manera en que se comprenda en rol de la imposicin de la pena. La pena es el fin ltimo
del ejercicio de quien administra la justicia penal. Las cateodras de imputacin, los presupuestos de la
adjudicacin de una pena tiene que ver con la finalidad que a ella se le asigna en la sociedad. Entonces si
este sentido en el caso de la responsabilidad penal juvenil este elemento es distinto que la finalidad de la
responsabilidad para adultos, porque forma parte positiva del sentido que se le atribuye a la ley, entonces
las categoras dogmticas no podran o no deberan ser las mismas que utilizamos en el derecho penal de
adultos. Podr ser lo mismo el tratamiento del error en el caso de un adulto y de un adolescente?
Podrn ser idnticas las reglas de intervencin delictiva? Probablemente no. Y esta tarea no se ha
realizado todava.
69

AvW 07.07.2009
INIMPUTABILIDAD
No est definida por la ley. Slo dice qu personas adultas no son imputables (10 n1). Respecto de
quienes son menores de edad, analizamos algunos elementos la clase pasada.
Bsicamente existen dos vas para declarar la inimputabilidad para el legislador: la va biolgica
(consideraciones ms bien fsicas) y la va psicolgica45. No basta con constatar patologas, as como hay
algunas de ellas que sin ser demasiado extremas pueden dar lugar a inimputabilidad.
Artculo 10 n1
-El loco o demente a no ser que haya obrado en un intervalo lcido46
(1) En primer lugar se consideran aquellas personas que padecen perturbaciones mentales patolgicas
severas, entre las cuales hay algunas que comprobadamente tienen una base fisiolgica (fsico-qumica)
por ej. las psicosis exgenas, parlisis cerebral severa- sea que se postula que ellas existen por ej.
psicosis endgenas, esquizofrenia, enfermedades maniaco-depresivas).
(2) Est tambin el mbito de las oligofrenias, que consisten en un insuficiente desarrollo
patolgicamente condicionado de las facultades intelectuales. Puede ser de nacimiento o deberse a
causas sobrevinientes. Suelen calificarse en a) idiocia, b) imbecilidad, c) debilidad mental, en orden
decreciente de gravedad47.
(3) El mbito ms complejo es el de las anomalas graves de la personalidad. Entre ellas estn las
psicopatas y neurosis, y dentro de ellas por ejemplo las obsesiones y sndromes, que estn en el lmite
de las causas que pueden generar la inimputabilidad de una persona.
-Quien (al tiempo de la ejecucin del hecho) se haya totalmente privado de razn por cualquier
causa independiente de su voluntad.
Se trata de perturbaciones profundas de la conciencia que no son de carcter patolgico, que son de
breve duracin y que conducen a un obscurecimiento o estrechamiento de la conciencia y que tiene que
ser tan grave que debe conducir a una prdida de la orientacin espacio-temporal48.
La privacin de la razn tiene que ser total; una privacin parcial slo puede encontrar un lugar
en el art. 11 n1, o el 11 n5 para quienes creen que el anterior no se puede aplicar, es decir como
atenuante.
La ley habla de privacin de la razn. Quedan por lo tanto excluidos los casos en que la razn
se mantiene lcida, pero el sujeto se ve arrebatado por un movimiento pasional? La opinin
mayoritaria cree que no, que aunque diga razn 49. De todas maneras, la mera actuacin
pasional no es una privacin total de razn, en el sentido del 10 n1. Ello es algo que la ley en art
11 n 3,4 y 5 considera una circunstancia atenuante y no excluyente de la responsabilidad.
Se puede dar por terminada a discusin sobre si el reconocimiento de esta causa de
inimputabilidad tena como presupuesto que el sujeto padeciera de una enfermedad mental base.
Hay acuerdo en que tal base no se necesita.
Estos casos se refieren a situaciones en la prctica bien excepcionales que concurren cuando el sujeto
sufre de algn traumatismo, situaciones de angustia algunos hablan por ejemplo de la prdida de un ser
querido, aunque este bien al lmite- y a casos de intoxicacin normalmente con alcohol o sustancias
qumicas.
45

Antiguamente se hablaba de elemento psiquitrico o causal y el psicolgico o por los efectos

Con intervalos lcidos se refiere a la antigua nocin psiquitrica de lagunas de normalidad. Hoy se sabe que eso no es
as, que la enfermedad es un continuo y que por lo tanto toda la conducta del sujeto hay que mirarla desde la perspectiva de la
enfermedad que padece. Esto ha sido complejo en casos de epilepsia, donde ocurre al revs: la persona es normal, salvo en
ciertos perodos de ataque. Aqu la jurisprudencia ha sido vacilante.
47
Sobre todo influenciado por el positivismo italiano y la doctrina ms psicologizante del finalismo.
48
Esto ltimo es opinin personal de AvW, como nico mtodo de distinguirlo.
49
Novoa, por ejemplo, opina que se refiere a una situacin meramente intelectual.
46

70

Si bien no cabe duda de que estos ltimos casos quedan comprendidos por la norma, se presenta el
problema de qu ocurre con la auto-intoxicacin50. El problema se plantea por el tenor y la historia de
nuestra ley, donde se dice que expresamente que el ebrio no est exento de responsabilidad. Por eso es
que la jurisprudencia hasta hace algunos aos la jurisprudencia no admita la intoxicacin alcohlica ni
el consumo de drogas como causa de inimputabilidad. Cabe preguntarse si esto es compatible con el
principio de culpabilidad; si ste es psicolgicamente entendido es difcil de compatibilizar. ste es el
problema de las actiones liberae in causa (alic).
Lo que est detrs del rgimen de (in)imputabilidad en las normas que hemos visto parece ser la idea de
que la imputabilidad presupone dos elementos, de manera que tienen que recurrir dos requisitos: 1.persona tiene que ser capaz (potencialmente) de darse cuenta del significado de sus actos para el
ordenamiento jurdico, y por otro lado 2.- tiene que ser capaz de auto-conducirse conforme a ese
conocimiento. Estos dos elementos suelen ser llamados el fundamento (o contenido) de la
inimputabilidad51.
Siempre debe tenerse en cuenta que la decisin que tiene el juez en sus manos, cuando es poco clara la
presencia de una causa de inimputabilidad, es una decisin muy grave, porque implica someter a una
persona al rgimen administrativo del cdigo procesal penal o bien considerarla como imputable, pero
con una imputabilidad de algn modo disminuida y con posibilidad de recibir una pena ms baja. En el
primer caso el juez decide sacar al sujeto del mbito de las personas, imponindole que otras personas
tomen decisiones relevantes sobre su vida. En el segundo lo considerar como alguien que est en
condiciones de darse cuenta de lo que hace, pero que sin embargo deber recibir una sancin menor,
precisamente en virtud de aquello que lo hace ms vulnerable y por tanto tambin ms peligroso para la
convivencia social.
ALIC:
En parte es el problema del art. 10 n1 segunda parte, porque la idea que est detrs de este concepto
responde a un viejo principio de imputacin: cuando una persona es responsable de un defecto no puede
invocar ese defecto para librarse de responsabilidad. Respecto de las bases de la imputabilidad, y la
teora de la alic sostiene que cuando un sujeto voluntariamente elimina su propia imputabilidad y luego
en ese estado realiza una conducta tpica, no puede alegar luego que la realiz siendo inimputable. La
idea de la alic tiene un problema: es absolutamente incompatible con una culpabilidad entendida en
trminos psicolgicos; el sujeto simplemente no es imputable (se encontraba privado de razn) al
momento de cometer el delito. Tambin es incompatible con el principio de coincidencia manifestacin
de ppio de legalidad y de .....- segn el cual, para poder imputarle a una persona un hecho delictivo es
necesario que se le puedan imputar como simultneamente concurrentes al menos en un momento del
hecho todos los presupuestos necesarios para la imposicin de una pena.
Para resolver este conflicto, la doctrina ha desarrollado dos explicaciones, importantes de conocer, pues
segn una o la otra podra variar la interpretacin del 10 n 1, segunda parte. Ambas tienen en comn la
exigencia de que al momento de provocar su propia inimputabilidad, por sujeto era previsible la
realizacin del tipo en un momento posterior:
Modelo de la excepcin: es cierto que al ejecutar hecho tpico sujeto es inimputable, por lo que la
alic es una excepcin al principio de coincidencia, fundamentado en que el defecto en la
imputabilidad es atribuible al mismo sujeto, que lo provoca a pesar de que ha previsto o a que
poda y deba prever que l en ese estado poda realizar el hecho. Por lo tanto, es la actio
praecedens la que fundamenta su responsabilidad. Esto es lo que hacemos cada vez que
hablamos de culpa por asuncin.
o Objecin: la excepcin es de tal magnitud que afecta de forma demasiado relevante la
comprensin regular del principio de culpabilidad, y debera al menos estar en la ley. Si
no lo est, entonces no es constitucional....
En Chile esta excepcin s est en la ley (10 n1).
50

En otros pases se entiende que con una cierta cantidad de alcohol en la sangre, inmediatamente ser inimputable (3 por
1000), en un cierto intervalo ser X y bajo eso sera imputable con normalidad.
51
AvW duda bastante de esta aparente mezcla de elementos de diferentes partes de la teora del delito....

71

Modelo del tipo penal: en los casos en que se plantea el problema de la alic, lo
que en realidad ocurre es que el sujeto no comienza a ejecutar el hecho delictivo cuando
mata/lesiona/roba, sino cuando suprime su capacidad de culpabilidad.

Repaso en clase siguiente:

10 N1 comprende al menos algunos casos que caen dentro de la problemtica de la llamada alic
(que se presenta en muchos mbitos distintos). Dijomos que el gran problema que contiene es que
la idea de hacer responsable a una persona por un defecto, pero de tal manera que eso implica
afirmar la responsabilidad de un inimputable al momento de la ejecucin del hecho al menos est
en contradiccin con el principio de coincidencia y por ello tambin ste en relacin con el
principio de culpabilidad y legalidad. Hay dos modelos que pretenden explicar esto:
modelo de la excepcin, que se critica porque ella debe estar recogida en la en la legislacin.
En Chile esto no es el caso, porque al menos algunos casos parecen estar agrupados en 10 n1
modelo del tipo penal, que es posicin predominante en doctrina comparada, dice que alic
no es excepcin a principio de coincidencia, porque quien realiza un hecho delictivo comienza a
realizarlo cuando provoca su propia inimputabilidad. En la versin ms extendida de este modelo,
esto implica trasladar el comienzo de la realizacin tpica al momento en el cual el sujeto provoca
su propia inimputabilidad, lo cual tiene varios problemas.
AvW 09.07.2009
El problema del traslado del comienzo del hecho delictivo realizado por el modelo del tipo penal al
momento en que el sujeto ....ms evidente, es que nosotros tenemos una definicin el la ley acerca
de cuando comienza el hecho delictivo, en el artculo 7 CP: principio de ejecucin por hechos
directos. Sera derechamente inaceptable pensar que se da inicio a un homicidio por hechos
directos cuando un hombre se embriaga en un bar.
Esto es todava ms claro cuando se trata de delitos de mera actividad o de delitos donde la punibilidad a
ttulo de autora est ligada a la realizacin de propia mano de la conducta descrita en el tipo 52. En estos
casos no puede hablarse de un principio de ejecucin al momento en que el sujeto fabrica su propia
imputabilidad.
Segn el modelo que uno elija, se producirn consecuencias diferentes en dos rdenes de categoras
dogmticas:
(1) Comienzo de la tentativa:
i. Modelo de la excepcin: cuando normalmente se produce, art 7 inc. 3
ii. Modelo del tipo penal: el hecho tendr relevancia (extra legem, con
independencia del art 7) cuando el sujeto provoca su inimputabilidad
(2) Imputacin subjetiva: DOLO O IMPRUDENCIA?
i. Modelo de le excepcin: delito doloso no requiere que el sujeto al momento de
provocar su inimputabilidad acte con dolo respecto del hecho que realizar
despus.
ii. Modelo del tipo penal: Ya desde un comienzo tiene que actuar con dolo respecto
de hecho tpico en el momento en que provoca inimputabilidad, desde entonces ya
es jurdico-penalmente relevante. Implica entonces la necesidad de un doble
dolo, en ambos momentos.
Problema de Mtodo de la Excepcin:
Cuando estamos hablando de casos de privacin total de razn, dentro de las alic, podemos hablar de
que el sujeto acta realmente con dolo o culpa?
Segn la doctrina finalista extrema, s. Pero es discutible53.

52

Clsico ejemplo es el de conduccin en estado de ebriedad. Claramente tiene que ser quien conduce...
Queda abierta la posibilidad de aplicar este modelo en Chile, pero dado que es mucho ms duro, es sano que prime el
modelo del tipo.
53

72

En cuanto al modelo del tipo penal es que parecer ser el que est detrs de la posicin mayoritaria de la
doctrina chilena y de la praxis de los tribunales. Cury distingue, por eso, en los casos de
autointoxicacin preordenada y la no-preordenada.
La autointoxicacin preordenada es aquella en la cual el sujeto se intoxica para cometer el delito con
posterioridad. En estos casos no hay duda de que el sujeto es responsable por el hecho delictivo y
adems lo es a ttulo de dolo.
La autointoxicacin no preordenada puede ser dolosa, culposa o fortuita. La dolosa se produce
cuando el sujeto se embriaga o consume drogas voluntariamente y luego comete un delito. La culposa
se produce cuando el sujeto consume no para emborracharse, pero termina en aquel estado, en el cual
comete el delito. Tanto en uno como en otro caso slo podr imputarse a ttulo de culpa. En cuando
en la no preordenada fortuita, es decir, independiente se de voluntad, cabe precisamente en 10 n1
segunda parte, ser simplemente inimputable.

CONCLUSIN:
Salvo casos extraos, incluidos en 10 n1, todos los ciudadanos mayores de 18 aos. Primera parte
regula psicopatas, segunda se relaciona con problema de las actio liberae in causa.
Pregunta: Actio liberae in causa de acuerdo al modelo del tipo mezcla elementos de imputacin
objetiva y subjetiva al hacer el reproche antes de definir la imputabilidad objetiva?
En el caso del modelo del tipo eso es as. Postula que los casos de alic el segmento objetivo
relevante comienza antes que el comienzo de la tentativa. No es que quiera hacerse parecer este
modelo como algo absurdo. Hay diversas fundamentaciones para hacer esta anticipacin del
comienzo del hecho. Por ejemplo se considera que existen otros casos en que se anticipa, por
ejemplo en la autora mediata (cuando un sujeto se sirve de otro como instrumento para cometer
un delito, quedndose atrs). Asimismo en la alic el sujeto se hace instrumento de s mismo. El
problema de esta explicacin es que en los delitos de propia mano no sirve para nada.
CONCIENCIA DE LA ILICITUD
Rememoraremos en error de tipo. Al ver el dolo y en concreto el elemento cognoscitivo, vimos algunos
casos en que l podra estar ausente. A esos casos, presente de tal manera que el derecho reconoce una
limitacin o exclusin de su responsabilidad, los llamamos error. Una de las discusiones ms vivas se
trata sobre si este error requiere slo un desconocimiento sobre los hechos o tambin sobre la valoracin
que estos hechos tienen a los ojos del ordenamiento jurdico.
AvW 10.07.2009
Debe encontrarse cul es si sitio dentro de la culpabilidad, puesto que dnde ello se haga puede
conllevar consecuencias.
Recordaremos la estructura del delito segn las concepciones (neo)clsica y finalista, puesto que
en este punto esta discusin an est vigente. La jurisprudencia es clara en el resultado, pero no en
la fundamentacin.
De acuerdo a la visin tradicional y predominante, en todos los delitos debe diferenciarse tipicidad,
antijuridicidad y culpabilidad.
73

CLSICO

TIPICIDAD
ANTIJURIDICIDAD
Lo objetivo
- Accin (punto de Juicio de contraste
vista objetivo)
con el ordenamiento
- Causalidad
jurdico
- Resultado
Causas
de
Justificacin

CULPABILIDAD
Lo subjetivo
Imputabilidad
(presupuesto de la
culpabilidad)
- Dolo o culpa
- Exigibilidad
- Conciencia de la
ilicitud (retrotraible
al dolo!)

La Culpabilidad para el modelo clsico en sus versiones actuales es ciertamente un juicio de reproche,
pero no slo eso sino que es tambin un vnculo psicolgico entre el sujeto y el hecho.
Si se entiende el delito de esta manera (lo objetivo por un lado, lo subjetivo por el otro), la conciencia de
la ilicitud queda situada en la culpabilidad. Ella no puede estar dentro de la imputabilidad, pues una
persona puede ser imputable sin tener conciencia de la ilicitud de su actuar. Tampoco tiene nada que ver
con la exigibilidad de motivacin de actuar conforme a la norma. Y por ltimo tampoco tiene que ver
con la imprudencia, pues si bien algn rol puede jugar el error en este mbito, no es realmente relevante.
Por lo tanto, el lugar de la conciencia de ilicitud en este esquema es en el dolo.
El dolo para el esquema clsico es un dolo malo, que incluye la conciencia de la antijuridicidad, por lo
que si no la tiene acta sin dolo. El error sobre lo lcito o ilcito del actuar afectar al dolo, y
posiblemente lo excluir.
Por eso es que a los efectos que esta comprensin del delito le asigna a la falta de conciencia de ilicitud
se le llama teora del dolo sobre los efectos del error sobre la licitud o ilicitud de la conducta. En l no
existe ninguna diferencia entre el error sobre la ilicitud (de prohibicin) y el error de tipo.
El gran problema de la teora del dolo es que como la conciencia de la ilicitud forma parte del dolo, esa
conciencia de la ilicitud necesariamente, para que haya dolo, tiene que poder imputarse como actual al
momento de realizar la conducta. Ello no es viable en una sociedad plural en la que diferentes
posiciones sobre lo bueno y lo malo son aceptadas, pues si se excusara todo error por alegacin de
desconocimiento (aunque sea voluntario) sobre la prohibicin se hara imposible una imputacin de
dolo. Por ello Mezger entiende que ello no puede excusar, siendo responsabilidad por imprudencia
adems slo excepcional. Siendo entonces tal desconocimiento consecuencia de una especial ceguera
jurdica (desinters, desprecio por las normas de convivencia social) igual podr haber imputacin a
ttulo de dolo. sta es la teora limitada del dolo. Sus elementos fundamentales son que: (a) no hay
distincin entre error sobre hecho y error sobre licitud de conducta pues todos inciden en imputacin de
dolo con conciencia de antijuridicidad- y por ello, (b) conciencia de antijuridicidad deber ser siempre
actual.

FINALISMO

INJUSTO
Tipo Objetivo
-accin
- causalidad
-resultado

Tipo Subjetivo Antijuridicidad

-dolo
-culpa
(no
tan
-otros
(ej. relevante para
nimo
de este
anlisis,
lucro)
ltimamente
teida
de
subjetividad)

CULPABILIDAD
-Imputabilidad
(como categora y
no como supuesto
de culpabilidad)
-Exigibilidad
-Conciencia
de

ilicitud

Causalidad est al centro (relacin entre accin y resultado). Accin desde un punto e vista objetivo (modificacin mecnica
de mundo exterior) no excluya que autores como von Liszt incluyan un elemento de voluntariedad. Resultado (modificacin
en el mundo efectivamente producida)

74

Sabemos que el dolo para el finalista es neutro, simple, nada en l habla sobre alguna conciencia de
ilicitud, cosa que es un elemento autnomo del tipo penal. Ello tiene una lgica muy fuerte; segn
Welzel jams hay que confundir el objeto de la valoracin con la valoracin del objeto. El injusto tpico
es el objeto del juicio de culpabilidad, que es la valoracin de ese objeto.
La afirmacin de que alguien ha actuado sin conciencia de ilicitud, tendr por consecuencia que
tendremos un hecho tpico (dado el caso, doloso), antijurdico, pero que podra no ser culpable. La
exigencia de actualidad de la c.i. desaparece. Una persona perfectamente puede actuar de forma dolosa
con una conciencia potencial de la antijuridicidad. Esto permite mantener la imputacin de un hecho
delictivo respecto de una persona que acta sin conciencia de antijuridicidad, as como podemos
imputarle culpabilidad a alguien porque debi actuar de otra manera (habiendo bebido, por ejemplo o
tambin debiendo habido conocer). Mientras que en el mbito de la tipicidad rige la conciencia, en el
mbito de la culpabilidad rige el principio de la responsabilidad. Esta manera de tratar los efectos del
desconocimiento de la ilicitud es lo que se llama teora de la culpabilidad. Ella implica: a) En cuanto a
la necesidad de diferenciar distintos tipos de error, segn si atienden ms bien a la antijuridicidad del
hecho errores de prohibicin- y errores que se refieren a la descripcin predominantemente fctica que
hacen los tipos penales errores de tipo-. La teora de la culpabilidad distingue entre ambos y les da un
tratamiento diverso: El error de prohibicin no necesariamente excluye la culpabilidad; dado que la
conciencia de ilicitud puede ser potencial slo excluir la culpabilidad cuando excluya incluso la
potencialidad de que el sujeto llegue a conocer la licitud de su conducta, es decir cuando se trata de un
error inevitable, invencible. En cambio, cuando el error es evitable, vencible, no excluir la culpabilidad,
pero eventualmente permitir reducirla.
Concretamente esto ha llevado a discutir sobre cundo estamos ante un error que recae sobre elementos
ms bien fcticos de la descripcin del hecho y cundo estamos ante elementos que tratan sobre licitud o
ilicitud, y las fronteras entre ambos. Los autores crean que la distincin en buena parte de los casos es
simple de hacer; es un error de tipo cuando el sujeto piensa que detrs de los matorrales lo que se mueve
es un jabal, y en realidad era una persona. Es un error de prohibicin cuando el funcionario pblico
piensa que puede llevarse algunas cosas del servicio para usarlas en su casa, con tal de que despus las
devuelva. El caso emblemtico donde esta discusin se da es qu pasa cuando el sujeto se equivoca
sobre la concurrencia de los presupuestos fcticos de una causa de justificacin (cree estar siendo
agredido y tal agresin no exista). Claramente el error de tipo es ms benigno.
Estn quienes dicen que es un error de valoracin [Welzel] y por otro lado quienes opinan que el sujeto
se equivoca sobre lo que est haciendo, es fctico54.
Esta discusin se puede considerar zanjada a favor de la posicin que sostiene este error o es un error
de tipo o tiene que ser tratado como si lo fuese. Esta idea es lo que se llama teora limitada de la
culpabilidad.
En Chile la doctrina y la jurisprudencia asumen plenamente esta teora, comenzando el 4 de agosto de
1998. La adopcin del modelo finalista llevar a las consecuencias que hemos visto. En honor a la
verdad hay que decir que la CS haya adoptado este modelo, significa un progreso gigantesco, pues hasta
antes existan sentencias que afirmaban que el error sobre una materia de derecho no era excusable55.
En materia de conciencia da la ilicitud existe relativa claridad en que el error del sujeto sobre la
punibilidad de una conducta no es relevante. Es decir, para que haya conciencia de la ilicitud basta
con que el sujeto sepa que su conducta est prohibida por el derecho, no es necesario -de acuerdo a la
jurisprudencia- que sepa que est adems amenazada por una sancin penal. En segundo lugar, hay
acuerdo en que la duda del sujeto acerca de su licitud no debiera ser relevante. Tambin existe acuerdo
en que al momento de establecer la conciencia de ilicitud era vencible o invencible hay que atender a
54

Welzel aqu arguye que si tomramos esta postura, desde el punto de vista de la valoracin sera lo mismo matar un
mosquito que matar a un hombre en legtima defensa.
55
Esto se le debe a Enrique Cury. Otras SENTENCIAS CLAVE: CS 4.ago.98 (vid en: http://cl.microjuris.com/getContent?
reference=MJCH_MJJ1035&links=[]), CS 23.mar.99, CS 27.oct.05 (el hecho sigue siendo doloso [teora extrema de la
culpabilidad], peor hay que tratarlo como si fuera culposo y por lo tanto slo es punible si hay un tipo especfico). AvW, Error
y mero desconocimiento.

75

las caractersticas particulares del sujeto en cuestin; su formacin, ambiente, sus relaciones sociales,
etc.
Para evaluar evitabilidad o no del error de prohibicin (error que se da sobre todo en delitos de
violacin impropia, negociacin incompatible, daos, etc), suele proclamarse lo generalizador,
pero se aplica finalmente lo individualizador, mirando al sujeto concreto. El anlisis suele ser ms
duro en este caso.

14 de Julio, 2009
Tres consideraciones sobre el error de prohibicin:
En primer lugar, para decir que de acuerdo a la opinin predominante entre quienes sustentan la teora
de la culpabilidad sobre los efectos del error de prohibicin, entre los cuales se cuentan la misma Corte
Suprema de Chile y tambin la mayor parte de los autores en la doctrina, en el derecho comparado y en
los ordenamientos jurdicos positivos. Esto se debe quizs al hecho de que se encuentra consagrada
positivamente en el derecho positivo penal en la mayor parte de los pases occidentales. Esto implica un
detrimento fuerte de una construccin doctrinal. Para los autores que son partidarios de la teora de la
culpabilidad, en cuanto a los efectos del error de prohibicin, cuando se trata de los llamados elementos
normativos del tipo penal, no tienen duda en afirmar que un error del sujeto sobre estos elementos
normativos del tipo penal tiene que ser tratado conforme a las reglas del error de tipo, y no conforme a
las reglas del error de prohibicin, as por ejemplo, quien tratando del Art. 432 del CP, se equivoca
acerca la ajenidad de la cosa en el delito de hurto (es decir, cree que la cosa que siendo ajena le
pertenece) este sujeto se equivoca sobre un elemento del tipo y, por lo tanto, incurre en un error de tipo
que debe ser tratado segn las consideraciones y las valoraciones propias del error de tipo. Lo mismo
pasa, por ejemplo, cuando un sujeto, respecto del delito previsto en el Art. 194 del CP, se equivoca
acerca del carcter pblico del instrumento que est falsificando. Delito de falsificacin de instrumento
pblico realizada por un particular, y en este tipo penal, se dice que el carcter pblico del instrumento
es un elemento normativo del delito (pues la clasificacin de cuando es pblico un elemento es una
clasificacin que realiza el derecho) Tambin, el delito del Art. 250 del CP, que es aquel cuando el sujeto
se equivoca respecto al carcter de funcionario pblico de su contraparte, entonces tambin incurre en
un error de tipo. Esta situacin sera radicalmente distinta del error que recae sobre elementos de la
antijuridicidad que el legislador, en algunas ocasiones y de un modo impropio y superfluo, inserta en la
descripcin de la conducta tpica. Como ocurre, por ejemplo, en el caso del Art. 141 del CP. (El que sin
derecho) prcticamente, equivale a decir que el que en forma contraria al derecho, en forma
antijurdica. Otro ejemplo similar podra ser quizs discutible el caso del Art. 320 del CP, que establece
el delito de inhumacin ilegal. Aqu el elemento es la contravencin a las leyes y reglamentos. Este
caso es una ley penal en blanco. Entonces, la pregunta que surge es si en el caso de las normas que
contienen en la descripcin tpica referencias normativas relevantes a aquellos tipos penales donde uno
de los elementos del tipo contiene una remisin potente a otras normas jurdicas, la discusin ser si
estamos ante un elemento normativo del tipo o si estamos frente a una ley penal en blanco. Esta
discusin es el centro de gravedad de la discusin en la doctrina acerca del error.
El segundo aspecto tiene que ver con la as llamada delincuencia por conviccin. La delincuencia
por conviccin no es, necesariamente, un caso de error. Cuando el sujeto yerra sobre lo permitido o
prohibido, lo licito o ilcito de su actuar, porque siempre ha vivido en un medio donde se considera lcito
lo que el derecho reprueba, por ejemplo. Entonces, estos casos hay que tratarlos de la misma manera en
que se trata cualquier otro caso de error sobre la licitud e ilicitud. La causa por la cual el sujeto se
equivoca respecto del carcter prohibido o permitido de su conducta es una causa de tipo ambiental, de
tipo sociolgico y, entonces, es una causa posible como cualquiera otra. Sin embargo, debemos
distinguir estos casos de otros que son los llamamos normalmente delincuencia por conviccin, y que
son los casos en los que el sujeto sabe perfectamente qu es lo que el ordenamiento jurdico reprueba
pero no est de acuerdo con esa valoracin, y en lugar de someter su actuacin a la valoracin del
76

derecho, el sujeto acta segn su personal conviccin y que sabe discrepa de aquella impuesta por el
derecho. Este caso es el que usualmente se denomina delincuencia por conviccin. La opinin
predominante acerca del tratamiento de estos casos, acerca de la posibilidad de exculpar por error en
estos casos, atiende a si las convicciones del sujeto son buenas o son malas, es decir, depende de las
convicciones. Si las convicciones coinciden con aquellas convicciones de quien est llamado a decidir a
juzgar, entonces, se le excusa. En cambio, si las convicciones del sujeto no son compartidas por quien
est llamado a juzgar, entonces no se le excusa. Entonces, lo esencial es determinar la conviccin. AvW
no cree en la delincuencia por conviccin, cree que es un concepto errneo. La delincuencia por
conviccin no excusa. No necesariamente agrava, pero no excusa. A no ser que la situacin en la cual el
sujeto acta sea en tal medida anmala que podamos considerar esta situacin o contexto como
suficiente para declarar la inexigibilidad de un comportamiento adecuado a la norma. Qu pasa con
aqul que se opone legtimamente al orden legal y sostiene que lo que el derecho dice es injusto? Esta
persona debe asumir tambin las consecuencias por su actuar. Uno puede cuestionar el orden social, pero
no mezclar los planos. Es decir, quien se opone por la va de los hechos, deber responder.
Y, en tercer lugar, la ponderacin que hace la jurisprudencia respecto a la evitabilidad o inevitabilidad
del error. Se hace en el caso concreto y sobre esto hay bastante acuerdo. La evitabilidad o inevitabilidad
del error es algo que se decide mirando la situacin particular de la persona justiciable, y as lo hace
tambin la jurisprudencia, correctamente. (Para este juicio, no hay distincin de roles, pues sta es una
cuestin de la imputacin objetiva (rol de profesor, catedrtico de fsica, etc.) justamente, en la
imputacin subjetiva, se quiere hacer un reproche que trasciende al error. No hay nada subjetivo que
sea relevante hasta que tengamos algo que resulte relevante en el derecho penal en el plano objetivo.
Por esto, siempre se parte por atribuir la violacin de una norma a la competencia de una persona).De
manera que cuando se trate de evaluar la evitabilidad del error, desde luego que ser relevante
determinar si el sujeto fue un alumno brillante de la facultad de derecho de la Universidad de Chile y
que se ha dedicado toda su vida a constituir sociedades y a ver formas de optimizacin tributarias, a
que si fue un alumno de una universidad X y que nunca tuvo relacin con temas corporativos, en el
mbito de la imputacin subjetiva.
Tercer y ltimo elemento del tipo de culpabilidad: La exigibilidad de una motivacin conforme a
la norma.
La exigibilidad de una motivacin conforme a una norma, al igual que los otros elementos del tipo
culpabilidad, es un elemento cuya concurrencia el derecho da por supuesto. Se parte de la base de que
cualquier sujeto imputable est en condiciones de formar su motivacin conforme a las normas jurdicas.
En qu consiste esta categora?
Para AvW es difcil dar una definicin, pues no tiene una visin completamente clara y libre de
contradicciones respecto a este elemento. Tiene algunas intuiciones y se limitar a aquello que se suele
decir, agregando algn comentario cuando sea pertinente.
En trminos generales, cuando se habla de exigibilidad, se habla de un contexto situacional normal y
descansa en la idea de que el juicio de culpabilidad, el juicio de reproche, slo puede dirigirse contra un
sujeto que ha actuado en un contexto normal, en circunstancias normales. Esto, dicho sea de paso, ya es
errneo. En realidad, la exigibilidad de una conducta tiene un contenido ms bien negativo, que apunta a
que el sujeto no haya actuado en un contexto extremadamente anormal. No se trata de actuar en un
contexto normal, sino que se trata de que un sujeto no haya actuado en un contexto extremadamente
anormal. La exigibilidad desaparece slo si un sujeto ha actuado en un contexto fuera de lo comn. Los
casos de inexigibilidad son un tema antiguo para el derecho penal, incluso tambin, para la filosofa
moral. Tres ejemplos:

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1) dos sujetos nufragos ven que se aproxima flotando en el agua una tabla, uno de ellos es ms fuerte y
golpea al otro. Obtiene la tabla y se salva. Aqu estamos ante una situacin de homicidio, pues uno de
ellos mat al otro. Ahora, es exigible la conducta adecuada al derecho para l?
2) Tres andinistas van subiendo amarrados por una cuerda. Uno de ellos tropieza, queda inconsciente y
mueve las fijaciones de tal manera que si queda ms tiempo colgando provocar la cada de los dos que
estn sobre l. Luego, el que est ms arriba intenta despertarlo y no lo consigue. Toma la decisin de
sacar un cuchillo y cortar la cuerda.
Otro ejemplo, 3) una persona que es atacada por otra con los puos. El atacante es un hombre fornido
y el que se defiende es un hombre anciano y dbil. El anciano le da una estocada con el cuchillo al
atacante. El atacante queda en el suelo y el anciano, posedo por el terror y la exaltacin en que se
encuentra, adems, por el temor a que este hombre se levante y lo ataque con ms furia, le da quince
pualadas hasta matarlo. Esto es lo que se denomina exceso en la legtima defensa.
En estos tres casos, nos encontramos fuera de la situacin normal que se exige.
El derecho da por supuesto que el sujeto actu en un contexto normal, pero tambin considera
excepciones y las regula. Las excepciones, generalmente reconocidas como tales, son tres (ms una; que
tiene un estatus jurdico ms discutido):
I) Fuerza irresistible: Tiene que ver con el favorecimiento de ciertos parientes y del cnyuge en el Art.
7 del CP, el Art. 295 bis, Art. 269 bis y, tambin, se suele mencionar el Art. 10 N 12 (completamente
superfluo en el CP). La causa insuperable se trata de una referencia a una situacin de inexigibilidad
de la conducta en el ltimo caso (10 N 12).
II) Miedo insuperable
III) Obediencia jerrquica

I) Fuerza irresistible como causa de inexigibilidad: (Art. 10 N 9, primera parte) Estn exentos de
responsabilidad criminal: 9. El que obra violentado por una fuerza irresistible o impulsado por un
miedo insuperable. A qu se refiere la ley con esto? Lo primero es identificar lo que significa fuerza.
En la interpretacin ms tradicional de la doctrina espaola (Eduardo Novoa), fuerza es slo la bis
absoluta, es decir, la fuerza fsica. Esto sera as porque simplemente la tradicin de la legislacin
espaola as lo habra entendido.
La segunda posicin, fundamentada por Cousio, sostiene que es correcto que la tradicin nos obliga a
considerar la fuerza fsica, en el sentido del cdigo, pero sta no slo incluye la de quien toma la mano
del sujeto para que l firme un documento falsificado, pues en la bis absoluta, el agente externo gobierna
por completo los movimientos de quien es vctima de la fuerza, sino que adems se refiere al ejercicio
de fuerza fsica como forma de coaccin. La aplicacin, por ejemplo, de torturas para que el sujeto haga
o deje de hacer algo. La aplicacin de fuerza fsica sobre una tercera persona, a la cual el sujeto
coaccionado no quisiera ver sufrir y, por tanto, en razn de eso es que acta u omite una actuacin.
Finalmente, el planteamiento mayoritario entiende que fuerza es tanto la fuerza fsica como la fuerza
moral, o bien, slo la fuerza moral. Esto ltimo, entender que slo queda comprendida la fuerza moral,
viene por decir que quien acta compelido por bis absoluta en realidad no acta. Visin muy finalista, en
el sentido de que quien acta por bis absoluta en el sentido de la fuerza fsica, no existe en verdad una
accin, por lo tanto, no necesitamos del 10 N 9. Es decir, no quedan excluidos por razones normativas,
el 10 N 9, si no antes, porque estos actos son casos de ausencia de accin. De manera que la fuerza es
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slo o tambin la fuerza moral, la bis compulsiva (si no haces esto, voy a gritar). Amenaza de un mal
de cualquier naturaleza. El origen del estmulo, segn esta misma interpretacin, puede ser externo o
interno (fuera interior). Esta es la doctrina predominante, sin embargo, para AvW es una aberracin
pues esto significa interpretar el 10 N 9 sin lmites. A su juicio, cuando el CP habla de fuerza en el 10
n 9, se debe interpretar acorde al resto de las normas y, en el CP, siempre que se habla de fuerza tiene
algo que ver con lo fsica, con uso de fuerza fsica, por lo tanto, le parece que la interpretacin correcta
es la de Cousio. EL estmulo tiene que ser externo y tiene que estar asociado al uso de fuerza fsica,
sobre el autor o sobre un tercero, pero de tal manera que afecte al autor.
II) Miedo Insuperable: (Art. 10 N 9, segunda parte: o impulsado por un miedo insuperable.)
Qu es el miedo? Es la pasin ms comn. Siguiendo a Toms de Aquino, es una opresin del espritu
producto de la anticipacin que el sujeto realiza en su conciencia de un mal futuro que le puede afectar.
El cdigo es muy claro para sealar que la eximente opera cuando el sujeto obra impulsado por el
miedo, es decir, cuando el sujeto obra por miedo. No se trata, simplemente, de que el sujeto haya
actuado con miedo, sino que debe actuar por miedo. Actuar por miedo tiende a disminuir la
responsabilidad, en cambio, actuar con miedo, tiende a hacer que el hecho sea ms voluntario, por eso es
que los hroes actan con miedo, pues actan voluntariamente, eso hace heroico su conducta. En cuanto
a la insuperabilidad del miedo, no hay nada aprovechable que decir. Normalmente, hay una serie de
consideraciones en los manuales que van, ms o menos, en la lnea de decir que cuando es muy intenso,
muy grave, cuando la relacin entre el mal que se anticipa y las posibilidades de defenderse es de
manifiesta desproporcin, etc.
Antes de seguir con la tercera causa de inexigibilidad, volveremos a ver estas dos pero desde otra
perspectiva.
AvW 17.07.2009
EXIGIBILIDAD DE UNA MOTIVACIN DE ACTUAR CONFORME A LA NORMA
(1) En una visin desde atrs de estas dos causas de inexigibilidad de la motivacin del art 10 n9
(fuerza irresistible, miedo insuperable), ellas estn entre medio de otras dos instituciones previstas
tambin en el cdigo penal; por un lado est la privacin de razn del art 10 n1 primera parte, y por
otro las circunstancias atenuantes llamadas pasionales art. 11 ns 3, 4 y 5. Ello debera bastar para
tener en mente al interpretar la fuerza irresistible y miedo insuperable, tal que sean tales que hagan caer
al sujeto en causales de prdida de nocin espacio-temporal, pero tampoco pueden ser algo tan tenue o
liviano que quepa subsumirlo en una circunstancia meramente atenuante y no exculpante.
(2) Para determinar la insuperabilidad del miedo o inrresistibilidad de la fuerza existe discusin an
acerca de si ese parmetro debe ser generalizador56 (el de un ciudadano medio) o si debe ser
individualizador 57 (el del sujeto mismo).
(3) Las situaciones especiales en que se encuentra el sujeto pasivo del juicio de culpabilidad, se refieren
a quienes por decisiones personales, normalmente de orden profesional, han decidido exponerse a
riesgos de gran magnitud. En particular se discute esta problemtica respecto de equipos de rescate
(bomberos, FFAA). La pregunta en estos casos es si cuando se trata de juzgar la insuperabilidad del
miedo o irresistibilidad de la fuerza, debe hacerse este juicio con el mismo parmetro que se utiliza para
56

ste es el planteamiento de Cury, con ms o menos matices, pero se afirma que slo es insuperable o irresistible aquello
que lo sera para un ciudadano medio. Por lo tanto, si una persona padece una fobia, ello no podra fundar un miedo
insuperable.
57
Esta posicin, cada vez ms aceptada, es sostenida por ejemplo por Mera, Politoff y Knsemller. El argumento de este
criterio se refiere al reproche de culpabilidad como uno que se dirige a una persona concreta, y si a esa persona le era exigible
una cierta motivacin habr que responderlo en cada caso particular. Sera un sin sentido hablar de una culpabilidad
individual pero establecida con criterios generalizadores. (Tambin AvW cree que sta sera la teora correcta, si no fuera
porque todo lo dems tambin se funda en nuestro pas sobre bases psicologicistas...)

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el ciudadano comn y corriente, o si habr que tener en cuenta su actividad profesional dedicada a
asumir riesgos y por lo tanto debe esperarse una capacidad de reaccin superior. La respuesta casi
unnime a esta pregunta es que s debe tenerse en cuenta la situacin especial; su situacin profesional
lo pondr en un estado respecto del cual el juicio acerca de la exigibilidad tendr un matiz. Claramente
tambin tiene lmite; no existe la profesin de hroe.
(4) Qu pasa en aquellos casos en los cuales el estmulo -lo que desencadena el miedo o la fuerza- no es
real, sino imaginario? Habr que decidir si en el mbito de los principios debe proceder una exculpacin
por un estmulo inexistente, por una peligro inexistente. Cury afirma que no se puede excusar; tendr
quizs una pena baja, pero slo se puede excusar si existe un presupuesto fctico concurrente.
La otra solucin consisten en distinguir entre los casos en que el error era (del todo) inevitable, en cuyo
caso actuar sin culpabilidad, y aquellos casos en los cuales el error era evitable para el sujeto si se
hubiese esforzado un poco ms en evaluar la situacin 58. Aqu vendra al caso castigar por un hecho
culposo59.
(5) El fundamento de la exculpacin:
De acuerdo a la doctrina absolutamente predominante, es ste de ndole psicolgica. El sujeto debido a
las condiciones extremas en las que acta, lo hace con menos libertad (en el sentido psicolgico de la
palabra). Es por esto que se dice que al ciudadano comn el derecho penal no puede exigirle que acte
como santo o como hroe60. Puede que esta explicacin no sea incorrecta, pero es a lo menos
incompleta. No explica, por ejemplo,
-por qu se utiliza un parmetro ms exigente en el caso de las personas que se encuentran en
situaciones especiales (en este caso se basara en una nocin normativa y ya no psicolgica).
-por qu en los casos de error del sujeto acerca de la existencia del estmulo habra que castigarlo,
porque incluso quienes piensan que en los casos de error habr que atender a la evitabilidad, igualmente
se castiga a quien no examin la situacin existente pudiendo haberlo hecho.
-no explica la diferencia con las causales atenuantes pasionales, especialmente con el art. 11 n5. Si el
problema es slo uno de menos libertad por encontrarse el sujeto en una situacin extrema, qu
permitira distinguirlas de una manera que resulte racional?
Es por esto que el fundamento de la exculpacin no es (al menos solamente) psicolgica, sino
normativa. Lo que ocurre es que (a) en estos casos el derecho determina que no existe un dficit de
motivacin en el sujeto, y (b) es posible explicar y resolver el conflicto atribuyndolo a un tercero o al
acaso, por lo que no es necesario imputarlo a la persona del justiciable. Por lo tanto, el criterio
fundamental para saber si alguien puede ser exculpado por fuerza irresistible o miedo insuperable
consiste en realizar el siguiente test: si no obstante la exculpacin en este caso todava es posible
organizar jurdicamente el mbito en el cual se produjo la perturbacin que dio origen al proceso.
Existen otras excepciones a la regla general de que todas las personas actan de tal manera que se les
podra exigir una motivacin de actuar conforme a la norma. Se suelen mencionar aqu la proteccin de
parientes y el cnyuge, que aparecen en los arts. 17, 269 bis y 295 bis CP 61. Se habla de una presuncin
de inexigibilidad, lo cual tiene diferencia con verlo como una excusa legal absolutoria, es menor pero
existe. En el caso de la segunda se requiere accesoriedad mxima [ESCUCHAR].
58

Se afirma que desde el punto de vista del sujeto, la angustia producida por el error inevitable es igualmente fuerte que la de
una situacin realmente concurrente.
59
AvW: Qu intrincada relacin podr existir entre el dolo y la culpa y las causales de inexigibilidad? Realmente es
imposible de concebir...Ello parece simplemente un esfuerzo para rebajar la sancin, revolviendo para ello todas las
categoras dogmticas.
60
AvW: lo cual es falso, puesto que el d penal lo hace ms frecuentemente de lo que uno cree.
61

El art. 17 inciso trata sobre el encubrimiento, y en su inciso final hace una exencin de
responsabilidad penal, y ello es atribuido por diversos autores a una inexigibilidad de motivacin.
El art. 295 bis trata de la obligacin de denunciar y el 269 bis sobre la obstruccin a la investigacin
entregando antecedentes falsos que llevan a seguir tal falsa pista.
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Una ltima excepcin tpica importante son los casos de obediencia jerrquica de rdenes
antijurdicas. Lo primero que hay que tener claro al estudiar esta institucin es que ella jams justifica
al ejecutor, no deja de ser antijurdica por ser una orden, no estamos en el mbito de la justificacin,
sino de la exculpacin. All el derecho puede considerar que no puede reprochar la conducta
personalmente. En Chile en el mbito militar se aplica el concepto de la obediencia absoluta reflexiva.
Los requisitos para la exculpacin del inferior se deducen del art. 334, 335 y 214 del Cdigo de Justicia
Militar, y son los siguientes:
I.- La orden debe tender notoriamente a la ejecucin de un delito.
II.- Representacin de la ilegalidad. El inferior tiene que representarle al superior que la orden es o al
menos parece contraria a derecho. No se desprende tan claramente de las normas, pero se entiende
incluida.
III.- Reiteracin de la orden por parte del superior. Insistencia una vez representada la ilegalidad.
Ninguno de estos tres pasos es prescindible.
A estas situaciones se asimilan los casos del art. 82 del CPP, referido a los funcionarios de polica que
est impedido de cumplir una orden de detencin, entre otras por ser sta ilegal.
Qu sucede si hay un error sobre la licitud o ilicitud de la orden, creyendo el sujeto que se trata de una
orden legal? Se reproduce la discusin sobre el error sobre los presupuestos fcticos sobre la licitud o
ilicitud de una conducta. Se aprecia aqu cmo la discusin sobre el error es una muy emparentada con
al exigibilidad de una conducta.
Son o no admisibles adems de estas excepciones (fuerza, miedo, parientes, obediencia) otras causas de
exculpacin supralegales no previstas en forma tpica en el ordenamiento jurdico?62
No. Esta es la postura tradicional, por ejemplo de Welzel, porque las condiciones bajo las cuales el
derecho suspende o no realiza el juicio de reproche slo las puede definir el legislador.
S. Ellas pueden construirse por analoga, sobre la base de las que prev la ley. Bsicamente se
argumenta que cuando se trata de liberar de responsabilidad no hay problemas de legalidad, basta con la
buena voluntad y racionalidad en la argumentacin.
No es necesario, porque la del 10 n9 en sus partes son suficientemente indeterminadas para cualquier
otra que sea necesaria para hacer justicia. Ej. Estado de necesidad exculpante, exceso de legtima
defensa.

62

AvW tiende a pensar que las causales de exculpacin deben ser tpicas. Le parece adems necesario establecer cules son
las constelaciones de casos que no son susceptibles de resolverse de acuerdo al derecho positivo chileno, y analizar si es
necesario pensar si es necesaria una causa supralegal y si no ser sta la que hara extender ms all de la cuenta una
exculpacin.

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